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10.2.8. Esquema: Requisitos – pressupostos, fundamentos e hipóteses de cabimento da prisão
preventiva ....................................................................................................................................... 93
10.2.9. Duração da prisão preventiva ........................................................................................... 94
10.2.10. Fundamentação da decretação da prisão preventiva .................................................... 96
10.2.11. Prisão Preventiva Ex Officio .......................................................................................... 96
10.2.12. Revogação da prisão preventiva ................................................................................... 97
10.2.13. Meios de impugnação cabíveis ..................................................................................... 97
10.2.14. Atos infracionais e prisão preventiva ............................................................................. 97
10.3. PRISÃO TEMPORÁRIA ......................................................................................... 99
10.3.1. Origem.............................................................................................................................. 99
10.3.2. Prisão “para averiguações” ............................................................................................. 100
10.3.3. Requisitos da prisão temporária ..................................................................................... 100
10.3.4. Procedimento para a decretação da prisão temporária ................................................... 103
10.3.5. Prazo da prisão temporária ............................................................................................. 103
10.4. ANÁLISE DA ANTIGA PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA E PRISÃO
DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL .................................... 104
10.5. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA RECORRER .............................................. 104
11. CUMPRIMENTO DE MANDADOS DE PRISÃO......................................................... 105
11.1. ART. 289: DEPRECAÇÃO DE PRISÃO .............................................................. 105
11.2. ART. 289-A: BANCO DE DADOS DE PRISÃO DO CNJ ..................................... 106
11.3. ART. 299: REQUISIÇÃO DE PRISÃO POR QUALQUER MEIO DE
COMUNICAÇÃO .................................................................................................................. 107
12. LIBERDADE PROVISÓRIA ........................................................................................ 108
12.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 108
12.2. CONCEITO .......................................................................................................... 108
12.3. LIBERDADE PROVISÓRIA E LEI 12.403/11 ....................................................... 109
12.3.1. Revogada a liberdade provisória SEM FIANÇA nas hipóteses em que o preso se “livrava
solto” 109
12.3.2. Antiga liberdade provisória SEM FIANÇA do § único do art. 310 .................................... 109
12.4. NOVO QUADRO DAS LIBERDADES PROVISÓRIAS ........................................ 110
12.5. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................ 111
12.5.1. Quanto à existência de fiança e vinculação .................................................................... 111
12.5.2. Quanto à possibilidade de concessão............................................................................. 116
12.6. PROCEDIMENTO DA FIANÇA ............................................................................ 117
12.6.1. Arbitramento ................................................................................................................... 117
12.6.2. Prazo para o oferecimento da fiança .............................................................................. 118
12.6.3. Critério para a determinação do valor ............................................................................. 118
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12.6.4. Obrigações decorrentes da fiança .................................................................................. 119
12.6.5. Em resumo ..................................................................................................................... 119
12.7. RESTITUIÇÃO DA LIBERDADE DO ART. 283, §1°, DO CPP ............................ 121
12.8. A INAFIANÇABILIDADE CONSTITUCIONAL E A VEDAÇÃO EX LEGE À
LIBERDADE ......................................................................................................................... 121
12.9. PERDA x QUEBRAMENTO DE FIANÇA ............................................................. 122
QUESTÕES PREJUDICIAIS .............................................................................................. 123
1. CONCEITO ................................................................................................................. 123
2. NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................... 124
3. CARACTERÍSTICAS .................................................................................................. 124
3.1. ANTERIORIDADE ................................................................................................ 125
3.2. ESSENCIALIDADE (NECESSARIEDADE/INTERDEPENDÊNCIA) .................... 125
3.3. AUTONOMIA ....................................................................................................... 125
4. QUESTÃO PREJUDICIAL X QUESTÃO PRELIMINAR (ver processo civil) .............. 125
5. SISTEMAS DE SOLUÇÕES DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ................................ 126
5.1. SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL (SISTEMA DO PREDOMÍNIO DA
JURISDIÇÃO PENAL).......................................................................................................... 126
5.2. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA (SISTEMA DA SEPARAÇÃO
JURISDICIONAL ABSOLUTA) ............................................................................................. 126
6. CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ................................................ 127
6.1. QUANTO À NATUREZA ...................................................................................... 127
6.1.1. Homogênea (comum/imperfeita) ..................................................................................... 127
6.1.2. Heterogênea (incomum/perfeita/jurisdicional) ................................................................. 128
6.2. QUANTO À COMPETÊNCIA ............................................................................... 128
6.2.1. Não devolutiva ................................................................................................................ 128
6.2.2. Devolutiva ....................................................................................................................... 128
6.3. QUANTO AOS EFEITOS ..................................................................................... 128
6.3.1. Obrigatória (necessária/em sentido estrito) ..................................................................... 128
6.3.2. Facultativa (em sentido amplo) ....................................................................................... 129
7. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA (questão prejudicial obrigatória)
129
7.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 129
7.2. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 130
8. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA (questão prejudicial facultativa)
131
8.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 131
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8.2. PRESSUPOSTOS ............................................................................................... 131
8.3. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 132
8.3.1. O juiz tem a faculdade de suspender o processo e devolver a análise da questão ao juízo
cível. 132
8.3.2. Possibilidade de produção de provas de natureza urgente ............................................. 132
8.3.3. Deve o MP intervir na ação civil já proposta nos crimes de ação penal pública, a fim de
promover-lhe o rápido andamento. ............................................................................................... 133
9. VINCULAÇÃO DO JUÍZO PENAL À DECISÃO CÍVEL .............................................. 133
10. OBSERVAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 133
10.1.1. Da decisão que suspende o processo (obrigatória ou facultativamente) cabe RESE (art.
581, XVI do CPP) ......................................................................................................................... 133
10.1.2. A suspensão do curso do processo penal pode ser decretada de ofício ou a requerimento
das partes. Art. 94 CPP ................................................................................................................ 133
10.1.3. O que ocorre se o juiz penal decide uma questão prejudicial heterogênea relativa ao
estado civil das pessoas? ............................................................................................................. 134
10.1.4. Existe suspensão de inquérito policial por questão prejudicial? ...................................... 134
10.1.5. Quais os reflexos da decisão cível sobre a questão prejudicial? ..................................... 134
10.1.6. Princípio da suficiência da ação penal ............................................................................ 134
EXCEÇÕES ....................................................................................................................... 134
1. EXCEÇÕES ................................................................................................................ 134
1.1. CONCEITO .......................................................................................................... 134
1.2. EXCEÇÃO X OBJEÇÃO PROCESSUAL ............................................................. 135
2. MODALIDADES DE EXCEÇÕES ............................................................................... 135
2.1. EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS ............................................................................ 135
2.2. EXCEÇÕES DILATÓRIAS ................................................................................... 135
3. AUTOS APARTADOS/FALTA DE EFEITO SUSPENSIVO ........................................ 136
4. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE ....................... 136
4.1. CONCEITO .......................................................................................................... 136
4.2. SUSPEIÇÃO ........................................................................................................ 136
4.3. IMPEDIMENTO .................................................................................................... 137
4.4. INCOMPATIBILIDADE ......................................................................................... 138
4.5. PROCEDIMENTO (suspeição/impedimento/incompatibilidade) .......................... 138
4.6. MOMENTO DE ARGUIÇÃO ................................................................................ 139
4.7. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO CONTRA O ÓRGÃO DO MP ................................. 140
4.8. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS JURADOS (art. 448) .................................... 141
4.9. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA .......................... 141
4.10. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DAS AUTORIDADES POLICIAIS ......................... 141
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5. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (DECLINATORIA FORI) ...................................... 142
5.1. PROCEDIMENTO ................................................................................................ 143
5.2. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 143
5.3. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 143
5.4. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA/QUEIXA POR JUÍZO INCOMPETENTE ......... 144
5.5. APROVEITAMENTO DE DENÚNCIA .................................................................. 144
6. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE ................................................................................. 144
6.1. CONCEITO .......................................................................................................... 144
6.2. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 145
7. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA .............................................................................. 145
7.1. CONCEITO .......................................................................................................... 145
7.2. IDENTIDADE DE AÇÕES NO PROCESSO PENAL ............................................ 146
7.3. PROCEDIMENTO ................................................................................................ 146
7.4. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 146
8. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA............................................................................... 147
8.1. COISA JULGADA ................................................................................................ 147
8.2. COISA JULGADA FORMAL X COISA JULGADA MATERIAL ............................. 147
8.3. LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ............................ 148
8.4. OBSERVAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 148
8.5. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 149
9. QUADRO ESQUEMÁTICO: EXCEÇÕES ................................................................... 149
INCIDENTES ...................................................................................................................... 149
1. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS ............................................................ 150
2. INCIDENTES: MEDIDAS ASSECURATÓRIAS .......................................................... 151
2.1. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS EM ESPÉCIE .................................................... 151
2.2. ALIENAÇÃO ANTECIPADA. INCIDÊNCIA DA LEI 12.694/2012. ........................ 152
2.2.1. Qual é o regramento da alienação antecipada? .............................................................. 152
2.2.2. Previsão legal: ................................................................................................................ 153
2.2.3. Forma pela qual os bens serão alienados antecipadamente:.......................................... 153
2.2.4. Valor pelo qual os bens deverão ser vendidos: ............................................................... 153
2.2.5. O que acontece com o recurso arrecadado com a alienação antecipada? ..................... 154
2.2.6. Se os bens a serem alienados forem veículos, embarcações ou aeronaves: ................. 154
2.2.7. Se os bens apreendidos forem dinheiro (inclusive moeda estrangeira), títulos, valores
mobiliários ou cheques: ................................................................................................................ 154
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PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL,
LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA
1. CONCEITO DE PRISÃO
2. ESPÉCIES DE PRISÃO
1) Prisão extrapenal:
CF art. 5º
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
CADH 7º
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar.
Conforme a CF, a prisão civil é cabível para o devedor de alimentos e para o depositário infiel.
No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário, permite a
prisão por dívidas apenas quanto ao alimentante.
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Dessa forma, a partir dos julgados RE 466.343 e HC 87.585, nos quais o STF definiu que os
tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo supralegal, todas as normas que
tratavam da prisão do depositário infiel restaram derrogadas (ou nas palavras de Gilmar Mendes:
tiveram sua ‘eficácia paralisada’).
Não é que a CADH seja superior à CF, o que ocorre é que ela impede a legislação sobre a
prisão civil, eis que a CF permite somente que seja regulamentada por lei infraconstitucional, e não
estabelece uma obrigatoriedade.
Assim, atualmente, admite-se apenas a prisão de devedor de alimentos. Prova disso foi o
cancelamento da Súmula 619 do STF.
Era prevista na antiga lei de falências, DL 7661/45, no art. 35. Este artigo não era tido como
recepcionado pela CF, de modo tranquilo pela jurisprudência e doutrina.
CF Art. 5º
...
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
1ªC - É perfeitamente possível a prisão preventiva seja decretada pelo juiz da falência, pois ele é
a autoridade competente para tanto (Denilson Feitoza).
2ªC- Esta prisão não pode ser decretada pelo juízo falimentar, violaria o art. 5 LVII da CF. Este
art. não é válido por conta do caput, isto porque esta prisão preventiva é determinada pelo juízo
falimentar, ou seja, cível. Na opinião dele, este juiz só poderia ordenar a prisão do devedor de
alimentos, ela só seria válida se decretada por um juiz criminal (Paulo Rangel).
CF Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
Seria possível uma prisão administrativa, tendo em vista o art. 5º, LXI da CF/88?
CF Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
No Estado de Defesa e no Estado de Sítio é possível que a prisão seja decretada por uma
autoridade administrativa. Isso a Constituição prevê (ver art. 136 e ss. da CF).
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III - nos demais casos previstos em lei.
§ 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos
ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do
país a que pertença o navio.
§ 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será
comunicada aos cônsules.
§ 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua
disposição.
Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade
policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.
Duas correntes:
1ª Corrente: Defendia que essa espécie de prisão havia sido recepcionada pela CF/88. Existiria
uma prisão administrativa, mas desde que decretada por uma autoridade judiciária. Exemplos do
Estatuto do Estrangeiro: Prisão para fins de extradição (decretada por Ministro do STF) para fins de
expulsão (decretada por Ministro do STF). (Denilson Feitoza - minoritária)
2ª Corrente: Essa espécie de prisão NÃO foi recepcionada pela CF/88. Se essa prisão é
decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim de prisão com
FINS administrativos (Eugênio Pacelli, Tourinho Filho, Aury Lopes Jr. - prevalece).
Estatuto do Estrangeiro
Art. 81. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da
Justiça, que ordenará a prisão do extraditando colocando-o à disposição do
Supremo Tribunal Federal.
Qual é o detalhe importante aqui? O detalhe é que a Lei 12.403/11, dentre suas modificações,
acabou dando nova redação aos arts. 319 e 320, que cuidavam da prisão administrativa. Este é o
detalhe importante! A prisão administrativa, para quem sustentava que ela ainda existia, estava prevista
legalmente nos arts. 319 e 320 CPP, mas esses artigos foram alterados e agora eles não tratam mais
sobre prisão administrativa!
Com a Lei 12.403/11, o capítulo V do CPP, que antigamente tratava da Prisão Administrativa,
agora passa a tratar das outras Medidas Cautelares. Então, agora não tem mais como questionar que a
prisão administrativa não existe mais. O art. 319 trata das espécies de medidas cautelares e o art. 320
trata da proibição de se ausentar do país. Portanto, o ideal é dizer de uma vez por todas que a prisão
administrativa (em tempos de normalidade) não existe mais.
Ademais, a nova redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
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condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo,
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
Art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado, que impôs pena
privativa de liberdade. Não há nada de relevante a se comentar aqui que já não tenha se estudado em
Penal.
É a forma de prisão mais discutida e que traz as maiores polêmicas, conforme veremos a partir
do tópico seguinte. A rigor, trata-se de uma forma de prisão extrapenal (pois não é prisão-pena), mas,
por sua relevância, dela tratamos separadamente.
É aquela prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com o
objetivo de resguardar a sociedade (cautelaridade social) ou assegurar a eficácia das investigações ou
do processo criminal (cautelaridade processual).
Trata-se de uma medida de caráter excepcional, não podendo ser usada, jamais, como
cumprimento antecipado de pena.
Convém lembrar que não deve também ser usada como meio de satisfação dos interesses da
mídia ou da população. Qualquer forma de prisão cautelar deve ser motivada por situações específicas
previstas em lei e, como veremos no decorrer, o clamor popular não figura entre as hipóteses que
ensejam a referida medida excepcional.
Vamos começar falando da reforma do CPP. O nosso CPP é bem velhinho. Vejamos o art. 810:
O CPP já tem mais de 70 anos de vigência. O nosso CPP entrou em vigor em 1942. É um
Código que tem nítida inspiração no modelo fascista italiano, de viés bastante autoritário. O CPP é
anterior à CF/88, então é óbvio que com a entrada em vigor da CF/88 vários dispositivos não foram
recepcionados. Ademais, além da CF/88, o Brasil se tornou signatário de vários Tratados Internacionais.
Então, por conta disso tudo, foram necessárias (e ainda são) várias reformas no CPP. Essas reformas
começaram em 2001. A partir de 2001, foram apresentados vários projetos de lei para reformar o CPP.
A primeira lei que entrou em vigor é a Lei 10.258/01, que alterou dispositivos relacionados à
prisão especial. Depois dessa lei, entrou em vigor a Lei 10.792/03, que alterou o interrogatório (passou
a assegurar a presença de advogado, o direito de entrevista prévia, etc.). Depois, nós tivemos a Lei
11.689/08, que alterou o procedimento do júri. Depois, veio a Lei 11.690/08, que alterou dispositivos
relacionados às provas. Depois, veio a Lei 11.719/08, que alterou o procedimento comum e dispositivos
relacionados à emendatio e à mutatio libelli.
Em suma:
No dia 07/04/2011, o CN aprovou finalmente o PL 4.208/01. Entrou em vigor, então, a Nova Lei
de Prisão, que é a Lei 12.403/11, que alterou a prisão cautelar e outros dispositivos, criando medidas
cautelares diversas da prisão. Os principais objetivos dessa lei foram trazer medidas cautelares menos
gravosas que a prisão. A gente sabe que durante muitos anos o juiz criminal só tinha à sua disposição,
como espécies de medidas cautelares, a prisão. Então, ele decretava uma prisão preventiva ou
temporária. Ou ele podia conceder a liberdade provisória. As opções eram apenas um extremo ou outro.
O legislador trouxe outras opções entre esses dois extremos.
A Lei 13.257/2016, conhecida como o Estatuto da Primeira Infância, trouxe alterações ao CPP,
as quais serão analisadas, posteriormente. A exemplo, de algumas obrigações ao delegado de polícia,
a modificação da prisão domiciliar, dentro outros aspectos.
A Lei 13.285/2016 incluiu o art. 394-A ao CPP, determinando que os processos que apurem a
prática de crimes hediondos terão prioridade, será analisado, posteriormente.
Muito importante ficarmos atentos a esta questão. Para concursos da Defensoria Pública,
principalmente, há algumas questões muito importantes. Vários dispositivos dessa lei são dispositivos
benéficos. É interessante prestar atenção à situação de quem já estava preso antes de entrar em vigor
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esta lei. Como traz benefícios, o defensor tem que ficar atento para aferir se esta lei será ou não
aplicada ao cidadão que está preso.
A primeira observação importante é de que a Lei 12.403/2011 foi publicada no Diário Oficial no
dia 05/05/2011. Não podemos confundir com o seguinte: a data da lei não é a data da publicação! No
final da lei é que consta o dia que a lei foi publicada! De acordo com seu art. 3º, ela teve uma vacatio de
60 dias:
Art. 3º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação
oficial.
Desta forma, entrou em vigor 60 dias após a publicação (exclui-se o dia da publicação da
contagem), consequentemente, a vigência da Lei 12.403/2011 ocorreu no dia 04/07/11.
Com a entrada da Lei em vigor, quais foram as consequências para os processos que estavam
em andamento? Temos que lembrar que a lei teve aplicação imediata. Vejamos o art. 2º do CPP:
CPP Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
Mas qual é o detalhe? O detalhe é que é cada vez mais comum que a doutrina trabalhe com
uma divisão entre as normas genuinamente processuais (normas que cuidam de procedimento, de atos
processuais e de técnicas do processo) e as normas processuais materiais. E qual é a grande
importância desta distinção? A importância é que nós sabemos que quando estamos diante dessas
normas processuais materiais, temos que perceber que quanto a elas aplica-se o mesmo critério do
direito penal, ou seja, aplica-se o critério da irretroatividade da lei mais gravosa. Mas não é só isso. Da
mesma forma que a lei mais gravosa não pode retroagir, precisamos entender que a lei mais benéfica
tem ultra atividade.
Entenda: alguns dispositivos foram benéficos, bons para o acusado. Eles logicamente irão
retroagir. Há outros dispositivos que são ruins. Por exemplo: liberdade provisória e sem fiança do antigo
art. 310, §único, que foi suprimida.
Nos pontos em que a lei for benéfica, ela terá aplicação imediata; e nos pontos em que ela for
mais gravosa, ela não pode retroagir (como no caso das liberdades provisórias que foram suprimidas).
Assim se o crime foi praticado antes do dia 04/07/11, ele continuará fazendo jus aos benefícios que
existiam antes da lei. Aplica-se imediatamente o que melhorou e não pode prejudicar com o que piorou.
A primeira observação importante é de que não há processo penal cautelar autônomo. Cuidado
com isso! Não existe um processo penal cautelar autônomo. Na verdade, no âmbito do processo penal,
o que existem são medidas cautelares concedidas no bojo do processo. Essas medidas cautelares, no
âmbito do processo penal, podem ser concedidas também no âmbito da investigação.
Dentro do CPP, as medidas cautelares não estão predispostas de maneira muito técnica. Na
verdade, essas medidas cautelares estão previstas de maneira espalhada. São encontradas no título
que trata da prisão, dentro do capitulo de provas e dentro do capitulo de medidas assecuratórias.
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A doutrina classifica essas tutelas cautelares (professor Antônio Scarandes Fernandes):
São também chamadas de medidas cautelares reais. São aquelas relacionadas à reparação do
dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação.
Sabe-se que um dos efeitos da condenação, por exemplo, é tornar certa obrigação de reparar os
danos causados pelo delito, bem como o perdimento dos bens obtidos ilicitamente, nos termos do art.
91 do CP, mas se sabe que se essas medidas não forem adotadas de imediato, no final do processo
pode ser que esses bens já tenham sumido.
São medidas cautelares adotadas para poder preservar a prova. Na verdade, visualiza-se uma
situação em que o tempo pode trazer um prejuízo à busca da verdade.
Ex.: Art. 225 do CPP, que traz o chamado depoimento ad perpetum rei memoriam:
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Esta parte destacada é o chamado depoimento ad perpetum rei memorium, em que se colhe
antecipadamente o depoimento da pessoa.
Ex.: Busca e apreensão, prevista a partir do art. 240 do CPP. A busca e apreensão não é, na
verdade, um meio de prova, mas uma medida cautelar para preservar outros meios de prova.
O que é uma medida cautelar de natureza pessoal? São aquelas adotadas contra o investigado
ou acusado durante as investigações ou no curso do processo penal, acarretam algum grau de
sacrifício de sua liberdade, ora em maior grau de intensidade, ora com menor lesividade.
As medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão estão previstas no art. 319:
Como se percebe agora, além da prisão preventiva e da prisão temporária, o juiz também terá à
sua disposição 09 medidas cautelares diferentes da prisão. A prisão pode ser utilizada somente nos
casos excepcionais.
Estas medidas cautelares, diversas da prisão (art. 319), podem ser adotadas de maneira
autônoma (estava em liberdade plena) ou como substitutivas de anterior prisão.
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Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento
das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
No título IX, o CPP falava em “Da Prisão e Da Liberdade Provisória”; agora fala em “Da Prisão,
das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”.
O primeiro ponto é entender o que acontecia antes e o que acontece agora. Antes da Lei
12.403/11, tinha-se apenas duas medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar e liberdade
provisória com ou sem fiança. Antes da Lei 12.403/11, a liberdade provisória era também uma medida
de contracautela. O leque de opções dadas ao juiz era muito pobre. Ou ele determinava a prisão do
acusado (e isso é muito complicado, pois a realidade carcerária do nosso país é triste!), ou sua
liberdade provisória. Por isso, a doutrina falava que as medidas cautelares apresentavam a
característica de bipolaridade.
A grande novidade trazida pela Lei 12.403/11 é que além da prisão cautelar e da liberdade
provisória, hoje também é possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no
art. 319 do CPP. Não há mais a antiga bipolaridade. O juiz, agora, pode conceder outras medidas
cautelares além da prisão cautelar e da liberdade provisória.
Ressalta-se, novamente, as medidas cautelares previstas no art. 319 podem ser concedidas de
duas maneiras:
Nota-se que quando o cidadão for preso em flagrante e o juiz entender que não há necessidade
de decretar sua prisão preventiva, ele pode determinar a liberdade provisória, impondo, caso haja
necessidade, uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
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Há a possibilidade de as medidas cautelares serem concedidas de maneira autônoma, no caso
de a prisão se mostrar excessivamente gravosa.
Antes da Lei 12.403 não havia dispositivo correspondendo ao novo art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - ADEQUAÇÃO DA MEDIDA à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
Neste art. 282, I e II, o legislador já deixa bem claro a necessária observância do princípio da
proporcionalidade (necessidade e adequação, que são dois dos três subprincípios relacionados ao
princípio da proporcionalidade – faltaria a “proporcionalidade em sentido estrito”).
Alguns princípios devem ser observados, não só para aplicação das novas medidas cautelares
pessoais do art. 319, bem como para as prisões cautelares. São eles:
2) Princípio da jurisdicionalidade;
3) Princípio da proporcionalidade;
1) Regra probatória: incumbe à acusação provar o que alegar. Já estudamos isso em outro
ponto.
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2) Regra de tratamento: ninguém pode ser TRATADO como culpado antes do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória.
Nós temos que entender a regra, para o processo penal, é de que o cidadão só deve sofrer
medidas de natureza pessoal ao final do processo, ou, cautelarmente, quando elas forem efetivamente
necessárias. Sempre foi assim e continua sendo. Mas agora, em vez de se falar em prisão apenas,
pode-se falar também em sujeição a medidas cautelares. Então, durante o curso das investigações e do
processo, o cidadão deve ser tratado como não culpado. Pode-se impor alguma medida cautelar em
relação e ele? Sim, mas somente quando demonstrada a efetiva necessidade.
Inicialmente, prevalecia que, como RE não tem efeito suspensivo, era possível o recolhimento à
prisão mesmo antes do transito quando em sede de RE ou RESP. Posteriormente, o STF mudou seu
entendimento, passando a entender que a prisão do agente só poderia ser imposta com o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, salvo se presente uma das hipóteses que autoriza a prisão
preventiva. O STF afirmava que não era possível mandar prender alguém pelo simples fato de os
recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo.
O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º
grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não
culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se
prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. É possível o estabelecimento de
determinados limites ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a presunção da inocência
não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o
acusado. A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o
núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como
inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele
inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual.
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Outra observação é a nova redação do art. 283 do CPP:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo,
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
Esse dispositivo é muito didático, pois é fácil perceber quais prisões são admitidas no âmbito
processual penal:
1) Prisão em flagrante;
3) Prisão temporária;
4) Prisão preventiva.
Assim, o fato de o cidadão estar preso cautelarmente não significa que ele não faça jus aos
benefícios da LEP.
Observações:
1ª PRISÃO EM FLAGRANTE: por poder ser realizada por qualquer pessoa e não depender de
prévia autorização judicial, há doutrinadores que afirmam tratar-se de uma prisão administrativa ou de
uma medida de natureza pré cautelar (Aury e Renato B.), seria uma exceção a tal princípio.
2ª FIANÇA: segundo a nova redação do art. 322 do CPP, a autoridade policial poderá conceder
fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos. Como a liberdade provisória com fiança é espécie de medida cautelar, haverá mais uma exceção
ao princípio, eis que a fiança será concedida independentemente de prévia autorização judicial. De
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá
em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
Por força deste princípio, o Estado não pode agir de maneira imoderada (proibição do
excesso).
1) Adequação;
2) Necessidade;
3) Proporcionalidade em sentido estrito.
6.3.1. Adequação
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Segundo este subprincípio, a medida deve ser idônea a atingir o fim proposto. Ao se adotar uma
medida gravosa, uma medida cautelar de natureza pessoal, o juiz deve analisar se há uma relação de
meio e fim, ou seja, se aquela medida que está sendo adotada tem aptidão para atingir o fim proposto.
6.3.2. Necessidade
Segundo este subprincípio, entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz adotar
a menos gravosa.
Ex.: uma mãe educando seu filho. O filho faz alguma coisa errada e a mãe dispõe de vários
métodos corretivos: bronca, castigo, palmada, bater, espancar, pendurá-lo em um pau de arara, colocar
a criança trancada em um quarto, etc. É lógico que a palmada será reservada para o caso extremo. Se
há várias medidas adequadas para atingir o fim proposto, não se deve partir direto para a mais gravosa.
A mesma ideia pode ser trazida para a prisão: se o juiz percebe que uma das medidas
cautelares diversas da prisão já seria suficiente para atingir o resultado pretendido, não seria preciso
decretar a prisão do agente. Nesse sentido:
Art. 282.
I - NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011)
O juiz só pode decretar a prisão quando outras medidas cautelares não forem suficientes para
atingir o fim proposto. O juiz agora não só tem que demonstrar a existência dos fundamentos que
autorizam a preventiva, mas terá que mostrar também a inadequação das medidas menos gravosas.
Este subprincípio da necessidade está agora dentro do Título IX do CPP, que trata das medidas
cautelares e da prisão.
Impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar
se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de custo-
benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.
Assim, por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entre os valores em conflito – o
que impele a medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado – deve preponderar o de
maior relevância. Há de se indagar, pois, se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda
relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar.
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Vejamos o art. 282, II, do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...)
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do poder judiciário, seja
previamente (prisão preventiva e temporária) ou posteriormente (prisão em flagrante – para quem a
classifica como cautelar). É exatamente, por isso, que o juiz é comunicado da prisão em flagrante, ou
seja, analisar a necessidade da manutenção da prisão. O juiz é o garante das regras do jogo.
O que é prisão ex lege? É aquela imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória,
independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário. Se não ofende, de
per si, a presunção de inocência, ofende indiscutivelmente o princípio da necessidade de
fundamentação da prisão, inscrito no art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal.
Somente o juiz, no exercício de atividade jurisdicional, é que detém competência para determinar
a prisão de alguém. Essa reserva de jurisdição é perfeitamente compreensível, já que, em qualquer
Estado Democrático de Direito, é ao Judiciário que se atribui a missão de tutela dos direitos e garantias
do indivíduo em face do Estado (liberdades públicas). Afinal, se acaso fosse admitida uma prisão
cautelar ex lege, esta resultaria de uma ordem do legislador, feita em abstrato, com base no poder de
punir e no fato delitivo em si mesmo. Ter-se-ia, em tal hipótese, uma espécie de prisão cautelar
desprovida de análise judicial, sem competência, sem fundamentação judicial e cautelar referida a
alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada, violando-se, à evidência, o disposto
no art. 5º, LXI, da Constituição.
As medidas cautelares não podem ser decretadas e impostas de maneira automática pelo juiz,
como simples efeito da prática de um delito. A decretação de toda e qualquer medida cautelar possui
dois pressupostos, quais sejam:
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É a plausibilidade da medida pleiteada, caracterizada pela presença de PROVA DA
MATERIALIDADE e de INDÍCIOS DE AUTORIA. Importante frisar: esses pressupostos não são apenas
para a prisão, mas para toda e qualquer medida cautelar!
Art. 282. As MEDIDAS CAUTELARES previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para APLICAÇÃO DA LEI PENAL (ou seja, garantia da aplicação
da lei penal), para a INVESTIGAÇÃO OU A INSTRUÇÃO CRIMINAL (ou seja,
conveniência da instrução criminal) e, nos casos expressamente previstos, para
EVITAR A PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS; (ou seja, garantia da ordem
pública e da ordem econômica) (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado.
Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas Art. 313. Nos termos do art. 312 deste
neste Título não se aplicam à infração a que Código, será admitida a decretação da prisão
não for isolada, cumulativa ou preventiva:
alternativamente cominada pena privativa de I - nos crimes dolosos punidos com pena
liberdade. privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; Exclui o furto simples da prisão
preventiva.
II - se tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do
art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.
A Lei 12.403/2011 trouxe procedimento especial para a aplicação das medidas cautelares. Tem-
se, aqui, uma das principais mudanças.
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério
Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida,
o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
(OBS1: Agora, de acordo com a letra da ei, haverá a necessidade de um contraditório prévio
para a decretação da medida cautelar; o juiz terá que intimar a parte contrária para ela se manifestar
sobre a medida cautelar, ressalvados os casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida)
(OBS2: De nada adianta prever as medidas cautelares se elas não tiverem uma força coercitiva,
se não colocarem medo no acusado)
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Todas as medidas no art. 319 podem ser adotadas de maneira isolada ou cumulativa, desde que
sejam necessárias. Por exemplo, do recolhimento domiciliar no período noturno e monitoramento
eletrônico; proibição de ausentar-se da Comarca e monitoramento eletrônico.
Art. 319. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Aqui, precisa-se prestar atenção à expressão “de ofício”. As medidas cautelares devem ser
decretadas, em regra, pelo juiz.
Mas pode o juiz decretar as medidas cautelares de ofício, independentemente de a medida ter
sido requerida pela autoridade policial, pelo MP? Na fase investigatória, por exemplo, o juiz deve, tanto
quanto possível, ser deixado de fora, para impedir que se viole a sua imparcialidade. Segundo Pacelli,
na fase investigatória o juiz deve ter apenas o papel de garante das regras do jogo. Exemplo: prisão
temporária.
Assim, a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício NÃO é possível na fase
investigatória, mas somente durante o curso do processo. Na fase investigatória, o juiz só deve agir
quando provocado (pela autoridade policial ou MP). Durante o processo, o juiz, tendo o dever de prestar
a jurisdição, se verificar que uma medida cautelar é necessária durante o processo, deve decretá-la.
Desta forma, a prisão preventiva só pode ser decretada de ofício pelo juiz no curso da ação
penal. Antes, não.
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8.4. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS
CAUTELARES
QUEM é que pode pedir ao juiz a decretação de uma medida cautelar? Reanalisar-se-á os
mesmos dispositivos de antes: art. 282, §2º, e art. 311, do CPP.
O art. 282, § 2º, diz que a prisão pode ser decretada por requerimento das partes, MP ou
autoridade policial; já o art. 311, inclui, ainda, o assistente! Antes da Lei 12.403, o ASSISTENTE não
podia pedir a PRISÃO, mas agora pode! Isso é muito importante!
Como podem ser decretadas as medidas cautelares na fase investigatória e quem tem
legitimidade para requerê-la?
Para prova de delegado: para a imposição das medidas cautelares, não é indispensável à
concordância do MP. Diante de uma representação de autoridade policial, o juiz pode decretar a prisão
preventiva, mesmo que o promotor não concorde com a medida cautelar (Pacelli).
Para prova do MP: como o MP é o titular da ação penal pública, é obrigatória sua concordância,
sob pena de decretação de medida cautelar de ofício pelo juiz na fase investigatória (Machado Cruz)
b) Requerimento do MP
a) Juiz de ofício;
b) Requerimento do MP;
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c) Requerimento do querelante;
Está ultrapassada, uma vez que à época de sua edição o assistente não tinha legitimidade para
requerer medida cautelar. Com a nova lei o assistente da acusação passou a ser legítimo,
consequentemente, pode recorrer da denegação de uma ordem.
Obs.: o acusado possui legitimidade para requer a aplicação de uma medida cautelar,
principalmente, quando for para substituir por uma de prisão, tanto na fase investigatória quanto na fase
processual.
Antes da Lei 12.403/11 o contraditório era diferido, ou seja, só seria exercido após a decretação
da medida cautelar. Depois da referida lei, em regra, deverá haver contraditório prévio (não é uma
garantia absoluta), ou seja, antes da decretação da medida o acusado pode reagir contra ela.
Quando o contraditório prévio puder colocar em risco à eficácia da medida, o juiz não deve
assegurá-la.
Art. 282
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz,
de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
[...]
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
a) Substituição da medida;
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
2ªC (DPE) – Por meio de interpretação sistemática, conclui-se que, mesmo na hipótese de
descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, é obrigatória a observância do art. 313,
CPP, para a decretação da prisão preventiva (LFG).
Art. 282
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
A manutenção de uma medida cautelar depende da persistência dos motivos que autorizaram
sua decretação. Em outras palavras, a decisão que decreta uma medida cautelar é baseada na cláusula
rebus sic stantibus (cláusula da imprevisão). Estas medidas não são definitivas, sua decretação ocorre
devido à necessidade momentânea.
# Após a decretação de prisão preventiva, o juiz é obrigado a reavaliar esta prisão? E de quanto
em quanto tempo?
Ficar atento à resolução conjunta nº 01 do CNJ e do CNMP, que impõe uma revisão periódica da
necessidade de manutenção das prisões cautelares, a ser realizada com periodicidade mínima anual.
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8.8. MEIOS DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEIS DIANTE DAS MEDIDAS CAUTELARES
Será que o legislador teve este cuidado de alterar o capítulo do CPP que trata dos recursos, já
que alterou as medidas cautelares? Logicamente que não! Assim, deve-se fazer uma interpretação
sistemática e adequar os dispositivos que tratam dos recursos à nova sistemática das medidas
cautelares.
Conclui-se que:
Em favor da acusação o recurso cabível é o RESE (art. 581, V), por meio de uma interpretação
extensiva.
Em favor do acusado o recurso cabível HC, pois há risco potencial à liberdade de locomoção.
8.9. DETRAÇÃO E AS MC
Prevista no art. 42, CP, é o desconto do tempo da prisão provisória na prisão definitiva.
Havendo semelhança entre medida cautelar imposta durante o processo e a pena definitiva
aplicada ao acusado, deve ser observada a regra do art. 42, CP. Caso não haja semelhança, a doutrina
vem entendo que, diante do silencio da lei 12.403/11, deve ser aplicada regra semelhante à da remição,
prevista no art. 126, da LEP.
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8.10. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO EM ESPÉCIE
Estão previstas no art. 319, antes este artigo tratava das prisões administrativas.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste
Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
O art. 319 enumera nove medidas cautelares, as quais serão analisadas, separadamente. Há,
ainda, o art. 320, que é trata da entrega do passaporte.
ATENÇÃO!!
31
Quando o juiz determina a aplicação de uma das medidas cautelares do art. 319 d CPP, é
necessário que ele fundamente sua decisão?
SIM, é claro. Para a imposição de qualquer das medidas alternativas à prisão previstas no art.
319 do CPP é necessária a devida fundamentação (concreta e individualizada). Isso porque essas
medidas cautelares, ainda que mais benéficas, representam um constrangimento à liberdade individual.
Assim, é necessária a devida fundamentação em respeito ao art. 93, IX, da CF/88 e ao disposto
no art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
I - comparecimento PERIÓDICO em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades;
Não é uma novidade no ordenamento brasileiro. Ela já existia antes. Não como medida cautelar,
mas como uma das condições da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, § 1º, IV,
da Lei 9.099:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,
recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a
período de prova, sob as seguintes condições:
(...)
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, MENSALMENTE, para informar
e justificar suas atividades.
No art. 319, I, do CPP, o legislador fala em comparecimento periódico em juízo no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz. No art. 9.099, fala-se em comparecimento mensal. Já no CPP, não há
prévia previsão de um prazo, o qual deve ser fixado pelo juiz, levando em consideração a
miserabilidade de muitas das pessoas, que não têm condição financeira para comparecer em juízo com
tanta frequência.
32
Outro aspecto importante: cuidado para não confundir o art. 319, I, (comparecimento periódico
em juízo) com o comparecimento imposto no art. 310, §único, do CPP.
Art. 310. Parágrafo único. Se o JUIZ verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III
do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena
de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
O § único do art. 310 prevê a possibilidade e concessão de liberdade provisória sem fiança
quando o juiz verificar a ocorrência de uma das hipóteses de exclusão da ilicitude. Neste caso, o juiz
determina o comparecimento a todos os atos processuais.
No art. 319, I, o comparecimento periódico em juízo é uma medida cautelar diversa da prisão.
Nós já vimos que essas medidas podem ser aplicadas de maneira autônoma ou como substitutivo de
anterior prisão.
1ªC (concurso delegado): o delegado deve analisar o conceito analítico de crime, e, portanto
pode analisar a excludente.
2ªC (Majoritária): não deve analisar essa excludente, porque o delegado é o senhor da
tipicidade formal.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
A expressão acesso deve ser compreendida como a simples ação de entrar ou ingressar em
determinado local, não tendo qualquer conotação de reiteração ou repetição. A expressão frequência
traduz a noção de repetição sistemática de um fato ou comportamento, in casu, a repetição habitual do
investigado em comparecer a determinado lugar.
Essa medida cautelar só pode ser aplicada àquele que figurar na condição de investigado ou
acusado, sendo vedada sua utilização contra terceiros
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante;
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Dentre outras finalidades dessa medida cautelar, podemos destacar:
Na mesma situação em que o juiz impõe ao acusado a obrigação de não manter contato com
pessoa determinada, é interessante que ele, na mesma decisão, comunique a pessoa determinada
desta proibição. Sobre este assunto, nos termos do o art. 201, §§2º e 3º CPP:
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que
possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso
e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à
sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.
§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele
indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
Ao tratar dessa medida cautelar, o legislador parece coloca-la ligada à necessidade de que o
acusado permaneça na comarca, de modo a auxiliar na investigação ou instrução.
Não é bem assim. Esta medida cautelar deve ser interpretada da seguinte forma: primeiro, o
acusado tem direito a não autoincriminação, ou seja, ele não é obrigado a produzir prova contra si
mesmo. Assim, não se pode impor esta cautelar que o agente ajude na investigação ou instrução.
Impõe-se esta medida quando a permanência do acusado for necessária para a investigação, desde
que esteja obrigado a participar do referido ato probatório. Seria possível, por exemplo, impor a
medida para que se realize o reconhecimento pessoal.
Além de impor a proibição de ausentar-se da comarca para auxiliar nas investigações, também é
possível impor esta medida para assegurar a aplicação da lei penal.
OBS: Essa medida de proibição de ausentar-se da comarca não revogou a prisão preventiva
com base na garantia de aplicação da lei penal. A preventiva continua sim cabendo, neste caso.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
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Esta medida também pode ser imposta cumulativamente com o monitoramento eletrônico, o que
ajuda no seu controle.
O recolhimento domiciliar, no período noturno e nos dias de folga, não se confunde com a prisão
domiciliar. São coisas distintas.
Aqui, o que se tem uma medida cautelar diversa da prisão, que pode ser aplicada àquele que
estava solto e como substitutivo de uma anterior prisão.
Imagine que “A” pratica um homicídio, é primário, tem bons antecedentes, tem residência fixa e
trabalha. Parece ideal aplicar a ele o recolhimento domiciliar em período noturno e dias de folga. Isso
não se confunde com a prisão domiciliar, que é uma substituição da prisão preventiva, caso atendidos
os requisitos previstos em lei!
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica
quando: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
...
IV - determinar a prisão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
Esta medida cautelar, evidentemente, visa impedir a prática de novos crimes funcionais ou
contra a ordem econômica financeira.
Não se trata de uma novidade no ordenamento brasileiro! Há algumas leis especiais que tratam
de afastamento de cargo.
A Lei 11.343, em seu art. 56, §1º, prevê o afastamento do funcionário público no caso de crimes
funcionais ligados a droga:
Igualmente, a LC 35/79 (LOM), em seu art. 29, também prevê o afastamento, do juiz:
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Art. 29 - Quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne
aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o
Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois
terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado
denunciado.
A LIA não tem natureza criminal, mas prevê a possibilidade de afastamento do cargo.
Deve-se verificar se há um nexo funcional entre a função pública e o crime praticado. Se houver,
bem como se verificar que a aplicação da medida pode ser útil para impedir a prática de novos delitos, o
afastamento de ser aplicado.
Vale lembrar que um dos efeitos da condenação é a perda do cargo, nos termos do art. 92, I, a,
do CP:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA, quando os peritos concluírem ser inimputável
ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
O dispositivo é bem didático e trazendo de forma clara os requisitos para a medida cautelar
diversa da infração. A lei exige que o agente tenha praticado o crime com violência ou grave ameaça.
Este é já um plus em relação às demais medidas cautelares, pois até agora bastava uma pena privativa
de liberdade.
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Esta medida cautelar somente será aplicada ao inimputável (art. 26, caput, do CP) e ao semi-
imputável (art. 26, § único, do CP) e quando houver risco de reiteração. Visa impedir a prática de novos
delitos. Trata-se de medida assemelhada à garantia da ordem pública.
Dado histórico: Antes das mudanças trazidas pela reforma da parte geral do CP (1984), o art.
80 do CP previa que a internação era um efeito automático caso fosse constatada a inimputabilidade do
agente. Este artigo foi retirado da parte geral, pois se entendeu que não era possível impor a internação
de alguém pelo simples fato de ser ele inimputável.
CP ANTES DE 84
Art. 80. Durante o processo, o juiz pode submeter as pessoas referidas no art.
78, n. I, e os ébrios habituais ou toxicômanos às medidas de segurança que lhes
sejam aplicáveis.
Parágrafo único. O tempo de aplicação provisória é computado no prazo mínimo
de duração da medida de segurança.
Art. 22. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Este § 1º é tido como NÃO RECEPCIONADO pela CF, pois não se pode querer impor a
internação como simples consequência da constatação da inimputabilidade do agente. Às vezes, a
pessoa é inimputável, mas não representa nenhum risco para a sociedade.
Antes da Lei 12.403, o que acontecia na prática era: se o juiz verificasse a presença dos
pressupostos que autorizam a prisão preventiva, ele decretava a prisão preventiva. E se fosse
constatado que o cidadão era inimputável ou semi-imputável? Se isso ficasse demonstrado, o que a
doutrina dizia era que, em vez de ser recolhido a um estabelecimento penitenciário, ele seria recolhido a
um hospital de custódia. Não era um efeito automático da inimputabilidade, pois para que isso
acontecesse, havia a necessidade da presença dos pressupostos a preventiva. Neste sentido, RHC
11.329 do STJ.
Com a nova lei, o juiz agora deve verificar a presença do fumus comissi delicti e do periculum
libertatis, a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente e se o fato foi praticado com violência ou
grave ameaça. Neste caso, ele poderá decretar esta medida cautelar.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial;
Cuidado com uma mudança interessante: antes da Lei 12.403/11, a fiança era apenas uma
medida de contracautela substitutiva de anterior prisão em flagrante. A fiança agora foi colocada no rol
das medidas cautelares diversas da prisão. Essas medidas podem ser aplicadas não só para quem
estava preso, substituindo a prisão, como também para quem estava solto. Então, agora, depois da
Lei 12.403/11, é possível visualizar a concessão de fiança de maneira autônoma, ou seja, a fiança
sendo concedida àquele que estava em liberdade. E é cabível como substitutiva de anterior prisão,
seja uma prisão em flagrante, seja, inclusive, uma prisão preventiva ou temporária! Pelo menos em tese
pode.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica.
O monitoramento eletrônico foi incluído na LEP pela Lei 12.259/10. Esta lei sofreu várias
restrições pelo presidente. Ela inclui os arts. 146-B a 146-D na LEP. A nova lei de prisão previu o
monitoramento eletrônico, mas não falou nada especificamente, por isso se aplica a LEP.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica
quando:
I - (VETADO);
II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;
III - (VETADO);
IV - determinar a prisão domiciliar;
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V - (VETADO);
Parágrafo único. (VETADO).
Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar
com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:
I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder
aos seus contatos e cumprir suas orientações;
II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o
dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;
III - (VETADO);
Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo
poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a
defesa:
I - a regressão do regime;
II - a revogação da autorização de saída temporária;
III - (VETADO);
IV - (VETADO);
V - (VETADO);
VI - a revogação da prisão domiciliar;
VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução
decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste
parágrafo.
Na LEP, caso o preso não cumpra seus deveres, irá regredir de regime ou terá a saída
temporária revogada.
Salienta-se, novamente, que o juiz pode aplicar o monitoramento eletrônico não só ao cidadão
que estava solto, mas como àquele que estava preso. A determinação de monitoramento eletrônico
depende da ocorrência de periculum in mora e fumus boni iuris.
De acordo com a doutrina, o monitoramento eletrônico pode ser utilizado com três finalidades:
b) Restrição: é usado para garantir que o indivíduo não frequente certos lugares ou para que
não se aproxime de determinadas pessoas.
c) Vigilância: é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o agente, sem restrição
de sua movimentação. Geralmente, seria no caso de impor proibição de ausentar-se da comarca.
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a) Sistema passivo: o monitorado é periodicamente acionado pela central de monitoramento
por meio de telefone para garantir que ele se encontra onde deveria estar, sendo sua identificação feita
por meio de senhas ou biometria. Não é um sistema muito utilizado, pois não é tão eficaz.
b) Sistema ativo: o dispositivo, instalado em local determinado, transmite o sinal para uma
central de monitoramento. Se o monitorado se afastar do local, acima da distância determinada, a
central é imediatamente acionada.
Também há medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão que estão previstas em
lei especial.
Primeiro, importante lembrar as medidas protetivas de urgência da LMP (lei 11.340/06), que
continuam com sua aplicação possível, sem problema algum!
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário
de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles
de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e
locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos
nos incisos II e III deste artigo.
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Há previsão, ainda, no Decreto-Lei 201/67, que dispõe sobre crime de responsabilidade de
prefeitos e vereadores, art. 2º, II.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
§ 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33,
caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar
o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário
público, comunicando ao órgão respectivo.
Vimos que também há previsão na LOM (LC 35), no art. 29, que prevê o afastamento do
desembargador ou do juiz.
Vimos por fim que a LIA também prevê a possibilidade de afastamento da função, mas aqui
como medida administrativa e não penal.
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Lembrar que são todas medidas de natureza cautelar, que não têm aplicações automáticas,
exigem a presença do fumus boni iuris e periculum in mora!
Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante
e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à delito ou por ordem escrita e fundamentada da
inviolabilidade do domicílio. autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não
se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa
ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a
qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à
inviolabilidade do domicílio.
O artigo 283 é extremamente didático, pois traz, claramente, quais os tipos de prisão que podem
ser aplicadas no âmbito penal:
1) Flagrante;
2) Sentença condenatória transitada em julgado;
3) Prisão temporária;
4) Prisão preventiva.
O que se pode concluir da nova redação do art. 283? Deixa claro que a regra é a prisão penal,
ou seja, aquela que resulta de sentença condenatória com transito em julgado, impondo uma pena
privativa de liberdade.
1) Prisão em flagrante;
2) Prisão preventiva;
3) Prisão temporária;
4) Prisão decorrente de pronúncia (2008 extinguiu)
5) Prisão de sentença condenatória recorrível (2008 extinguiu)
As duas últimas espécies de prisão, deixaram de existir com a reforma processual ocorrida em
2008.
1) Prisão em flagrante*;
2) Prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP);
3) Prisão temporária (Lei 7.960/89).
Quanto à prisão em flagrante, cabe uma observação importante. Mesmo antes da Nova Lei da
Prisão, a prisão em flagrante já tinha sua natureza jurídica questionada, conforme mencionado acima.
43
9.2. DISCUSSÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE
A antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, não justificava que alguém
permanecesse preso em flagrante durante todo o processo. Em outras palavras, para que alguém
ficasse preso, afigurava-se imprescindível a presença de um dos fundamentos para a prisão preventiva.
Logo, se o agente permanecesse preso, não estaria preso por causa do flagrante, mas sim em virtude
da conversão de sua prisão em flagrante em preventiva. Portanto, mesmo antes das alterações
produzidas pela Lei nº 12.403/11, a homologação do auto de prisão em flagrante já não era suficiente,
por si só, para que o capturado pudesse permanecer sob custódia, sendo necessária, para tanto, a
decretação de sua prisão preventiva com base na presença dos pressupostos dos arts. 312 e 313 do
CPP.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, fica patente que a prisão em flagrante, por si só,
não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo. Afinal, segundo a nova
redação do art. 310 do CPP,
Se a prisão em flagrante já não é mais capaz de justificar, por si só, a subsistência da prisão do
agente, cuja necessidade deve ser aferida à luz da presença de uma das hipóteses que autorizam a
prisão preventiva, discute-se na doutrina acerca de sua verdadeira natureza jurídica: medida de caráter
precautelar, ato administrativo, e, portanto, espécie de prisão administrativa, ou prisão cautelar
PRECAUTELAR: não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim
precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva
colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão
em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança,
cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão (Renato Brasileiro, LFG)
ATO ADMINISTRATIVO: não possuindo natureza jurisdicional, sendo inviável querer situá-la
como medida processual acautelatória com a qual se determina a prisão de alguém, constitui e justifica
apenas a detenção, cabendo ao juiz, após a análise por meio da leitura do auto de prisão em flagrante,
definir se a prisão preventiva deve, ou não, ser decretada (Walter Nunes).
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9.3. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver PROVA DA EXISTÊNCIA DO
CRIME e INDÍCIO SUFICIENTE DE AUTORIA.
Consiste no perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para o bom
andamento do processo penal (ou investigação) ou para a segurança social. O periculum libertatis pode
se manifestar de quatro formas:
Em regra, a prisão pode ser realizada em qualquer dia e horário. No entanto, se a prisão tiver
que se dar em residência, algumas limitações são impostas pela garantia constitucional à inviolabilidade
domiciliar (CF/88, art. 5º, XI).
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A prisão em flagrante pode ocorrer mesmo dentro do domicílio, seja durante o dia, seja durante a
noite.
*1ªC- Nucci: somente o flagrante próprio (agente cometendo ou acabou de cometer delito)
autoriza o ingresso em domicílio sem autorização judicial.
Já quando se trata de prisão oriunda de ordem judicial, o cumprimento do mandado deve se dar
obrigatoriamente durante o dia.
Obs.: iniciado o cumprimento de um mandado de busca e apreensão durante o dia, nada impede que se
prolongue durante a noite. Respeitada a proporcionalidade.
Em suma:
1ªC: defendem o critério físico-astronômico, ou seja, dia é o período de tempo que fica entre o
crepúsculo e a aurora.
3ªC: sustentam aplicar o parâmetro previsto no CPC, que fala que os atos processuais serão
realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
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O mais seguro é só cumprir a determinação judicial após as 6h e até as 18h.
CP Art. 150
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.
a) A casa, incluindo toda a sua estrutura, como o quintal, a garagem, o porão, a quadra etc.
Observações:
No Inquérito 2.424/RJ, o STF considerou válida a instalação de escuta ambiental por policiais, no
escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A colocação das escutas
ocorreu no período da noite por determinação judicial. O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5º, X e
XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio,
para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se
exerce profissão (art. 150, § 4º, III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade
pode ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e
consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Neste caso,
os interesses e valores jurídicos, inviolabilidade do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve ser
ponderada e conciliada com o direito de puir, à luz da proporcionalidade. Assim, apesar de ser possível
a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser possível a instalação da
escuta, por ordem judicial, no período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório
fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que pressupõe a
presença de pessoas que o habitem. Em suma, o STF decidiu que essa prova foi válida. STF. Plenário.
Inq 2424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 26/11/2008.
Em regra, não. Assim, o veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial.
Exceção: quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com trailers,
cabines de caminhão, barcos etc.
3ª Flagrante delito
Vimos acima que, havendo flagrante delito, é possível ingressar na casa mesmo sem
consentimento do morador, seja de dia ou de noite. Um exemplo comum no cotidiano é o caso do tráfico
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de drogas. Diversos verbos do art. 33 da Lei nº11.343/2006 fazem com que este delito seja
permanente:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Assim, se a casa do traficante funciona como boca-de-fumo, onde ele armazena e vende drogas,
a todo momento estará ocorrendo o crime, considerando que ele está praticando os verbos "ter em
depósito" e "guardar".
Diante disso, havendo suspeitas de que existe droga em determinada casa, será possível que os
policiais invadam a residência mesmo sem ordem judicial e ainda que contra o consentimento do
morador?
SIM. No entanto, no caso concreto, devem existir fundadas razões que indiquem que ali está
sendo cometido um crime (flagrante delito). Essas razões que motivaram a invasão forçada deverão ser
posteriormente expostas pela autoridade, sob pena de ela responder nos âmbitos disciplinar, civil e
penal. Além disso, os atos praticados poderão ser anulados.
4ª Código Eleitoral
Desde cinco dias antes, até 48h depois da eleição, nenhum eleitor poderá ser preso, salvo em
caso de flagrante delito, sentença condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou por
desrespeito a salvo-conduto. Salvo-conduto é a ordem de habeas corpus, ou seja, o desrespeito ao
salvo-conduto seria um descumprimento de ordem judicial, o que, por si só, já seria um crime
(desobediência). Vale lembrar que os candidatos também têm esse benefício, mas com 15 dias de
antecedência (caso concreto: Jader Barbalho). Tudo com o objetivo de preservação do sufrágio
universal.
Já os membros das mesas e fiscais de partidos têm o benefício nos 25 dias anteriores às
eleições e nas mesmas 48 horas posteriores.
Conforme Pacelli, apesar de o Código Eleitoral não se referir à prisão temporária, essas
disposições devem a ela ser estendidas, eis que tanto a preventiva quanto a temporária são prisões
cautelares e que, ao tempo do Código Eleitoral, não existia ainda a temporária, daí ser impossível a
referência legislativa a ela.
Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas seguintes hipóteses:
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parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado.
Agora o uso de algemas deve ser justificado por escrito (auto de uso de algemas). Além disso,
acarreta a nulidade (ilegalidade) da prisão. A prisão deve ser relaxada devido à ilegalidade.
Tem o objetivo de não influenciar o julgamento. A presença de um réu algemado pode ter
influência na motivação dos jurados (argumento de autoridade).
Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para
evitar a resistência ativa do capturando, ou de terceiros, nos termos do art. 284 do CPP.
CPP Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no
caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
O CPP, mesmo antes das alterações, também já previa a comunicação ao juiz. E o MP? A
prisão tinha que ser comunicada ao MP? O CPP não falava da comunicação do MP e, na prática, ele
acaba não sendo comunicado! Contudo, vejamos a LC 75/93:
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito
Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público
competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos
documentos comprobatórios da legalidade da prisão.
Importante perceber que uma coisa é a comunicação da prisão, que deve ser imediata, e outra
coisa é encaminhamento do APF, que pode ser em até 24h. Há quem entenda que pode ser tudo em
24h, mas o professor não entende assim. Tem quem entenda que a comunicação do juiz se daria pela
emissão do APF, mas o professor não pensa assim. A não comunicação imediata pode dar azo a
irregularidades.
50
9.4.5. Cópia do APF à Defensoria Pública
Segundo Caio Paiva, embora o expediente comunicativo dirigido à Defensoria Pública se revista,
de grande importância, infelizmente parece predominar tanto na doutrina quanto na jurisprudência que a
sua inobservância ou a sua observância intempestiva não torna a prisão ilegal, notadamente quando há
superveniência de decreto de prisão preventiva, o qual consistiria em novo título judicial, superando-se,
portanto, a irregularidade procedimental do flagrante decorrente da ausência de comunicação e
remessa de cópia do APF para a Defensoria Pública.
Neste sentido, já decidiu o STJ, em caso no qual não houve a comunicação à Defensoria, que
“Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão se encontra superada
pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia
cautelar” (HC 325958, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 18/08/2015), e também, em
caso no qual a comunicação à Defensoria foi tardia, que
“Na linha de precedentes desta Corte, não há que se falar em vício formal na
lavratura do auto de prisão em flagrante se sua comunicação, mesmo tendo
ocorrida a destempo da regra prevista no art. 306, § 1o, do Código de Processo
Penal, foi feita em lapso temporal que está dentro dos limites da razoabilidade. (...)
Desse modo, em razão da regularidade da prisão em flagrante, entendo que o
atraso na comunicação do órgão de defesa constitui-se em mera irregularidade
que não tem o condão de ensejar o relaxamento de sua segregação” (RHC 25633,
rel. min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 13/08/2009).
Neste sentido, ainda, o entendimento de Diogo Esteves e Franklyn Roger, para quem o
descumprimento do art. 306, § 1o, do CPP, não enseja a nulidade da prisão em flagrante, já que a
comunicação à Defensoria “não se insere como requisito formal do auto, mas apenas como garantia ao
indiciado de que sua prisão está sendo informada à profissional habilitado para a formulação de
requerimento de soltura, caso o preso não saiba ou não possa indicar advogado de sua confiança”,
concluindo os autores que a omissão da autoridade policial pode ocasionar falta funcional.
Este entendimento não me parece correto, pois as comunicações obrigatórias fazem parte do
procedimento do flagrante, decorrem de previsão expressa em lei e assumem a importante função de
viabilizar à Defensoria Pública uma atuação imediata em favor do preso, seja judicialmente, com
pedidos de liberdade, seja extrajudicialmente, com visita sem demora na unidade prisional,
principalmente quando o defensor público vislumbrar alguma circunstância que indique vulnerabilidade
mais acentuada da pessoa presa (exemplos: grávida, estrangeiro, idoso, pessoa com deficiência etc.).
Assim, não realizada a comunicação à Defensoria Pública, mediante remessa de cópia do APF em até
24 horas, inexistindo uma justificativa da autoridade policial para os casos de remessa tardia, entendo
que a prisão em flagrante se torna ilegal e deve, consequentemente, ser relaxada, valendo destacar que
a sua conversão em preventiva não convalida o vício que a tornou ilegal.
51
Este entendimento, porém, não me parece acertado. A comunicação do flagrante acompanhada
de cópia do APF para a Defensoria cumpre a finalidade precípua de garantir ao cidadão preso a
assistência jurídica e de ampliar a fiscalização sobre a privação da liberdade, de modo que, não
estando a instituição instalada na localidade ou nas proximidades, deve a autoridade policial comunicar
a seccional da OAB local. Problema semelhante a esse: e se a Defensoria Pública, embora instalada na
localidade, não presta seus serviços em regime de plantão nos finais de semana e feriados? Neste
caso, entendo que a autoridade policial deve certificar esse evento e proceder com a comunicação e
envio de cópia do APF à Defensoria no primeiro dia útil seguido à prisão, sem prejuízo de remeter ofício
à Corregedoria da respectiva Defensoria Pública a fim de que o órgão tome ciência da situação e,
sendo possível, se empenhe para resolvê-lo junto à Administração Superior da instituição.
1) Conceito
Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser
conduzida (levada), sem demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá analisar se
os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex.: se não houve tortura), se a prisão em
flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP) e se a prisão cautelar (antes do trânsito
em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a liberdade provisória (art.
310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319).
2) Previsão
Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil foi
signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal (RE
349.703/RS, DJe de 5/6/2009). Desse modo, na visão do STF, a Convenção Americana de Direitos
Humanos é norma jurídica no Brasil, hierarquicamente acima de qualquer lei ordinária ou
complementar, só estando abaixo, portanto, das normas constitucionais.
Obs.: na época em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda não havia a previsão do § 3º do
art. 5º da CF/88.
52
3) Regulamentação
Apesar de existir um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional (PLS nº 554/2011), o certo
é que a audiência de custódia ainda não foi regulamentada por lei no Brasil. Isso significa que não
existe uma lei estabelecendo o procedimento a ser adotado para a realização dessa audiência.
Diante desse cenário, e a fim de dar concretude à previsão da CADH, recentemente, alguns
Tribunais de Justiça, incentivados pelo CNJ, passaram a regulamentar a audiência de custódia por meio
de atos internos exarados pelos próprios Tribunais (provimentos e resoluções).
1) Prisão em flagrante;
7) Início da audiência de custódia, que deverá ter a participação do preso, do juiz, do membro do
MP e da defesa (advogado constituído ou Defensor Público);
11) O magistrado profere uma decisão que poderá ser, dentre outras, uma das seguintes:
53
5) Nomenclatura
O termo "audiência de custódia", apesar de ter sido consagrado no Brasil, não é utilizado
expressamente pela CADH, sendo essa nomenclatura uma criação doutrinária.
54
Durante os debates no STF a respeito da ADI 5240/SP, o Min. Luiz Fux defendeu que essa
audiência passe a se chamar "audiência de apresentação". Desse modo, deve-se tomar cuidado com
essa expressão caso seja cobrada em uma prova.
6) Qual é a amplitude da expressão "sem demora" prevista na CADH? Em até quanto tempo
a pessoa presa deverá ser levada para a audiência de custódia?
Não existe uma previsão específica de tempo na CADH. A doutrina majoritária defende, contudo,
que esse prazo deve ser de 24 horas, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do § 1º do art. 306 do
CPP.
Esse foi o prazo adotado pelo PLS nº 554/2011, em tramitação no Congresso Nacional.
55
II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.
8) ADI 5240/SP
A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) ajuizou ADI contra o Provimento
Conjunto nº 03/2015, do TJSP.
Na ação, a referida associação defendeu que a audiência de custódia somente poderia ter sido
criada por lei federal e jamais por intermédio de tal provimento autônomo, já que a competência para
legislar sobre a matéria é da União (art. 22, I, da CF/88), por meio do Congresso Nacional.
A Corte afirmou que o artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, por ter
caráter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito
convencional. Em outras palavras, a CADH inovou o ordenamento jurídico brasileiro e passou a prever
expressamente a audiência de custódia.
Desse modo, o STF entendeu que o Provimento Conjunto do TJSP não inovou na ordem
jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da CADH e do
CPP.
Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos
poderes porque não foi o Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas
sim a citada convenção e o CPP.
STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2015 (Info 795).
Não é espécie de prisão cautelar, mas sim uma forma especial de cumprimento de prisão
cautelar.
56
CPP Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a PRISÃO ESPECIAL, à disposição
da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação
definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e
das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V - os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela
função;
XI - os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos ou inativos.
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e
inativos.
A Lei 5.256/67, em seu Art. 1º, fala que na falta de prisão especial, poderá o acusado ou
indiciado ser submetido à prisão domiciliar.
No entanto, esse artigo foi parcialmente revogado pela Lei 10.258/01. Agora, caso não exista
prisão especial, o preso será recolhido ao mesmo estabelecimento prisional, mas em cela distinta (CPP
art. 295, §1º), tendo, também, o direito de não ser transportado juntamente com o preso comum.
CPP Art. 295 § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis,
consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
Na prática, a prisão especial é uma delegacia de polícia que funciona como tal.
Vale lembrar que a prisão especial SOMENTE se refere às hipóteses de prisão cautelar. A
partir do momento em que transita em julgado a sentença condenatória, cessa o benefício da prisão
especial.
57
No entanto, em casos específicos, a prisão penal pode ter características especiais, conforme
previsão do art. 84, §2º da LEP. É o caso de determinadas pessoas detentoras de cargos policiais ou
judiciais, que, para sua própria segurança, não são recolhidas junto aos demais presos comuns.
LEP Art. 84. § 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração
da Justiça Criminal ficará em dependência separada.
Conforme a Súmula 717 do STF, a prisão especial não impede a progressão de regime.
É uma sala sem grades e sem portas trancadas pelo lado de fora, instalada no comando das
forças armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e comodidades
adequadas. Tem direito a ela os membros do MP, advogados, membros da Defensoria Pública, Juízes
e jornalistas. Quanto aos advogados, uma prerrogativa a mais: caso não haja sala de estado-maior,
terão direito à prisão domiciliar, conforme previsão do art. 7º, V do Estatuto da OAB.
OBS2: Não se trata de garantia de natureza absoluta (como nenhum direito fundamental),
conforme o STF decidiu no julgamento do advogado do Fernandinho Beira-Mar.
Prisão especial não é uma modalidade de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento
da prisão cautelar, que consiste no recolhimento do preso cautelar separadamente dos demais.
A prisão especial foi mantida pela Lei 12.403. Atenção, contudo, para a nova redação do art. 300
do CPP:
58
CPP/41 CPP (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
Art. 300. As pessoas presas
Art. 300. Sempre que possível, as pessoas provisoriamente ficarão separadas das que já
presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos
estiverem definitivamente condenadas. termos da lei de execução penal.
O “sempre que possível” esvaziava a A lei tirou o “sempre que possível”,
norma, pois nunca era possível. conferindo natureza peremptória para a norma.
Mas, na prática, isso continuará sendo muito difícil
de acontecer! O importante é que agora a
separação é obrigatória e não apenas quando
possível.
Agora, há mais uma mudança importante quanto à prisão especial. Vejamos o art. 295, X, CPP:
59
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão presunção de idoneidade moral. .”
especial, em caso de crime comum, até o julgamento
definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)”
O CPP assegurava a prisão especial para jurado até ter o julgamento definitivo, com a Lei
12.403/2011 houve uma mudança, o jurado deixa de ter direito à prisão especial.
9.6.1. Conceito
9.6.2. Cabimento
Funciona como substitutivo de prisão preventiva (cautelar). Não se confunde com a prisão
domiciliar da LEP (penal)
O art. 318 do CPP traz as hipóteses de cabimento da prisão domiciliar, este artigo foi alterado,
recentemente, pela Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de
idade ou com deficiência;
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela
Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
(Dizer o Direito).
CPP
ANTES ATUALMENTE
60
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva
pela domiciliar quando o agente for: pela domiciliar quando o agente for:
(...) (...)
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez IV - gestante;
ou sendo esta de alto risco.
Desse modo, agora basta que a investigada ou ré esteja grávida para ter direito à prisão
domiciliar. Não mais se exige tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher ou do
feto.
2) Inciso V - prisão domiciliar para MULHER que tenha filho menor de 12 anos
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
3) Inciso VI - prisão domiciliar para HOMEM que seja o único responsável pelos cuidados do
filho menor de 12 anos
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos.
4) Ponto polêmico.
As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre
obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente,
conceder a prisão domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
"(...) a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não
assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar. O
princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a
prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação
concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos par que tivesse
direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença de um
dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si,
para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria
suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do
acusado." (Manual de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 998).
61
Esta é a posição também de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de
Processo Penal e sua jurisprudência. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 645-646) e de Norberto Avena
(Processo Penal. 7ª ed., São Paulo: Método, p. 487) para quem é necessário analisar as circunstâncias
do caso concreto para saber se a prisão domiciliar será suficiente.
Desse modo, segundo o entendimento doutrinário acima exposto, não basta, por exemplo, que a
investigada ou ré esteja grávida (inciso IV) para ter direito, obrigatoriamente, à prisão domiciliar. Ela
estando grávida será permitida a sua prisão domiciliar, mas para tanto é necessário que a concessão
desta medida substitutiva não acarrete perigo à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução
criminal ou implique risco à aplicação da lei penal. Assim, além da presença de um dos pressupostos
listados nos incisos do art. 318 do CPP, exige-se que, analisando o caso concreto, não seja
indispensável a manutenção da prisão no cárcere.
De igual modo, no caso do inciso V, não basta que a mulher presa tenha um filho menor de 12
anos de idade para que receba, obrigatoriamente, a prisão domiciliar. Será necessário examinar as
demais circunstâncias do caso concreto e, principalmente, se a prisão domiciliar será suficiente ou se
ela, ao receber esta medida cautelar, ainda colocará em risco os bens jurídicos protegidos pelo art. 312
do CPP.
As novas hipóteses dos incisos V, VI e VII do art. 318 do CPP aplicam-se às pessoas acusadas
por crimes praticados antes da vigência da Lei nº 13.257/2016?
SIM. A Lei nº 13.257/2016, no ponto que altera o CPP, é uma norma de caráter processual, de
forma que se aplica imediatamente aos processos em curso. Além disso, como reforço de
argumentação, ela é mais benéfica, de sorte que pode ser aplicada às pessoas atualmente presas
mesmo que por delitos perpetrados antes da sua vigência.
A prisão domiciliar do CPP não se confunde com a prisão domiciliar da LEP (art. 117).
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento
beneficiário de regime aberto em residência particular do indiciado ou acusado em sua residência, só
quando se tratar de: podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Quais são as hipóteses que autorizam a prisão domiciliar? As hipóteses estão no at. 318. Vale a
pena prestar atenção no quadro acima, pois elas são um pouquinho diferentes da LEP!
1) Prisão em flagrante.*
2) Prisão preventiva.
3) Prisão temporária.
63
4) Prisão decorrente de pronúncia.*
*Essa primeira prisão, conforme já mencionado e a doutrina de Pacelli, após a entrada da Lei
12.403/11, não prende mais “por si só”, isto é, quando o indivíduo for preso em flagrante, o juiz deverá,
obrigatoriamente, converter a prisão em preventiva se houver os requisitos ou libertar o acusado, com
ou sem fiança, com ou sem a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Ver acima sobre a
natureza precautelar de tal prisão, conforme Aury Lopes Jr.
*Essas duas últimas, já eram muito questionadas desde a CF/88, em virtude do princípio da
presunção de inocência. Com as Leis 11.689/08 (Júri) e 11.719/08 (Procedimento) essas espécies de
prisão “automáticas” foram extirpadas do ordenamento. O que, no entanto, não impede a decretação da
prisão no momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, desde que presentes os
pressupostos da preventiva.
10.1.1. Conceito
1) Captura do agente;
4) Antes do recolhimento:
4.1) A prisão deve ser comunicada à FAMÍLIA (ou pessoa indicada), ao JUIZ e ao MP (inovação
2011)
64
dispositivos, o art. 306 do CPP foi alterado pela Lei 12.403, que passou a prever expressamente a
comunicação ao MP. A alteração operou-se no art. 306:
Art. 306 § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado
não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
Após o recolhimento, a prisão pode assumir uma natureza JURISDICIONAL, compreendida pela:
Art. 306 § 1o EM ATÉ 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública
OBS1: Importante perceber: uma coisa é a comunicação da prisão, que deve ser imediata, e
outra coisa é encaminhamento do APF, que pode ser em até 24h. Há quem entenda que pode ser tudo
em 24h, que a comunicação do juiz se daria pela emissão do APF, mas o professor discorda. A não
comunicação imediata pode dar azo a irregularidades.
OBS2: O prazo de 24h tem como termo inicial a CAPTURA (Art. 306 do CPP).
Alguns Tribunais, porém, em habeas corpus impetrados pelas Defensorias Públicas por todo o
país, não têm reconhecido a ilegalidade da prisão, mas sim determinado que a audiência de
custódia seja realizada. Embora se trate de significativo avanço se comparado ao entendimento
dominante, de sequer reconhecer a existência dessa garantia no cenário jurídico, tal expediente
é duplamente equivocado: (1) se equivoca, primeiro, conforme já vimos, quando despreza que
a audiência de custódia consiste em etapa procedimental indispensável à legalidade da prisão;
(2) e se equivoca, também, ao reduzir a potencialidade da audiência de custódia, pois, afinal de
contas, o juiz de primeira instância realizaria o ato “obrigado”, sem uma espontaneidade para
analisar, desarmado, as teses de liberdade apresentadas pela Defesa
65
7) Caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia do APF deve ser remetida à
Defensoria Pública.
Art. 306 § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado
não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a DEFENSORIA
PÚBLICA.
Em toda prisão, o preso será informado de seus direitos (permanecer calado, comunicação da
prisão a familiares, constituir advogado, ser informado dos motivos da prisão e de seus executores).
OBS3: como no Brasil a confissão feita exclusivamente na polícia não tem o valor de confissão
quando não confirmada em juízo, a ausência do aviso do direito ao silêncio não gera o relaxamento da
prisão.
Deve ser feito o encaminhamento do auto de prisão em flagrante ao juiz em 24 horas, bem como
à Defensoria, caso o acusado não tenha indicado advogado, e entrega ao preso de nota de culpa,
mediante recibo, na qual constará: (a) motivo da prisão; (b) nome do condutor e testemunhas; (c)
assinatura da autoridade.
Em não havendo Defensoria Pública na comarca, deve o juiz nomear imediatamente advogado
dativo. Antes da Lei 11.449/07, não havia a obrigatoriedade de fornecer ao acusado um defensor ato
contínuo à homologação do APF. O defensor poderia ser designado apenas no início do processo.
66
Ao receber o APF, o art. 310 do CPP passa a prever as seguintes possibilidades, a serem
adotadas pelo juiz:
A primeira hipótese é o relaxamento da prisão em flagrante ilegal. Nós temos que conhecer a
prisão em flagrante, temos que saber quais são as situações em que a pessoa está em flagrante
(próprio, impróprio, presumido, etc.). O relaxamento da prisão em flagrante ilegal não impede a
decretação da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares, desde que presentes seus
pressupostos legais.
Então, a segunda opção para o juiz é conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança,
cumulada ou não com uma das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319.
OBS importante: essas medidas cautelares diversas da prisão não são alternativas à liberdade
provisória, elas estão DENTRO da liberdade provisória, elas serão concedidas no interior da liberdade
provisória.
Diante da Lei 12.403/11, haverá obrigatória análise por parte do juiz quanto à possibilidade de
concessão da liberdade provisória. Assim, o juiz deve dar a liberdade provisória ou converter em
preventiva. Não pode mais ficar INERTE aguardando pedido da parte pela liberdade provisória.
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II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes DOLOSOS punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por OUTRO CRIME DOLOSO, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (prazo em que termina a
reincidência); (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
É ÓBVIO que os requisitos do art. 313 precisam estar presentes! Para decretar a preventiva,
tem-se que analisar o art. 312 e o art. 313 (que diz quais as hipóteses de cabimento da preventiva),
ainda que o art. 310, II, fale apenas do art. 312. Se não tivesse que observar o art. 313, ter-se-ia que
observar um tratamento desigual entre o que foi preso em flagrante e o que estava solto e foi decretada
a preventiva para ele. Isso é um absurdo! Devem estar presentes os requisitos do art. 312 e do art.
313!!
Última observação importante que merece ser destacada: ao juiz, na FASE INVESTIGATÓRIA,
não é dado decretar uma prisão preventiva de ofício. Aqui, temos que tomar um cuidado muito grande,
pois a lei não fala isso de maneira expressa. Apesar de a lei não falar nada, o ideal é dizer que o juiz
não pode converter este flagrante em preventiva de ofício. Se ele fizesse isso, ele estaria
decretando uma prisão preventiva de ofício. Então, apesar de a lei não dizer, o ideal é que o MP
seja ouvido e se manifeste quanto a esta prisão preventiva.
Com a Lei 12.403/11, não há mais o capítulo que tratava da apresentação espontânea. Na
opinião de alguns doutrinadores (Silvio Maciel), a apresentação espontânea permitiria a prisão em
flagrante. Renato Brasileiro entende que a apresentação espontânea, apesar da modificação do
capítulo IV, não enseja prisão em flagrante, uma vez que a pessoa não está em situação de flagrância.
68
Obs.: Apesar da nova redação dos artigos 317 e 318 do CPP, o ideal é continuar entendendo
que à apresentação espontânea do agente impede sua prisão em flagrante, porquanto não haverá
situação de flagrância. No entanto, à apresentação espontânea não impede a imposição de medidas
cautelares, inclusive a prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em
flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas
que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para
vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas
testemunhas.
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou
se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da
ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas
testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se
preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for
atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo
que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa
será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de
direito.
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao
respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo
executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo
ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado,
se este for o documento exibido.
Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz
processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro
teor do mandado.
§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de
comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da
fiança se arbitrada.
§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias
para averiguar a autenticidade da comunicação.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo
de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.
69
10.1.7. Prisão em flagrante x lei de drogas e juizados especiais
Quando a lei de drogas e a lei de Juizados dizem que não se imporá prisão em flagrante, leia-se:
não poderá ser lavrado auto de prisão em flagrante. Deverá ser lavrado o TCO (termo
circunstanciado de ocorrência). A mesma vedação ao APF se aplica no CTB (art. 301), quando é
prestado socorro à vítima.
Art. 28, § 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei (usuário), não
se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisições dos exames e perícias necessários.
JECrim Art. 69, Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo,
for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso
de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar
pronto e integral socorro àquela.
Concluindo: Não se está querendo dizer que o sujeito não pode ser detido; não poderá ser
recolhido ao cárcere, apenas.
10.1.8. Prisão em flagrante x ação penal pública com representação e ação penal privada
Repita-se: Não se quer dizer que não possa haver detenção do agente (até mesmo para cessar
a atividade delituosa).
1) Sujeito ativo
Flagrante FACULTATIVO: É o flagrante feito por qualquer do povo, onde suposto delito de
constrangimento ilegal praticado contra o flagrado não constitui ilícito penal, pois praticado
no exercício regular de um direito.
Flagrante OBRIGATÓRIO: É aquele que recai sobre autoridades policiais. Prevalece que
esse dever existe sempre, e não apenas durante o trabalho. Aqui o policial age em estrito
cumprimento de um dever legal, podendo, inclusive, uma eventual omissão constituir
ilícito penal, conforme o caso.
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2) Sujeito passivo
Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Há alguns sujeitos que têm um
regramento diferenciado quanto à prisão em FLAGRANTE e prisões cautelares, devido a sua função.
São eles:
2.4) Advogados;
2.5) Diplomatas.
Veja as exceções:
2.1) Presidente da República: Não está sujeito a QUALQUER ESPÉCIE de prisão cautelar.
1ª C: NÃO. Para o professor Paulo Rangel, essa imunidade não pode ser estendida a
governadores. Algumas Constituições Estaduais (RS/SP/PB) trazem essa imunidade. No entanto,
quanto ao caso da Paraíba, o STF declarou tal previsão inconstitucional, por invadir matéria de
competência legislativa privativa da União (ADI 1.026).
2ª C: SIM. Tourinho Filho diz que pelo princípio da simetria governadores também gozam dessa
imunidade prisional.
2.2) Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais: A única prisão cautelar a que
estão sujeitos é o flagrante por crime inafiançável.
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II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em
que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao
Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);
LOMP Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além
de outras previstas na Lei Orgânica:
...
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime
inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro
horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao
Procurador-Geral de Justiça;
2.5) Diplomatas: Embaixador tem ampla imunidade. Agentes consulares têm a imunidade
limitada aos crimes funcionais.
4) Flagrante preparado ou provocado (crime impossível por obra do agente provocador, crime
de ensaio);
5) Flagrante esperado;
7) Flagrante forjado;
Vejamos:
72
Ocorre quando o agente está COMETENDO (consumando) a infração ou ACABOU DE
COMETÊ-LA (delito consumado). Essa forma de flagrante deve ser realizada no ‘locus delicti’.
Art. 302, III - é perseguido, LOGO APÓS, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
Ocorre quando o agente, já tendo consumado o delito, ou em meio aos atos executórios, é
interrompido por terceiros. Ao fugir, é perseguido e preso. A perseguição deve ser ininterrupta (não
pode sofrer solução de continuidade), não importando o tempo de sua duração. ‘Logo após’ é o tempo
entre o acionamento da polícia e o seu comparecimento ao local do crime para obtenção de
informações quanto ao agente.
Aqui não há perseguição. O agente é apenas encontrado posteriormente com coisas que façam
presumir sua autoria.
*Existe diferença entre o ‘LOGO APÓS’ do inciso III e o ‘LOGO DEPOIS’ do inciso IV? Prevalece
que não há diferença.
Norberto Avena diz que o logo APÓS do inciso III significa um lapso de tempo menor do que o
‘logo DEPOIS’ (um lapso de tempo mais estendido...) do inciso IV, e, ao mesmo tempo, um lapso de
tempo maior do que o descrito nos incisos I e II (‘está cometendo’ ou ‘acaba de cometê-la’).
73
5) Flagrante PREPARADO ou PROVOCADO (crime impossível por obra do agente
provocador, crime de ensaio)
Também chamado de crime impossível por obra do agente provocador ou “crime de ensaio”.
São sinônimos de crime impossível: “crime oco”, “tentativa inidônea” e “quase crime”.
Caracteriza-se pelo induzimento à prática do crime pelo agente provocador, que tomando as
medidas necessárias, torna impossível a consumação do delito.
Crime impossível é aquele no qual o comportamento do agente não tem condições de gerar o
resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios empregados, quer por absoluta
impropriedade do objeto material.
Dois requisitos:
Temos aqui uma hipótese de crime impossível pela ineficácia do meio (tentativa inidônea). Por
isso, não há possibilidade de prisão em flagrante nesse caso. Em sendo feita a prisão, deverá ser
relaxada, tendo em vista sua ilegalidade. Nesse sentido a súmula 145 do STF:
STF Súmula 145 não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação.
6) Flagrante ESPERADO
Não há agente provocador. O que ocorre aqui é a espera da autoridade policial até o momento
da prática do delito. A polícia sabe que um crime será praticado, então espera até o início de sua
execução para prender o agente.
OBS: Venda simulada de drogas. Em relação ao verbo vender, trata-se de flagrante preparado,
provocado. Porém, como o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o
agente seja preso em flagrante por outro verbo núcleo, tal como ‘trazer consigo’, desde que a posse da
droga seja preexistente.
Se a autoridade (seja ela policial ou administrativa) constatar que existe uma infração penal em
curso, ela deverá tomar as providências necessárias para que esta prática cesse imediatamente,
devendo até mesmo realizar a prisão da pessoa que se encontre em flagrante delito.
74
na prática da infração penal, reunir provas mais robustas, conseguir recuperar o produto ou proveito do
crime, enfim obter maiores vantagens para a persecução penal.
7.2) Exemplo
O exemplo típico desta técnica de investigação é o caso do tráfico de drogas. Imagine que a
polícia descubra que determinado passageiro irá embarcar uma grande quantidade de droga em um
barco que seguirá de um Estado para outro. A polícia poderia prender o traficante no instante em que
este estivesse embarcando o entorpecente, ou ainda, no momento do transporte. Entretanto, revela-se
mais conveniente à investigação que a autoridade policial aguarde até que o agente chegue ao seu
destino onde poderá descobrir e prender também o destinatário da droga. Este modo de proceder é
chamado de “ação controlada”.
7.3) Conceito
Ação controlada é uma técnica especial de investigação, por meio da qual a autoridade policial
ou administrativa (ex.: Receita Federal, corregedorias), mesmo percebendo que existem indícios da
prática de um ato ilícito em curso, retarda (atrasa, adia, posterga) a intervenção neste crime para um
momento posterior, com o objetivo de conseguir coletar mais provas, descobrir coautores e partícipes
da empreitada criminosa, recuperar o produto ou proveito da infração ou resgatar, com segurança,
eventuais vítimas.
75
b) Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas):
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial
e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
(...)
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número
de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos
agentes do delito ou de colaboradores.
• da Lei de Drogas ou de Lavagem de Dinheiro: SIM. Será necessária prévia autorização judicial
porque o art. 52, II, da Lei nº 11.343/2006 e o art. 4ºB da Lei nº 9.613/98 assim o exigem.
• praticados por organização criminosa: NÃO. Neste caso será necessário apenas que a
autoridade (policial ou administrativa) avise o juiz que irá realização ação controlada. Veja o que diz o §
1º do art. 8º da Lei nº 12.850/2013:
A previsão acima é muito importante considerando que, na antiga Lei do Crime Organizado (Lei
n. 9.034/95), não se impunha uma fiscalização prévia da ação controlada por parte do Poder
Judiciário, o que gerava um perigo grande de que houvesse abusos ou, pior, que existissem atos de
corrupção ou leniência praticados pelas autoridades policiais e que fossem acobertados sob o
argumento de que se estava diante de uma “ação controlada”. Em outras palavras, poderia acontecer
76
de a autoridade identificar a prática de um crime em curso e não o reprimir por conta de corrupção.
Caso fosse descoberta e questionada sobre este fato, a autoridade alegava que estava praticando uma
“ação controlada” e que iria atuar no momento certo. Isso agora não mais será possível tendo em vista
que a Lei exige a comunicação prévia da ação controlada ao juiz.
Em muitas situações, não haveria sequer tempo hábil para que se aguardasse uma autorização
judicial para a ação controlada eis que os fatos da vida acontecem de forma célere e a execução do
delito, não raras vezes, é mais célere que o tempo necessário para o magistrado autorizar o diferimento
da atuação policial.
Vale ressaltar que, se o crime de tráfico de drogas ou de lavagem de capitais estiverem sendo
praticados por organização criminosa que se enquadre no conceito da Lei nº 12.850/2013, será possível
que a autoridade policial invoque o art. 8º, § 1º deste diploma e faça a ação controlada valendo-se da
mera comunicação prévia considerando que neste caso estará sendo investigada uma organização
criminosa.
O § 1º do art. 8º da Lei nº 12.850/2013 afirma que, depois de o juiz ser comunicado sobre a
realização da ação controlada ele poderá estabelecer limites a essa prática.
Ex1: o juiz poderá estabelecer limite de tempo para a ação controlada, de forma que depois
disso, a , por exemplo, a autoridade deverá obrigatoriamente intervir (24h, 2 dias, uma semana etc.).
Ex2: o magistrado poderá determinar a autoridade policial que não permita determinadas
condutas que violem de forma muito intensa ou irreversível o bem jurídico. Seria o caso de o juiz alertar
o Delegado: em caso de ofensa à integridade física de vítimas, a força policial deverá intervir
imediatamente, evitando lesões corporais ou morte.
Apesar de o § 1º falar apenas em limites, penso que o juiz poderá também simplesmente
indeferir a ação controlada, determinando a imediata intervenção policial sempre que não estiverem
previstos os requisitos legais ou quando a postergação não for recomendada. Ex1: se não envolver
organização criminosa considerando que não estaria previsto o requisito legal. Ex2: se a polícia
descobriu o cativeiro de uma vítima e há interceptação telefônica afirmando que irão matá-la a qualquer
momento.
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c) ) O juiz comunicará o Ministério Público acerca do procedimento e poderá estabelecer limites
à ação controlada;
d) Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério
Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações;
8) Flagrante FORJADO
Ocorre quando o fato típico não é praticado, mas é simulado pela autoridade ou por qualquer do
povo com o objetivo de incriminar o suposto agente. É uma prisão absolutamente ilegal, passível, ainda,
de responsabilização penal e administrativa dos responsáveis. Exemplo: Plantar drogas na mochila do
suspeito.
A Lei 13.257/2016, Estatuto da Primeira Infância, incluiu o §4º no art. 304 do CPP. Desta forma,
deve constar no APF a existência de filhos, as idades, se possuem alguma deficiência, bem como o
nome e contato de eventual responsável pelos cuidados da criança ou adolescente.
78
10.1.11. Presença do advogado na lavratura do APF
A CF, em seu art. 5º, LXIII, assegura direito de assistência de advogado ao preso. Se o preso
não tiver advogado será remetida cópia do APF à Defensoria, no prazo de 24h, contados da captura,
nos termos do art. 306, §1º do CPP.
CF, art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;
Antes se discutia se o flagrante prendia, por si só, ou se o juiz deveria decretar a preventiva.
A discussão é inócua frente às inovações da Lei 12.403/11, notadamente quanto à clareza solar
da nova redação do art. 310 do CPP.
Ou seja, o juiz deverá obrigatoriamente tomar alguma dessas decisões ao receber o APF.
Superada, portanto, qualquer dúvida quanto ao “flagrante prender por ele mesmo”, que, de qualquer
forma, já não ganhava guarida na legislação anterior.
79
10.1.14. Medidas cabíveis
2) Decisão que homologa o APF e submete o acusado a umas medidas cautelares pessoais do
art. 319: RESE (Pacelli).
1) Crimes permanentes;
2) Crimes habituais;
4) Crimes continuados;
5) Contravenções;
6) Crimes formais.
Vejamos:
1) Crime permanente
É o crime cuja ação se prolonga no tempo. Verbos núcleos que dão ideia de permanência.
Enquanto não cessar a permanência a pessoa pode ser presa em flagrante (art. 303, CPP).
CPP Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.
2) Crimes habituais
É o delito que exige a reiteração de determinada conduta. Exemplo: Manter casa de prostituição;
exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP).
Prevalece que não é possível a prisão em flagrante, pois num ato isolado não seria possível
comprovar a reiteração da conduta.
Em sentido contrário: Mirabete diz que, dependendo do caso, pode ser possível.
E nos CRIMES HABITUAIS IMPRÓPRIOS? Parece ser possível. Lembrando que crime habitual
impróprio é aquele que uma única conduta é suficiente para caracterizar o crime, embora a reiteração
de condutas não configure uma pluralidade de crimes. STJ HC 39.908 e STF HC 89.364.
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3) Crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação
4) Crimes continuados
É um benefício para o agente que pratica uma série de crimes nas mesmas situações. Na
continuidade delitiva cabe flagrante em cada crime ISOLADAMENTE.
5) Contravenções
Nas contravenções (regidas pela Lei dos Juizados), só se admite o APF se o autor do fato não
assumir o compromisso de comparecimento ao JECRIM.
6) Crimes formais
É o crime de consumação antecipada, onde não se exige o resultado. Exemplo: Concussão (Art.
316 do CP), onde o recebimento indevido da vantagem é mero exaurimento.
A prisão em flagrante é possível, mas deve ser feita no momento da consumação (exigência da
vantagem indevida) e não no momento do exaurimento do delito (recebimento da vantagem).
10.2.1. Introdução
CF, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
Fundamentação deve ter base legal. Assim, já anteriormente à lei 12.403/11 o juiz deveria
fundamentar nos casos do art. 313 CPP desde presentes as circunstâncias do art. 312 CPP.
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Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a
4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (05 anos os quais após não
conta mais a reincidência);
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida.
Não havendo este encaixe, não poderia haver decretação da preventiva, ainda que houvesse
risco à efetividade do processo.
Agora, independentemente das situações do art. 313 CPP, é possível a decretação não só na
presença das circunstâncias fáticas do 312 CPP, mas sempre que necessário para a execução de outra
medida cautelar, forte no art. 282§4º.
82
Há obviedade para a decretação em três momentos:
3º Momento: como substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º
CPP).
2) Requerimento do MP ou querelante;
3) Ex Officio.
De acordo com o CPP, a prisão preventiva poderia ser decretada de ofício, somente na fase
processual. Admitir essa forma de prisão na fase investigatória seria uma violação ao sistema
acusatório, adotado pela CF/88. É a mesma razão pela qual não se admite a produção antecipada de
provas ex officio na fase investigatória.
83
10.2.4. Requisitos FÁTICOS: situações legais de risco à persecução penal
CPP Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal (periculum libertatis), quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, §4).
Os requisitos são:
Vejamos:
1) “Fumus comissi delicti”: Prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art.
312 caput)
- Indícios suficientes de autoria (juízo de probabilidade - prova semiplena, ou seja, com menor
valor persuasivo)
Prova da existência do crime + indício suficiente de autoria = fumus comissi delicti (equivalente
ao fumus boni iuris). É um pressuposto da decretação da medida acautelatória. Por isso, quando
verificada uma situação de excludente de ilicitude (exemplo: legitima defesa), não será decretada a
preventiva, art. 314 CPP.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal.
Neste caso (art. 314 CPP), a única previsão de medida cautelar em caso de flagrante delito,
seria a liberdade provisória VINCULADA (tal como se acha prevista no art. 310, parágrafo único), que
obriga o acusado ao comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
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fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.
Pacelli acredita que, neste caso, será possível o agravamento das cautelares do art. 319, e, se
necessário, a decretação de prisão preventiva no caso da não observância das condições estipuladas
(art. 310, parágrafo único CPP).
A exigência do art. 310, parágrafo único se justifica unicamente como medida cautelar em face
de prisão em flagrante. Ou seja, entendendo o juiz presentes as situações do art. 314, mas não
havendo flagrante (ou seja, por elementos informativos, prova da investigação ou processo), é incabível
a medida do art. 310, parágrafo único.
Em outras palavras, visa impedir que o acusado traga algum prejuízo à produção das provas.
Ex: sujeito destruindo documentos, ameaçando testemunhas, forjando provas etc.
Uma vez encerrada a instrução criminal (exemplo: testemunha ameaçada já foi ouvida), a prisão
preventiva decretada com base nesse pressuposto deve ser revogada. É o que se extrai da previsão do
art. 316, in verbis:
CPP Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
Assim, decreta-se a prisão com base nesse fundamento quando dados concretos demonstram
que o acusado pretende fugir, inviabilizando a futura execução da pena. Frise-se: Dados concretos, e
não mera presunção. Assim, um fugitivo contumaz pode ser preso preventivamente como garantia da
aplicação da lei penal.
85
Entretanto, para os Tribunais, uma ausência momentânea, seja para evitar a configuração do
estado de flagrância, seja para questionar a legalidade de uma prisão decretada arbitrariamente, não
autoriza, por si só, a decretação da preventiva. Não configura perigo à aplicação da lei penal, em tese.
Estrangeiro sem domicílio no Brasil: Jurisprudência mais antiga entendia que caso o estrangeiro
não tivesse residência fixa no Brasil, poderia ser preso preventivamente com base na garantia de
aplicação da lei penal. Presumia-se que o sujeito iria fugir.
Atualmente, no entanto, a jurisprudência do STF assevera que, caso o Brasil possua acordo de
assistência judiciária com o país de origem com o investigado, não será necessária a decretação de sua
preventiva.
A jurisprudência parece dar sinais de encarar a “ordem pública” como risco ponderável de
repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e
da repercussão. A lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, conforme vê no art. 282, I CPP.
CPP Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais;
1ª C: Não é possível a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, pois tal prisão
não teria natureza cautelar. Corrente pró-réu, Aury Lopes Jr. Minoritária.
1ª C: A prisão preventiva é importante nesse caso para que não seja criado um sentimento de
descrédito e de impunidade (Fernando Capez e Eugênio Pacelli de Oliveira)
2ª C: Prevalece que o mero clamor social provocado pelo delito, por si só, não autoriza a prisão
preventiva: Não é possível atribuir à prisão cautelar finalidades de prevenção geral, as quais são
próprias da prisão penal (STF HC 80.719 Pimenta Neves).
86
Pacelli critica a expressão, que poderia estar englobada pela “ordem pública”, e se resolver na
órbita de medidas cautelares pessoais (sequestro, imobilização de bens e etc.) ao invés de prisão. Na
mesma trilha, critica a indefinição e dificuldade conceitual da expressão “ordem pública”.
Fundamento acrescentado em 1994. Traduz a mesma ideia que garantia da ordem pública,
porém relacionada aos crimes contra a ordem econômica (vulgo crimes de colarinho branco).
São crimes previstos na Lei 1.521/51 (Economia popular); Lei 7.134/86 (aplicação ilegal de
créditos); Lei 7.492/86 (Lei de crimes contra o Sistema Financeiro); CDC; Lei 8.137/90 (Lei dos crimes
contra a ordem tributária); Lei 8.176/91 (Lei sobre adulteração de combustíveis); Lei 9.279/96 (Lei de
crimes contra a propriedade imaterial); Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de capitais).
Neste caso, poderia a magnitude da lesão causada, por si só, autorizar a decretação da
prisão preventiva? Para os Tribunais a magnitude da lesão causada nos crimes contra o sistema
financeiro não autoriza, por si só, a decretação da preventiva, devendo se somar uma das hipóteses do
art. 312 do CPP (HC 80.417).
3) Descumprimento de medida cautelar (art. 312, parágrafo único c/c art. 282 §4º)
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4o).”
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva
87
Crítica: crimes gravíssimos que tem pena IGUAL a quatro anos, tais crimes ficariam excluídos
devido a redação do inciso I: “máxima SUPERIOR a 4 anos”. Exemplo: coação no curso do processo.
1ª Hipótese de preventiva:
Art. 313, I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
Agora, tem restrição: o crime tem que ter pena máxima superior a 4 anos para permitir a
preventiva!
Deverá sempre ser analisada a pena máxima cominada ao delito. Com a entrada da lei em vigor,
os autores de crime de furto simples que estão presos, devem ser soltos, vez que o este delito não
comporta mais a prisão preventiva.
Se estivermos diante de uma causa de aumento de pena, deve-se utilizar o quantum que mais
aumente à pena, a fim de se atingir a pena máxima do delito; nas causas de diminuição de pena, deve-
se utilizar a menor diminuição.
Mas por que foi estabelecido este número de 4 anos? Se a pena não for maior de 2 anos, vai
para os juizados. Normalmente, quando a pena é de no máximo 4 anos, a pena mínima é de 1 ano, o
que admite a suspensão condicional do processo. Ademais, geralmente, para quem é condenado a
pena de até 4 anos, cabe substituição por pena restritiva de direitos.
2ª Hipótese de preventiva:
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Art. 313, II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
Se o sujeito for condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado,
estaremos diante de outro crime doloso, logicamente. Da mesma forma que o inciso I exige que o crime
seja um crime doloso, o inciso II diz que se o investigado já tiver sido condenado por outro crime doloso.
Então, na verdade, neste inciso II, também é necessário que o crime seja doloso.
Quanto à ressalva do art. 64, I, é, na verdade, a questão do lapso temporal da reincidência. Veja
o inciso I do art. 64:
3ª Hipótese de preventiva:
Art. 313, III - se o crime (doloso) envolver violência doméstica e familiar contra a
MULHER, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO ou PESSOA COM
DEFICIÊNCIA, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Este inciso III deve ser interpretado com cuidado. Traz uma regra bastante razoável e que
realmente deve existir. Antes, isso á estava previsto, mas no art. 313, IV:
Cuidado! Não é qualquer crime contra essas pessoas que irá permitir a preventiva. Somente se
o crime envolver violência doméstica e familiar contra essas pessoas. E como saber o que é ou não
violência doméstica? É aquela que está na LMP. Então, temos que usar a LMP como critério para saber
o que é violência doméstica familiar.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio
permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas (ex.: espancamento de idoso em casa);
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
89
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.
Apesar de a lei falar apenas da violência doméstica e familiar contra a mulher, para fins de
decretação da preventiva devemos aplicar o conceito para todas as outras pessoas (o conceito de
violência).
Quanto ao enfermo e a pessoa com deficiência, os conceitos são abertos. Mas quanto à
criança, ao adolescente e ao idoso, a lei define quem são. O ECA prevê quem é criança e adolescente
e o Estatuto do Idoso prevê quem é idoso:
Desta forma, para ver se a prisão preventiva é cabível, temos que olhar o art. 5º da LMP e temos
que ver as leis acima (se for o caso).
Cuidado! O crime praticado contra essas pessoas tem que ser doloso ou pode ser culposo? Aqui
o crime, também, deve ser doloso para que se autorize a prisão preventiva.
4ª Hipótese de preventiva:
Art. 313, Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
Art. 313, II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou,
havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar
elementos para esclarecê-la;
Para colher os dados, com a decretação da prisão, deve ser feita através da identificação
criminal.
Neste ponto, segundo Renato, a prisão preventiva será cabível tanto em crime doloso quanto em
crime culposo.
Última questão importante: tomem cuidado com a Lei da Prisão Temporária. Devemos ficar
atentos ao art. 1º, II, in fine:
90
Tem gente falando que este inciso II teria sido revogado por conta da nova previsão do § único
do art. 313. Ao ver do professor, este entendimento é equivocado! Para ele, esta hipótese de prisão
preventiva pelo não fornecimento de dados quanto à identidade já era uma hipótese de prisão
preventiva antes! O legislador não criou nada de novo, mas apenas rearranjou, modificou a localização
topográfica desta previsão. Ademais, os requisitos da prisão temporária são menos rigorosos do que os
da preventiva.
Instrução, todos nós sabemos, é a fase processual destinada à instrução, à colheita da prova
que vai ser necessária para o deslinde do caso concreto. Se você interpretasse o art. 311 literalmente, a
prisão preventiva seria cabível somente durante a instrução. Quando o CPP foi criado, a ideia do
legislador do CPP/40 era de que o sujeito era preso em flagrante, tinha decretada a prisão preventiva e
quando ele era condenado, tinha a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, por isso a
redação original do art. 311, dizia-se que a prisão preventiva seria cabível durante a instrução, pois
depois disso a prisão seria outra (a decorrente de sentença). Não temos mais as prisões decorrentes de
sentença.
A própria lei passou a prever que no momento da pronúncia já não haveria mais uma prisão
decorrente da pronúncia, mas a decretação da manutenção da preventiva. Então, a preventiva já vinha
sendo utilizada não só durante a instrução, mas durante todo o curso do processo penal.
Assim, a prisão preventiva já podia muito bem ser decretada mesmo após o encerramento da
instrução. O legislador simplesmente corrigiu a redação do art. 311, demonstrando que a prisão
preventiva pode ser decretada durante a fase preliminar de investigação e durante todo o curso do
processo.
*Obs.: Se o processo está em grau recursal, quem aplica a prisão? Se estiver em grau de recurso
(apelação, por exemplo), teoricamente quem terá competência para decretar a preventiva é o relator.
91
10.2.7. Inadmissibilidade de preventiva
2º Caso: não prevista pena privativa de liberdade para o delito (art. 283, §1º CPP – expressa
impossibilidade de imposição de cautelares).
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo,
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que
não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
3º Caso: Quando houver evidências de que o acusado agiu amparado por causa excludente
de ilicitude (art. 314).
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal. (NR)
Neste caso (art. 314 CPP), a única previsão de medida cautelar em caso de flagrante delito,
seria a liberdade provisória vinculada (tal como se acha prevista no art. 310, parágrafo único), que
obriga o acusado ao comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
92
IMPORTANTE (reiterando): Acaba-se de concluir que a revogação da liberdade provisória
vinculada não acarreta restabelecimento de prisão, e sim, estipulação de outras medidas cautelares (e
talvez, posteriormente, se necessário prisão – ver acima).
93
Crimes dolosos punidos com pena privativa de
Hipóteses de liberdade máxima superior a 04 anos.
admissibilidade
Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo pré-determinado em lei,
devendo perdurar enquanto houver necessidade. Como não se pode conceber que o acusado fique
preso indefinidamente até o seu julgamento, os Tribunais consolidaram o entendimento segundo o qual
ocorreria excesso de prazo quando o processo perdurasse além de um limite razoável.
Assim, se o acusado estivesse preso preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no
prazo de 81 dias, sob pena de restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa,
autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo.
LOC Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por
crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver
preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.
Voltando ao CPP: inicialmente esse prazo era contado até a decisão final de 1ª instância, ou seja,
se passados 81 dias de prisão preventiva, sem que houvesse sido prolatada a sentença, estaria
configurado o excesso de prazo.
Com o passar dos anos, no entanto, o termo final foi encurtado, conforme dispõem as Súmulas 21
e 52 do STJ.
94
Entretanto, essas duas súmulas vêm sendo relativizadas pelos Tribunais, ou seja, mesmo após
a pronúncia ou do encerramento da instrução criminal é possível a alegação de excesso de prazo. Na
realidade, a prisão preventiva deve se basear nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Com a Lei 11.719/08, que alterou o procedimento, o prazo de 81 dias restou alterado. Veja a
soma dos prazos (réu PRESO):
OBS: Em não sendo apresentada a resposta, o juiz deve nomear advogado dativo, que terá mais
10 dias para apresentar a resposta. Ou seja, aqui pode ser 20 dias.
OBS: Por conta da complexidade do prazo, o juiz pode dar prazo para memoriais das partes (05
dias para cada parte = 10 dias). Apresentados os memoriais, tem mais 10 dias para sentenciar. É o que
mais acontece na prática, ou seja, neste ponto: + 20 dias.
A somatória dos prazos mínimos é 95 dias: ou seja, seria esse o prazo máximo ‘mínimo’ da
prisão preventiva. Entretanto, somando os prazos máximos, chega-se ao prazo de 190 dias da prisão
preventiva, dependendo do caso concreto.
A Lei 12.850/2013, atual Lei das Organizações Criminosas, prevê o prazo máximo de 120 dias
para o réu preso.
Art. 22, Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo
razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu
estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório
atribuível ao réu.
O STJ, por sua vez, entende que os prazos de conclusão de instrução criminal servem, apenas,
como parâmetro geral, devendo ser analisado o caso concreto.
95
10.2.10. Fundamentação da decretação da prisão preventiva
A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.
Deve o juiz apontar, com base em dados concretos, os pressupostos que entende presentes, não
podendo se limitar a repetir expressões genéricas da Lei.
Vale dizer: Não pode o juiz simplesmente dizer que está decretando a preventiva com
fundamento na garantia de ordem pública.
OBS: Não se admite que o Tribunal possa suprir eventual deficiência de fundamentação do juiz
de 1º grau, ao apreciar um HC, ou que a autoridade coatora complemente a sua decisão ao prestar
informações em HC.
A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a
precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e
jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de
motivação referenciada, por referência ou por remissão.
A jurisprudência admite a chamada fundamentação per relationem, mas desde que o julgado
faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo delas partes que julgar
interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusão a que se quer chegar.
LEGITIMIDADE
Preventiva na fase de investigação MP, autoridade policial, assistente e querelante.
Preventiva na fase processual Juiz (ex officio), MP, autoridade policial, assistente e
querelante.
Críticas ao dispositivo:
1ª) Ele atribui ao assistente de acusação a legitimidade para requerer a prisão na fase do
inquérito; todavia, a participação do assistente é meramente processual, ou seja, não ocorre no
inquérito;
2ª) Violação do sistema acusatório: ao permitir que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício,
para parte da doutrina restaria violado o sistema acusatório adotado pela CF (TESE DPE).
96
10.2.12. Revogação da prisão preventiva
A decisão que decreta, revoga ou indefere a prisão preventiva é baseada na cláusula rebus sic
stantibus, ou seja, caso alterada a situação fática que motivou a decisão, nada impede que o juiz
modifique-a (Art. 316).
CPP Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
No entanto, quando a revogação se dá por excesso de prazo, não pode ser novamente decretada
(Mougenot). Crítica: Nesse caso, não se trata de revogação, mas de relaxamento, tendo em vista a
ilegalidade da prisão.
Contra as decisões que botam o sujeito na rua, cabe RESE. Contra as que botam o sujeito na
prisão, cabe HC.
CPP Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punição disciplinar.
OBS: Esse RESE não é dotado de efeito suspensivo. Pode o requerente buscar esse efeito através de
MS.
João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João
cumpriu medida socioeducativa por homicídio. No momento da condenação, o juiz poderá considerar
esse ato infracional para fins de reincidência ou de maus antecedentes?
97
NÃO. Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação
da pena-base e muito menos servem para configurar reincidência (STJ. 5ª Turma. HC 289.098/SP,
Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/05/2014).
João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente,
cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá
mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar?
Havia divergência entre as Turmas do STJ, mas o tema agora restou pacificado.
O Min. Rogério Schietti Cruz ressalvou, porém, que não é qualquer ato infracional, em qualquer
circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da
sentença. Para tanto, foram estabelecidos alguns critérios (condições).
Para saber se o ato infracional é idôneo ou não para ser levado em consideração no momento
da decretação/manutenção da prisão preventiva, a autoridade judicial deverá examinar três condições:
b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva;
a) foi grave (e aqui não importa a gravidade em abstrato, mas sim no caso concreto);
c) foi cometido há muitos anos, ou seja, se entre a data do ato infracional e o dia do crime
praticado já se passou muito tempo, situação que faz com que o ato infracional perca importância na
análise.
Atos infracionais não são antecedentes criminais, mas podem ser valorados
Os atos infracionais não podem ser considerados como antecedentes penais já que ato
infracional não é crime e medida socioeducativa não é pena.
Apesar disso, os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser
desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se
examine todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade.
Logo, os atos infracionais praticados não servem como antecedentes penais e muito menos para
firmar reincidência, mas não podem ser ignorados, devendo ser analisados para se aferir se existe risco
à garantia da ordem pública com a liberdade do acusado.
Proteção do art. 143 do ECA só vale enquanto a pessoa for menor de 18 anos
98
O art. 143 do ECA prevê que "é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos
que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional".
Contudo, segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA é voltada ao
adolescente infrator somente enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em que
se torna imputável deixa de haver o óbice.
O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão
monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos
como fundamento para a prisão preventiva. Veja:
Resumindo:
STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
11/05/2016.
10.3.1. Origem
Essa lei tem origem em uma MP (MP 111/89). Seria possível em 89 uma MP disciplinar sobre
processo penal?
Era uma prisão de que dispunha a Polícia Civil para averiguar a situação do sujeito. Atualmente é
considerada inconstitucional e configura abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, A ou I; art. 4º, A ou
E da Lei 4.898/65.
LAA Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção; [...]
i) à incolumidade física do indivíduo;
Não se confunde com a prisão temporária, que é também denominada de “prisão para
INVESTIGAÇÕES”.
100
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); (comparando com prisão
preventiva, aqui não exige indícios suficientes de autoria e prova de materialidade
e sim fundadas razões de autoria ou participação)
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); Não existe mais!
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); Não existe mais!
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
Além desses crimes, cabe para os HEDIONDOS E EQUIPARADOS. Aliás, a lei dos crimes
hediondos amplia esse rol.
OBS: para a decretação da prisão temporária (art. 1º LPT), o inciso III (fundadas razões de autoria ou
participação) deverá estar sempre presente, combinado com pelo menos um dos outros incisos (I e/ou
II) (imprescindível para as investigações do IP ou não tiver residência fixa/não fornecer elementos para
identificação).
Cabe prisão temporária em relação ao crime de falsificação de remédios (art. 273 do CP)?
Sim, pois é crime hediondo. Apesar de não previsto na Lei da temporária, é previsto na Lei de crimes
hediondos, que prevê expressamente a possibilidade de prisão temporária. Ver tabela abaixo.
O normal da prisão temporária é o prazo de 5 + 5. Entretanto, se o crime for previsto na lei dos
crimes hediondos o prazo será de 30+30.
Então, 270 (envenenamento de água com resultado morte – só tem na LPT) e 273 (corrupção
de medicamentos só tem na LCH) admitem prisão temporária? 2 correntes:
1ª C: Não. Fora do rol estabelecido pela lei da prisão temporária, não admite prisão temporária
(o rol é taxativo).
2ª C: Sim. Ambos crimes admitem prisão temporária, visto que esta é estabelecida na própria lei
dos crimes hediondos, sendo assim, mesmo não estando na Lei 7.960, é possível. Prevalece.
A lei dos crimes hediondos não se limitou a aumentar o prazo de prisão temporária, mas a
ampliar os crimes que admitem esse tipo de prisão.
102
10.3.4. Procedimento para a decretação da prisão temporária
Em virtude disso, alguns doutrinadores dizem que não havia possibilidade de prisão temporária
em crimes de ação privada. Entretanto, prevalecia que cabia a prisão temporária, até porque a lei fazia
menção a crimes de ação penal privada (vide estupro antes da nova lei). Deverá, no entanto, ser
decretada por requerimento das autoridades competentes.
LCH Art. 2º, § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21
de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.
Tratam-se de prazos limites, ou seja, pode o juiz determinar prazo menor (Quem pode o mais,
pode o menos).
Decorrido o prazo da prisão temporária o investigado será colocado em liberdade, mesmo SEM
alvará de soltura, salvo se tiver sido decretada a sua prisão preventiva.
103
10.4. ANÁLISE DA ANTIGA PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA E PRISÃO DECORRENTE
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
Antes de tudo, convém frisar que essas prisões não mais existem em nosso sistema.
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. REVOGADO
Conceito: Mesmo que o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o processo, caso o
juiz reconhecesse que o mesmo não era primário ou que não possuía bons antecedentes, o agente
seria automaticamente preso.
Desde a CF/88 essas prisões eram questionadas pela Doutrina, em virtude de suposta violação
ao princípio da presunção de inocência.
Se o acusado estava preso, deveria permanecer como tal (com a devida fundamentação), salvo
se desaparecesse a hipótese que autorizava a sua prisão preventiva.
Com as leis 11.689 e 11.719, ambas de 2008, essas prisões foram extirpadas do ordenamento
jurídico. O que pode ocorrer agora é a prisão preventiva decretada no momento da pronúncia ou da
sentença (art. 387, parágrafo único e art. 492, I, ‘e’).
CPP (Júri)
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;
104
Previa o revogado art. 594 do CPP que o acusado tinha que se recolher à prisão para poder
apelar da sentença.
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. revogado
Era uma espécie de pedágio para o recurso. Nesse sentido a Súmula 9 do STJ.
CADH 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
OBS: Vale lembrar que o STF, julgando o HC 85961, definiu que o art. 595 do CPP (réu que fugir
a apelação é deserta) não foi recepcionado pela ordem jurídico-constitucional vigente.
Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada
deserta a apelação.
Neste ponto, não há muita coisa a ser explicada. Vamos apenas fazer uma leitura importante,
que, por si só, já é didática e já nos ensina o que interessa. Vamos destacar a nova redação do arts.
289, 289-A e 299, comparando-a com a antiga redação:
105
Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em Art. 289. Quando o acusado estiver no território
lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será
prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória
mandado. o inteiro teor do mandado.
Se o réu estivesse numa outra localidade, o juiz era Continua havendo a deprecação da prisão.
obrigado a deprecar o cumprimento do mandado. Se
houvesse urgência, ele podia requisitar por telegrama.
Mesmo antes da Lei 12.403, este telegrama já era
interpretado progressivamente, já se admitia o
cumprimento de mandado de prisão através da
expedição de FAX. Você podia preencher um FAX e
enviar a cópia do mandado de prisão. A pessoa que
recebia o mandado de prisão tinha que verificar sua
autenticidade.
Art. 289 Art. 289
Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá § 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a
requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá prisão por qualquer meio de comunicação, do qual
constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor
infração, o valor da fiança. No original levado à agência da fiança se arbitrada.
telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se § 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará
mencionará no telegrama. as precauções necessárias para averiguar a
autenticidade da comunicação.
Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura
poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por
via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se
fizer a requisição, as precauções necessárias para
averiguar a autenticidade desta.
Percebam a primeira mudança importante: atenta ao
O CPP previa que se a infração fosse INAFIANÇÁVEL, desenvolvimento da tecnologia, e de modo a imprimir
era possível mandar prever através de um telefone, uma maior celeridade ao cumprimento da prisão, ela
verificando-se a autenticidade da autoridade prevê que agora você pode requisitar a prisão por
determinante da medida. qualquer meio de comunicação.
106
Esta é uma novidade também muito importante. Ao possibilitar uma comunicação entre as
autoridades, entre os órgãos incumbidos da segurança pública, a lei criou este sistema em que um
banco de dados armazenará todos os mandados de prisão expedidos no país.
Art. 290.
§ 2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,
poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.
§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de
prisão a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
O art. 289-A passa a prever a criação de um banco de dados pelo CNJ relativo ao registro de
mandados de prisão. Para o professor, apesar de o art. 289-A referir-se apenas ao registro dos
mandados de prisão, é possível o registro de quaisquer decisões relacionadas às medidas cautelares
de natureza pessoal.
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por
qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a
requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.
O art. 299 antigo falava em infração inafiançável! O art. 299 atual não fala mais nisso!
Quando o acusado estiver fora da jurisdição do juiz processante, havendo urgência, a prisão
poderá ser requisitada pelo juiz por qualquer meio de comunicação.
A captura poderá ser efetuada mesmo que a autoridade policial não tenha em mãos o mandado
de prisão, seja o crime afiançável ou não, cabendo à autoridade adotar as precauções necessárias para
verificar a existência de prévia decisão judicial determinando a prisão. A lei, então, passou a prever que
107
é possível efetuar a captura mesmo que sem o mandado (cuidado, não estamos falando de flagrante
aqui, pois o flagrante nem mandado tem!).
Art. 5º, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
12.2. CONCEITO
É considerada uma medida de caráter precário, pois pode ser revogada a qualquer tempo.
Segundo Pacelli, a liberdade provisória passa a ser apenas a explicitação de diferentes maneiras
da restituição da liberdade daquele que tenha sido preso em flagrante.
No caso do parágrafo único do art. 310, a liberdade provisória deve ser concedida sem fiança e
sem a imposição de qualquer outra restrição que não seja a obrigação de comparecer a todos os atos
do processo. Trata-se da denominada liberdade provisória vinculada (ao processo).
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Repita-se: A liberdade provisória só cabe em face de prisão em flagrante, jamais contra
preventiva (assim, no caso de substituição da preventiva por medidas cautelares pessoais diversas da
prisão, por conta da falta de fundamentos para manutenção da preventiva, não deverá ser chamada de
“liberdade provisória”, justamente por conta da dicção legal que diz somente caber diante do flagrante).
12.3.1. Revogada a liberdade provisória SEM FIANÇA nas hipóteses em que o preso se “livrava
solto”
Essa é a primeira mudança! Nós já estudamos as hipóteses em que o acusado “livrava-se solto”.
Isso aí não existe mais! Vejamos o art. 321 do CPP:
Então se não tiver os pressupostos da preventiva, o juiz tem que conceder a liberdade
provisória.
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente
praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois
de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que
109
autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
Este § único do art. 310 foi incluído em 1977 e ele trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro
uma das maiores aberrações, pois passou a prever uma liberdade provisória sem fiança quando o juiz
verificasse a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a preventiva. Alguns crimes
graves inafiançáveis poderiam admitir liberdade provisória sem fiança (no caso do § único do
art. 310), ainda que não admitissem a liberdade provisória com fiança. Isso é uma aberração!
O que deve fazer o juiz quando verificar pelo APF que não há necessidade da decretação
da prisão preventiva do agente?
1ªC: Alguns doutrinadores entendem que continua sendo possível a concessão de liberdade
provisória sem fiança. Se o juiz verificar que não há necessidade da preventiva, o juiz continua podendo
conceder a liberdade provisória sem fiança.
2ªC: Adotando um segundo entendimento, então, o juiz deve conceder ao acusado liberdade
provisória com ou sem fiança, cumulada ou não com uma das medidas cautelares diversas da prisão.
Como o objetivo da lei foi revitalizar a fiança, o juiz concede a liberdade provisória com ou
sem fiança, mas se for dar sem fiança, que aplique uma das medidas cautelares diversas da
prisão.
1) Liberdade provisória em que é VEDADA a fiança: cabe sempre após a prisão em flagrante,
com a imposição obrigatória de medidas dos artigos 319 e 320, exceto a fiança, quando não for
necessária a prisão preventiva e quando for expressamente proibida a imposição da fiança.
2) Liberdade provisória COM fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante e quando não
necessária a preventiva. Será imposta, obrigatoriamente, a fiança, além de outra cautelar que o
juiz entender necessária.
110
3) Liberdade provisória SEM fiança: cabível após a prisão em flagrante, quando inadequada ou
incabível a preventiva, com a imposição de qualquer outra medida que o juiz julgar necessária,
por ele entender ser desnecessária a fiança.
4) Liberdade provisória VINCULADA: é a hipótese do art. 310, parágrafo único, acima vista.
Crítica: A liberdade provisória com proibição de fiança é fruto de delírio legislativo, fundamentado
na CF, que previu a inafiançabilidade de vários crimes. Trata-se de incoerência da própria CF, pois
aparentemente ela desejava vedar a colocação do acusado em liberdade, todavia ela mesma prevê que
ninguém pode ser preso sem ordem escrita e fundamentada da autoridade competente.
Ademais, vedar a liberdade provisória com fiança apenas para alguns crimes considerados de
maior gravidade faz com que eles tenham tratamento mais brando do que os demais delitos (menos
graves), já que para estes pode ser imposta a liberdade com fiança.
A lei 12.403/11 é geral, portanto não revoga a legislação esparsa em contrário. Todavia, deve-se
lembrar que as vedações abstratas à restituição da liberdade são inconstitucionais, conforme já
declarado em controle difuso pelo STF.
12.5. CLASSIFICAÇÃO
Liberdade provisória deve ser entendida como as diversas formas de restituição da liberdade
após a prisão em flagrante, exatamente como era anteriormente à Lei 12.403/11.
Note-se que, no caso de eventual substituição da prisão preventiva por outra cautelar menos
gravosa, não se poderá falar em liberdade provisória, mas sim de substituição entre cautelares (art.
282, § 5°).
111
Aqui nós temos:
Senão, vejamos:
Fiança é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro para assegurar o cumprimento das
obrigações processuais. Por isso, diz-se que toda a liberdade provisória concedida com fiança implica
em vinculações ao acusado.
Em regra, quem concede a fiança é o juiz. Porém, a autoridade policial pode conceder em
relação às infrações punidas com pena máxima não superior a 04 anos (art. 322 do CPP), não
importando se prisão simples, detenção ou reclusão (como importava antigamente).
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá
em 48 (quarenta e oito) horas.
No âmbito do poder judiciário o arbitramento de fiança ERA pouco utilizado, uma vez que o juiz,
ao verificar a desnecessidade da prisão do indivíduo, decretava a liberdade provisória com base no art.
310, hipótese sem fiança (excludentes de ilicitude ou falta de requisitos da preventiva). Um dos
objetivos da nova lei de prisões é justamente revitalizar o instituto da fiança.
Apresentado o auto de prisão em flagrante ao juiz, no prazo de 24h, deverá ele adotar uma das
seguintes providências (art. 310, p. único):
112
Em regra, a concessão da liberdade provisória mediante fiança é cabível em todos os crimes.
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança,
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela
autoridade o lugar onde será encontrado.
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado); (este inciso vedava a fiança caso o acusado estivesse no gozo de
sursis ou livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou
contravenção. E agora? Acho que não mais interfere.)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva
(art. 312).
a) Racismo;
d) Tortura;
f) Quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
h) Crimes aos quais não seja imposta PPL (art. 283, §1°) – princípio da proporcionalidade.
CPP Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à
infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena
privativa de liberdade.
113
i) Quando for cabível transação penal ou tendo aceito SCP;
j) Crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação da PPL ao
final do processo, em razão das condições pessoais do agente;
k) Lavagem de capitais.
l) Organizações criminosas;
OBS1: Quanto aos crimes passíveis de transação e SCP, bem como aos crimes culposos, a vedação
da fiança é construção doutrinária, não havendo norma expressa nesse sentido. Baseia-se no baixo
desvalor da conduta delitiva, bem como na pequena proteção dispensada aos bens jurídicos protegidos
pela norma.
OBS2: A vedação da concessão de fiança não se confunde com a vedação de liberdade provisória.
Nada impede que essa seja concedida, desde que não seja exigido o pagamento de fiança. Exemplo
disso são os crimes hediondos, passíveis de liberdade provisória, porém inafiançáveis.
Informativo 800 STF: Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar
com o valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela Defensoria Pública, o
que pressuporia sua hipossuficiência. Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP
e não tendo o preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da prisão
cautelar.
São os casos onde a liberdade provisória é concedida sem fiança, mas o acusado fica vinculado
a comparecer aos atos processuais bem como outras medidas cautelares que o juiz entender
adequadas, caso em que, descumpridas, poderá ser decretada a preventiva, com base no
descumprimento das cautelares (282, §4 CPP).
Vale lembrar que essa hipótese de liberdade provisória cabe até mesmo quanto aos crimes
inafiançáveis.
a) Nos casos em que couber fiança, por motivo de pobreza do acusado (art. 350);
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica
do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações
constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares,
se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das
obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste
Código.
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da
114
instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança
será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança,
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar
àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Art. 310, Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que
o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do
art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Lei 9.099/95 Art. 69, Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a
ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em
caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela,
seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Crimes que não preveem pena privativa de liberdade isolada, cumulativa ou alternativamente,
pois nestes casos, o réu não estará vinculado ao processo e a ele não poderão ser impostas medidas
cautelares diversas da prisão, por conta do art. 283, §1º do CPP. Era a hipótese em que o réu se
“livrava solto”.
115
Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à
infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena
privativa de liberdade.
Renato Brasileiro não concorda com isso! Cadê a previsão legal desta liberdade provisória sem
fiança? Não há previsão neste sentido. A única previsão que há é de liberdade provisória sem fiança no
caso de presença de excludentes de ilicitude.
Aqui temos:
Ocorre quando a lei ORDENA a concessão da liberdade provisória. São os casos dos crimes de
menor potencial ofensivo (desde que o réu se comprometa a comparecer ao JEcrim); e dos crimes onde
não exista cominação de pena de prisão. Art. 283, §1º CPP.
Ocorre quando a lei faculta a concessão, desde que preenchidos os requisitos legais.
Inúmeros dispositivos constitucionais e legais vedam a liberdade provisória, ora com e sem
fiança, ora apenas com fiança:
a) o art. 31 da Lei nº 7.492/86 veda a concessão de liberdade provisória com fiança aos crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional;
116
ordem política e social, constitui crime inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLIV, c/c art. 323, III, do
CPP);
e) o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, vedava a concessão de
liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes hediondos e equiparados. Posteriormente, a lei dos
crimes hediondos foi alterada pela Lei nº 11.464/07, passando a vedar tão somente a concessão de
liberdade provisória com fiança (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90);
f) o art. 7º da revogada Lei nº 9.034/95 vedava a concessão de liberdade provisória com ou sem
fiança aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa: a
propósito, a nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13) não traz nenhum dispositivo
expresso quanto à vedação da liberdade provisória;
g) o art. 1º, § 6º, da Lei nº 9.455/97, veda a concessão de liberdade provisória com fiança ao
crime de tortura;
i) os arts. 14, parágrafo único, 15, parágrafo único, e 21, todos da Lei nº 10.826/03, vedavam a
concessão de liberdade provisória em relação a certos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento;
j) o art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 veda a concessão de liberdade provisória, com ou sem
fiança, aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 da referida lei.
Para o STF, regra prevista no art. 44 da Lei de Drogas é incompatível com inúmeros princípios
constitucionais, como o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal. Segundo o
Min. Gilmar Mendes, o empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória estabelecido pela
Lei é incompatível com estes postulados.
12.6.1. Arbitramento
A fiança poderá ser arbitrada imediatamente pela autoridade policial, nos casos de infração
penal cuja pena máxima não seja superior a 04 anos.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima NÃO seja superior a 4 (quatro)
anos.
117
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá
em 48 (quarenta e oito) horas.
Curiosidade: o art. 322, parágrafo único diz que após 48h o juiz decidirá sobre o requerimento da fiança,
enquanto o art. 310 diz que o juiz deve se manifestar, no prazo de 24h, sobre relaxar a prisão, decretar
a preventiva ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, tratando-se, pois, de ato de ofício,
dispensado qualquer requerimento, portanto. Percebe-se, assim, um descompasso feito pelo legislador:
Sendo proposta de ofício, a fiança não se trata mais de um benefício a ser concedido, mas sim
de imposição de restrições de direito por necessidade acautelatória.
Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória.
1) Natureza da infração;
118
Porém, agora o referencial monetário é o salário-mínimo, dando mais segurança e estabilidade
ao valor da fiança.
CPP Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena
privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (nesse
caso a autoridade policial)
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena
privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (nesse caso o
juiz)
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código (pobre);
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (novidade)
2) Não mudar de endereço ou ausentar-se da residência por mais de 8 dias, sem prévia
permissão;
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como QUEBRADA.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar
de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se
por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o
lugar onde será encontrado.
12.6.5. Em resumo
1) A fiança consiste em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, etc. (art.
330) e poderá ser prestada por qualquer pessoa;
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro,
pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou
municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
§ 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita
imediatamente por perito nomeado pela autoridade.
§ 2o Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será
determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova
de que se acham livres de ônus.
119
2) Descumpridas as condições fixadas na sua imposição, será ela julgada quebrada, cuja
consequência é a perda de metade de seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição
de outras medidas cautelares mais gravosas, incluindo a prisão preventiva (art. 343);
3) Será igualmente tida por quebrada a fiança quando o acusado deliberadamente praticar ato
de obstrução ao andamento do processo; descumprir outra medida cautelar eventualmente
imposta; resistir injustificadamente a ordem judicial, e, por fim, praticar nova infração legal;
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das
custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for
condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição
depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).
5) Se a fiança for declarada sem efeito, por qualquer razão, ou for definitivamente absolvido o
acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor da fiança será integralmente restituído,
sem desconto e devidamente atualizado (art. 337);
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que
houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a
constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo
único do art. 336 deste Código.
6) No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o
acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 345);
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais
encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário,
na forma da lei.
7) No caso de quebramento da fiança, feitas as deduções previstas no art. 345, o valor restante
será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346).
Sendo a liberdade provisória, como vimos, uma medida cautelar na qual se impõe ao indiciado
ou acusado algumas restrições de direitos, não há como enquadrar como uma espécie ou modalidade
da aludida cautela a hipótese prevista no art. 283, §1°:
A regra anterior era semelhante, conforme a antiga redação do já modificado art. 321, que previa
a hipótese em que o réu se livrava solto.
Aqui há a restituição integral da liberdade ao indivíduo preso em flagrante, não sendo hipótese
de liberdade provisória, mas sim integral e definitiva, uma vez que não cabe qualquer medida
cautelar.
Assim, não sendo cominada PPL ao tipo penal incurso, lavrado o APF, a autoridade policial
deverá restituir incontinenti a liberdade do aprisionado, que passaria, então, a dela usufruir como se,
para efeitos práticos, não tivesse sido preso.
Diz a CF que os crimes de racismo, tortura, hediondos, tráfico e outros seriam inafiançáveis.
121
Assim, alguns doutrinadores passaram a enxergar na regra da inafiançabilidade, uma proibição a
restituição da liberdade às pessoas aprisionadas sob tal fundamentação. Fundamento: se couber
liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis, haveria manifesta desigualdade no
tratamento dos presos provisórios. O raciocínio, do ponto de vista lógico, está correto. Mas, do ponto de
vista jurídico é limitado.
Toda a restrição da liberdade exige ordem judicial escrita e fundamentada. Assim dispõe a CF:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Assim, não pode a lei determinar abstratamente a vedação a liberdade de um indivíduo. Tal
tarefa cabe somente ao juiz no caso concreto.
A lei 12403/11 reforça tal ideia, prevendo medidas cautelares alternativas, tanto à prisão quanto
à fiança, oferecendo às partes e ao magistrado um leque mais amplo de opções na tutela da efetividade
do processo.
O art. 283 reitera a necessidade de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação de
qualquer prisão, incluindo a conversão da prisão em flagrante para preventiva.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
122
V - praticar nova infração penal dolosa.
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais
encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário,
na forma da lei.
QUEBRAMENTO PERDA
Perda da METADE do valor. Perda TOTAL do valor.
Feitas as deduções (custas e encargos a que o Feitas as deduções (custas e encargos a que o
acusado está obrigado), o valor será recolhido ao acusado está obrigado), o restante será recolhido
fundo penitenciário. ao fundo penitenciário.
Não há sentença condenatória ainda: Há sentença condenatória: condenado não se
1) Regularmente intimado para ato do apresenta para cumprimento da pena imposta.
processo, deixar de comparecer, sem
motivo justo;
2) Deliberadamente praticar ato de obstrução
ao andamento do processo;
3) Descumprir medida cautelar imposta
cumulativamente com a fiança;
4) Resistir injustificadamente a ordem judicial;
5) Praticar nova infração penal dolosa.
QUESTÕES PREJUDICIAIS
1. CONCEITO
123
São questões que, embora não constituam o objeto da ação principal, devem ser examinadas
antes dessa, uma vez que sua decisão pode influenciar no julgamento da questão principal (no caso, o
mérito da ação penal principal).
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido
ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários
ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo:.....
Existindo uma ação cível que questiona o status de filho do sujeito (exemplo: negatória de
paternidade), esta se torna uma questão prejudicial em face da ação penal, uma vez que o que for ali
decidido vai influenciar no deslinde do processo criminal. Vale dizer: Se restar comprovado que o sujeito
não é filho, não há que se falar em abandono material; tratar-se-á de fato atípico.
É necessário que primeiro seja resolvida a questão prejudicial na esfera cível (exemplo: ação de
anulação de casamento), para somente depois ser possível a condenação ou absolvição pelo crime de
bigamia.
2. NATUREZA JURÍDICA
Prevalece que a questão prejudicial funciona como elementar da infração penal. Ou seja, no
primeiro exemplo acima: Se a ação negatória de paternidade for procedente, o sujeito não pode ser
condenado pelo crime de abandono material, porquanto faltará a elementar “filho” do tipo penal.
Norberto Avena: refletem tão somente no campo da tipicidade da conduta, não refletindo no
campo da ilicitude ou da culpabilidade.
-Elementares x Circunstâncias
Elementares são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode produzir uma atipicidade
absoluta (não é crime) ou relativa (desclassificação).
Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica. Podem aumentar
ou diminuir a pena, mas não interferem no crime (e sim na pena). Exemplo: agravantes e atenuantes.
Aplicação:
3. CARACTERÍSTICAS
124
As características são a anterioridade, essencialidade e autonomia. Vejamos:
3.1. ANTERIORIDADE
Seria uma questão prejudicial a ação negatória de paternidade? Não, pois o fato de ser filho não é
elementar do crime. Nesse caso, não há suspensão do processo, pois se trata de questão ligada à
agravante.
3.3. AUTONOMIA
A questão prejudicial pode até mesmo ser objeto de uma ação autônoma, de forma
independente ao processo criminal.
São vinculadas ao processo criminal. Deve sempre São autônomas. Podem até mesmo ser postas
ser decidida no processo penal de forma incidental. como questões principais em outro processo.
São decididas somente pelo juízo penal (“incidenter Podem ser decididas tanto pelo juízo penal
tantum”). quanto pelo extrapenal.
125
Fredie Didier (comparando com processo civil):
PRELIMINAR PREJUDICIAL
É a questão que a depender da solução que se der a A solução da questão prejudicial jamais impede o
ela, impede o exame da questão seguinte exame da questão seguinte. A solução da prejudicial,
(subordinada). sempre permite o exame da questão seguinte, ela dirá
como será examinada.
*Obstáculo: se não superamos esta questão, sequer é *Direcionamento: A solução da questão prejudicial
examinada a questão principal. interfere na decisão da principal, dirá como se resolve
a questão seguinte. Não é um obstáculo.
Exemplo: cumulação imprópria eventual de pedidos. Exemplo: investigação de paternidade e alimentos. Se
Quero A, se não der A quero B, O primeiro pedido é não for pai não deve alimentos.
preliminar ao segundo. Se conseguir A, impede o
exame de B.
O juiz penal é sempre competente para conhecer da questão prejudicial, mesmo sendo ela
heterogênea.
Aspecto negativo: Violação ao princípio do juiz natural, ao permitir que o juiz penal valore e
decida questão prejudicial extrapenal (heterogênea).
O juiz penal nunca será competente para decidir a questão prejudicial heterogênea, nem mesmo
de maneira incidental.
O juiz penal tem a faculdade de decidir ou não sobre as questões prejudiciais pertencentes a
outro ramo do direito.
126
É o resultado da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da
prejudicialidade facultativa. É o sistema adotado no Brasil.
Quanto às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas (em sentido
amplo), vigora o sistema da prejudicialidade obrigatória (art. 92 do CPP), devendo o juiz suspender o
processo e devolver a análise da questão prejudicial ao juízo cível.
Quanto às demais questões heterogêneas (todas que não tratam do status das pessoas), vigora o
sistema da prejudicialidade facultativa (art. 93), sendo facultado ao juiz suspender ou não o processo
criminal. Exemplo: questão ligada ao patrimônio – juiz decidirá se ele mesmo resolve a questão ou se
remete ao juízo cível.
-Homogênea/comum/imperfeita
-Heterogênea/incomum/perfeita/jurisdicional
Vejamos:
Exemplo1: Receptação e crime anterior (art. 180 do CP). Para condenar pela receptação,
primeiro deve ser comprovado que a coisa é produto de crime.
OBS: Vale lembrar que o CPP não trata das questões prejudiciais homogêneas nos artigos 92 e
93, mas sim e tão somente das questões prejudiciais heterogêneas.
As questões homogêneas são resolvidas por meio da conexão e da continência (art. 76, III).
127
*Os processos são reunidos: o juiz julga primeiro o crime antecedente e depois na mesma
sentença o crime consequente.
*Os processos não são reunidos: o juiz deve apreciar o primeiro crime apenas de maneira
incidental, para que possa julgar a questão prejudicada. A decisão incidental sobre o primeiro crime não
faz coisa julgada. Ou seja, nada impede que o cidadão seja absolvido em outro processo no que diz
respeito ao primeiro crime, o que poderá ocasionar revisão criminal do segundo crime.
Arts. 92/93. Pertence a ramo do Direito diverso da questão prejudicada. Sempre são
devolutivas, podendo ser absolutas (status das pessoas) ou relativas.
Exemplo de questão heterogênea relativa: questão relacionada a direito real sobre coisa,
prejudicando a solução do processo criminal que apura o crime de furto.
Deve ser sempre analisada pelo juiz penal, ou seja, não devolve o conhecimento da matéria a
um juízo extrapenal. As questões não devolutivas são exatamente as homogêneas.
6.2.2. Devolutiva
O juízo penal devolve o conhecimento dessa questão prejudicial ao seu juiz natural (extrapenal).
a) Devolutiva ABSOLUTA: Jamais poderão ser analisadas pelo juízo penal. São as
heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas. Heterogêneas absolutas.
b) Devolutiva RELATIVA: Podem, eventualmente, ser analisadas pelo juízo penal. São as
questões heterogêneas, a exceção daquelas relativas ao estado civil das pessoas. O
juízo penal tem a faculdade de suspender o processo criminal e esperar pelo julgamento
do juízo extrapenal. Caso ele decida não suspender o processo, fará o julgamento da
questão prejudicial na própria sentença, de forma incidental, ou seja, não formando coisa
julgada sobre ela.
128
Sempre suspende o processo. Ocorre quando o juízo penal não pode resolver a questão: São as
heterogêneas absolutas.
É facultativa, pois o juiz pode ou não suspender o processo criminal, de acordo com sua
conveniência, a fim de esperar a solução da questão prejudicial pelo juízo extrapenal.
Se ele não suspende, irá decidir a questão prejudicial na sentença, de forma incidental. Não será
formada coisa julgada, ou seja, caso o sujeito seja condenado e a sentença extrapenal decida de forma
diversa, poderá o condenado se valer da revisão criminal.
São as questões heterogêneas ligadas ao estado civil das pessoas, também conhecidas como
Questões prejudiciais obrigatórias, pois suspendem obrigatoriamente o curso da ação penal.
2.3. PRESSUPOSTOS
A) Tem que ser uma questão prejudicial que afeta o mérito, ou seja, deve funcionar como
elementar da infração penal (do contrário nem seria questão prejudicial, como no exemplo da agravante
visto acima).
O fato de ser praticado contra o ascendente não é uma questão prejudicial obrigatória, se não
altera a elementar (é somente agravante), isso não altera o reconhecimento da prejudicialidade.
Neste caso, o juiz julga o crime de roubo e ele não suspende o processo. Se ele aplica a
agravante e depois isso for decidido de maneira contrária no cível revisão criminal.
B) A questão prejudicial deve ser séria e fundada, ou seja, deve possuir fundamento jurídico e
fático, afastando-se a prejudicial meramente protelatória.
129
C) Deve envolver o estado civil das pessoas. Filiação, paternidade, casamento, idade.
Prejudicial obrigatória.
7.2. CONSEQUÊNCIAS
B) Suspensão da prescrição:
CP Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
Sendo uma norma de direito material, e sendo contra o réu, a suspensão precisa de previsão
legal. Neste caso, temos:
1-No caso do art. 366 CPP é para quem é citado por edital, não aparece e não constitui
advogado. Há suspensão do processo E da prescrição.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
CPP Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado
mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até
o seu cumprimento.
130
Na hipótese de superveniência de doença mental, o processo ficará suspenso até a melhora do
acusado, mas a prescrição continua correndo, diante do silêncio da lei (art. 152 do CPP). É um caso
excepcional onde se suspende o processo, mas a prescrição continua, talvez por um cochilo do
legislador.
D) Nos crimes de ação penal pública o MP pode promover a ação civil referente à questão
prejudicial, ou dar prosseguimento àquela já iniciada, mesmo que não tivesse legitimação ordinária para
tanto (se deixasse na mão do acusado, ele poderia não ter interesse em iniciar ou continuar na ação
cível, de forma a protelar a decisão criminal).
Se crime de ação penal privada, cabe somente ao querelante ingressar ou prosseguir com a
ação cível. Avena defende que neste caso poderia também o MP seguir na ação civil, tendo em vista a
finalidade da norma.
Art. 92, Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público,
quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido
iniciada, com a citação dos interessados.
8.2. PRESSUPOSTOS
131
B) Deve versar sobre questão diversa do estado civil das pessoas: Se versar sobre o status,
tratar-se-á de devolutiva absoluta.
C) Deve ser de difícil solução: Só devolve para o juízo cível se for de difícil solução; do
contrário, o próprio juízo penal pode decidir a questão incidentalmente (na fundamentação da
sentença).
D) A questão não pode versar sobre matéria cuja prova a lei civil limite: Só é possível devolver
a questão prejudicial ao juízo cível se a lei civil não limitar a prova quanto à prejudicial. No processo
penal, tendo em vista os valores em jogo, vige o princípio da liberdade probatória, logo se na lei cível
existir alguma limitação, restará cerceado o direito de ampla defesa do acusado.
Ex.: 227 CC
E) A ação civil que verse sobre a questão prejudicial já deve estar em curso: Se não estiver em
andamento, o juízo penal decide tudo.
8.3. CONSEQUÊNCIAS
8.3.1. O juiz tem a faculdade de suspender o processo e devolver a análise da questão ao juízo
cível.
Ou seja, o juiz tanto pode devolver a questão quanto pode, ele mesmo, decidi-la incidentalmente
no momento da sentença.
Caso decida esperar a decisão do juízo cível, deverá suspender o processo criminal e a
prescrição do delito (art. 116, I, CP). A suspensão, no entanto, será por prazo determinado, segundo o
arbítrio do juiz.
Aqui não precisa esperar até o trânsito em julgado da decisão cível. Se no prazo estabelecido
não sobrevier uma decisão cível, a solução da questão prejudicial volta para o juízo penal, com o
prosseguimento do processo criminal, retornando ao juiz da competência criminal a competência para
julgar tal questão, de maneira incidental.
132
Isso no caso de o juízo penal reconhecer a questão prejudicial e decidir pela suspensão do
processo.
8.3.3. Deve o MP intervir na ação civil já proposta nos crimes de ação penal pública, a fim de
promover-lhe o rápido andamento.
(Perceber que aqui não há previsão de INÍCIO da ação cível pelo MP)
Uma vez decidida a questão prejudicial na esfera cível, o juízo penal fica vinculado ao que foi
decidido. Isso ocorre, pois no juízo cível a matéria foi decidida como questão principal do processo,
formando coisa julgada. Essa vinculação que a coisa julgada impõe aos demais processos recebe o
nome de efeito positivo da coisa julgada .
Por outro lado, a decisão incidental do juízo penal sobre uma questão de competência cível não
forma coisa julgada. Assim, caso um condenado consiga no juízo cível uma decisão contrária àquela
incidental que influenciou sua condenação, poderá desconstituir a sentença penal condenatória através
da revisão criminal.
10.1.1. Da decisão que suspende o processo (obrigatória ou facultativamente) cabe RESE (art.
581, XVI do CPP)
Do despacho que denegar o pedido de suspensão do processo não cabe recurso. No máximo
um HC.
10.1.2. A suspensão do curso do processo penal pode ser decretada de ofício ou a requerimento
das partes. Art. 94 CPP
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores,
será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.
133
10.1.3. O que ocorre se o juiz penal decide uma questão prejudicial heterogênea relativa ao
estado civil das pessoas?
Havendo prejudicial obrigatória, caso o juiz penal a enfrente, sua sentença será nula, em razão
de sua incompetência absoluta (em razão da matéria).
Essa nulidade absoluta pode ser questionada mesmo após o trânsito em julgado da sentença
condenatória ou absolutória imprópria, mas desde que em favor do acusado, seja através de HC
(quando represente ofensa ou perigo de ofensa à liberdade de locomoção) ou de Revisão criminal.
A decisão do juízo cível que concluir pela não existência vincula o juízo penal, mesmo que não
tenha havido a suspensão do processo, porquanto foi decidida “principaliter tantum”, formando coisa
julgada (efeito positivo da coisa julgada). Por outro lado, a decisão do juízo criminal sobre questão
prejudicial facultativa não vincula o juízo cível, pois decidida “incidenter tantum”.
Em alguns casos, a ação penal já é suficiente para resolver tudo; em outros não. Em relação às
questões prejudiciais heterogêneas que não versam sobre o estado civil das pessoas, e desde que essa
questão não seja de difícil solução, o juiz criminal pode enfrentar toda a matéria, ou seja, a ação penal é
suficiente para a análise da questão.
1. EXCEÇÕES
1.1. CONCEITO
134
Exceções (em sentido amplo) são meios de defesa indireta (pois existe alegação de fatos novos)
através dos quais se alegam determinados fatos referentes a pressupostos processuais ou condições
da ação, objetivando a extinção do processo ou sua simples dilação.
As exceções são autuadas em apartado (procedimento incidente), e como regra, não possuem
efeito suspensivo.
Exceção (em sentido estrito) é a defesa que só pode ser conhecida se alegada pela parte
(exemplo: incompetência relativa).
Objeção processual é a defesa que pode ser conhecida de ofício pelo juiz.
Percebe-se que o CPP usa a expressão exceção no sentido amplo. Tecnicamente, todavia,
deveria usar a expressão objeção.
2. MODALIDADES DE EXCEÇÕES
Obs: quanto à ilegitimidade da parte não temos um consenso (se é dilatória ou peremptória).
a) Exceção de Litispendência;
a) Exceção de suspeição/impedimento/incompatibilidade;
b) Exceção de incompetência;
135
c) Exceção de ilegitimidade de parte (ad processum). Exemplo: Falso representante legal
apresentando representação pela vítima. É dilatória, pois pode o vício ser sanado, dando
prosseguimento ao processo. (Capez, Mirabete)
Conforme o art. 111, as exceções são processadas em autos apartados e não suspendem, em
regra, o andamento da ação penal.
Não, até porque essa matéria pode ser conhecida de ofício. Não requer rigor técnico. Mesmo
que seja arguida de maneira incorreta, o juiz pode conhecer.
4. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE
4.1. CONCEITO
São exceções de natureza dilatória, que visam afastar o juiz do processo. Por se tratar de
matérias que podem ser alegadas por qualquer das partes, o termo tecnicamente correto seria arguição
e não exceção.
4.2. SUSPEIÇÃO
Art. 254. O JUIZ dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
136
OBS: PREVALECE que a amizade do juiz com o advogado não seria hipótese de suspeição. Que o
caput se dirige ao acusado e ao MP.
Tratam-se de causas de nulidade absoluta (ab initio) do processo (CPP, art. 564).
*Suspeição por “foro íntimo”: não consta do rol do art. 254. Resolução 82 do CNJ.
Art. 1º. No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de primeiro grau
fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as
razões desse ato à Corregedoria local ou a órgão diverso designado pelo seu
Tribunal.
Art. 2º. No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de segundo grau
fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as
razões desse ato à Corregedoria Nacional de Justiça.
Art. 3º. O órgão destinatário das informações manterá as razões em pasta própria,
de forma a que o sigilo seja preservado, sem prejuízo do acesso às afirmações
para fins correcionais.
4.3. IMPEDIMENTO
Em regra, refere-se a uma RELAÇÃO INTERNA com o processo. As hipóteses estão previstas no
art. 252 CPP (taxativas):
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes
que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até
o terceiro grau, inclusive.
Qual a consequência de uma decisão proferida por um juiz IMPEDIDO? Duas correntes:
2ª C: Ato nulo. O impedimento gera nulidade absoluta do ato jurisdicional (Greco Filho).
4.4. INCOMPATIBILIDADE
Conforme Eugênio Pacelli, a incompatibilidade compreende todas são as razões que afetam a
imparcialidade do magistrado e que não estão incluídas entre as causas de impedimento e suspeição.
Outros doutrinadores apontam como causas de Incompatibilidade aquelas previstas nas leis de
organização judiciária que impedem o exercício de jurisdição no caso concreto.
- Ex officio
O juiz deve reconhecer de ofício e remeter os autos ao juiz substituto. Contra essa decisão não
há previsão de recurso. O juiz substituto pode, no máximo, reclamar à Corregedoria, Conselho Superior
da Magistratura ou CNJ.
A exceção de suspeição sempre deve ser feita por meio de petição escrita, as outras
(incompatibilidade, impedimento) podem ser feitas oralmente.
Pode ser arguida diretamente pelas partes ou através de procurador com poderes especiais.
b) Não acolher, caso no qual irá autuar em apartado a petição e oferecer sua resposta em três
dias (art. 100 do CPP). Feito isso, os autos sobem ao Tribunal para apreciação da exceção, no prazo de
24h.
OBS: as exceções em regra são apreciadas pelo próprio juízo, salvo a de suspeição.
138
Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo,
mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a
instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos
ao substituto.
ATENÇÃO!
A arguição deve ocorrer no primeiro momento em que couber à parte se manifestar no processo.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
139
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário.
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112
deste Código.
Para muitos doutrinadores, em não sendo arguida a suspeição no momento oportuno, isso
significaria que a parte (excipiente) teria aceitado o magistrado, não podendo questionar sua
imparcialidade posteriormente. Haveria preclusão do direito de arguir a suspeição (como preclui, se
gera nulidade absoluta? Contraditório!)
Isso não significa dizer que a falta de imparcialidade do magistrado não pode ser questionada
posteriormente como preliminar de nulidade da sentença.
Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o
juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que
Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos
juízes.
A arguição pode ser tanto em face do MP autor da ação quanto do MP fiscal da lei (ação penal
privada).
Quem decide a exceção contra o MP é o próprio magistrado, sem direito a recurso, conforme
dispõe o art. 104 do CPP.
Art. 104. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois
de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no
prazo de três dias.
PROVA MP: É possível sustentar-se que o art. 104 CPP não foi recepcionado pela CF, devendo à
exceção de suspeição ser decidida pelo Conselho Superior do MP. Violaria o princípio da
independência funcional do MP, do promotor natural. A análise deveria ficar restrita a própria instituição.
140
Quais são as consequências dos atos processuais praticados pelo promotor
suspeito/impedido?
Esses atos não são considerados inválidos, por falta de previsão legal.
É possível sustentar, no entanto, que esses atos deveriam ser anulados, pois violariam o
princípio do promotor natural.
Dos 25 jurados convocados, é necessário a presença de no mínimo 15 para dar início à sessão
de julgamento.
A arguição deve ser oral e será decidida de plano pelo juiz presidente.
O juiz lerá o art. 448 e 449. Se o jurado não reconhecer sua suspeição, a arguição será imediata
e deverá ser decidida também imediatamente pelo juiz.
Jurados excluídos por impedimento são levados em consideração para a constituição do número
mínimo legal de 15 para a realização da sessão.
Antes da Lei 11.689/08, a atuação de dois jurados impedidos no mesmo Conselho era causa de
nulidade relativa, sendo obrigatória a comprovação do prejuízo (averiguação dos votos). Com a Lei
11.689/08, a votação será interrompida quando se atingir quatro votos no mesmo sentido. Como não
será possível determinar o grau de influência do voto do jurado impedido, sua atuação será causa de
nulidade absoluta.
RP são aquelas sem justificação ou sem motivação. As partes podem recusar os jurados sem
motivar o porquê.
Por fim, conforme o art. 105, as partes também podem arguir a suspeição de peritos, intérpretes,
serventuários ou funcionários da justiça, pelas mesmas causas e motivos já estudados, decidindo o juiz
de plano e sem direito a recurso. Tourinho e Capaz entendem que sim, LFG e Mirabete entendem que
não.
141
OBS: Conforme o art. 107 do CPP, não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos atos
do inquérito, mas deverão elas se declarar suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do
inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte,
prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
O dispositivo (que data de 1940) faz referência ao que hoje conhecemos como incompetência
absoluta, ou seja, aquela que se refere a matérias de ordem pública (incompetência ratione materiae e
ratione personae) e que, por isso, podem ser declaradas a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento
da parte interessada.
OBS1: A incompetência absoluta pode ser arguida até mesmo depois do trânsito em julgado de
sentença condenatória ou absolutória imprópria, podendo ensejar a revisão criminal.
De outro lado, temos a chamada incompetência relativa, que se refere a matérias de interesse
particular (ratione loci) e é prevista no art. 108 do CPP, in verbis:
Diferentemente da absoluta, não pode ser declarada de ofício (Súmula 33 do STJ), devendo ser
arguida pela parte interessada, através de petição específica, no primeiro momento em que lhe couber
se manifestar no processo (em regra, no momento da resposta à acusação), sob pena de preclusão.
Renato defende que pode ser declarada de ofício (sustenta com base em jurisprudência...).
OBS: Há autorizada doutrina (Ada Grinover, Scarance, Magalhães) que defende a possibilidade
de a incompetência relativa (ratione loci) também ser passível de declaração ex officio, em homenagem
ao princípio da verdade real. A busca pela verdade real é mais viável no local do crime.
142
Entretanto, em se tratando de incompetência absoluta, e, mormente nos casos onde os
elementos indicativos de incompetência surgiram apenas no decorrer da ação, nada obsta que seja
arguido o vício processual pelo MP (STF HC 90305).
OBS: Vale lembrar que no próprio STF há julgado não conhecendo de HC impetrado pelo MP,
pleiteando a incompetência absoluta do juízo, quando configurado que tal medida é desvirtuada para
fim de prejudicar a defesa. Explica-se: Se o processo continuasse no juízo incompetente (como
pretendia a defesa), poderia o acusado ser beneficiado pela prescrição.
5.1. PROCEDIMENTO
A arguição de incompetência não necessita de petição específica, podendo ser realizada nos
próprios autos ou até oralmente perante o juízo.
Incompetência relativa: Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (Renato Brasileiro)
OBS: Só pode ser arguida pela parte interessada, pois é matéria de interesse particular (Súmula
33 do STJ). Deve ser arguida no primeiro momento em que couber à parte se manifestar no processo,
através de petição específica (exceção de incompetência relativa), sob pena de preclusão e
prorrogação da competência (STJ REsp 512248). Será autuada em autos apartados, e o juiz decidirá
após a oitiva do MP.
Se o juiz declara de ofício a sua incompetência, cabe RESE, de acordo com o art. 581, II.
Se for julgada procedente a exceção de incompetência, também cabe RESE, porém com base
no art. 581, III.
OBS: Em regra, contra todos os julgamentos de exceções cabe RESE, pois são julgadas por juiz
de 1º grau. Exceção: Exceção de suspeição de juiz, que é julgada pelo Tribunal, ou seja, se já é
apreciada pelo tribunal não vai caber RESE (é pensado por excelência no juiz de 1º grau cabendo o
julgamento ao 2º).
5.3. CONSEQUÊNCIAS
143
Art. 567 do CPP:
*Pelo princípio da identidade física do juiz, também os atos instrutórios deverão ser anulados, pois
o novo juiz deverá fazer uma nova instrução.
No caso da incompetência absoluta teríamos tanto a nulidade dos atos decisórios como dos
atos da instrução processual (STJ HC 53.967). Exemplo: Instrução realizada pela Justiça Militar não
pode ser aproveitada na Justiça Estadual.
Denúncia
Recebimento da denúncia por juízo incompetente interrompe a prescrição? NÃO, o que somente
ocorrerá quando se der a ratificação do recebimento perante o juízo competente.
Queixa
Exemplo: Denúncia oferecida pelo MPE junto à JE. O juízo declina da competência para a JF.
Pode a denúncia ser aproveitada?
Para a jurisprudência não se faz necessário o oferecimento de nova peça acusatória, bastando
que o promotor natural ratifique a peça anterior.
6. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE
6.1. CONCEITO
144
Refere-se tanto à ilegitimidade ad causam quanto à ilegitimidade ad processum. Procede-se no
mesmo rito da exceção de incompetência, podendo ser declarada tanto de ofício como a
requerimento das partes.
Ilegitimidade ‘ad causam’ (condição da ação): Ilegitimidade para estar em um dos polos da
demanda. Ex: MP denunciando em ação privada.
No caso de ser oferecida uma queixa contra um menor de 18, em particular, poder-se-ia ainda
indicar a impossibilidade jurídica do pedido, pois um menor não poderia ser condenado; incompetência,
eis que deve ser julgada pela infância e juventude.
- Se o juiz rejeita a peça acusatória por conta da ilegitimidade: RESE, com base no art. 581, I.
- Se o juiz julga procedente a exceção de ilegitimidade: RESE, com base no inciso III.
- Se o juiz anula o processo em razão da ilegitimidade: RESE, com base no inciso XIII.
7. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA
7.1. CONCEITO
145
- Não haveria um conflito de interesses no processo penal, pois ao MP não interessa a
condenação de um inocente.
- No processo penal sempre deve haver resistência por parte da defesa, mesmo que somente
pelo advogado ou defensor (é uma ação necessária). Mesmo que acusado queira, que peça a
condenação, ainda é necessária a resistência. Ao estado aqui interessa um processo penal justo, a
defesa não é somente um direito, mas uma garantia.
I- Mesmas partes¹
II- Mesmo pedido²
III- Mesma causa de pedir³
³ Concluindo: Deve haver o mesmo polo passivo e a mesma “causa de pedir” (fato imputado).
Para que haja litispendência no processo penal, o acusado deve estar respondendo a dois processos
penais condenatórios distintos relacionados a mesma imputação (causa de pedir), independentemente
da classificação que lhe seja atribuída.
OBS: Não existe litispendência entre inquérito policial e processo penal. O processo começa
com a citação válida.
Momento da litispendência: diante da omissão do CPP, de acordo com o art. 219 do CPC, a
citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa.
7.3. PROCEDIMENTO
Segue o mesmo procedimento da exceção de incompetência, naquilo que for cabível (art. 110 do
CPP).
A coisa julgada tem por objetivo dar estabilidade às relações jurídicas, dando segurança jurídica
à sociedade. Entretanto, essa característica de imutabilidade não é absoluta no processo penal. Em
alguns casos, a coisa julgada pode ceder em benefício da JUSTIÇA da decisão, ou seja, pode haver a
desconstituição da coisa julgada, porém, somente em benefício do acusado.
Dois instrumentos podem ser manejados pelo réu a fim de desconstituir a coisa julgada: HC e
Revisão criminal.
Frise-se: Ao órgão acusador jamais cabe a revisão criminal, conforme o art. 8º, ponto 4 da
Convenção Americana de Direitos Humanos. Trata-se de uma exteriorização do princípio do ‘ne bis in
idem’. Ao órgão acusador não é dado pleitear a desconstituição da sentença nem mesmo quando esta
tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente.
OBS1: STF – certidão de óbito falsa, em que se baseia sentença. Essa decisão, segundo o supremo é
juridicamente inexistente, permitindo que se retome o processo contra o acusado.
OBS2: STF - decisão absolutória proferida por juiz incompetente produz efeitos regulares. É
capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares (HC 86.606)
Coisa julgada formal: É a imutabilidade da decisão dentro do processo em que foi proferida.
Alguns autores a consideram como sinônimo de preclusão. Exemplo: Decisão de arquivamento do
inquérito por falta de provas; decisão de impronúncia.
OBS: O art. 395 (Rejeição da peça acusatória) é exemplo de decisão que forma coisa julgada
formal.
147
Coisa julgada material: pressupõe a coisa julgada formal, é a imutabilidade da decisão tanto
dentro quanto fora do processo. É a coisa julgada propriamente dita.
OBS: O art. 397 (Absolvição sumária) é exemplo de decisão que forma coisa julgada material.
É chamado por alguns de “julgamento antecipado da lide” do processo penal. Não é uma boa
ideia, até pelo que foi falado sobre lide em processo penal acima.
Objetivos: Somente se submete à coisa julgada a decisão sobre o fato natural imputado ao
acusado, pouco importando a classificação que lhe seja atribuída. Ou seja, a coisa julgada somente
atinge aquilo que foi decidido principaliter tantum, não sendo imutáveis as decisões relativas a questões
incidentais.
OBS: A absolvição como autor não impede a nova imputação como partícipe, pois o fato
natural imputado é diverso (STF HC 82980).
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
Duplicidade de sentenças: deve prevalecer a que primeiro transitou em julgado (HC 97.753).
Concurso formal de delitos: No concurso formal de delitos, a decisão a respeito de um dos fatos
faz coisa julgada em relação ao outro somente se a sentença for absolutória própria. Vale dizer, o
sujeito que foi absolvido da ação ou omissão cometida, não pode ser novamente processado por essa
ação.
Entretanto, se ele foi condenado por apenas um dos resultados de sua ação, nada impede que
seja denunciado pelo outro resultado.
Crime continuado: Nas hipóteses de crime continuado, caso a primeira série de continuidade
delitiva já tenha sido julgada, nada impede que o acusado seja novamente processado por outra série,
com posterior unificação de penas pelo juízo da execução.
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que
corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva.
Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de
soma ou de unificação das penas.
Crime habitual e crime permanente: A coisa julgada refere-se apenas aos fatos ocorridos até o
oferecimento da denúncia, pois é nesse momento que a imputação é delimitada, portanto, fatos
148
posteriores podem ser objeto de um novo processo. Se o sujeito continua cometendo o crime
permanente ou habitual, nada impede que seja denunciado pela nova imputação.
Tribunal do júri: O fato principal é constituído da ação ou omissão que foi imputada ao acusado,
independentemente do resultado.
- Reconhecida a coisa julgada de ofício, cabe apelação (pois é decisão com força de
definitiva – extinção do processo sem julgamento de mérito). Lembrar a lei: se não há previsão de
RESE (581) para a decisão definitiva, o recurso cabível será apelação.
INCIDENTES
149
1. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não
poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal (antes da
PG/84...) não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a
sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade
policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto
ao direito do reclamante.
§ 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado,
assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso,
só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o
resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que
será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do
reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as
partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário
ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e
levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao
terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de
responsabilidade.
Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de
90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará,
se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a
e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que
não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90
dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória
ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem
ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de
ausentes.
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Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e
as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal,
serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua
conservação.
Lembre-se que, com algumas ressalvas o sequestro de bem móvel é simétrico ao do bem
imóvel, assim como o arresto do art. 137 CPP (móveis lícitos) obedece ao regramento relativo à
hipoteca dos imóveis lícitos.
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(representante legal ou herdeiros) ou MP apenas quando for vítima pobre e
mediante representação da autoridade requer, ou interesse da Fazenda
policial. Pública.
DEFESAS PREVISTAS EM A defesa é feita por meio de embargos, Não existe previsão legal. Só há um
LEI que podem ser opostos pelo próprio momento que o réu pode falar sob
autor da prática, pelo terceiro que tiver procedimento: é quando da intimação
adquirido bens daquele ou por outros sobre os valores estimados pela
terceiros que sejam atingidos. perícia. Se atingidos bens de terceiros,
podem valer-se dos embargos de
terceiros do CPC.
LEVANTAMENTO/CANCELA -Não ajuizamento da ação penal em 60 -Absolvição e extinção da punibilidade
MENTO dias (se anterior ao processo). transitadas em julgados.
-Caução prestada por terceiro. -Superveniência de caução
-Sentença absolutória e de extinção de -Não adoção pela vítima de
punibilidade transitadas em julgado. providencias a liquidação e execução
-Procedência dos embargos cível dentro de 90 dias após o trânsito
da condenação.
DECISÃO DO JUIZ Ocorre inaudita altera pars. Não ocorre inaudita, pois prevê que
são intimados para manifestação sobre
as avaliações da perícia.
QUANTO À REPARAÇÃO DA Se não levantadas conduzirão ao A hipoteca não importará, de plano,
VÍTIMA ressarcimento do prejuízo sofrido pela em ressarcimento da vítima. Esta,
vítima independente do ajuizamento de após transitada em julgado a
ação de execução. Bastará a vítima condenação criminal, deverá intentar
liquidar o seu prejuízo no cível e pedido de liquidação e ação de
comprovar o montante a ser reparado execução na esfera cível.
que o juiz criminal determina a liberação Descumprida a obrigação de reparar o
do valor obtido com a venda judicial dos dano pelo executado, servirão os bens
bens. que lhe foram hipotecados e
arrestados de garantia ao
ressarcimento do ofendido.
Lembrar que para garantir a hipoteca (é defendido que pode ser para o arresto do art. 137 CPP
também), é previsto no art. 136 CPP o chamado arresto prévio (“medida pré-cautelar”). Nesse caso,
feito o arresto, tem o interessado 15 dias para propor o pedido de especialização de hipoteca legal, sob
pena de caducidade da medida preliminar (art. 136).
A alienação antecipada é - a venda, - por meio de leilão, - antes do trânsito em julgado da ação
penal, - dos bens que foram objeto de medidas assecuratórias e - que estão sujeitos a qualquer grau de
deterioração ou depreciação, - ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
Essa regra trazida pela Lei n. 12.694/2012 vale para todos os procedimentos penais.
Vejamos qual é o procedimento da alienação antecipada previsto agora de forma ampla no CPP
por força da Lei n. 12.694/2012.
Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não
alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias
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contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta
por cento) do estipulado na avaliação judicial.
Desse modo, na primeira tentativa de alienação, os bens são vendidos pelo preço mínimo da
avaliação judicial. Se não conseguir nenhuma proposta nesse valor na primeira vez, deverá ser
realizado um segundo leilão. Nesse segundo leilão, os bens podem ser vendidos pelo preço mínimo de
80% da avaliação judicial.
A quantia apurada com a alienação antecipada fica depositada em conta judicial, até o final da
ação penal. Se o réu for absolvido, os recursos serão devolvidos a ele. Em caso de condenação, o réu
será privado definitivamente dessa quantia, cujo destino irá variar de acordo com o crime cometido:
Se o crime é de competência da Justiça Federal, o valor deverá ser convertido em renda para
a União;
Se o crime é de competência da Justiça Estadual, o valor deverá ser convertido em renda para
o Estado/DF.
2.2.7. Se os bens apreendidos forem dinheiro (inclusive moeda estrangeira), títulos, valores
mobiliários ou cheques:
O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito
negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão
oficial.
Não há violação ao princípio da presunção de inocência, considerando que este não é absoluto
e não impede a decretação de medidas cautelares contra o réu desde que se revelem necessárias e
proporcionais no caso concreto. Nesse mesmo sentido, não é inconstitucional a prisão preventiva, o
arresto, o sequestro, a busca e apreensão etc.
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O direito de propriedade, que também não é absoluto, não é vilipendiado porque o réu somente
irá perder efetivamente o valor econômico do bem se houver o trânsito em julgado da condenação.
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