HERMENÊUTICA JURÍDICA

Grosseiramente falando, a disciplina trata de métodos de interpretação de

normas jurídicas.

Nos seminários cada grupo deve apresentar uma decisao e como ela
envolve a hermenêutica, os métodos e as problemáticas adotadas pelo
órgão ou juiz. Em geral as decisões mais imoprtantes são do STF porque
tem um afunilamento de problemática constitucional.

Os estudos dirigidos são bem tranquilos, serão realizados em grupos e em

sala de aula.

26/03/2019

Anotações do quadro

Hermenêutica – aula 1

-Normas jurídicas: dever ser

-Sentido comum x sentido técnico

-Objetivo: dar significado adequado aos conflitos jurídicos

-História x direito

-Sentido da lei: vontade da lei versus vontade do legislador

-Métodos de interpretação

1) Gramatical: “a investigação de um delito que (grifou) ocorreu em país

estrangeiro.”

2) Sistemática: CC CP CTB
3) Lógica exemplo o imposto

3) Histórica x sociológica exemplo igualdade e cidadãos

4) Teleológica: “na aplicação da lei o juiz abordará fins sociais (grifou) a

que elas se dirigem e exigências de bem comum (grifou)

Primeira aula

Anotações da aula

Para a hermenêutica jurídica, o sentido das palavras no nosso cotidiano

nem sempre é o mesmo do sentido das palavras em determinado
conteúdo jurídico ou determinada norma. Como então eu devo entender
essa norma?

A hermenêutica trata de teorias, processos, procedimentos que dizem

respeito à solução de conflitos, ou seja, a melhor leitura de uma norma de
forma a solucionar determinado conflito. Aqui nós não estamos falando de
validade da norma, a gente já pressupõe que a norma é valida, já foi
promulgada, já existe, já pertence ao ordenamento jurídico, mas isso não
significa que eu já sei como essa norma deve ser colocada no caso
concreto, porque existem diversos casos, mais fáceis ou mais difíceis.
Basicamente a gente vai ver durante todo o curso vertentes diferentes de
como interpretar essa norma.

O esforço da hermenêutica é tentar se utilizar disso como um instrumento

argumentativo, como uma tentativa de pensar e de trazer argumentos para
se defender determinada posição.
Qual é a diferença de se interpretar para direito e para a história?

O direito deve ser, ele é aplicado em uma situação como o direito prevê. A
história é a narrativa de fatos ou ocorrências políticas, contextuais e
sociais. O direito tem um problema, tem um conflito que eu quero
solucionar. Quem é operador do direito tem o objeto a problemática, um
conflito que eu quero solucionar.

Como então se deve interpretar? Os primeiros pensamentos ou teorias que

ventilam com alguma coisa sobre como se deve interpretar vão fazer o
exercício de buscar a vontade do legislador. Ou seja, eu tenho uma norma
que deve ser interpretada e aplicada ao caso concreto retrocedendo até
como o legislador pensou para eu ver qual é o sentido que ele pensou p
aquela norma. De outro lado, tem gente que diz que não é possível fazer
essa regressão, porque é difícil eu tentar entender o que o legislador quis,
e se ele morreu? Eu não vou conseguir nenhuma resposta. Então como eu
faço esse exercício de buscar a vontade do legislador p entender como
aplicar uma norma? P uma outra vertente a lei tem uma vontade objetiva,
ela exprime sua vontade, isso é até possível em casos extremamente
simples, mas para demandas complexas ou sentidos abstratos, eu não
consigo entender o que a norma quer dizer. Que sentido subjetivo ou
objetivo é esse que o legislador pode exprimir?

Enfim, as primeiras teorias que tentaram dar uma objetividade a teoria

argumentativa são ineficientes, vontade da lei, vontade do legislador nos
diz muito pouco sobre o que uma lei representa dentro de um contexto
social.
Para tentar solucionar como o operador deve tratar aquela norma, alguns
métodos de interpretação são utilizados. Um deles é o método gramatical,
ou seja, igual a gente abre uma gramática, é resgatar o que a estrutura da
língua nos diz sobre o conteúdo daquela norma. Esse método é
extremamente valido p quem trabalha com processo legislativo, no sentido
de elaboração, p se ter cuidado em não criar construções gramaticais
duplas do que propriamente p o interprete. Por exemplo: a investigação de
um delito que ocorreu em um pais estrangeiro, o que ta me referido ao
delito ou à interpretação? Então também é ineficiente, uma virgula pode
mudar o sentido todo. A técnica é entender a posição desse sujeito de
pronomes e a colocação de todos os termos da sentença p entender.

Num método de interpretação sistemática, leis ou melhor dizendo

artigos incisos de leis fazem parte de uma estrutura de um sistema,
de um ordenamento. Então na hora que eu leio um inciso do CC por
exemplo eu sempre me remeto ao caput à compreensão do que o código
entende sobre o instituto e em uma hierarquia tem o texto da constituição p
delimitar determinado sentido.

A interpretação lógica por sua vez diz respeito ao contexto da norma

ou instituto ou palavra especifica. Na hora que eu falo que os impostos
no Brasil são excessivos, eu to fazendo alguma diferença entre imposto,
taxa, contribuição? Não, to dizendo lato senso. Mas se eu to trabalhando
especificando com algo na matéria de tributário ai sim, eu vou ta dizendo
algo sobre o que o código tributário diz o que é imposto, stricto sensu. A
gente fala de contexto.
O método histórico em comparação com o sociológico, juntos porque se
diferenciam porque um tenta resgatar o que no momento em que a norma
foi editada se compreendia ou se queria compreender. No momento em
que o código civil foi editado a ideia de família não abarcava poliafetividade
por exemplo. Pode ser que numa evolução da sociedade essa não seja
mais a interpretação. O adultério é o caso clássico, porque quando eu falo
que adultério é crime uma coisa é isso na década de 40 e outra é isso em
2019. Se a gente for pensar na questão de cidadão, a mulher como cidadã,
ela é uma cidadã para efeitos jurídicos ou interpretativos, é muito diferente
na década de 30 que ela começou a votar e agora em 2019 que tem cotas
de representantes do sexo feminino. A história tem uma utilidade muito
mais p entender a evolução do que propriamente p fazer essa regressão,
pq se não a gente para no tempo e o direito não é estático.

A teleológica é aquela em que o sentido buscado tem uma dimensão

moral. Exemplo artigo 5º do LINDB. A própria LINDB nos diz que a
aplicação da lei, ou seja, o esforço hermenêutico do operador do direito
deve atingir esforços sociais e exigências do bem comum. Ou seja, para
efeito da LINDB é função do operador do direito buscar o que é justo, o
que é mais adequado ao que a sociedade compreender ou vivencia.

AULA 03 - 27/03/2019
Qual (is) método (s) interpretativos o autor do texto usou para defender a
possibilidade de prisão antes do TJ?

Essa é a melhor técnica para solucionar conflitos que disponham acerca

da possibilidade de prisão em 2ª instância?

A transparência sobre os fatos e as investigações sobre a corrupção hoje é

muito mais forte. O contexto de 1988 não conseguia atender essa
demanda contra a corrupção porque não era o que mais era pauta, antes
se preocupava mais com limitação do poder do estado do que uma
sociedade que queria combater políticos corruptos. O perfil da sociedade
de 1988 é que tinha por viés limitar a autoridade do estado que por mais
de 25 anos se viu como a faca e todos os poderes na mão é possível
imaginar que o constituinte ele de fato deixou em aberto a possibilidade de
se prender em não em 2 instancia. Saiu no contexto de pós-ditadura.

Há palavras idênticas utilizadas em sentidos diferentes na CF, então esse

método gramatical é fraco p eu dizer isso aqui.

O que é culpado? O juiz se convence em primeira, segunda ou terceira

instancia? Eu não tenho reanalise de mérito nem de prova na instancia
superior. O direito de aguardar o trubinal superior caso algum direito
constitucional seja violado em segunda instancia. O que é culpado
constitucionalmente falando?

Quais técnicas a gente pode depreender que esse autor se utilizou para
fazer a interpretação dele? Uma coisa curiosa sobre o texto é que quando
ele busca a interpretação histórica ele diz que o constituinte na assembleia
constituinte não deliberou sobre se pode ou não segunda instancia,
quando se prende ou não, deliberaram sobre coisas mais repreensivas que
isso, então pra ele isso não era relevante na assembleia constituinte
porque sequer foi deliberado. Outra visão historia é se retrocedermos a
1988 sabemos que o contexto da constituição foi elaborada foi um contexto
mais liberal que punitivo, que não dar mais força para o estado e limitá-lo.
Dá p gente ver que um mesmo método interpretativo pode ser usado pelo
intérprete no sentido que ele quiser, porque se os anais da constituição
tivesse algum resquício de debate sobre a 2 instancia será q ele traria a
interpretação histórica p texto? Ele ia buscar alguma que justificasse o
ponto que ele queria.

Uma outra questão é que a histórica também diz respeito a como órgãos
do judiciário decidem, afinal de contas precedentes também formam
história e o precedente do STF pós 1988 é de que a prisão em 2 instancia
é inconstitucional. Como então eu justifico a prisão em segunda instancia a
partir desses precedentes? De outro modo o STF poderia fazer uma
interpretação teleológica e entender que a moral que se exige na
interpretação desse artigo é uma moral punitiva aos corruptos, por isso eu
teria uma quebra nos precedentes e um novo entendimento.

CONCLUSÕES: Ou seja, o que mais abisma lendo um texto desse, apesar

de não ser complexo nem ter densidade acadêmica, nos parece que
primeiro o intérprete decide e depois ele busca fundamentos e que uma
mesma técnica pode levar a compreensões diferentes. É obvio que é
possível que essas interpretações ocorram ao mesmo tempo e se o
interprete for cuidadoso quanto mais ele se cercar de técnicas de
interpretação antes de de fato analisar o caso, ele vai buscar a
interpretação que mais se alinhe ao resultado que ele quer, por isso que é
tão difícil a gente romper com algumas decisões que são reiteradas nos
tribunais, porque o cara já sabe o resultado da decisão, o caminho é só
preencher com interpretações. Então, o objeto de nossa disciplina é tentar
nos cercar de técnicas que possibilitem a todo momento cercear tanto a
opinião pessoal do interprete quanto aquilo que ele já decidiu previamente,
porque cada caso é uma nova história, ainda que a gente tenha vários
casos com narrativas semelhantes e casos mais simples e mais
complexos. Essa é a grande dificuldade do direito na pratica, é tornar o
trabalho de se você é um advogado, se esforçar pra que sua peca seja
sedutor minimamente para atrair um novo tipo de interpretação desse
julgador.

AULA 04 – 02/04/2019

Anotações do quadro

Hans Kelsen – Cap. 8 – Teoria Pura do Direito

- A interpretação

Direito – aplicação de normas – busca de sentido

Quem interpreta? – Legislativo – Executivo – Judiciário – indivíduo

. Interpretação por órgão aplicador do Direito

Norma superior > norma inferior (essa interpretação nunca está completa)

Exemplo: matar alguém

. A moldura norma (desenhou num quadrado)

“sentença fundada em lei”

. Métodos de interpretação

. A interpretação como ato de vontade

>Dentre os sentidos possíveis > valores, condições,

costumes, interesse do Estado . Interpretação não
autêntica: jurídico política; jurídico científica

Anotações da aula

O Kelsen não tem propriamente, não criou um método de interpretação

que buscam tirar das normas sentidos específicos.

Pra ele não existe um método que leve a resposta correta do sentido
da norma.

A solução interpretativa, a alternativa dele é qual p resolver isso?

Porque de algum modo a interpretação vai ser feita e p ele ela n é

exclusiva do juiz ou do órgão judiciário, p ele é mais q isso. O judiciário é
um dos órgãos p ele. O judiciário é provocado, existe um conflito que
precisa ser solucionado, porém p kelsen ele não é o único interprete, p ele
qualquer sujeito que aplica o direito pode ser o interprete. Pode ser
que ele seja autentico ou pode ser que não, veremos depois. P ele o
legislador Tb interpreta o direito.

Quando o legislador verifica se a lei que ele cria ‘é uma lei compatível com
o texto da cf ou com o ordenamento jurídico. Então a ideia do kelsen de
pirâmide de que as normas vão se ligando ate uma norma hipoteticamente
superior e infinita da qual a gente compreende como cf é essa ideia que o
legislativo assume quando ele interpreta a lei. Ele não senta e redige sem
verificar se essa lei está com conformidade com todo o ordenamento
jurídico vigente naquele território. P kelsen o executivo também é
interprete, pq ele Tb cumpre aquilo que a lei prescreve. Existe uma
amplitude da norma pq n existe uma definição especifica, por exemplo, ai
na hr q o constituinte diz ah destina 15% do PIB p saúde ele n diz se é p
vacinação, p compra de ambulância, de nada disso, essa interpretação da
extensão do que é a saúde vai ser feita pelo próprio executivo.

Entao a estrutura da lei é propositalmente aberta, eu não tenho uma

hipótese tão especifica p identificar aquele caso. Por exemplo matar
alguém, ele não disse no dia 12 de fev de 2018 a noite, porque o legislador
se quer tem a possibilidade de colocar todas as possibilidades de matar
alguém. Não da p enumerar todos. Ele deixa isso a discricionariedade do
órgão que vai aplicar aquela norma. Toda aplicação de norma diz ou se
estrutura na seguinte ideia uma norma superior que é a norma de caráter
abstrato vai gerar uma norma inferior que é esse processo de norma
superior e norma inferior é um processo possibilitado pela interpretação e
justamente por essa estrutura aberta da superuor, pq se ela é
extremamente irrestrito, só nos casos específicos eu conseguiria fazer o
processo interpretativo. Entao qnd eu falo matar alguém com motivo fútil, o
legislador n coloca que o motivo fútil é ciúme, é uma das possibilidades,
mas que o interprete depreende da ideia de fútil e n pq a norma superior
assim define. Entao a sentença essa de aplicação de uma superior ao
caso concreto, então matar alguém no caso do Jose que nata Maria com
15 facadas tem uma sentença que o condena, ela é a norma inferior que
decorre do tipo penal matar alguém.

Só que p Klesen essa interpretação se situa dentro de uma que ele

chama de moldura.

O que é essa moldura p ele?

É um contorno que a norma superior possui em que múltiplos

sentidos são possíveis. O que isso significa? Que não significa que
toda norma superior vai produzir um mesmo resultado. Dentro dessa
moldura eu tenho inúmeras posisbilidades de interpretação dessa
norma superior. Todas elas localizadas dentro de um contorno da norma
pq matar alguém é diferente de roubar alguém, então o contorno de matar
alguém leva a uma serie de possibilidades interpretativas mas n me leva a
interpretação de roubar alguém.

Dentro da moldura eu n tenho um sentido unívoco, isso significa que

a norma que vai ser interpretada n produz um único resultado, ela
pode produzir diversos resultados. Todos esses são resultados
possíveis e p Kelsen todos eles estão certos. É por isso que ele fala que
não existe método interpretativo pq se ele propusesse um método, esse
método teria como pretensão depreender daquela norma um único sentido,
um sentido certo e p ele isso não existe, os sentidos são mtos, são vários
possíveis. P kelsen inclusive é possível que se interprete ate mesmo
fora dessa moldura. Nesse caso já não significa que a interpretação esta
dentro de um dos sentidos corretos, mas dependendo de qm interpretar,
mesmo fora da moldura ela é possível. O que isso quer dizeR? Que uma
mesma lei pode produzir por exemplo sentenças diferentes. Cada
julgador pode aplicar aquela lei de acordo com o sentido de que p ele é
mais correto. Se Somos interpretes autênticos podemos interpretar a
norma e produzir resultados diferentes possíveis e corretos. P kelsen qnd
falo q uma sentença é fundada em lei quer dizer q contempla um dos
sentidos contidos na moldura e não q é um sentido único.

Vitor e eu podemos interpretar uma mesma lei de modos diferentes e n

quer dizer que eu esteja certa e ele errado, isso só é possível nos casos
em que nós formos interpretes autênticos.

Quem são interpretes autênticos p kelsen?

É o sujeito que tem competência p decidir, p aplicar aquela norma.

Pouca importa se eu sou o juiz de varginha ou se eu sou de lavras, de SP
etc todos eles são juízes autênticos que institucionalmente são
responsáveis pela interpretação do direito e a aplicação de normas
superiores a casos concretos.

P kelsen o interprete autentico é aquele que de algum modo cria

normas gerais, ou seja, o legislador é autentico pq ele tem a
possibilidade de interpretar e criar normas que valem p todos, do
mesmo modo que o juiz pega a norma geral e a plica ao caso
concreto, pq a decisao dele é uma decisao que tem poder no sentido
de dever ser cumprida. Entao vou diferenciar um não autentico p facilitar.
Um sujeito q no mestrado avalia q uma lei q criminaliza a homofobia é
constitucional ou não, não é uma interpretação autentica, pq é só uma
digressão sobre aqueala norma, oq eu ele diz sobre a norma não é
aplicado necessariamente a nenhum caso concreto. Quando eu identifico e
interpreto que matar alguém é um crime a minha interpretação n vai ser
aplicada a nenhum caso concreto, o sentido q eu produzo não vai valer p
as pessoas, n tem obrigatoriedade, eu produzo na minha própria vida. Do
mesmo jeito que qnd o advogado defende uma interpretação da lei pq isso
q eles fazem é só uma da qual o juiz vai se utilizar p formar a sua própria
interpretação que sim essa que o juiz fez tem caráter vinculante, de
obrigatoriedade. A que o advogado fez não é mandatória em nenhum
sentido, é só político casuística, interessante p ele nesse caso, pode ser q
em outro caso semelhante ele faca outra interpretação pq p cliente é mais
interessante. Entao p kelsen autentico é interprete competente q de
alguma forma sua decisao tem caráter vinculante, mandatória, de
observância. É quem p kelsen pode fazer qualquer interpretação dentro
da norma mas q Tb pode ate mesmo ser fora da norma pq p ele não
importa o sentido que é produzido com a interpretação, qm importa p ele é
qm é o órgão competente, se é competente p interpretar, a interpretação
será valida ainda q ele possa falar q fora da moldura não é correta, isso n
quer dizer q essa interpretação n vai ter caráter mandamental.

MUITO IMPORTANTE essa interpretação autentica deve ser entendida

como ato de vontade. Por que? Porque dentre as escoolhas possíveis o
julgador vai la e fala essa é a mais adequada, como faz isso? Por diversas
circunstancias, valores morais, momento que o estado ta vivendo, pode ser
q n seja o mesmo sentido se o estado n estivesse em recessão por
exemplo. Entao p kelsen o interprete acaba por escolher o sentido que ele
deseja produzir, isso n significa q existem sentidos mais valoráveis que
outros, todos os sentidos são possíveis desde que o órgão seja
competente. Não siginica que seja certa, dentro da mooldura há inúmeras
certas, qnd ele opta por uma fora da moldura ta fazendo uma escolha
errada mas mesmo asism tem a prerrogativa de se utilizar dessa
interpretação.

A norma de alguma forma p ele ela é pura, mas o interprete não, pq mtas
vezes as pessoas pensam que o kelsen faz positivismo jurídico que coloca
la subsunção do caso concreto a norma, é subsunção mas não é uma
mera subsunção, isso é mto mais complexo que isso, se fosse uma mera
eu teria um único sentido possível e onde q a moral se conecta com o
direito? Nesse momento de aplicação.

Os neoconstitucio. Dizem que essa moldura é mto flexível, só q qnt

mais eu estendo a norma e o sentido dela, menos segurança juridca
eu tenho, menos previsibilidade eu tenho.

Tem q ter em mente ideia de ato de vontade de não produção de um

sentido único, não existe interpretação certa ou errada, é um ato de
escolha e n volitivo e de quem é esse interprete autentico.
09/04/2019

Aula – giro de linguagem

Diz respeito a um momento da hemerneutica em que ela assume uma

nova roupagem. Por qie a gente fala de giro de lingugaem? É um momento
marcante p hermeeutica no sentido em que a gente não fala propriamente
esse mudança de pensamento da hermenêutica não diz respeito a
métodos de interpretação.

A gente vai entender q p essa proposta do giro da linguagem não é

possível que métodos de interpretação depreendam o sentido da norma,
pq se acredita q n existe sentido da norma.

O que métodos de interpretação clássicos buscam? Uma resposta certa ou

ainda q n se entenda q eh uma resposta certa, que seja uma boa solução.
Alguns dos métodos dizem que inclusive é possível extrair da norma a
vontade da própria norma, ou Tb se eu fizer um processo de regressão ate
o momento que o legislador fez a norma, interpretar a partir da vontade
dele. Esses métodos diferentes e não excludentes são utilizados pelo
aplicador do direito em busca de uma resposta. Se utilizam dos métodos p
que a decisao seja fundamentada, apesar de contas temos a vedação de
decisões não fundamentadas, a nulidade delas. A ideia desses processos
de interprtetacao clássica são de algum modo obter o que a norma
pretende dizer, é como se ela tivesse uma vontade própria ou um conteúdo
essenciaL que pode ser extraído a partir de um legidslador. A ideia de
hermenêutica, a palavra, vem da ideia de um deus grego mensageiro, sua
função (hernes), o sujeiro que tinha a habulidade de transformar a
mensagem dos deuses em uma mensagem que fosse inteligível p
humanos. Só que o que é importante perceber é que os homens não
sabiam do que os deuses falavam, eles sabiam o que hernes diziam que
os deus falavam.

Entao se eu conto p vcs o que kelsen fala, sou eu Rafaela do ponto de

vitsa da minha leitura que passo p vcs o que klesen falou.

É essa intermediação que a hermenêutica e o giro da linguagem se propõe

a estabelecer um novo panorama.

A hermenêutica surge com a interpretação de livros biblibcos que são

livros mto truncados e que não necessariamente tem alguma literalidade
que pode ser extraída daquele texto. Ela surge a principio p interpretação
desses textos q tem uma dificuldade de interpretação mto grande. A lei Tb
se coloca nessa dificuldade de interpretação na medida em que a
complexidade dos casos demanda um tipo de postura desse aplicador do
direito. Nesse momento a gente tem basicamente essa estrutura que
existe um sentido dentro do texto, que a racionalidade é dada pelo próprio
texto. Só que essa racionalidade tem algusn problemas. Há uma
multiplicidade de sentidos e discricionaridade do julgador. Entao a
produção da interpretação é um ato cognitivo ou seja eu conheço da
norma por meio da interpretação, eu tenho nocao do conteúdo da norma a
partir do momento que eu interpreto. Só que esse contexto ele me leva a
algumas situações ou possibilidas hermenêuticas diversas: posso
estabelecer regras o interpretar ou pode fazer reflexões em que
conheicmento e aplicação do texto não são necessariamente processos
distintos e ao mesmo tempo eu tenho um esforoc hermenêutico de
algumas correntes de diferenciar o sujeito interprete da objetividade do
texto, ou seja, o sujeito que extrai o conteúdo do texto que é possível
conhecer. Só que não existe nenhuma limitação na atuação desse sujeito.
Qnd eu falo q o sujeito é interprete eu to falando que o sujeito vai dar
sentido a norma, o que limita o sentido que ele vai dar? O jeito que ele
quer resolver. A norma pode ter algum tipo de objetividade, mas essa
objetividade está aquém das possibilidades de um sujeito que vai
depreender da norma o que ele quiser.

Qual é o momento que o giro da lingaguem insurge ?

a partir de herdegger (gadammer sucessor) que diz a hermeneutica n deve

ser um estudo de métodos, pq a hermenêutica não busca nenhum tipo de
resposta certa ou nenhum tipo de melhor solução. A hermenêutica p essa
vertente a partir do giro de linguagem é um modo de ser no mundo, isso
significa que o texto pot exemplo n eh nada alem de um conjunto de
símbolos. O texto n produz sentido se ele não for interpretado. Decifrar
esses símbolos eh produzir um sentido, o texto não pode ser cohecido, ou
seja, eu n posso extrair nada do texto a não ser que eu interprete esse
texto. Eu não tenho nada como se fosse uma norma fundamental que
estruture esse texto. Normas postas num código não são o direito pq elas
não tem nenhuma aplicabilidade, eu n consigo conhecer essas normas ou
buscar a vontade dessas normas pq isso simplesmente n existe sem que
um sujeito interprete. E esse sujeito que interpreta é um sujeiro que ao
mesmo tempo que interpreta ele compreende. O processo de
compreensão carrega algumas características anteriores mas acaba por
acontecer ao mesmo tempo pq qnd eu falo compreensão p essa corrente
do giro da linguagem a gente ta falando desse lugar do ser no mundo, ou
seja, qnd eu compreendo eu trago comigo todas as historias vivenvias e
valores dos quais eu não consigo em nenhuma medida desvenciliar deles
pq p gadamer compreender é a essência do ser. Não existe ser humano
que não compreenda, pq compreender é uma atividade fundamental do
homem. Nós como seres humanos compreendemos, independente das
nossas vontades. Segundo gadamer a nossa compreensão fo mundo faz
com que a gente olhe p objeto e então interprete e aplique aquele objeto
como uma cadeira, por exemplo. Por mais que eu queira despir de todas
as cadeiras e de todos os valores q eu tenho, eu n tenho essa
possibilidade, simplesmente pq isso é parte constitutiva do que eu sou. O
juiz na hora q ele pega um texto, ele não significa nada até que ele
interprete, esses esforço de interpretação de busca de sentido do texto ele
é um processo de criação, porque se ele fosse um processo de reprodução
e tradução seria como se o juiz xerocasse a norma naquele caso, só que a
gente ta falando de um processo que reconhece o lugar desse sujeito
interprete no mundo, reconhece q p interpretar primeiro esse sujeito
compreende e essa compreensão é inerente a sua condição de homem.
Entao nesse processo qnd ele se depara com uma norma e ele produz a
interpretação da norma p que depois ele aplique, ele ta fazendo um
processo de inovação. A cada momento que o juiz está diante ele realiza
um novo processo de conhecimento, pq essa compreensão é eterna é
continua, não cessa.
Entao qnd o sujeito ta diante de um objeto, ele não consegue extrair
fundamentalmente o sentido desse objeto, p que ele entenda que é um
objeto e serve p tal coisa ele interpreta. Alem do objeto ele tem mais o
sentido. Para fazer isso, o interprete ou hermeneuta ele interpreta o objeto,
mas antes disso ele compreende. Nessa compreensão ele traz toda a
visão de mundo dele que é capaz de interpretar o que é o objeto. Entao,
supomos um caso de roubo de um frango no dia de hoje, o objeto o texto e
o sentdo q ele tem q dar é do Jose no dia de hj, no dia de amanha p maria
q roubou o frango do mesmo jeito já é outra, pq agrega a interpretação q
fez no dia interior, por isso é um processo continuo que não cessa.

Qnd eu falo de direito, o direito não existe sem que alguém interprete. E
quem interpreta vem de novo com a sua compreensão de que a
interpretação é a manifestação mtas vezes na forma de linguagem do que
é a compreensão. Pq esta é o momento de fusão de horizontes que é uma
fusão entre sujeito e objeto. Eu n consifo dizer ate onde a minha
interpretação ela decorre do que o objeto diz ou do que eu percebo de
mundo, isso se funde. Eu não consigo saber ate onde aquilo é cadeira pq
eu tenho pré compreensão de cadeira ou pq aquilo é de fato uma cadeira.

16/04/2019
Esse movimento do giro da linguagem não é um esforço de se criar
métodos interpretativos. Então na hora que os 2 la trazem essa nova
proposta de hermenêutica como compreensão do ser e não como
conhecer, deter conhecimento.

Por que hcama de giro de linguagem?

Pq a preoucpacao n eh mais com métodos de interpretação, e sim

com a hermenêutica em si. P eles n tem como criar métodos
interpretativos se eu não entender o que é hermenêutica, então eles não
acreditam q métodos interpretativos possam levar a respostas mais
adequadas pq antes de eu pressupor a existência de métodos eu tenho q
entender a hermenêutica tem uma dimensão que diz respeito ao ser. Isso
quer dizer q todo ser humano é um ser hermenêutico em sua essência,
não conseguimos deixar de ser por meio de métodos interpretativos. Ser
hermenêutico é uma condição do ser humano, a interpretação e a
compreensão é parte do ser humano, ele n faz isso porque ele quer, e n
faz isso em todos os momentos de forma programada, é de forma intuitiva.
Eu olho p isso e sei q é uma carteira porque eu carrego em mim um serie
de pré-compreensões que fazem c que quando eu me deparo com um
objeto q parece c isso eu tenho uma fusão de horizontes, q é o horizonte
do objeto e do sujeito. Então o sentido n existe na cadeira, existe na
compreensão, que é esse confronto entre sujeito e objeto. Matar alguém n
tem sentido ate ter um interprete que tem a compreensão, no sentido de
esforço de se situar ou estar diante.

No aspecto jurídico eu n tenho como esperar que um intérprete que se

depara com uma norma jurídica, ele seja um interprete sem essa dimensão
das tradições dele, tendo em vista que interpretar é uma condição nata do
ser humano que compreender aquela norma é uma coida que vai ser feita
sendo você juiz ou não, basta ser humano. O direito então é a produção de
sentido de textos normativos q um dos hermeneutas pode ser o juiz e o
esforço de se situar e se perceber que você não consegue se despir
dessas compreensões q carrega com você é um esforço q p esses autores
é o mais essencial e elementar p você tomar uma decisão.

Não existe expectativa e possibilidade de me deparar com nada

essencialmente puro, nem um objeto nem o interprete. A norma não me
revela nada porque ela só existe no momento em que ela é compreendida.
Enquanto escrita é um pedaço de papel, nada além disso, ela só tem
sentido quando ela é compreendida.

E por que é giro da linguagem? Porque antes a preocupação era com a

questão dos métodos p se chegar a uma resposta, a partir do Gadamer, a
hermenêutica é uma preocupação filosófica e não de métodos.

Quais são os princípios ou noções hermenêuticas fundamentais p entender

Gadamer?

Fusão de horizontes (pela norma e a que eu ofereço como sujeito, como

interprete) – essa fusão de horizontes sempre vai chegar a um novo,
mesmo eu me deparando com uma mesma norma que eu já interpretei
100 vezes, pq somos seres em constante formação, a gente o tempo
inteiro esta se formando, essa questão de ser ela é um processo. A cada
vez q me deparo com a norma eu sou uma nova pessoa e produzo uma
nova compreensão.; horizonte como histórico de que toda compreensão
tem uma dimensão histórica, porque de algum modo reflete o contexto em
que ela foi produzida, então a compreensão pode ser do mesmo objeto de
uma mesma pessoa, agora vai ser diferente da compreensão daqui 20
anos. Por exemplo, a compreensão de família no horizonte histórico de
1988 era uma compreensão de família de pai, mãe e filhos, o horizonte
dessa compreensão hoje, ainda q eu tenha o mesmo contexto normativo é
outro horizonte. Sempre são novos contextos.

Circo hermenêutico – tem alguns outros autores q falam em espiral

hermenêutico, pq circo é como se a gente voltasse p mesmo lugar e
espiral vc n retoma ao mesmo ponto. A ideia é que o sujeito constrói o

sentido do objtoc om sua compreensão, e com isso o sentido do objeto Tb

se altera, essa nova compreensão vai ser uma nova q o sujeito vai se
deparar e vai compreender novamente o objetio e trazer outras novas
compreensões. Essa espiral nunca cessa, eu não consigo extrair dessa
compreensão o que ess objeto de fato é, mas o que ele parece ser, dentro
daquilo q ele me oferece e que eu ofereço nesse processo de fusão de
horizontes.

Outros 2 principios – questão da linguagem, ela é o meio que a gentew

externa a nossa compreensão, esta a gente realiza ela o tempo inteiro
diante de qualquer objeto pq é parte do nosso ser, eu externo aquilo que
ocmpreenso por meio la lingaguem, a linguagem carrega o horizonte do
sujeito q emana e daquele q vai ser o hermeneuta do que eu falei,
linguagem escrita e ffalada. Por ultimo é uma subnocao da fusão de
horizontes pq ela controla ela, de que o texto reflete tanto o seu autor
quanto o seu interprete no sentido de que a comprensao do texto é dos
dois, do q o interprete depreende daqueel texto e do que o autor do texto
conseguiu comunicar, o processo de fusão de horizontes é o processo de
fusão em que autor e interprete produzem esse novo que se chega a ele a
partir da compreensão.

23/04/2019

Princípios para Alexy

Normas jurídicas é um sentido lato q se divide entre regras e princípios, ou

seja ambos tem alguma forca normativa, existe uma exposição de um
dever ser nos dois.

Como ele diferencia isso?

As regras são aplicadas em um modelo de tudo ou nada, ou seja, matar

alguém ou eu mato ou eu não mato porque eu não tenho meio morto. Não
existe meia aplicação de regra, eu não aplico meia ou um pouco da regra
no caso,

No caso dos princípios eu tenho a possibilidade de não aplica-los em sua

integralidade, eu poosso aplicar detrrminado principio em parte e ao
mesmo tempo aplicar mais de um principio só que partes determinadas de
um mesmo principio.

Regras ou se aplicam ou não se aopliucam então eu tenho o que eu

chamo de conflito de regras, ou seja, uma regra bate com a outra no
sentido de que um Avaí deixar de que a outra seja aplicada.

Eu tenho uma regra da ufla q eh andar a 40 km se eu tenho uma regra

posterior que me diga que a velocidade permitida é de 50 km essa regra
posterior revoga a anterior e eu passo a ter a validade dessa segunda
norma. No caso da regra elas n coexistem, podem coexistir no
ordenamento jurídico, mas qnd eu aplico determinada regra, discuto se eu
aplico a x ou a y eu tenho que aferir qual a regra é valida pq as duas não
resolvem aquele problema, só uma se aplica aquele caso, isso p alexu é o
q são regras

Os princpios por sua vez são normas que podem ser aplicadas na medida
da sua necessidade ou na medida do caso fático. Eu posso aplicar um
pouco do direito a vida no caso de doação de sanguye por testemunha de
Jeová eu tenho colisão entre princípios, qual que é preponderante? Eu
dependo de uma condição pra que dterminado principio tenha prioridade
sobre outro principio, pode ser que o alexy da um exemplo de um acusado
que existe um grave risco de que se ele for a julgamento o estresse do
julgamento cause algum dano a saúde dele, por ex ataque cardíaco, o que
é preponderante? A organização judiciária e o exercício da justiça ou o
direito a vida? Eu preciso verificar no caso concreto quais são as
condições da aplicação dos dois princpios, pq de re[endte se houver
poutras maneiras de realizar o procedimento judicial sem q tenha q leva-lo
a julgamento é possível que uma medida alternativa seja colocada sem
que nenhum dos princípios seja aplicado. Isso depende de circusntancia
fáticas, mas p ALEXY

IMPORTANTE princípios denomina como MANDAMENTOS DE

OTIMIZAÇÃO podem ser realizados em maior ou mnos medida a
depender do caso, é sempre q o principio do direito a vida vai prevalecer?
Não, depende das condições, inclusive de todo o panorama jurídico do
pais. A ideia é que ambos os princípios se realizem no conflito de
princípios pq eles de alguma forma de entrelaçam p melhor soluçoao
possível ambis os princípios tem que ser contemplados na maior medida
em que for possível. Por isso eht ao difícil realizar ou depreender de um
conflito entre princípios qual é o resultado adequado pq eu tenho
condições fáticas e jurídicas q dão uma problemática mto grande ao
problema.

A ponderação acontece em 3 fases –

adequação, necessidade e proprocionalidade em sentido estrito,

-na adequação eu vejo se a medida que eu escolho, o meio que eu

escoljo p realizar tal obrigação se ele é o meio adequado para se realizar
tal obrigação, então se uma propraganda proibida p que ela proteja as
crianças, os princípios q eu pondero, o meio q eu esoclho deve proteger as
crianças, pq se o meio q eu escolhho restringe o principio 1 e não realiza a
proteção das crianças, ele n é o meio adequado, então eu preciso escolher
o meio p q um principip prevaleça e que esse meio faca c q esse rpincipio
se realize se concretisse, primeiro escolho o meio depois verifico o que o
meio deve promover um principio interfirinfo menos no outro principio,
então p eu garantir no caso la do cara q tem uma situação de estresse.

Qnd confere a necessidade eu tenho q converir se o meio p promover 1

interfere menos em 2, então o exempo do julgamento foi oq eu falei existe
uma possibilidade alternativa de ao mesmo tempo realizar o processo legal
e proteger a vida do individuo? Se existir então q nesse caso se faca por
esse meio que possa prever essa coexistência do direito ou de princípios.
Tanto essa perspectiva 1 quanto a 2 dizem respeito a situações fáticas do
caso.
Tem uma 3 fase que diz respeito a prorpocionalidade no sentido estrito q
ai é uma ideia q eu particularmente n gosto q eh a realização da
proporcionalidade a partir do principio fora das condições fáticas, é uma
analise do conflito dos princípios pura e simplesmente. A proporcionalidade
vaalia essa questão q a insatisfação de um principio deve dar a maior
satisfação de um outro principio. Eu devo satisfazer mais um se eu
satisfaço menos o outro.

QUADRO

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE

1)ADEQUACAO: M REALIZA P1 PARA PROTEGER P2, MAS NÃO

PROTEGE LOGO NÃO É M

24/04/2019

Principio se diferencia de regras por uma questyao qualitativa, para Alexy.

Regras é ou tudo ou nada. Princípios são aqueles que em alguam medida
podem em terminado momento ser ou não aplicados. Princípios coexistem
apesar de um conflito entre eles.

QUADRO

Alexy: Regras são deveres definitivos princípios – deveres prima facie.

Humberto Ávila: determinação só surge após interpretação

Virgilio da Silva: texto é diferente da norma

Alexy: Colisao se resolve por sopesamento

H.A.: colisão aparente

Vas: princípios são deveres prima facie

Regras são deveres definitivos

Alexy: máxima medida

H.A.: exclusão principio. Logo = regras

VAS: todo naquele caso prevalecer diferente de pertencer

P alexy tem uma distinção qualitativa, tudo ou nada ou possibilidade de

colisão que são resolvidas no caso fático. Não é em qlqr caso q um
principio prevalece sobre o outro.

P Ávila os princípios e regras se diferenciam em razão de grau, isso

significa q p ele as regras são deveres mais estritos dos quais eu já
sei qual eh a consequência que vai ser produzida que decorre então
daquele dever ser e os princípios tem um sentido aberto do qual a
consequência jurídica eu não sei. Isso qr dizer q uma regra que diz que
a capacidade civil a idade dela é de 18 anos eu já sei ql é a produção do
resultado, qnd eu to diante de adolescente de 17 anos ele é considerado p
efeitov scivis incapaz. Qnd eu to diante da liberdade de expressão por
exemplo, princpio, eu sei o sentido que ele vai produzir? Não, essa é a
diferença p ele.

A primeiras das criticas do Ávila ao alexy

é que o Alex diz q as regras são deveres definitivos e os princípios deveres

prima facie p Ávila são deveres definitivos na mesma hipótese. P Ávila a
aplicação do tudo ou nd eh uma mera subsunção, ele acredira q a
aplicação é ima mera subsunção e p alexy então só os princípios teriam
alguma atividade interpretativa porque já que no caso das regras eu sei o
resultado q elas vão produzir a aplicação delas n dependeria de uma
interpretação pq o resultado delas já é previsível , e só os princípios é que
dependeriam de uma interpretação pq eu preciso depreender da ideia de
principio algum sentido.

O Virgilio fala p Ávila n eh isso q alexy quis dizer porque já existe a

ideia de que a interpretação é uma interpretação da norma independe se é
de regras ou de princípios. Então por exemplo qnd existe a previsão de
que n se tributam jornais e livros isso eh uma regra eu já sei qual é a
previsão, livros n serão tributados. Só que o Ávila fala que para o alexy a
previsão seria automática, só q o alexy vem e fala n eh automática pq eu
preciso sim de interpretar essa regra, aquilo q ta escrito é só um texto, a
norma é diferente do texto, este é só um monte de palavras q ta la, o que
ele signfica que é a norma decorre de uma interpretação. Nesse caso dos
livros eu preciso de fzer uma interpretação, por exemplo, o livro eletrnico, é
a mesam coisa? Dps que eu interpreto eu sei o resultado. Se o conteúdo
do livro em alguma medida ofende alguém ou ofende um grupo de
pessoas, por ex o elwanger, em outra medida ele ta contemplado pelo
principio da liberdade de expressão então nesse caso eu tenho um dever
prima facie diante dos princípios pq a principio existe o dever de liberdade
de expressão, o principio q tutela honra e dignidade do sujeito, no caso
concreto eu vou fazer um sopesamento no modelo tripartite p se chegar ao
resultado. A principio eu tenho um resultado possível, se tiver a
prevalência de um ou no caso do outro existe um outro resultado, por isso
são resultados diferentes.
Tanto a regra qnt o principio deve ser interpretado, essa ideia de q p Ávila
regra eh aquulo q independe de interpretação ou q eh algo imediato não é
vdd eu posso ter interpretações mais e menos complexas, mas algum
esforoc interpretativo eu realizo, só que o modo com que eu resolto o caso
de colisão de princípios é diferente da regra, porque eu resolvo por
sopesamento.

TALES – se o individuo dexia de receber o sangue eu tenho a prevalência

da libd de religião. O Ávila diz q essa ideia de máxima medida ela não
existe na vdd eu tenho o esvaziamento de um principio qnd existe a
prevalência do outro. P Ávila isso seria uma forma mto semelhante a ideia
de regras porqie uma regra não afasta a outra n existe a possibilidade q
elas coexistam. A resposta q se tem nesse caso é que na vdd a percepção
de todo ao qual o alexy se refere é uma percepção da sentença naquele
caso, então sim naquele caso existe o esvaziamento completo do principio,
mas o Virgilio vem e fala isso n significa que aquele principio deixa de
pertencer ao ordenamento jurídico porque em uma outra situação aquele
principio pode prevalecer em relação ao outro. E ai o que é importante é
que naquela condição, quando p1 prevalece sobe p2, a norma q a hente
obtém q eh a sentença é sim uma regra, pq naquele caso após o
sopesamento eu tenho a formulação de uma regra mas uma regra q vale
naquele caso naquelas condições, eh tudo ou nada naquele caso.

P Ávila a outra questão diz respeito a colisão aparente q eh bem

semelhante a essa ideia que a gente tem de esvaziamento pq pra ele na
vdd a colisão só existe ou só exisitiria se eu soubesse o resultado. Por ex
uma norma diz q pode e outra q não, uma exclui a outra, eu teria um
conflito de regras nesse caso pq eu sei o resultado q eh produzido. Só q
qnd eu to diante de um principio por ex do estadi democrático de diretio eu
sei o resultado q decorre? Não, podem ser mtas coisas, questão a voto
secreto, pode ser criação de comitê municiapl de gestaoo, pode ser
criação de políticas de saúde podem ser mtas coisas q decorrem daí.
Nesse sentido eu n sei o resultado ou a consequência da aplicação do
estado democrático de dieito, por eu n saber ql é o resultado, como vai ter
conflito se eu n sei oq essa coisa resulta? Pq ela pode ser mtas coisas.
Então qnd eu flo q voto eh secreto e unviersal eu sei q o resultado é uma
votação sigilosa q todo mundo participa qnd eu fundamento no princ do
estado democ de dto mtos princípios podem ser deduzidos daí. Nessa
percepção p Ávila eu n posso falar q tem colisão de uma coisa q eu n sei o
resultado q vai ser produzido.

Na vdd os princípios são deveres prima facie, segundo alexy dos quais eu
rpeciso de um sopesamento ou uma interpretação pra estar diante de um
resultado ou p entender qual que eh a determinação da apliucacao
daquele principio. Então p ele a colisão não eh aparente pq os princípios
soa deveres mas aparentes q dependem do caso concreto p que eles
possam ou não produzir sentido. Cada caso concreto tem interpretação
especifica.

A colisão então ela produz um dever definitivo, produz uma regra q eh um

resulado q eu já sei qual vai ser aplicado.

Então isso p Virgilio e alexy faz com q n seja a vagueza ou o grau de

abstração que possibilite fazer essa diferenciação, p alexy eh essa questão
de que existem deveres definitivos q decorrem das regras do tudo ou nd e
deveres prima fácies q princípios q são aparentes q só o caso concreto
pode dizer se o principio pode ou não se realizar.

07/05/2019

O direito e a literatura são empreitadas interpretativas de práticas de valor

Direito e literatura são semelhantes pq trabalham com valor, mas a

literatura é um valor artístico e estético e o direito teria uma versão
compreensão política. A literatura e o direito exprimem valores e estão
sujeitos a interpretação, isso significa que acreditar que quando a gente lê
um livro a gente ta retornando a mente daquele que escreveu o livro é uma
versão pobre de se interpretar o livro, porque não é esse o exercício que a
gente faz como a gente le, a gente não pensa como o autor pensou, a
gente que cria. P Dworkin o direito tem essa semelhança na medida em
que qnd eu pego uma lei eu não me deparo com que aquele legislador quis
dizer, com o que o sujeito quis dizer em outro documento qualquer, eu me
deparo com as minhas percepções com meu lugar no mundo e exerço
uma interpretação. A lei pode ser uma deliberação de eu cedo aqui e você
la e temos um acofrdo especifico que define um conteúdo. Eu não consifo
saber exatamente quem é o sujeito que criou a norma nesse sentido pra
eu buscar o sentido que o cara quis. Entao o processo do direito e da
literatura não significa que existe uma versão da historia que é correta. O
que é objetivado na literatura é diferente do que é o objtivo do direito,
porque uma tem valor artístico que o objeto é estético. O que eu quero de
uma lei? Esse elemento do que eu quero de uma lei é um element que pro
Dworkin é político, porque depende se eu sou liberal, radicar, conservador,
de esquerda, de direita e eu não consigo tirar essa dimensão do meu olhar
no mundo, isso significa que juízes podem contar historias de modo
diferente. O direito Tb tem capítulos, porque aquele caso vão ter vários
parecidos ou q já tiveram deliberações sobre direitos idênticos do caso em
especifico, mas a interpretação que o sujeito faz naquele momento é uma
interpretação nova, ele ta contando a historia daquele caso naquele
momento. Isso não significa que os capítulos anteriores não tenham
importância, eu só não acho que aquela é a melhor interpretação. Do
mesmo jeito que eu posso olhar p um capitulo do livro em que a
personagem principal ta na UTI e eu posso mata-la no capitulo seguinte ou
posso fazer que ela sobreviva. Entao as ideias que são importantes é que
primeiro a gente não encontra o direito, não existe O direito, ele é uma
construção, do mesmo jeito que não existe A narrativa, esta é aquilo que
voce pega e constrói, é seu imaginário.

O direito Tb não é invenção, porque não significa que o cara vai do nada
resolver e solucionar um caso, o que já foi decidido anteriormente tem
relevância, ainda que seja p superar, mas eu vou demonstrar pq a situação
foi limitada e pq eu vou construir uma nova abordagem daquele direito num
novo capitulo. Alem dessas questões, a questão de capítulos de que o
direito ta em constante construção e eu não tenho um capitulo final ao qual
eu vou chegar, nesse caso se difere da literatura. O que eu almejo
depende do ambiente político ao qual eu tenho sobre determinado direito.
Então eu posso ter uma CF que consagre o direito a igualdade como
direito fundamental, mas ao mesmo tempo no mesmo Estado eu posso
estabelecer uma segregação racial no interior de uma coisa, se eu admitir
que a educação não é um direito fundamental. Em que local essa
compreensão se situa? Na compreensão do que é político.

No sistema de civil Law já é difícil porque não existe um legislador, é um

produto argumentativo, no common Law é pior porque eu tenho uma serie
de sujeitos responsáveis pela criação de um precedente.

A dimensão de criação do juiz é criativa, do mesmo jeito quenaod a gente

se compara com um livro, que o contorno é o livro e nosso lugar no mundo,
só que o contorno do juiz é a lei, os precedentes e a dimensão política.

08/05/2019

Para entender a discussão temos que ter em mente que o debate se situa
nessa pergunta: de como eu diferencio princípios e regras. Se eu to
faLANDO que tem um debate, eu to partindo de um pressuposto de que a
ideia que princípios e regras ou como cada um desses autores definem
princípios e regras é diferente. Apesar de termos 3 autores, são eles:
Alexy, Humberto Ávila e o Virgílio Afonso da Silva, o Alexy e o Virgilio
conceituam princípios e regras da mesma forma, quem se opõe a essa
ideia então é o Humberto Ávila.

Como que o Alexy e ai também o Virgilio entendem que é possível

diferenciar princípios de regras? A distinção p eles é QUALITATIVA, em
que princípios são mandamentos de otimização enquanto regras são
aplicadas como tudo ou nada. Alem disso, os princípios eles exprimem um
dever prima-facie, ou seja, um aparente dever ser, então na hora que eu
falo no principio da liberdade de expressão, eu a principio estou falando de
um direito de manifestação irrestrita, mas eles são prima-facie porque em
uma situação fática, eles podem ser limitados, não deixam de ser
princípios, não deixam de exprimir um dever ou uma conduta, mas ela
pode ser limitada. Diferente da regra, porque esta exprime um dever
DEFINITIVO, ou é ou não.

Para o Alexy os princípios são mandamentos de otimização, devem ser

cumpriudos na máxima possibilidade diante do caso concreto, então p1
pode prevalecer sobre p2 em uma condição x.

Como que o Avila pretende identificar o que é regra e o que é principio?

Pra ele essa é uma distinção que se baseia no grau, ou seja, princípios
são mais abrangentes e regras são mais estritas.

O problema da questão é ganha uma complexidade maior quando o Ávila

vem pra fazer 3 críticas fundamentais com o intuito de dizer que essa
proposta de diferenciar princpios de regras com base numa estrutura
axiologicamente independente, ou seja, que princípios e regras não
exprimem valores diferentes e que a proposta de que tudo ou nd ou
mandamentos de otimização não é suficiente para diferenciar princípios de
regras. A critica é, alexy, esse parâmetro que você criou de tudo ou nada e
aplicação na sua maximização da necessidade não é suficiente para
distinguir princípios e regras. O Ávila diz o que é suficiente, o único
modeloa suficiente p distinguir é em razão de um grau de abstração, sendo
princípios mais abstratos que regras. Alem disso, ele diz que quando se
aplica tudo ou nada não é suficiente para diferenciar regras e princípios
porque mesmo qnd eu aplico tudo ou nada eu estou fazendo uma
interpretação. E ai o Avila afirma então que essa distinção é insuficiente pq
princípios e regras demandam interpretação e que o processo do tudo ou
nada seria uma sujeição de mera subsunção. Só que pro Virgilio e p Alexy,
a ideia do Ávila de mera subsunção de uma regra ao caso, é errada,
porque ele confunde texto e norma. Ele quer dizer que as regras ainda que
exprimam deveres definitivos e se apliquem de modo mais imediato a um
caso concreto, ainda asism elas decorrem de uma interpretação. Entao
dizer que o tudo ou nd eh uma mera subsunção para o Alexy e o Virgilio é
errado. Tanto on meu processo de identificar qual principio se aplica ou ql
extensão do principio de aplica, se eu realizo uma interpretação p isso, eu
Tb realizo a interpretação dos casos da regra. Entao, toda norma é
interpretada. Normas são princípios e regras.

Virgilio – ainda assim na minha interpretação eu vou atender o resultado

previsto, no principio não, eu dependo das condições fáticas.

Todas as criticas dizem respeito a diferenciar regras e princípios.

Avila presume que o tudo ou nada é automático, é um processo de mera

subsunção. Daí o Virgilio diz que não porque eu Tb interpreto nas regras,
só que a minha interpretação acaba sendo ate mais simples que no caso
dos princípios e que eu já sei o resultado que vai ser produzito. Entao dizer
que o tudo ou nada é um processo de eu pego a regra e aplico ao caso
como o Avila pretende dizer, o Virgilio dizq que não é isso que ele e Alexy
dizem, porque todo texto rpescide de interpretação, seja um texto de
princípios ou de regras. Só que o modo como isso é interpretado é
diferente nos princípios e nas regras em razão da natureza qualitativa de
cada um deles, porque um se aplica ou não e o outro pode se aplicar ou
não, pode ser aplciada em graus diferentes, a depender do caso.
Daí vem a segunda objeção, que é a que o Avila sustenta que se trata de
uma coesão aparente. Ou seja, identificar princípios e regras dizendo que
os princípios podem ser aplciados em graus diferentes e o que define isso
é a colisão que existe no caso concrteto, não é capaz d3e diferenciar o que
são regras e o que são princípios. No caso das regras, uma afasta a outra.
E ai a colisão não, a colisão de princípios já há uma identificação de que
os princípios coexistem em um mesmo sistema, ai o Ávila diz qur essa
colisão é aparente, porque como eu não sei o resultado que vai ser
produzido quando os princípios colidem, essa colisão seria aparente p
Ávila. Ou seja, qnd eu digo que princípios são prima-face eu digo que eles
podem ser realizados e o caso vai identificar o que pode ser realizado. Eu
não sei então de modo abstrato o que vai rolar. Se eu não sei o resultado,
não tem como ter colisão de algo que eu não consigo prever, por isso Ávila
diz que é uma colisão aparente. Mas a justificativa ou como o Virgilio
responde isso é identificando justamente essa questão de que princípios
são deveres prima face e que de fato a colisão se eu for tomar pelo viés do
Ávila q não sei o resultado, toda colisão é aparente. Só que eu pressupor
que os deveres são prima-facie a colisão vai existir e o que vai se dar
depende do caso concreto.

A ultima problematizacao dessa diferença é sobre no caso em que tenho o

afastamento completo de um principio, que é o caso do testemiunha de
Jeova, que eu não consigo realizar um dos meus devres prima facie. O
Ávila diz que ele rejeita essa ideia de principio como mandamento de
otimização porque nem sempre princípios são realizados na sua medida
máxima, mtas vezes eles não são realizados. E ai a solução que o Virgilio
dá é que o Ávila confunde a ideia de que o principio deixaria de existir do
sistema quando ele se colide com o outro. Com regras eu n posso ter duas
ideias opostas no sistema, uma delas tem q sair, só que com princios eles
covivem no mesmo sistema, só que em casos concretos o caso me leva a
uma regra, exemplo: direito a vida x direito de crença no caso testemunha
de Jeová. O principio preponderante em determinado caso, em
determinadas situações é aplicado no sistema tudo ou nada, mas não é
uma regra valida p todas, só vale naquelas condições e por isso aquela
regra é aplicada ou não. Ele diz que o Ávila confunde que prevalecer eh
diferente de pertencer, ou seja, qnd liberdade religiosa prevale sobre a
vida, nem esta nem a liberdade religiosa estão deixando de pertencer a um
sistema, elas podem se colidir em um outro momento e produzir uma outra
regra, só que regras que se conflitam não coexistem em um mesmo
sistema, diferente dos princípios.