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SEPARATA
-
O tempo como vetor de segurança jurídica:
a prescrição e a decadência no pedido de
invalidade da partilha amigável
Resumo: É inegável a relação entre direito e sociedade e entre o direito e o tempo neste
sentido a menção do tempo à norma e aos acontecimentos jurídicos nos leva a compreender
a complexidade do tempo jurídico isto porque a influência que o tempo tem sobre as relações
jurídicas é bastante grande bem como a que tem sobre todas as coisas humanas. Mas é certo
que a norma jurídica tem um mbito ou tempo de vigência como pressuposto existência
validade e eficácia pois a temporalidade jurídica da norma é fixada por um intervalo entre o
início e um fim ainda que indeterminado que se dá pela revogação. Assim o tempo é vetor do
início manutenção e extinção do direito seja no aspecto material e/ou processual. E neste
aspecto a prescrição e a decadência exerce papel fundamental. Qual o papel que tempo
exerce no pedido de invalidade da partilha amigável por meio da prescrição ou da
decadência.
“O tempo foi algo que inventaram para que as coisas não acontecessem todas de uma vez”.
(Millôr Fernandes)
Introdução:
É inegável a relação entre direito e sociedade e entre o direito e o tempo, neste sentido a
menção do tempo à norma e aos acontecimentos jurídicos, nos leva a compreender a
complexidade do tempo jurídico, isto porque, a influência que o tempo tem sobre as relações
jurídicas é bastante grande, bem como a que tem sobre todas as coisas humanas. Mas é
certo que a norma jurídica tem um âmbito ou tempo de vigência, como pressuposto
existência, validade e eficácia, pois a temporalidade jurídica da norma é fixada por um
intervalo entre o início e um fim (ainda que indeterminado) que se dá pela revogação. Assim,
o tempo é vetor do início, manutenção e extinção do direito, seja no aspecto material e/ou
processual. E, neste aspecto, a prescrição e a decadência exerce papel fundamental. Qual o
papel que tempo exerce no pedido de invalidade da partilha amigável, por meio da prescrição
ou da decadência.
A Temporalidade Jurídica
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Revista Âmbito Jurídico
isto não eleva o termo “tempo” a um conceito jurídico unívoco (TELES, 2000:27), pois o termo
“tempo” possui um sentido polivalente e fundamental de toda prospectiva vivencial, pois o
tempo na visão filosófica de Aristóteles “é uma participação do ser”, Platão afirmava que o
“tempo é como a imagem móvel da eternidade”, logo nestas concepções o ser esta presente
no tempo, mas segundo Kant o tempo esta situado em uma ordem causal, o que não esgota o
seu significado, já que nas palavras de Heidegger o tempo “é a projeção do ser”,
“possibilidade do próprio ser”, e complementa este autor que “a temporalidade é que torna
possível a unidade da existência”. Paralelamente às concepções filosóficas do tempo, se
desenvolve o conceito da física atual, que difere tanto da física clássica quanto da filosófica e
segundo Einstein a superação do tempo absoluto tradicional e se num tempo relativo onde
“há um continuum tetradimensional, do qual a quarta dimensão se chama tempo” (apud
MACEDO, 1977: 205-206).
De Plácido e Silva (2006: 1371) demonstra que o termo “tempo” na linguagem jurídica
exprime em princípio, “duração, percurso, período, ou prazo, em que as coisas se cumprem,
ou ainda o momento, a oportunidade, ou a época, em que as coisas e os fatos se registram”.
Ost (1999: 781) afirma que o tempo é múltiplo e aponta seis temporalidades jurídicas
distintas: a) o “tempo das fundações”, que reside na ideia do tempo original, sagrado e mítico,
“remetendo quer a algum evento fundador, do qual o grupo retira o seu nascimento”, gerando
direitos inalteráveis (cláusulas pétreas), imprescritíveis e intangíveis; b) o “tempo intemporal
da dogmática jurídica” que se funda no brocardo dura lex, sed Lex ("a lei é dura, porém é a
lei"), que é amparado pelo princípio da legalidade, mas que sofre a mitigação por meio da
modulação de efeitos; c) o “tempo instantâneo” é observado pelo prisma do “instante da
razão”, ou seja, como “um passe de mágica, criar diversas situações jurídicas que perduram
no tempo, por força dessa “magia” inicial; d) o “tempo de longa duração”, possui duplicidade
de efeitos, uma vez que gera prescrições aquisitivas e também corroí as provas,
“enfraquecem os consentimentos e os títulos jurídicos, embaralha as razões das leis e mina
os textos em vigor”, assim, o tempo de longa duração é voltado para o passado, de maneira a
atualiza-lo no presente, sendo considerado retrospectivo; e) o “tempo prometéico” é futurista,
isto é “polarizado pela representação do futuro, do qual ela realiza uma constante atualização
no presente”. Este tempo é o tempo próprio da legislação; f) o “tempo da alternância entre
adiantamento e o atraso” procura situar-se entre a tradição e antecipação, memória e
previsão, costume de longa duração e a lei prometéica”, pois nesta visão do tempo, o juiz é o
marco, visto que é a ele “a quem incumbe, em certos momentos, atualizar a tradição e, em
outros, pelo contrário, moderar os ardores transformadores da lei”. O direito assim se
encontra em “trânsito” (apud ÁVILA, 2012:62).
Luhmann ( apud PINTO, 2002:240) informa que o tempo deve ser definido como a
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Revista Âmbito Jurídico
É certo que não podemos ter como ponto de partida ou parâmetro as ideias filosóficas de
tempo, pois não saberia o ponto de partida a adotar. Assim, adotarei a ideia de “antes de” e
“depois de” ou simultaneamente e que podem se referir aos acontecimentos, na relação uns
com os outros. Isto ocorre porque o tempo não é exterior às situações, ele participa da sua
própria natureza, assim, neste contexto podemos, por exemplo, dar, tomar, perder, passar,
encontrar, matar ou ganhar tempo (TELES, 2000: 28).
Assim, o direito não pode surgir senão em dadas contingências de tempo; direitos que não
podem ter senão uma duração preestabelecida quer fixada pela lei, quer pela vontade
privada; direitos que não podem exercer fora de certo prazo; direito que se adquirem e direitos
que se perdem em consequência do decurso de tempo. Não é possível constituir uma regra
geral como a lei trata este importantíssimo elemento, dada à disparidade da sua função de
caso para caso, pois toda norma jurídica possui uma “bidimensionalidade temporal, ou seja,
pode ser aplicada tanto para disciplinar fatos futuros quanto para alcançar fatos passados,
salvo as hipóteses abrangidas pelas regras de bloqueio que vedem seus efeitos retroativos”
(Torres, 2012:306). Há, no entanto, alguns princípios de caráter geral que se referem à sua
determinação e ao seu cômputo.
Dentro desta perspectiva o sujeito de direito encontra no tempo a fonte das suas maiores
inseguranças. Mas, como transformar o transcurso do tempo em segurança jurídica das
relações jurídicas. Nesta perspectiva o direito criou institutos como a prescrição, a decadência
(caducidade), a perempção e a preclusão.
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Revista Âmbito Jurídico
A extinção poderá ocorrer com a expiração do tempo, que neste caso é chamado de prazo.
A personalidade jurídica da pessoa natural se inicia com o nascimento com vida e dura até a
sua morte encefálica. Mas, antes mesmo do nascimento o sujeito possui direitos. Estes
direitos se enquadram dentro de uma esfera jurídica que compreendem direitos patrimoniais e
direitos não patrimoniais.
Assim, qual o ação para invalidar a partilha? Qual o prazo decadência ou prescricional para
anular a partilha? Parece irônico que a decadência e a prescrição são ao mesmo tempo uma
fonte de segurança jurídica e é em si uma fonte de profunda incerteza.
A determinação do tempo em uma relação jurídica pode ser feita pela vontade do particular
ou que a lei a indique, com base na referência direta do dia do calendário ou tomando com
uma das subdivisões em que o tempo se reparte cronologicamente (horas, dias ou meses),
mas em ambos os casos o calendário base é o gregoriano. Mas há necessidade de analise do
cômputo, que pode se dar: a) de forma natural, no qual se toma momento a momento e se
calcula o dia em 24horas, contadas estas a começar num momento qualquer e findado no
momento que decorrerem desde esse momento inicial, isto quer coincidem ou não os
momentos inicial e final com aqueles que segundo o calendário compreendem entre si o
período de um dia; b) de forma civil, no qual, pelo contrário, o dia representa uma unidade de
tempo que vai de uma meia noite a outra meia noite e em que, portanto, se conta por inteiro,
sem ter em consideração as frações de tempo.
Ora, salvo, casos excepcionais em que se disponha a contagem natural, a que em regra
vale é a civil. O período compreendido entre os termos iniciais e finais denomina-se prazo. Em
regra, comutam-se os prazos excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do
vencimento (art. 132, do CC). Prorroga-se o prazo até o dia seguinte útil, conforme a norma
do parágrafo 1º deste artigo, “se o dia do vencimento cair no feriado considerar-se-á
prorrogado o prazo até o dia seguinte útil”. Considera-se meado o décimo quinto dia de
qualquer mês (parágrafo 2º do art. 132, do CC). O prazo estabelecido em meses ou anos tem
o respectivo termo final no mesmo dia do mês inicial. Se faltar o mesmo dia no mês do termo
final verifica-se este no dia seguinte, por exemplo: a) se o prazo é de 6 meses, e o termo
inicial ocorre no dia 10 de janeiro, o termo final dar-se-á no dia 10 de julho; b) se o prazo é de
2 anos, e o termo ocorrer no dia 10 de janeiro de 2008 o termo final dar-se-á no dia 10 de
janeiro de 10 de janeiro de 2010; c) se o prazo é de 2 meses, e o termo inicial ocorre no dia
30 de dezembro, o termo final dar-se-á no dia 1º de março, pois fevereiro não tem dia 30.
Devemos nos atender para o parágrafo 1º do art. 132, pois se esse ou os seguintes forem
feriados, o termo final prorroga-se para o dia seguinte útil. O prazo contado em horas conta-se
os minutos (ex: se o prazo é de 48 horas, e o termo se deu às 14 horas e 25 minutos do dia
20 de maio, tem o termo final às 14 horas e 25 minutos do dia 22 de maio, conforme norma do
parágrafo 4º do art. 132, do CC). (AQUINO, 2009:13).
Dado o sistema do cômputo civil, é obvio que, desprezando-se as frações de dia, alonga-se
ou abrevia-se um termo em face do que resultaria do cômputo natural (é contado momento a
momento e se calcula o dia de 24horas), conforme o dia inicial se conte ou não. O mesmo se
pode dizer do dia em que o termo chega, podendo conceber-se, em abstrato, tanto valha
como inteiro o último dia do prazo logo que esse dia comece, como que seja necessário
esperar que tal dia finde para se poder dizer terminado o prazo.
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Revista Âmbito Jurídico
Quanto ao dies inicial, a regra é de não ser contado, de modo que o termo começará a
decorrer do dia seguinte. Quanto ao dies final deve decorrer inteiramente para que o termo se
possa dizer completado, o que significa que o dia final se conta no termo, isto ocorrer porque
“o tempo legal é uma ficção do tempo como ser-em-si” e por este motivo o direito “constrói
seu tempo na temporalidade com proibição da retroatividade do não benigno e proteções em
relação à vigência para o futuro” (TORRES, 2012:307).
A pacificação social é maior objetivo do direito e para ser alcançado o ordenamento jurídico
deve procurar, na medida do possível, a disciplina das relações sociais, para que todos
saibam ou tenham a expectativa de saber, como devem se portar para o atendimento das
finalidades (negociais ou não) que pretendem atingir. Neste aspecto Ávila (2012:68) afirma
que “pela ausência de inteligibilidade do ordenamento jurídico, não sabe o que é válido hoje
(insegurança com relação ao direito presente); ele, pela falta de previsibilidade do
ordenamento jurídico, igualmente não sabe o que será válido ou vinculante amanhã
(insegurança com relação ao direito futuro), ele, pela carência de estabilidade do
ordenamento jurídico continuará valendo hoje (insegurança com relação ao direito pretérito)”.
E esta insegurança jurídica decorre muitas das vezes das causas sociais que dizem
respeito às características da sociedade atual, isto porque a sociedade é plural e de risco e
onde o fator preponderante é a quantidade de informação e a existência de uma enorme
diversidade de interesses (ÁVILA, 2012:47) e dentro desta concepção o Estado passou a
regular as relações privadas, seja na forma horizontal (cooperação) e vertical (restrições).
Dentro desta perspectiva o legislador procurar criar limites para a própria segurança jurídica,
mas acaba por exceder na criação de normas, gerando uma insegurança legislativa. Esse
excesso ocorre por causa da criação de inúmeras normas jurídicas, em razão da competência
concorrente da União, dos Estados e dos Municípios, definida no art. 24, I Constituição
Federal (regras e princípios), no aspecto quantitativo ou qualitativamente complexo, pois há
normas gerais e permanentes, excepcionais, transitórias e de transição.
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pois “quanto mais segurança por meio do direito se pretende garantir, menos segurança do
Direito se pode conquistar” (ÁVILA, 2012:53), Podemos afirmar que a segurança deve ser
protegida da própria segurança, visto que o excesso de segurança gera mais insegurança
física (no tocante às pessoas), material (em relação aos bens) e jurídica (legislativa,
regulatória ou judiciária). A ideia do excesso pode ocorrer por causas sociais, econômicas
e/ou jurídicas, isto por que quanto maior os interesses envolvidos maiores o número de
normas editadas (WALD, 2005: 213).
Nas palavras de Derzi (2009:213) a certeza relativa do sistema jurídico se presta a fornecer
equilíbrio em um mundo instável, “tornando suportáveis horizontes temporais mais amplos,
por meio de criação de uma previsibilidade que reduza e torne suportável o alto grau de
insegurança, ínsito às sociedades diferenciadas”. E neste aspecto afirma (ÁVILA, 2012:79) “a
segurança é a síntese dos estados ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade de
calculabilidade normativas, alcançadas por meio de instrumentos garantidores de
acessibilidade, de abrangência, de inteligibilidade, de estabilidade, de continuidade, de
anterioridade e de vinculatividade do ordenamento jurídico”.
O exercício de direitos seja no campo material, seja no campo processual, deve ser uma
consequência e garantia de uma consciência de cidadania, e não uma ameaça eterna contra
sujeitos obrigados, que não devem, estar submetidos indefinidamente a insegurança jurídica
de direitos não se extinguem com o passar do tempo, mas isto não significa que o tempo seja
o único fator para a extinção do direito, exemplo disto é o direito de propriedade, onde o
transcorrer do tempo apenas não acarreta a destruição do direito, visto que neste caso pode
se perder a propriedade pela usucapião (posse qualificada mais transcorre do tempo).
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Revista Âmbito Jurídico
A função da estabilidade temporal sistêmica é fazer com que a segurança jurídica proteja as
situações que se consolidam no tempo, ao gerar nos titulares a confiança de garantir a
irretroatividade das leis e impedir que seus efeitos atinjam a coisa julgada, o ato jurídico
perfeito e o direito adquirido. Esta função de proteção equivale “à garantia constitucional que
preserva os cidadãos contra a retroatividdade de leis para modificar situações já constituídas,
consolidadas ou julgas no passado” (TORRES, 2012:334). A proteção constitucional a coisa
julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido “visa dar concreção e efetividade à
necessidade de preservação da segurança das relações jurídicas instituídas e estabelecidas
sob a égide do próprio ordenamento positivo” (STF, ADI 493/0/DF).
Como o passar do tempo é uma realidade imutável para as relações humanas, vislumbra-se
na prescrição, na decadência, na perempção e na preclusão fenômenos jurídicos tendentes a
conferir equilíbrio, confiança e segurança às relações jurídicas como um todo, isto porque os
valores e garantias reconhecidas constitucionalmente são incompatíveis com a instabilidade
proporcionada pela possibilidade exercício temporalmente ilimitado de direitos, mesmo no
caso dos direitos inicialmente denominados imprescritíveis como os direitos da personalidade,
uma vez que estes direitos também se perdem com o transcorrer do tempo, pois estão
vinculados até o quarto grau de parentesco em caso de morte do titular. Assim, o tempo corrói
até mesmo os direitos mais nobres do indivíduo.
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Revista Âmbito Jurídico
A exposição de motivos do Código Civil dispõe que os prazos prescricionais passam a ser
a, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, sendo de
decadência todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto é, complemento de cada
artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Então podemos afirmar que
o problema da distinção da decadência e da prescrição no Código Civil desapareceu, mas
persiste na legislação extravagante.
Então se a partilha pode ser invalidade pelos defeitos e dos vícios permitidos aos negócios
jurídicos, podemos afirmar que o prazo de 01 ano previsto no art. 2.027 é decadência. E no
caso de anulação aplica-se o prazo 04 anos previsto no art. 178 do CC, nos casos não
previstos no art. 2.027. E no caso de invalidade deve-se se aplicar o prazo previsto no art. 179
do CC que de 2 anos.
Ação cabível quando um suposto herdeiro que se diz preterido do seu direito de
suceder em decorrência de partilha amigável.
Petição de Herança
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Ação Anulatória
Outra questão é a possibilidade de anular a partilha. Neste caso o art. 2.027 do CC prevê
que “a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam,
em geral, os negócios jurídicos” e deverá ser requerida no prazo de um ano. O CPC disciplina
a possibilidade anulação da partilha amigável, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção
de incapaz, desde que proposta no interregno de 1 ano a contar: I - no caso de coação, do dia
em que ela cessou; II - no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III - quanto ao
incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. A ação anulatória será cabível para invalidar
atos praticados na justiça pelas partes composto de vício de nulidade podendo ser absoluta
ou relativa, sempre que houver as disposições descritas nos arts. 486 e 1.029 do CPC. É
ação de quem tem por objetivo ver reconhecido o seu direito sucessório, de quem seja o
titular do acervo, para o fim de ter-se para si a restituição do patrimônio.
Ação Rescisória
O CPC ainda prevê possibilidade de ser rescindível a partilha julgada por sentença: I - nos
casos mencionados no artigo 1.029; II - se feita com preterição de formalidades legais; III - se
preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja. No caso de partilha amigável não cabe
rescisória, isto porque “somente a partilha amigável, suscetível que é de mera homologação,
é objeto de anulação, ao passo que a judicial, aquela que por sentença é julgada, comporta
ação rescisória” (RT721/99). Por isso, a parte que se sentir preterida do seu direito hereditário
na partilha, tendo a sentença transitada em julgado, poderá fazer uso da ação rescisória,
vindo esta, rescindir a sentença, decorrente de processo contencioso que fora prolatada
anteriormente, desconstituindo a coisa julgada nos casos enumerados de forma específica no
art. 1.030 do CPC, poderá a rescisória proferir um novo julgamento da causa e incluir o novo
herdeiro que tinha sido excluído da partilha anterior. O prazo decadencial para propositura de
ação rescisória começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença rescindenda,
incluindo-se-lhe no cômputo o dia do começo, e sua consumação deve pronunciada de ofício
a qualquer tempo, ainda quando a tenha afastado, sem recurso, decisão anterior. (AR
1412/SC, Relator: Min. Cezar Peluso, Revisor: Min. Carlos Britto, julgamento: 26/03/2009,
órgão julgador: Tribunal Pleno- STF).
Outra forma apontada pela doutrina para cancelamento de uma partilha seria a querela
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Revista Âmbito Jurídico
nullitatis (ação declaratória de inexistência) que é uma “ação autônoma de impugnação que
visa declarar a ocorrência de vício de inexistência processual, incidente sobre um ou alguns
atos processuais decisórios ou sobre a relação processual inteira, a partir da finalização do
trâmite processo no qual se deu a validade” (KLIPPEL, 2011:1003).
A ação declaratória de inexistência seria possível sempre quando não houver um remédio
especifico para cancelar a decisão proferida, o caso da anulação de uma partilha amigável,
pois neste caso ação cabível é ação de anulação da partilha com fundamento nos vícios ou
defeitos próprios do negócio jurídico, que neste caso se trata da nulidade absoluta ou da
nulidade relativa previsto na parte geral do Código Civil. Segundo Fux (2005:868) cabe
anulatória para os atos de disponibilidade das partes que encerram o processo com a
composição da lide, e rescisória onde há julgamento como ato intelectivo e de soberania do
Judiciário. A ação anulatória pode atacar atos homologados por sentença judicial ou
simplesmente atos processuais que não necessitaram ser homologados por sentença.
Ação cabível para atribuir o direito a herança de herdeiro excluído da partilha amigável é
ação anulatória que tem fundamento só vícios/defeitos previsto para os negócios jurídicos em
geral, previstos nos art. 166 a 184, que trata da invalidade dos negócios jurídicos, uma vez
que o art. 2.027 dispõe que para sanar os vícios/defeitos dos que invalidam a partilha é ação
de anulação. (RTJ114/1.108).
Sendo a partilha um negócio jurídico solene e que tem como ponto fundamental de validade
os requisitos do art. 104 do Código Civil e a falta deles gera nulidade. A nulidade pode ser
absoluta no caso do art.s 166 e 167 e pode ser relativa nos casos dos defeitos do negócio
jurídico.
A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos. Essa vontade deve ser
manifesta ou declarada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na atividade
jurídica e no universo negocial. Se essa vontade não corresponder ao desejo do agente, o
negócio jurídico torna-se susceptível de nulidade ou anulabilidade. Quando a vontade em ao
menos se manifesta, quando é totalmente tolhida, não se pode nem mesmo se falar em
existência do negócio jurídico. O negócio jurídico será inexistente por lhe faltar o requisito
essencial. Quando, porem, a vontade é declarada, com vício ou defeito que torna mal dirigida,
mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do negócio jurídico ou ato anulável,
isto é, o negócio terá vida jurídica somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado,
seja pedida sua anulação.
Nesse tema, o Código Civil, o Capitulo IV, do livro III, dá a essas falhas de vontade a
denominação de “defeitos dos negócios jurídicos”.
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Erro
O erro é um engano fático, uma falsa noção da realidade, ou seja, em relação a uma
pessoa, negócio, objeto ou direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o
negócio jurídico. Quando o erro se dá na formação da vontade, tem-se o chamado erro vício;
quando ocorre na declaração da vontade configura-se o chamado erro obstáculo, também
denominado erro obstativo. O erro vício se forma antes da declaração, mas é com ela que se
substancializa. Nele não há desconformidade entre a vontade e a declaração, por exemplo,
“Antonio compra o prédio de Benito que na verdade é de José”. Já o erro obstáculo se dá na
comunicação, por exemplo, o agente quer que Amarildo e diz Antonio. O nosso ordenamento
não diferencia uma espécie da outra. Então, erro é o vício de consentimento que se forma
sem induzimento intencional de pessoa interessada. É o próprio declarante quem interpreta
equivocadamente uma situação fática ou lei e, fundado em sua cognição falsa, manifesta a
vontade, criando, modificando ou extinguindo vínculos jurídicos.
O Código Civil equipara o erro à ignorância, mas ambos expressam situações distintas.
Enquanto no erro a vontade se forma com base na falsa convicção do agente, na ignorância
não se registra distorção entre o pensamento e a realidade, pois o agente sequer tomara
ciência da realidade dos fatos ou da lei. Ignorância é falta de conhecimento, enquanto o erro é
o conhecimento divorciado da realidade. Entretanto, o erro sé é considerado como causa de
anulabilidade ou nulidade relativa do negócio jurídico se for: essencial ou substancial (art.
138, do CC) e escusável ou perdoável. O Erro escusável ou perdoável é aquele que dentro do
que se espera do homem médio que atue com grau normal de diligencia.
Não se admite, outrossim, alegação de erro por parte daquele que atuou com acentuado
grau de displicência, pois o direito não deve amparar o negligente. O erro essencial ou
substancial é aquele que incide sobre a essência (causa) do negócio que se prática, sem o
qual este não teria se realizado. É caso, por exemplo, do cujus possuir um filho fora do
casamento e desconhecido dos demais familiares, assim, se o familiar deixar de declarar na
certidão de óbito a existência deste herdeiro, estará efetuando a declaração com erro, tenho a
certidão de óbito um vício relativo, sendo possível de anulação com efeitos ex nunc..
Contudo, conforme o Enunciado nº. 12, do I Jornada de Direito Civil realizada no Superior
Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não
escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.”
Dolo
O CC não define dolo, limitando-se o art. 145, do CC a estatuir que “são os negócios
jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a causa”. Sendo assim, podemos qualificar dolo
como pos artifícios ou manobras de uma pessoa visando a induzir outra em erro a fim de tirar
proveito para si ou pra terceiro na realização do negócio jurídico.
Não se pode confundir erro com o dolo, pois naquele o equivoco se forma
espontaneamente, no dolo ele é induzido.
O silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio também constitui
dolo (RT 634/130).
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contratante; induzir o outro contratante em erro em virtude do dolo; causar prejuízo ao outro
contratante; angariar benefício para o seu autor ou terceiro; que o dolo tenha sido a causa
determinante da realidade do negócio.
c) Dolo de terceiro: ocorre quando o artifício ardil é pratica por uma terceira pessoa que não
integra a relação jurídica, gerando os seguintes efeitos. I - se beneficiário da vantagem
indevida tinha ciência do dolo ou tinha como saber, trata-se de dolo que torna anulável o
negócio; II - porém, se o beneficiário não tinha conhecimento da existência do dolo praticado
pelo terceiro, de modo que o negócio é mantido válido e o terceiro provocador do dolo
responderá pelas perdas e danos causados ao lesado. O dolo de terceiro, para se constituir
em motivo de anulabilidade, exige a ciência de uma das partes contratantes (RT 485/55). O
acréscimo constante do vigente Código é absorção do que a doutrina e a jurisprudência já
entendiam. Caberá ao critério do juiz entender o ato anulável por ciência real ou presumida do
aproveitador do dolo de terceiro. O dolo pode ocorrer, de forma genérica, nos seguintes
casos: 1. dolo direto, ou seja, de um dos contratantes; 2. dolo de terceiro, ou seja, artifício
praticado por estranho ao negócio, com a cumplicidade da parte; 3. dolo de terceiro, com
mero conhecimento da parte a quem aproveita; 4. dolo exclusivo de terceiro, sem que dele
tenha conhecimento o favorecido (VENOSA, 2012, p. 412). Por exemplo, um terceiro na
declaração de óbito não informa a existência de um herdeiros do de cujus.
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declaração em nome do representando. Se o representante for legal, ouse já, importo pela lei,
a sua declaração só obriga o representado a responder civilmente até a importância do
proveito que teve. Se, porém a o representante dor convencional, ou seja, escolhido pelo
representado, haverá responsabilidade solidária, em decorrência da culpa in elegendo.
Coação
A coação pode ser conceituada como sendo uma pressão de ordem moral, psicológica, que
se faz mediante ameaça de mal serio e grave, que poderá atingir o agente, membro da família
ou a pessoa a ele legada, ou, ainda, ao patrimônio, para que a pessoa pratique determinado
negócio jurídico. Devemos salientar que no conceito de coação é importante distinguir a
coação absoluta, que tolhe totalmente a vontade, da coação relativa, que é vicio da vontade
propriamente falando. Na coação absoluta, coação física ou vis absoluta, não vontade, pois
trata-se de violência física que não concede escolha do coagido. Neste caso a coação
neutraliza complementamente a manifestação de vontade tornando o negócio jurídico
inexistente. Nesta espécie de violência não permite ao coagido liberdade de escolha, pois
passa a ser mero instrumento nas mãos do coator. Desta forma apenas a coação moral,
coação relativa ou vis compulsiva acarretará a anulabilidade do negócio jurídico, com efeitos
ex nunc.
De acordo com o art. 151, do CC “a coação para viciar a declaração de vontade, há de ser
tal inócua ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua
família, ou a seus bens”. No parágrafo único deste artigo também se admite a coação quando
dirigida a uma pessoa ligada ao declarante. Dai podemos extrair três requisitos
caracterizadores da coação: violência psicológica, declaração de vontade viciada seja a causa
do negócio e receio sério e fundado de dano grave à pessoa, a família ou a pessoas próximas
do coagido ou então a bens pertencentes a este.
a) violência psicológica: esta deve ser injusta, pois se o autor da coação moral acena com a
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possibilidade de exercer regularmente um direito, tal atitude não tem o poder de configurar o
vício de consentimento. Se a ordem jurídica reconhece o legítimo e regular exercício de um
direito, não se poderá considerar abusiva a ameaça de seu exercício (ex: se o locatário,
tornando-se inadimplente, não poderá alegar haver sido coagido pelo fato de o locador tê-lo
advertido de que se não pagar os aluguéis em atraso recorrerá à justiça).
b) Declaração de vontade viciada seja a causa do negócio: a declaração, sob coação moral,
é um ato viciado de vontade. Está não se expressa espontaneamente, livre e de acordo com a
vontade real do declarante. Este declara o que não quer, mas por se achar premido diante de
uma alternativa que lhe parece grave. Ao fazer a declaração, o agente opta pelo sacrifício que
lhe parece menor.
c) Bem ameaçado: este deve ser relevante. Se ordem patrimonial logicamente, o bem
ameaçado pode ser valor superior ao do negócio feito. Se o alvo da ameaça for a pessoa do
declarante ou algum membro de sua família ou, ainda, indivíduode sua ligação.
A coação por terceiro pode levar a anulação do negócio, desde que o declarante tivesse ou
devesse dela tomar conhecimento. Quer dizer, se o declarante não tomou ciência da violência
moral, nem dela devia conhecer o negócio jurídico não será anulado. É o que dispõe o art.
154, do CC “vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou
devesse ter conhecimento a parte que aproveite, e esta responderá solidariamente com
aquele por perdas e danos”.
Estado de Perigo
Configura o estado de perigo quando alguém premido ela forte necessidade de livrar-se de
grave dano à pessoa, realiza negócio jurídico com outrem, sabedor dessa necessidade, em
condições excessivamente onerosas. O agente pratica o negócio fortemente influenciado
pelas circunstâncias que lhe são adversas. Embora a figura em exame não se confunde com
o vício de coação, o declarante expressa a sua vontade sob efeito de forte pressão
psicológica. No entanto, no estado de perigo, diferentemente do que ocorre com a coação, o
beneficiário não empregou violência psicológica ou ameaça para que o declarante assumisse
a obrigação excessivamente onerosa. O perigo de não se salvar-se, não causado pelo
favorecido, embora de seu conhecimento, é que determinou a celebração do negócio jurídico
prejudicado. O estado de perigo gera um vício na vontade causando a anulação do negócio
com efeitos ex nunc.
a) Perigo de dano grave e atual: o defeito em questão pressupõe o estado de perigo que se
revela quando o agente, membro de sua família ou pessoa de sua ligação, necessita de
salvar-se de grave dano, que pode ser atual ou iminente.
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c) Perigo deve ter sido a causa do negócio: Se não houvesse o perigo o não teria sido
realizado.
d) Que a parte contrária tenha ciência da situação de perigo e dela se aproveita: O dano
possível pode ser físico e moral, ou seja, dizer respeito a integridade à física do agente, À sua
honra e a sua liberdade.
Segundo o Enunciado nº. 148, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal
de Justiça afirma que o “Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o
disposto no § 2º do art. 157”. Isto significa dizer que o negócio jurídico que foi celebrado em
estado de perigo pode sofre a convalidação se houver suplemento suficiente ou se houver
redução do proveito alcançado pela parte favorecida.
No estado de perigo, não ocorre o constrangimento para a prática de um negocio, tal como
se dá na coação. Assim, a lesão diferencia-se do estado de perigo porque a causa que
originou o negócio é de natureza patrimonial.
Lesão
É vício do negócio jurídico que se caracteriza pela obtenção de um lucro exagerado por se
valer uma das partes da inexperiência ou necessidade econômica da outra. Ocorre a lesão
quando uma pessoa, sob preeminente necessidade, ou inexperiência, se obriga à prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, sendo que a avaliação dessa
desproporção será feita segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado.
São requisitos: a) Requisito subjetivo: Deve haver uma deficiência, desequilíbrio psicológico
de uma das partes proveniente de inexperiência para o negocio ou de sua premente
necessidade econômica. b) Requisito Objetivo: É a manifesta desproporção ente as
prestações. Consiste em ofensa à comutatividade dos contratos, pois não há equivalência
entre prestações, uma das partes irá experimentar um empobrecimento desproporcional (ex:
venda de imóvel por quantia 50% inferior ao valor de mercado para evitar que herdeiro não
participante da partilha receba o seu quinhão. A desproporção entre as prestações deve ser
verificada de acordo com os valores vigentes à época do negócio. c) O vício é concomitante à
formação do contrato, pois se for superveniente à celebração do contrato estaremos perante a
teoria do hardship (teoria imprevisão) através da qual se procura manter o equilíbrio
econômico e financeiro do negócio (art. 478, do CC).
Segundo o Enunciado nº. 150, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal
de Justiça afirma que o “Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige
dolo de aproveitamento”.
Diante das normas prevista no Código Civil se o negócio jurídico estiver viciado com a lesão
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será, em regra, anulável, ou seja, terá a sua nulidade relativa declarada com efeito ex nunc
(art. 171, II). Porém o parágrafo 2º do art. 157 estabelece que “não se decretará a anulação
do negócio, se foi oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar coma
redução do proveito”. Sendo, assim, nada impede que as partes venham ratificar o negocio
anulável, como deixa claro o parágrafo 2º, art. 172, do CC. O legislador permite que o juiz não
decrete a anulação se a parte lesante oferecer suplemento suficiente ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito. Trata de solução que procura salvar o negócio jurídico,
evitando o enriquecimento ilícito ou sem causa.
Segundo o Enunciado nº. 149, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal
de Justiça afirma que o “Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a
verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio
jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as
regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.”
Segundo o Enunciado nº. 290, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal
de Justiça afirma que o “Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando
verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas
pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado”
Segundo o Enunciado nº. 291, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal
de Justiça afirma que o “Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código
Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo,
desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito
do lesionador ou do complemento do preço.”
Segundo o Enunciado nº. 292, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal
de Justiça afirma que o “Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é
determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por
decisão judicial.”
A fraude contra credores é um vício social. É a prática de qualquer negócio jurídico pelo
devedor insolvente ou na iminência de o ser, que importe em diminuição de seu patrimônio,
coma finalidade de frustrar o direito de seus credores ou represente violação da igualdade dos
credores quirografários.
A existência de divida antes da prática do ato negocial, mesmo que ainda não vencidas: a)
Requisitos objetivos ou eventus damini: é o prejuízo que causa aos credores. Não é o simples
fato de ser devedor, capaz de congelar o patrimônio do mesmo,. O que a lei exige é que o
devedor seja insolvente, ou seja, que seu passivo supere o seu ativo de modo que qualquer
disposição patrimonial que venha fazer ponha em risco os créditos de seus credores. b)
Requisitos subjetivos, concilum fraudis ou scientia fraudes: é exigido que o adquirente esteja
de má-fé ou que tenha ciência da intenção do devedor de prejudicar seus credores. Esse
requisito subjetivo é dispensado dos negócios jurídicos gratuitos e de remição de dívidas,
casos em que o terceiros mesmo de boa-fé pode perder o bem ou ficar sem validade a
remição. Nos demais casos a má-fé será presumida quando a insolvência for notória como
nos casos de certidões negativas positivas de inexecução de títulos protestados, ou quando
houver motivos para que lê a conheça como em havendo relação de parentesco ou houver
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O art. 166 e 167 apresenta o elenco das hipóteses de nulidade absoluta. O negócio nulo é
como tal considerado quando incida uma de suas causas. Assim, será nulo o negócio jurídico
quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou
indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei
taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. E no caso de
negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e
na forma. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou
transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III -
os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Em regra, os sistema jurídico exige para a caracterização da nulidade que tenha ocrrido
ofensa a ordem pública, mas devemos deixar claro que ordem pública não possui um conceito
unívoco, pois “o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia-sócio-politica-cultural de
toda a legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às
necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos
político, jurídico, moral e econômico de todo o Estado constituído. (...) A ordem pública
afere-se pela mentalidade e pela sensibilidade média de determinada sociedade em
determinada época”. A ordem pública não é definível em valores precisos, porque estes
devem acompanhar a evolução da sociedade. Cabe ao poder Judiciário, ao Estado de Direito,
sentir que a “ordem pública” (DOLINGER, 1993:324) não se manifestará necessariamente em
normas de direito positivo, em princípios, costumes e outras fontes. A ordem pública não é um
fator endógeno, como já vimos, mas representa valores que pairam sobre as leis, logo ela é
exógena. Assim, uma lei será imperativa, isto é, será aplicada em detrimento de qualquer
norma internacional concorrente, indicada pelas regras de conflitos de leis, enquanto abrigar
valores de ordem pública.
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Desta forma, se há época do pedido da anulação não existir mais os bens ou se for apenas
parte, caso seja considerada a anulação da partilha, o direito deve reside apenas ao valor
restante e não ao total a época da partilha.
É certo que só ocorrerá esta nulidade se a norma prever forma para a realização do
negócio, assim, se a partilha observou as formalidades legais, seja para a amigável seja para
judicial, que são respectivamente: a partilha amigável, lavrada em instrumento público,
reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo
juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz; a partilha
judicial, de caráter obrigatório sempre que houver divergência entre os herdeiros ou se algum
deles for menor ou incapaz, as partes formularão pedido de quinhão. O partidor organizará
então o esboço da partilha conforme tal deliberação observando sobretudo nos pagamentos a
seguinte ordem: a) dívidas atendidas; b) meação do cônjuge;c) quinhões hereditários a
começar pelo co-herdeiro mais velho (art. 1.023, do CPC).
A ideia buscada pelo legislador é tornar nulo o negócio jurídico sempre que houver o intuito
de fraude a lei. Aqui não se trata da fraude aos credores ou fraude a execução mas sim a
fraude a legislação e não a vontade dos envolvidos. Fraude à lei é o descumprimento indireto,
artificioso, com ardil, da norma jurídica, por exemplo, o pai vende um bem a um dos filhos
sem consultar e ter a aprovação dos demais. Mas é certo que na fraude a lei deve se ter em
conta o ordenamento jurídico como um todo. Assim, deve se ter em conta não só o direito
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material como o direito processual, mas devemos deixar claro que o sistema processual, em
especial o CPC, possui características próprias, acerca das nulidades, pois, por exemplo, a
citação inválida que é causa de nulidade absoluta, cominada (CPC, art. 247), mas que pode
ser suprida (CPC, art. 214, § 2º) (NERY JUNIOR; 2007:520).
Assim, os inexistentes que são aqueles que não reúnem os mínimos requisitos de fato para
sua existência como ato jurídico – afeta assim a própria vida do ato, mas pela observância do
princípio da segurança jurídica, caso o fato julgado venha perdurando no tempo, gerando aos
indivíduos a confiança que o fato foi julgado por um juiz competente, isto acabaria se tornado
válido, pois a sociedade como um todo acredita na veracidade dos fatos, exemplo, similar
podemos extrair a da ideia da compra e venda por menor absolutamente incapaz, que a luz
do direito civil seria ato jurídico inexistente, mas que acaba por ser aceito como validado pela
sociedade, pois ninguém dúvida da compra e da venda de uma bala.
Os atos Relativamente nulos (nulidades relativas) ocorre quando o ato embora viciado em
sua formação, mostra-se capaz de produzir os efeitos processuais, se a parte prejudicada não
requerer sua invalidação. É ratificável, expressa ou tacitamente. Pode ser convalidado. Esta é
a regra geral seguida pelo Código, a nulidade absoluta é a exceção. (THEODORO JUNIOR,
xxxX: 281)
Nulidade quando a lei assim o dispuser ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção
A simulação afeta o suporte fático da relação jurídica, isto porque, é uma declaração falsa,
enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Negócio
jurídico simulado, assim, é o que tem aparência contrária à realidade. Vejamos a seguinte
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ponderação: As palavras fato (real), suporte fático e fato jurídico representam diferentes
conceitos. Como elemento diferenciador, entre o fato em si mesmo considerado e o suporte
fático, há o elemento valorativo. Nesse sentido, merece ser trazida à colação a lição de
Marcos Bernardes, consubstanciada no seguinte exemplo: “A morte, por exemplo, somente
compõe suporte fático quando conhecida, porque a sua prova constitui elemento que se
integra ao fato real para constituí-lo em suporte fático. Só a morte conhecida interessa à
comunidade e a juridicidade só existe em razão da intersubjetividade. Se alguém desaparece
de seu domicílio e dele não se tem notícia, é considerado ausente, abrindo-se a sucessão
provisória de seus bens, decorrido certo tempo. Pode ocorrer que, de fato, aquela pessoa
esteja morta. Mas, se da morte não se tem conhecimento, ela é considerada apenas ausente,
para os fins do direito – e não morta -, até que se faça a prova de sua morte, ou seja,
considerada presuntivamente morta. Tudo se passa em sua esfera jurídica como se viva
estivesse. Assim, a morte é fato e a morte conhecida é suporte fático. O nascimento sem vida
constitui elemento integrativo resolutivo da eficácia do fato jurídico da concepção, decorrente
do preceito contido na segunda parte do art. 2º do Código Civil. Com a natimoriência cessa a
proteção aos direitos do nascituro, resolvendo-se a curatela dele, se houver, e extingue-se, ex
tunc, toda eficácia porventura produzida” (MELLO, 2007:66). Logo, a simulação é uma
espécie da qual fraude à lei é o gênero.
No direito civil a simulação pode ser classificada como absoluta ou relativa. a) Absoluta: é
uma situação jurídica irreal e lesiva a direito de terceiro, formada por ato jurídico perfeito,
porém ineficaz. Por exemplo, adoção inexistente no plano fático e afetivo inexistente, apensar
de ter sido modificada a certidão de nascimento do adotado, mas que após este ato o adotado
venha a ser recolhido pelo Poder Judiciário, ficando este sujeito sem relação afetiva real ou
mesmo aparente, mas mantendo apenas a certidão como documento de vínculo. Assim, “a
relação jurídica fingida, embora registrada em cartório, ou seja, aquela que na realidade não
existe, a não ser no papel, não deve nem pode ser usada por outrem para tirar proveito dela”
(BEVILACQUA, 2012). Uma escritura ou processo de adoção simulado que jamais se efetivou
pelas partes de maneira fática e afetiva constitui uma falsidade em sua essência e plenitude,
gerando uma falsidade ideológica, ocasionando a inexistência do objeto, sendo um ato
inexistente e que apesar de registrado é letra morta. Bevilacqua (2012) afirma que “não serve
de pretexto para um falso herdeiro simular em juízo um “direito” para concorrer a herança de
família da qual nunca participou e que mal conhece”, isto porque a adoção deve ter como
imprescindível a constituição de laços sócioafetivos e o poder familiar. O comportamento do
pretenso herdeiro também vai de encontro coma ideia do comportamento venerium contra
factum proprium, pois durante o longo período existente entre a adoção e a morte do
adotante, o adotado nunca participou do convívio familiar, como poderia agora agir com um
comportamento contrário e requer a sua parte na herança.
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Pela disposição do artigo 167 do CC, não se considera a relação jurídica aparente, que as
partes quiseram transparecer à coletividade, mas subsistiria a relação jurídica dissimulada
desde que esta fosse inocente, ou seja, "válida na substância e na forma".
Este pensamento poderia muito bem ser usado também para os casos de adoção que
nunca efetivamente tiveram relação afetiva. Assim, apesar de contas nos registro do herdeiro
há filiação o mesmo fora adotado, sendo que a aparência não corresponde ao estado de
filiação. Desta forma, como poderíamos admitir que a nulidade não fosse sanável/suprido, em
respeito aos princípios da segurança jurídica, aparência e a respeito da própria afetividade
que nunca existiu. Desta forma, para que este motivo enseja a nulidade da partilha se faz
necessário analise da relação afetiva parental entre o de cujus e seus herdeiros, pois a ideia
da partilha resulta na possibilidade do sujeito ser herdeiro de fato e de direito, não bastando
que seja apenas de direito, pois se o sujeito herdeiro apesar de ser filho era desconhecido da
família, por não conviver com o de cujus, como no caso de filho havido fora do casamento e
que fora reconhecido a época do nascimento ou em data anterior ao falecimento, mas que
não possuía relação afetiva com o falecido por conta da própria vontade do herdeiro, não
caberia agora pleitear anulação da partilha por este motivo.
Conclusões
O herdeiro poderá ter direito a partilha dos bens do de cujus, por meio de um processo de
inventário e de uma partilha judicial ou amigável. A partilha amigável poderá ser feita se os
herdeiros concordarem com ela e se não existir menores de idade como herdeiros.
Caso o sujeito não participe da partilha por ainda não ser considerado herdeiro, deverá
pleitear o seu direito por meio da ação de partilha no prazo de 2 anos, por ser um direito
potestativo, passível de anulação.
Caso o sujeito já seja herdeiro, mas não participe da partilha poderá pleitear ação de
anulação que poderá ter como fundamento os vícios e os defeitos do negócio jurídico em
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geral, bem como os defeitos ou vícios processuais, isto porque, o art. 2.027 determina que
ação para pleitear a invalidade (nulidade relativa ou absoluta) é a ação de anulação. Neste
caso o prazo para pleitear o direito é de 1 anos, na forma do art. 2.027 que dispõe que a
partilha será anulada pelos defeitos e viços do negócios jurídico que neste caso se trata da
própria invalidade do negócio jurídico.
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