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DATA: 23/02/17
AULA 01
Contato:
Email: flavinhacp@hotmail.com
Facebook: professora Flávia Campos
Instagran/twitter/periscope: @flavinhacp
Snapchat: @flavinha.cp
Doutrina indicada:
Rafael Oliveira – Curso de Direito Administrativo;
Fernanda Marinela – Direito Administrativo;
Ementa:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ORGANIZAÇÃO ADMINISRATIVA
1. Desconcentração X Descentralização
2. Desconcentração
2.1. Conceito de Órgão Público
2.2. Personalidade judiciária do órgão
2.3. Capacidade contratual dos órgãos públicos
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2.4. Classificações dos órgãos públicos
3. Descentralização
3.1. Classificações doutrinárias acerca da descentralização
3.1.1. Classificação trazida por Hely Lopes Meireles
3.1.2. Classificação trazida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro
3.1.3. Classificação trazida por José dos Santos Carvalho Filho
3.1.4. Classificação trazida pela doutrina moderna (Descentralização Social)
3.2. Administração pública indireta
3.3. Consórcios Públicos
3.4. Características comuns a todas as pessoas jurídicas/entidades – autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista
3.4.1.Especialidade
3.4.2. Reserva legal (art. 37, XIX, CR)
3.4.3. Controle/vinculação
3.5. Espécies de entidades da administração pública indireta
3.5.1. Autarquias
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Artigo 2º, CR: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Os Poderes da União possuem funções típicas e atípicas. Funções típicas são as funções
principais de cada poder. Entretanto, todos os poderes exercem também funções atípicas, que são
aquelas originariamente inerentes a outro poder.
A função administrativa será exercida como função típica pelo poder executivo e como
função atípica pelo judiciário e legislativo.
Vejamos:
Poder Legislativo: função típica de editar normas gerais e abstratas que criem direitos e obrigações;
Poder Judiciário: função jurisdicional. Função típica de dirimir conflitos com caráter de definitividade;
Poder Executivo: função administrativa. É a função típica de administrar a coisa pública para garantir
o interesse público.
Desta forma, concluímos que todos os poderes da república podem exercer a função
administrativa, seja típica ou atipicamente.
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Administração pública no sentido subjetivo/formal/orgânico: diz respeito aos sujeitos da
administração, quem a integra. Neste contexto, a administração pública é a própria pessoa
jurídica/entidade, órgão público e agentes públicos de todas as esferas da administração. Ex:
Estados, DF, agentes públicos, etc.
A administração pública adota, ainda, além dos sentidos apresentados acima, o sentido
restrito/estrito ou amplo, conforme segue:
Ao longo do tempo surgiram no direito administrativo algumas teorias que visam explicar a
natureza da atuação do agente público em nome da pessoa jurídica. 03 (três) teorias podem ser
destacadas: teoria do mandato, teoria da representação e teoria do órgão.
3.1.Teoria do mandato
Tal teoria entende que o agente público atua em nome da pessoa jurídica de direito público
em razão da existência de um contrato de mandato entre eles. O mandato justifica e legitima a
atuação do agente público em nome da pessoa jurídica.
A crítica feita a esta teoria é a de que a administração pública não é capaz de manifestar
sua vontade e, portanto, não firma contrato.
Segundo esta teoria o agente público atua em nome da administração pública por se tratar
de seu representante. O agente público seria um representante da pessoa jurídica.
A crítica apresentada a esta teoria é a de que a administração pública não pode ser
comparada ao incapaz, uma vez que quem carece de representação é o incapaz.
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3.3. Teoria do órgão / teoria da imputação / teoria da imputação volitiva / teoria de Otto Gierke
Esta teoria associa a administração pública ao corpo humano. Segundo ela, do mesmo modo
que o corpo humano é composto por órgãos humanos, a administração pública é composta por
órgão públicos.
Não é necessário contrato ou lei para que o agente público atue em nome da administração
pública, uma vez que os agentes são órgãos são inerentes à administração. Quando o agente
público atua quem está atuando é a própria pessoa jurídica de direito público. A vontade do agente
público é imputada à pessoa jurídica.
ORGANIZAÇÃO ADMINISRATIVA
1. Desconcentração X Descentralização
2. Desconcentração
Órgão público é um centro interno de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica
da administração pública.
Tanto a administração pública direta quanto indireta pode se subdividir em órgãos, nos
termos do artigo 1º, §2º, I da Lei 9784.
O órgão público não é pessoa jurídica, logo, não tem personalidade jurídica. Ele sempre
integra a pessoa jurídica.
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2.2. Personalidade judiciária do órgão
Em regra, o órgão público não possui capacidade processual, possui apenas personalidade
judiciária.
Nos termos do artigo 70 do Código de Processo Civil, possui capacidade de estar em juízo
toda pessoa no exercício de seus direitos. Vejamos:
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para
estar em juízo.
Desta forma, como o órgão público não é pessoa, podemos concluir que ele não possui
capacidade jurídica. Logo, em regra, o órgão público também não pode demandar ou ser
demandado em juízo.
Aquele que sofre um dano causado por um órgão público deverá demandar contra a pessoa
jurídica da administração a qual o órgão estiver vinculado.
Entretanto, excepcionalmente, o órgão poderá ser parte em processo judicial. Nesta situação
o órgão público, que continua desprovido de personalidade jurídica, passa a ter personalidade
judiciária, que é a capacidade para ajuizar a ação.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos
protegidos por este código. Ex: PROCON.
b) quando forem preenchidos dois requisitos cumulativos: ser órgão de cúpula administrativa + estar
na defesa de seus direitos institucionais.
Desta forma, a Câmara dos vereadores poderá ajuizar ação para discutir, por exemplo,
duodécimos (valores que a Câmara recebe todo mês do poder executivo). Em contrapartida não
poderá ajuizar uma ação para discutir contribuição previdenciária dos vereadores, pois não se trata
de assunto de interesse institucional e sim de interesse pessoal dos vereadores.
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2.3. Capacidade contratual dos órgãos públicos
Órgão público não é pessoa e não possui capacidade jurídica. Logo, em regra, não pode
firmar contrato, nos termos do artigo 1º do Código Civil.
Entretanto, apesar de os órgãos, em regra, não firmarem contrato, poderão firmar contrato
de gestão, previsto no artigo 37, §8º da Constituição.
Art. 37, § 8º, CR A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades
da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade (..).
O termo “contrato de gestão” está previsto no artigo 51, II da Lei 9.649/98. Vejamos:
Art. 51. II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
A principal classificação dos órgãos públicos foi proposta por Ely Lopes Meireles, que os
classifica quanto à sua hierarquia.
Órgãos Autônomos: são órgãos diretamente subordinados aos órgãos independentes. Não
possuem independência, possuem apenas autonomia. Ex: Polícia Civil. Obs.: alguns
(poucos) estados da federação preveem a Polícia Civil como órgão superior.
Órgãos Superiores: não possuem autonomia, mas possuem poder decisório. Ex: Polícia
Federal.
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Obs: PEC 412/2009 – atualmente a Polícia Federal é órgão superior e está subordinada ao
Ministério da Justiça. A proposta de Emenda Constitucional 412 visa assegurar autonomia à
Polícia Federal.
3. Descentralização
Descentralização por outorga: por meio de lei, a administração pública direta cria uma nova
pessoa jurídica e transfere para ela determinada atividade. Essa nova pessoa jurídica passa a
chamar administração pública indireta. São transferidas para administração indireta a
titularidade + execução do serviço. Ex: INSS.
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Brasil os territórios federais (artigo 18, §2º CR/88). Por mais que atualmente eles não existam
de fato, estão previstos na Constituição e podem ser criados a qualquer tempo.
A crítica feita por José dos Santos Carvalho Filho à classificações proposta por Ely Lopes e
Maria Sylvia é a de que não é possível que a administração pública transfira a titularidade de um
serviço. Para ele, se a titularidade for transferida à um terceiro a administração direta perde o
controle do serviço. A administração direta sempre será titular do serviço público.
Descentralização legal: a administração pública, através de lei, cria uma pessoa jurídica
(administração pública indireta) e passa para ela a execução (e somente a execução) do
serviço. Ex: INSS.
Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à
lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada;
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Não são considerados uma quinta espécie de entidade da administração indireta. Os
consórcios são uma espécie de autarquia ou de empresa pública, a depender da sua natureza
jurídica (direito público ou privado).
O artigo 6º da Lei de Consórcios Públicos diz que quando ocorre esta reunião estará sendo
criada uma nova pessoa jurídica. Poderá haver a criação de uma pessoa jurídica de direito público
ou privado.
O consórcio público de direito público é chamado associação pública. A lei prevê que as
associações públicas integram a administração pública indireta de todos os entes consorciados. Ex:
a Autoridade Pública Olímpica integra a União, o estado do RJ e o Município do RJ.
Nos termos do artigo 41, IV do Código Civil, as associações públicas são uma espécie de
autarquia. Vejamos:
O consórcio público de direito privado é assemelho às empresas públicas que prestam serviço
público ou às fundações públicas de direito privado.
3.4.1.Especialidade
Cada uma das pessoas jurídicas da administração indireta é criada para um fim específico.
O objetivo da especialização é a busca pela eficiência do serviço.
A especialidade da pessoa jurídica/entidade é dada por lei específica e somente a lei pode
alterá-la. Ex: o INSS é especialista em questões de benefícios previdenciários.
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Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à
lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Nos termos do artigo 37 da CR, existe diferença entre a criação de autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
As autarquias são criadas por lei, enquanto que as demais entidades são autorizadas por
lei.
As autarquias serão criadas por lei específica. Isso quer dizer que com a entrada em vigor
da lei específica, automaticamente a autarquia passará existir. Não é necessário o preenchimento
de qualquer outro requisito para sua existência.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição
do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização
ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que
passar o ato constitutivo.
Vale destacar, ainda, que o artigo 37, XX, CR/88 permite a que a administração indireta
possua participação em outras empresas privadas e que ela crie subsidiárias, conforme segue:
Quando a constituição utiliza a expressão “em cada caso” deixa a entender que deverá haver
uma lei específica para criação de cada subsidiária.
Entretanto, o STF entende que basta que a lei autorize genericamente a participação da
administração pública indireta em outras empresas ou que ela autorize genericamente a criação de
subsidiárias (autorização legal genérica). Havendo uma lei que autorize a criação de subsidiárias
para determinada pessoa jurídica, ela poderá criar quantas subsidiárias ela quiser.
3.4.3. Controle/vinculação
Entre pessoas jurídicas diferentes não existe hierarquia ou subordinação. O que existe entre
pessoas jurídicas da administração direta e as da administração indireta é vinculação, também
chamada de controle, controle finalístico ou supervisão ministerial. Ex: não há hierarquia entre
a união e a Petrobras.
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3.5. Espécies de entidades da administração pública indireta
3.5.1. Autarquias
Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para exercer atividades
típicas de Estado. Ex: INSS, Banco Central, IBAMA.
Atividade típica de Estado é conceito jurídico indeterminado, não sendo possível estabelecer
uma lista destas atividades. Entretanto, é possível afirmar que, por exemplo, o exercício do poder
de polícia é atividade típica estatal, ao passo que a exploração de atividade econômica não é. A
exploração de atividade econômica é típica da iniciativa privada. Desta forma, as autarquias não
exercerão atividade econômica. Ex: o Banco Central não desempenha atividade econômica, ele
simplesmente regula sua prática.
ATENÇÂO: o artigo 5º, I do Decreto-Lei 200/67 dispõe que “considera-se autarquia o serviço
autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada”.
Embora o decreto-lei utilize o termo “serviço autônomo”, tal nomenclatura não é técnica.
Deve-se ter atenção para não confundir “serviço autônomo” com “serviço social autônomo”, que
é serviço prestado pelo terceiro setor.
Regime de pessoal
O regime de pessoal que vigora nas autarquias é o mesmo regime da administração pública
direta à qual ela está vinculada. Se a administração direta adota o regime estatutário, a autarquia
por ela criada também adotará o regime estatutário. Isso ocorre pois, hoje em dia, é aplicável o
regime jurídico único, nos termos do artigo 39 da Constituição. Vejamos:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Atualmente é pacífico tal entendimento, entretanto, durante algum tempo o assunto foi objeto
de discussão.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política
de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide
ADIN nº 2.135-4).
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Entretanto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria de seus
Ministros, suspendeu liminarmente a vigência do caput do artigo 39 da Constituição Federal,
conforme redação dada pela EC 19/98, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
ao apreciar o pedido cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.135-4/DF.
Com efeito, voltou a vigorar a redação originária do artigo 39 da Carta Magna, perfazendo
renascer o Regime Jurídico Único - RJU para os planos de carreira dos servidores da Administração
Pública, das autarquias e fundações públicas.
Verificou-se que as normas do processo legislativo que inauguraram a nova redação (dada
pela Emenda 19) ao dispositivo constitucional em comento, não foram rigidamente observadas,
possibilitando pleno controle de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal.
Na ocasião da votação da proposta de nova redação do caput do art. 39, o novo texto só
poderia considerar-se aprovado, se os votos favoráveis atingissem o quórum mínimo de três quintos
dos respectivos membros, nos termos do art. 60, § 2º, o que não ocorreu.
Conclui-se, portanto, que atualmente o regime jurídico de pessoal das autarquias será o
mesmo regime adotado pela administração direta, tendo em vista que voltou a valer o regime
jurídico único.
Embora essa seja a regra atualmente, os servidores que ingressaram entre 98 e 2007
(período em que aplicou-se o artigo 39 com redação da pela emenda 19) não se sujeitam ao regime
jurídico único, podendo ser celetistas ou estatutários.
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