INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS

Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo – ed. Malheiros

Lucas Rocha Furtado = Curso de Direito Administrativo – ed. Fórum
José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo – ed. Atlas
Fernanda Marinela - Direito Administrativo – ed. Saraiva
Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Direito Administrativo – ed. Forense

Licitações
Recomendação inicial: indica-se a leitura dos seguintes diplomas legislativos sobre a matéria:
- Lei n. 8666/93 – Lei de Licitações;
- Lei n. 10.520/02 – Lei do Pregão;
- Decreto n. 5450/05 – regulamento federal do pregão eletrônico;
- Lei n. 12.232/10 – licitação para serviços de publicidade;
- Lei n. 12.462/11 – RDC – regime de contratação diferenciada;
- Lei 13.303/2016 – Empresas estatais.
Jurisprudência: STF, STJ e TCU.

Contratações Públicas
A contratação pública é considerada tradicionalmente um fenômeno do tipo “2D”, ou seja, é
pensada como tendo apenas duas dimensões: a licitação e o contrato.

No entanto, a contratação é, na verdade, um fenômeno do tipo “3D”, estruturada em três

diferentes dimensões: planejamento (fase interna), seleção da proposta (fase externa) e
fase contratual.

Toda contratação pública se desenvolve dentro das seguintes perspectivas de:

(a) existência de uma necessidade a ser satisfeita;

(b) identificação de uma solução (encargo/objeto) capaz de satisfazer a necessidade;

(c) seleção de uma pessoa com condições de viabilizar a solução; e

(d) melhor equivalência entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a remuneração a ser
paga.

Esse quadrinômio básico (problema, solução, terceiro e relação benefício-custo) forma os

pilares que sustentam e estruturam todo o regime jurídico da contratação pública.

Conceito de licitação
Hely Lopes Meirelles: “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.

José dos Santos Carvalho Filho: “Licitação é procedimento vinculado”. Isto é, fixadas as
regras para a licitação, o administrador deve observá-las rigorosamente.

De nada adianta a pluralidade de ofertas se não for selecionada a melhor proposta; também
não é suficiente uma boa oferta escolhida de forma pessoal e arbitrária.
Finalidades

1) Escolha da proposta mais vantajosa para o poder público.

Proposta mais vantajosa não é necessariamente a proposta mais barata. O grau de
vantagem de uma proposta também é analisado, hodiernamente, em função de seus efeitos
ambientais, sociais e econômicos. Houve o deslocamento do seu eixo de análise das
vantagens meramente contratuais do certame para objetivos metacontratuais de
desenvolvimento.

2) Oferecer iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração Pública.
Princípio da impessoalidade.

3) Promover o desenvolvimento nacional sustentável.

Este terceiro objetivo foi incluído recentemente na Lei n. 8.666/93, através da Lei n.
12.349/10.

“O desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade

de as gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”. Assim, sustentável é o
desenvolvimento que se volta para o uso racional dos recursos naturais, mantendo condições
de vida adequadas no planeta tanto para presentes, como para as futuras gerações.

As compras governamentais representam aproximadamente 15% do PIB brasileiro,

considerando-se a existência da União, dos 26 Estados-Membros, do Distrito Federal e de
mais de 5.500 Municípios e respectivos entes da Administração Indireta.

O gAdministrador deve buscar o equilíbrio entre os três princípios norteadores da licitação

pública: sustentabilidade, economicidade e competitividade.

Fundamento constitucional da licitação

CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A descrição do objeto
A descrição do objeto deve garantir a qualidade da solução idealizada para atender à
necessidade. Toda definição do objeto tem de preservar um razoável padrão de qualidade na
sua descrição.

O processo de contratação pública, como realidade jurídica, nasceu de dois pressupostos

básicos: (a) da ideia de que a necessidade administrativa deve ser plenamente satisfeita pela
Administração e (b) do reconhecimento de que para satisfazê-la é necessário recorrer ao
mercado e selecionar um terceiro, pois é ele que viabilizará a solução desejada. Portanto, é
possível dizer que o valor maior em matéria de contratação pública não é a igualdade,
conforme se costuma afirmar, mas a plena satisfação da necessidade; esta condicionará,
inclusive, a exigência ou não de tratamento isonômico na seleção do terceiro.

É preciso perceber que o raciocínio que estruturou a concepção do regime jurídico da

contratação pública teve como ponto de partida a natureza da necessidade a ser satisfeita
(primeiro pressuposto), e não a ideia de seleção do terceiro (segundo pressuposto). Muito
embora os dois postulados sejam indissociáveis, a ideia de plena satisfação da necessidade
precede e condiciona a de seleção do terceiro (mercado).

Edital de Licitação - Pregão Eletrônico 27/2019/STF

Valor total estimado: R$ 1.134.893,32
Almoço(alimentos): R$ 264,00 por pessoa (480 pessoas)
Almoço(bebidas): R$ 187,00 por pessoa (480 pessoas)
Almoço total por pessoa: R$ 451,00

Decisão de 1º grau: A juíza Solange Salgado, da 1ª Vara da Justiça Federal do Distrito

Federal, determinou, por meio de liminar, a suspensão da licitação do Supremo Tribunal
Federal (STF) para contratação de serviços de buffet. A licitação incluía lagostas e vinhos
premiados. O STF anunciou que a Advocacia-Geral da União vai recorrer da decisão em
nome da Corte.

A decisão foi proferida em ação popular ajuizada pela deputada federal Carla Zambelli (PSL-
SP). A juíza argumentou que a contratação não é necessária “para o bom funcionamento do
STF” e que “os itens exigidos destoam da realidade socioeconômica brasileira”, defendendo
que o edital tem potencial lesivo à moralidade pública.

A magistrada diz que tal licitação configura “afronta ao princípio da moralidade

administrativa; a uma, pelo alto valor previsto para a contratação (mais de um milhão de
reais) e, a dois, pela qualidade dos produtos exigidos para a prestação de refeições
institucionais, que destoam substancialmente das típicas refeições consumidas pela grande
maioria dos contribuintes brasileiros, os pagadores de impostos”.

“O edital ora impugnado pode até estar formalmente perfeito e estabelecido de acordo com a
lei (em sentido estrito), mas o que está em análise é se o objeto licitado fere o senso de ética
comum e o conceito do que se entende por boa gestão pública. E tal análise deve considerar
especialmente a realidade social do nosso país e o fato de que o Brasil vem enfrentando um
período de gravosas dificuldades econômicas e muitas deficiências orçamentárias, o que
atinge a todos”, diz a magistrada na decisão.

Decisão do Des. Federal: Ao contrário do consignado na decisão recorrida, a mim não me

parece que a impugnada licitação se apresente lesiva à moralidade administrativa. Órgão de
cúpula do Poder Judiciário Nacional, o Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo do regular
cumprimento de sua missão institucional maior, se encontra inapelavelmente investido da
atividade de relacionamento e representação institucionais”, diz o desembargador na decisão.

Na visão do magistrado, a licitação não tem por objetivo o fornecimento da alimentação

diária aos ministros do STF, e sim para ocasiões especiais e para visitas oficiais.
“O contrato a que se refere o Pregão Eletrônico 27/2019/STF se destina a qualificar o STF a
oferecer refeições institucionais às mais graduadas autoridades nacionais e estrangeiras, em
compromissos oficiais nos quais a própria dignidade da Instituição, obviamente, é exposta ―
tais como a realização, prevista para 2019, de eventos setoriais do Mercosul, cúpula do
BRICS, bem como, a título exemplificativo, o recebimento de Chefes de Poderes, Chefes de
Estados estrangeiros e Juízes de Cortes Constitucionais de todos o mundo”.

Pressupostos da Licitação

Existe muita divergência doutrinária em relação aos pressupostos da licitação e com relação
aos efeitos destes pressupostos.

1) Pressuposto Lógico: Pluralidade de objetos e de ofertantes. Ocorre quando o objeto ou

serviço for singular (possuidor de características únicas, que imperde a identidade com
outros).

2) Pressuposto Jurídico: Interesse Público. A licitação não é um fim em si mesmo, de modo

que quando houver lesão ao interesse público, não deve ser utilizada.

3) Pressuposto Fático: Interesse de Mercado – presença de interessados.

Art. 24. É dispensável a licitação:

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Quem se submete ao regime de licitação?

Administração Direta (inclusive o Legislativo, Judiciário, MP, TC, ).

A Lei 8.666/1993 aplica-se às três órbitas da Federação e vincula todos os Poderes dos entes
políticos. A expressão “Administração Pública”, utilizada de modo generalizado, não
significa “Poder Executivo”. Os órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, do
Tribunal de Contas e do Ministério Público, quando efetivam contratação com terceiros,
desempenham atividade de natureza administrativa. Sujeitam-se, nesse ponto, aos princípios
e regras atinentes à atividade administrativa do Estado.

Administração indireta
Entidades

Há, no Brasil, quatro entidades previstas pelo Decreto-Lei 200/67.

CF Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia
mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir
 as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)

Autarquias
O conceito legal de autarquia está no artigo 5º do Dec-Lei 200/67:

Decreto-Lei 200/67, Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade

jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.

Regime jurídico de direito público

Uma vez que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público e submetem-se a regime
jurídico de direito público, seus bens são públicos, elas gozam de imunidade tributária
recíproca, pagam suas dívidas pelo regime de precatórios e, em se tratando de
demandas envolvendo autarquias federais, a competência para julgamento é da justiça
federal, nos termos do artigo 109, inciso I, CF.

Conselhos de fiscalização profissional: os conselhos de fiscalização profissional (CREA,

CRM, CRA, etc.) possuem natureza jurídica autárquica. Consideram-se autarquias
corporativas.

O artigo 58 da Lei 9.649/98 possuía vários parágrafos prevendo que os aludidos conselhos
seriam pessoas privadas, parágrafos esses impugnados. Uma das razões foi, justamente, essa
previsão de serem pessoas privadas.

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão

exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante
autorização legislativa.

§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de

personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos
da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

STF: Os conselhos de fiscalização podem ser pessoas jurídicas privadas?

INFORMATIVO Nº 289
TÍTULO Fiscalização de Profissões e Delegação
PROCESSO ADI - 1717
Julgando o mérito de ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil
- PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático
Trabalhista - PDT, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na
ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e
parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei 9.649/98, que previam a
delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos
 serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mediante
autorização legislativa. Reconheceu-se a inconstitucionalidade dos
dispositivos atacados uma vez que o mencionado serviço de fiscalização
constitui atividade típica do Estado, envolvendo, também, poder de
polícia, poder de tributar e de punir, insuscetíveis de delegação a
entidades privadas. ADI 1.717-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 7.11.2002.
(ADI-1717)

SÚMULA Nº 277 TCU Por força do inciso II do art. 37 da Constituição

Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização
profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do
acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve
ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma
simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais
pertinentes.

 OAB - situação peculiar, a qual foi apreciada no julgamento da ADI 3026.

Na referida ADI, o STF afirmou que a OAB não integra a Administração Indireta. Por
tal razão, não precisa realizar concurso público para suas contratações, nem observar a
Lei 8.666/93, quando vier a contratar obras e serviços. Além disso, não se submete ao
controle do TCU (único conselho de fiscalização profissional que não se submete ao
controle do TCU).

Fundamentou-se a não subsunção ao controle do TCU no fato de a OAB não ser um conselho
igual aos demais. Prova disso é que somente a OAB detém legitimidade para ajuizar ação
direta de inconstitucionalidade e, ao longo da história, foi uma entidade que se insurgiu
contra os atos da ditadura, de modo que seria temerário estabelecer um controle pelo TCU.

Fundações públicas:
Há 3 tipos de fundações:

Fundações privadas (Direito civil)

Fundações públicas de direito público (fundações autárquicas ou autarquias fundacionais)
Fundações públicas de direito privado (fundações governamentais)

As fundações públicas têm sua criação autorizada por lei específica, após o que seus atos
constitutivos são levados a registro no RCPJ.

Empresas Públicas & Sociedades de Economia Mista

São pessoas de direito privado integrantes da Administração Indireta.

Sua criação ocorre em razão de uma lei autorizativa. Repise-se: a lei não as cria; apenas,
autoriza sua criação, o que se dá com o registro de seus atos constitutivos no registro
competente.
 Lei 13.303/2016
Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio
próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em

propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município,
será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras
pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da
administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.

Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de

personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por
lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal,
aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Fundamento constitucional

CF Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a

exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

CF Art. 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública,

da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,

inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas
e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A Lei 13.303/2016 criou as regras aplicáveis às empresas públicas, sociedades de economia

mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços, mesmo que em regime de monopólio da União ou seja
de prestação de serviços públicos.

Ampliou-se a incidência prevista no artigo 173, §1º da Constituição, direcionado apenas

às empresas estatais que exploram diretamente atividade econômica.

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e
 qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. 

Licitações em empresas públicas e sociedades de economia mista

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços

às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de
engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à
alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à
execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à
implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de
licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts.
29 e 30.

Regramento próprio para as licitações: O regramento da licitação aplicável para essas pessoas
jurídicas será estudado após o exame da Lei 8.666/93.

Organizações sociais

O terceiro setor compreende entidades privadas sem fins lucrativos ou econômicos que
exploram atividades de interesse coletivo. O seu nome (terceiro) surge por exclusão dos
demais setores: estatal (primeiro setor) e o privado empresarial (segundo setor).

Em face do que dispõe o vigente Código Civil, integram o terceiro setor as associações que
somente podem ser constituídas para fins "não econômicos" (Cód. Civil, art. 53, caput) e as
fundações que somente podem desenvolver fins "religiosos, morais, culturais ou de
assistência" (Cód. Civil, art. 62, parágrafo único).

Organização social é uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. É uma
pessoa jurídica que não integra a estrutura da administração pública. Uma pessoa
jurídica recebe a qualificação de “organização social” quando atende a requisitos da Lei n.
9637/98. Esta qualificação concede alguns benefícios, v.g., isenção fiscal, repasse de bens,
dentre outras vantagens.

Atividades direcionadas a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,

proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Benefícios:
Destinação de recursos orçamentários
Permissão gratuita de uso de bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de
gestão
Cessão especial de servidor público para as organizações sociais, com ônus público.

É preciso lembrar que as organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado. A
princípio, as organizações sociais não precisam licitar, porque estão fora da estrutura da
administração pública, não existe regra que as obriguem licitar.

Marçal Justen Filho: Não é exagero reconhecer a tendência ao surgimento de um novo ramo
do direito, versando sobre o que se pode denominar de “direito administrativo não-estatal”.
Relaciona-se a atividades de interesse coletivo, norteadas à promoção dos valores
fundamentais e que envolvem, em muitos casos, a transferência de recursos públicos. A
complexidade do regime jurídico correspondente impede o seu tratamento no âmbito do
direito administrativo tradicional, que versa sobre uma atividade desenvolvida por
entidades estatais. Mais do que isso, é inquestionável que a atuação dessas entidades,
mesmo quando envolver recursos de origem pública, não se subordina à Lei 8.666/1993.

Veja-se o Dec. 6.170/2007 Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a
contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades
privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da
impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo,
a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do
contrato. 

Pode a administração agir discricionariamente na escolha da OS, com critérios de

direcionamento e pessoalidade?

Art. 24. É dispensável a licitação:

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as

organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 

Lei n. 13.019/2014 Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para as parcerias
entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime
de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público
e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente
estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração,
em termos de fomento ou em acordos de cooperação.(Redação dada pela
Lei nº 13.204, de 2015)

Estabelece-se um procedimento obrigatório para a seleção da OS, denominado Chamamento

Público:

Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:

XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar

organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de
colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios
da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;
O chamamento público não é um processo de licitação – e, por isso, não segue o regime legal
desta, que não foi concebido para a formatação de contratos de colaboração – mas se inspira
em princípios de algum modo semelhantes. O processo será realizado em consonância com os
princípios legais e constitucionais da Administração Pública, especialmente publicidade,
isonomia e motivação.

O STF julgou ADI sobre tal dispositivo, considerando a possibilidade de contratação de OS

para a prestação de serviços de saúde – regime de parceria.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR.
MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E
NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24,
XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. (...) CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE
SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL.
CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO
INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE
LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO
REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS
DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA
MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO
PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO
ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF,
ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA
CONTRATAÇÕES. (…) 5. O marco legal das Organizações Sociais
inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços
sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta
dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é
estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da
consensualidade e da participação na Administração Pública. (...) 14. As
dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no
art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina
contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual
a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de
determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de
organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de
qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do
Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos
serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém,
o administrador público da observância dos princípios constitucionais,
de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e
impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os
interessados. 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor,
não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão
pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de
licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor
privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela
Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos,
 porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela
incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública
(CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da
impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto
em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras
objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. (…) 20. Ação
direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente
procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei
nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº
9.648/98, para que: (…) (iv) os contratos a serem celebrados pela
Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam
conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento
próprio a ser editado por cada entidade; (…) e (vi) para afastar qualquer
interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU,
da aplicação de verbas públicas. (ADI 1923, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-
2015 PUBLIC 17-12-2015)

Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

A OSCIP, da mesma forma que a OS, é pessoa jurídica de direito privado sem fins
lucrativos, também alheia à estrutura da administração. Recebe esta
denominação/status por atender a requisitos de uma lei específica, a Lei n. 9.790/99.

Nessa hipótese, a pessoa jurídica de direito privado atua em parceria com o poder
público. Assim, não há uma substituição do poder público, mas uma atuação conjunta.

Aqui, é feito um termo de parceria.

Serviços Sociais – Sistema “S”

As entidades que integram o Sistema “S” (v.g., SESI, SENAI, SEBRAE, SENAC, etc.)
são pessoas jurídicas de direito privado criadas mediante autorização legislativa. Elas
não pertencem ao Estado, mas são mantidas por contribuições compulsórias.
Observando esta situação a doutrina diz: são pessoas sujeitas ao dever de licitar, pois
são mantidas por recursos provenientes de contribuições tributárias.

Todas essas instituições são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, são geridas
pela iniciativa privada e não se sujeitam à intervenção estatal no desempenho de suas
atividades. Ocorre que tais entidades são beneficiárias de recursos de natureza pública.
Existem contribuições de natureza tributária cobradas dos integrantes das diversas categorias
profissionais, em cujo proveito se desenvolve a atuação das entidades. Outros recursos (de
natureza pública ou privada) podem ser alocados em benefício das entidades.

Por sua vez, o STF entende que tais verbas, quando ingressas nas pessoas jurídicas do
sistema S, perdem a natureza pública:

Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”,

embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de
direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da
Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres
dos Serviços Sociais Autônomos perde o caráter de recurso público (STF. Plenário. ACO
1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/12/2013).

O TCU diz que são sujeitas ao dever de licitar, mas não precisam seguir o específico
procedimento licitatório da Lei n. 8.666/93. Quer dizer, essas entidades precisam seguir um
procedimento licitatório, mas não necessariamente o previsto na Lei n. 8666/93. Podem
editar regulamento interno com procedimento próprio previsto em seus regimentos
internos.

Competência para legislar sobre licitação

Em âmbito constitucional, três normas fazem referência à licitação, a saber:

a) art. 22, XXVII, CF: estabelece a competência privativa da União para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação;

b) art. 37, XXI, CF: consagra a regra da licitação e admite que a lei estabeleça exceções;

c) art. 173, § 1.º, III CF: remete ao legislador a tarefa de elaborar o Estatuto próprio das
empresas estatais econômicas, o qual conterá regras próprias de licitações e contratos.

A competência para legislar sobre licitação está prevista no art. 22, XXVII, CF:

CF. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Apesar de a previsão estar no art. 22, da CF, que trata da competência privativa da União, a
competência para legislar sobre licitações e contratos é uma competência concorrente, à
União cabe apenas legislar sobre as normas gerais.

Cabe aos Estados elaborar normas específicas para a esfera estadual, aos municípios elaborar
normas específicas para a esfera municipal e à União elaborar (também) normas específicas
para a esfera federal. Todas devem ser compatíveis com a Lei Geral.

Em regra, a Lei n. 8.666/93 tem aplicação no âmbito nacional, porém, em algumas situações
a Lei de Licitações traz normas específicas que fogem à competência de normas gerais da
União.

O Supremo reconheceu que a União não se limitou a editar normas gerais, porém a
Corte não declarou as normas específicas como inconstitucionais, preferiu dar
“interpretação conforme”. Entendeu que, quando a União edita normas específicas,
estas disposições não se aplicam nem aos estados e bem aos municípios, aplicam-se
apenas à esfera federal. Em resumo, à União cabe editar normas gerais (aplicáveis a
todos) e a editar normas específicas (aplicáveis apenas ao âmbito federal).

Um destes dispositivos examinados foi o art. 17 que trata da alienação de bens da

administração pública. O Supremo disse que o art. 17, II, b, da Lei n. 8.666/93 será aplicado
exclusivamente à União.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à

existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de
avaliação e obedecerá às seguintes normas:

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação,

dispensada esta nos seguintes casos:

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da

Administração Pública;

Segue acordão da ADI 927:

CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO

ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação
conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II,
"b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem
aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento
em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta
parte. II. - Cautelar deferida, em parte. (ADI 927 MC, Relator(a): Min.
CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-
1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039)

Outra questão sobre competência legislativa na licitação: decisão proferida pelo

Supremo no RE 423560. O Supremo examinou lei local que proibia agentes políticos de
participar de licitação e que contratassem com os entes federativos aos quais
pertenciam.

O Supremo entendeu que a disposição era constitucional, isto porque estados e municípios
têm competência para editar matérias locais sobre licitação. O Supremo também disse que
existe uma lacuna no art. 9º da Lei de Licitações.

O art. 9º estabelece hipóteses de vedação à participação nas licitações e na execução dos

contratos administrativos. A finalidade do dispositivo é assegurar o respeito aos princípios da
moralidade, da isonomia e da impessoalidade. Como esses princípios são inerentes ao
gerenciamento da coisa pública, entende-se possível ampliar o rol indicado nesse dispositivo.

Art. 9o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da

execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

Quem for contratado para definir a solução ou descrever o objeto estará impedido de disputar
a licitação para a sua execução. Tal impedimento decorre da vedação prevista no art. 9º da Lei
nº 8.666/93. A ideia que norteia a proibição legal decorrente do referido art. 9º é a da isenção
que se deve assegurar à fase competitiva do processo, isto é, a licitação. Quem define a
solução ou descreve o objeto tem a possibilidade de impor, de forma proposital, determinadas
restrições ou mesmo estabelecer um direcionamento capaz de beneficiá-lo direta ou
indiretamente.

Resumidamente, quem atua no planejamento da contratação, ou seja, na fase interna do

processo de contratação, não deve participar da fase externa (licitação, dispensa ou
inexigência), podendo apenas atuar na fase contratual a serviço da Administração.

O TCU manteve decisão que aplicou multa ao gestor público em razão da subcontratação
irregular da empresa responsável pela elaboração do projeto básico disponibilizado na
licitação para elaborar o projeto executivo da obra. No entendimento do Tribunal, "a vedação
à subcontratação da autora do Projeto Básico pela empresa executora da obra não é tema
controverso. Está claramente disposta no art. 9º, I, § 3º, da Lei 8.666/1993, e já foi questão
enfrentada por este Tribunal (Acórdão 2.006/2006-TCU-Plenário) justamente em processos
relativos a obras em aeroportos". Diante do exposto, foi aplicada ao agente responsável pela
subcontratação a multa prevista pelo art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/92, fixada no valor de R$
5.000,00. Em embargos de declaração, o apenado tentou reverter a aplicação da penalidade
alegando contradição no julgado, todavia, seus argumentos foram rejeitados, mantendo-se a
condenação, consoante se infere dos termos do Acórdão: “(...) ACORDAM os Ministros do
Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo
relator, com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 277, inciso III, e
287 do Regimento Interno/TCU, em: 9.1. conhecer dos Embargos de Declaração opostos pelo
Sr. omissis para, no mérito, negar-lhes provimento e manter em seus exatos termos a
deliberação embargada”. (TCU, Acórdão nº 157/2013 – Plenário, Rel. Ministro Aroldo
Cedraz, j. em 06.02.2013.) 

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do

projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente,
gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital
com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

O TJ/SP entendeu que “Supunha-se que o projeto seria elaborado por pessoa física, sócia de
uma pessoa jurídica, e que essa última pretenda participar da licitação. A aplicação mecânica
do princípio da distinção entre a pessoa jurídica e seus sócios conduziria a reconhecer-se o
direito de a sociedade participar da licitação. Isso reduziria, de modo sensível, a eficácia da
regra moralizadora do art. 9º, inc. I”. (TJ/SP, Apelação com Revisão nº 78292354, Rel. Gama
Pellegrini, j. em 09.09.2008.)

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável

pela licitação.

A instituição dessa hipótese de vedação à participação no certame tem como objetivo impedir

que o servidor/dirigente alcance o sucesso na disputa em função da posição que ocupa na
estrutura da Administração licitante.

Obs: Proibição do art. 9º, III, da Lei 8.666/93 permanece mesmo que o servidor esteja
licenciado

Se um servidor público for sócio ou funcionário de uma empresa,

ela não poderá participar de licitações realizadas pelo órgão ou
entidade ao qual estiver vinculado este servidor público (art. 9º, III,
da Lei nº 8.666/93). O fato de o servidor estar licenciado do cargo não
afasta a referida proibição, considerando que, mesmo de licença, ele não
deixa possuir vínculo com a Administração Pública. Assim, o fato de o
servidor estar licenciado não afasta o entendimento segundo o qual não
pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir em seu
quadro de pessoal servidor ou dirigente do órgão contratante ou
responsável pela licitação. STJ. 2ª Turma. REsp 1.607.715-AL, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 7/3/2017 (Info 602)

Obs: Art. 9º § 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere

o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou
técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço
da Administração interessada.

O art. 9º trouxe várias vedações, mas não estabeleceu a proibição do agente político contratar
com a administração. Por isto, não há problema de Estados e Municípios vedarem esta
situação. Ademais, a vedação está de acordo com os princípios da moralidade e da
impessoalidade.

Licitação: lei orgânica e restrição – A 2ª Turma deu provimento a recurso

extraordinário para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei
Orgânica do Município de Brumadinho/MG, que proibiria agentes políticos
e seus parentes de contratar com o município (“ O Prefeito, o Vice-
Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função
de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou
parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os
servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar
com o Município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as
respectivas funções”). Asseverou-se que a Constituição outorgaria à União
a competência para editar normas gerais sobre licitação (CF, art. 22,
XXVII) e permitiria que estados-membros e municípios legislassem para
complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Afirmou-se
que essa discricionariedade existiria para preservar interesse público
fundamental, de modo a possibilitar efetiva, real e isonômica competição.
Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37, XXI, da CF, para
assegurar “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. RE
423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)
Licitação: lei orgânica e restrição – Registrou-se que o art. 9º da Lei
8.666/93 estabeleceria uma série de impedimentos à participação nas
licitações, porém não vedaria expressamente a contratação com parentes
dos administradores, razão por que haveria doutrinadores que sustentariam,
com fulcro no princípio da legalidade, que não se poderia impedir a
participação de parentes nos procedimentos licitatórios, se estivessem
presentes os demais pressupostos legais, em particular, a existência de
 vários interessados em disputar o certame. Não obstante, entendeu-se que,
ante a ausência de regra geral para o assunto — a significar que não
haveria proibição ou permissão acerca do impedimento à participação
em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para
a liberdade de atuação dos demais entes federados, a fim de que
legislassem de acordo com suas particularidades locais, até que
sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a
referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF,
homenagearia os princípios da impessoalidade e da moralidade
administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse
público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição
entre os licitantes. RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012.
(RE-423560)

Obs: decisão do TCU

Licitações e contratações públicas:

1 – Apesar de não existir na Lei 8.666/1993, expressamente, dispositivo que proíba a

participação em certame licitatório de parentes da autoridade responsável pela
homologação do procedimento, tal vedação pode ser extraída da interpretação
axiológica do estatuto das licitações públicas

Representação levou ao conhecimento do TCU potenciais irregularidades

ocorridas na aplicação de recursos oriundos do Contrato de Repasse nº
0141741-29/2002/SEDU/CAIXA, firmado entre a Caixa Econômica
Federal (CEF) e o município de Marataízes/ES, destinados à construção de
1.638 metros de rede coletora de esgoto. Dentre tais irregularidades,
abordou-se, em função de sua gravidade, a contratação da empresa Square
Construtora Ltda., de propriedade do sobrinho do então Prefeito,
configurando possível conflito de interesse, em afronta ao art. 9º, caput,
incisos I e III, e § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, além dos princípios
constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, com indícios de
direcionamento do certame. Para o ex-gestor municipal, a contratação de
parente próximo não seria irregular, mesmo tendo sua conduta confrontada
com os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade. Não se
poderia deduzir, a partir do grau de parentesco, a violação dos princípios
constitucionais, uma vez que a contratação teria sido fruto de procedimento
licitatório regular. No entanto, entende o relator que “mesmo que a Lei nº
8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a
participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na
condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se
que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º
dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de
interesse nas licitações públicas...”. Por conseguinte, pela contratação da
empresa do sobrinho e por outras irregularidades que propiciaram o
direcionamento do certame, tais como a contratação da construtora do
parente mediante convite em que apenas a empresa dele compareceu ao
certame e a aceitação de “declaração” de auditor da previdência social, a
informar que a Construtora Square não teria, ao tempo da licitação, débitos
perante a previdência em lugar da necessária certidão negativa de débitos
previdenciários, o relator votou por que se responsabilizasse o ex-prefeito e
todos os demais participantes da contratação, sem
prejuízo de que se aferisse, em processo apartado, o envolvimento do
sobrinho do ex-prefeito nas irregularidades verificadas, para que, em
momento oportuno, fosse declarada a inidoneidade da empresa de sua
propriedade, caso restassem comprovados os indícios de tal envolvimento.
O Plenário acolheu a proposição. Precedentes citados: Acórdãos
2.136/2006-1ª Câmara, 1785/2003-2ª Câmara, 778/2009, 1.170/2010 e
1.893/2010, do Plenário. Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-
1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.