ICONSUlTA NO LOCAL/

R E VISTA PORTUGUESA
DE

CIÊNCIA CRIMINAL

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19 C cJimbrtt Edhorn

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Instituto de Direito Pcn~1J Eco•lómico c t~'u'<>pcu
Faculdade de i)irc ito dll Universidade de C'cllmbrt\

118345
MUU
 JOSt SOUTO DE MOURA

nio. O que tem sido feito ao nível legislativo e da cooperação inter-

nacional, o que falta fazer ao nível do aumento de quadros, da forma-
ção, da especialização de polícias e magistrados.
Falaria, por exemplo, dos Departamentos de Investigação e Acção
Penal, do Departamento Central de Investigação e Acção Penal, do
Núcleo de Assessoria Técnica da Procu radoria-Geral da República, da
Secção Central de Investigação das Infracções Económicas e Finan-
ceiras ou do Gabi nete de Perícia Contabilística da Polícia Judiciária. O MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU
Mas isso não caberia propriamente numa intervenção de encerra- - NA VIA DA CONSTRUÇÃO
mento do vosso curso. Reclamaria, talvez, a abettura de outro curso. DE UM SISTEMA PENAL EUROPEU:
UM PASSO OU UM SALTO?
A justiça, em geral, e o Ministério Público, em particular, con-
frontados com a delinquência económica de hoje, procuram respostas que
a contenham em níveis aceitáveis. Anabela Miranda Rodrigues
Professora da Faculdade de Direito
Creio ser perceptíve l que alguma coisa está a mudar. Empe- da Universidade de Coimbra
nhemo-nos em evitar que seja para tudo ficar na mesma.
I

A construção de um espaço penal europeu é hoje marcada pela

aceleração (1) .
É inegável o impulso que os atentados, em Nova Iorque, de li de
Setembro de 2001, deram aos trabalhos conduzidos no âmbito do "ter-
ceiro pilar" do Tratado da União Europeia, colocando o tema da luta con·
tra o tenorismo no centro dos debates travados neste forum (2).
Não é que não se viesse progredindo nessa via (l), tendo Maastricht

(') Assim, M. LutSA CI)SONf, "Droit pénal européeo: une harmonisation péri-
lleuse", L'espace pénal europétm: enjeux e/ perspecth,es, Editions de J'Université de
Bruxcllcs, 2002, p. t53; vide. também, SERGE DE BtOLLEY. " Libcrté et sééurité dans ta
consu·oction de !'espace eot·opéen de justice pénale: cristallisation de la tension sous
présidence belge", f-'espace pénal, cit., p. 173.
1 (2) Sobre isto, cfr. ANNE \VEYEMBERGH, "Vimpact du J I septembrc sur l'équi-
libre sécuritéAiberté dans !"espace pénal e-uropéen", Luue contre le Jerrorisme es droits
fondamemaux. Bruytant, Bruxelles, 2002, p. 153 s.
(') Neste sentido. ANNE W EYEMDERGH. op. cit.. toe. cit.; lo., "La coopératiou
pénale européenne face au ten·orisme: rupture ou conúnuité", L.e 1/roit intern(l{ional face

26 RPCC 13 (200.1) RPCC 13 (2003) 27


ANABEV. MIRANDA,;.....;R:.;
O:.::D::.:R:..:
IG:.;Uo.;;liS
":::.- - - - -- -- -- --------
e Amesterdão corno pontos de referência: em Maasu-icht, integrando a
cooperação em matéria de justiça e assuntos internos entre os Esta-
dos-Membros da.~ Comunidades Europeias no quadro da União Europeia;
em Amesterdão. aprofundando a construção europeia, fazendo da coo-
peração, designadameme cm matéria penal, um meio para realizar o
obj ectivo claramente identificado de c1·iação de um "espaço de liberdade,
de segurança e de justiça". Nem se pode dizer que os instrumentos
adoptados depois do 11 de Setembro têm todos a ver directamente com
o terrorismo: se este é o caso da decisão-quadro relativa à luta contra
o terrorismo (4 ), o mesmo já não pode dizer-se da decisão relativa à cria-
ção da Eurojust (') e da decisão-quadro relativa ao mandado de detenção
europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (6)_
O que não pode deixar de admitir-se e deve ser destacado é que, para
além de criar um consenso (1) sobre a importância da luta contr-.1 o ter-
rorismo no âmbito da União Europeia, o "dia seguinte" aos atentados
potenciou nos Estados-Membros a vontade de modernizar (ou dever-se-á
dizer " ultrapassar"?) os meios tradicionais de cooperação e progredir na
consu-ução de um espaço penal europeu. Quer isto dizer que, apesar da
coincidência cronológica com os acontecimentos do I I de Setembro, a
aprovação pelo Conselho das decisões-quadro já referidas relativas ao
terrorismo e ao mandado de detenção europeu, na base de propostas da
Comissão, n.'\o deve deixar de ser vista como o ponto de chegada lógico (8)
a11 urrorisme, Pedone. 2002. p. 289 s. Também, SERGG DE BIOU.EY, L/espace t>lna/,
cit., p. 171 e t72.
(') Decisão do Conse lho . ele 13 de J unho de 2002. relativa à lula contra o te r-
rorismo (JOCE, n.• L 164. de 22 de Junho de 2002. p. 3).
(') Decisão do Conselho. de 28 de Fevereiro de 2002. relativa à eriaçilo da
Euroj ust o fim de reforç ar a lula contra as formas graves de crimina lidade (JOCE,
n.• L 63. de 6 de Março de 2002. p. 1)-
(6) Dccisã<r<juadro do Conselho. de 13 de Junho de 2002. rcl>liva ao mandado
de detcnç3o europeu c aos processos de emrega entre os Es1ados-Mcmbros (JOCE.
n.• L 190, de 18 de .Julho de 2002, p. 1).
1
( ) A ssi m, ANNe WEVEMOURGH, Ú dTIJil intemalional. cit .. p. 28ó .
(') Assim, DANIEL FLORE. "le mandai d'arrêt europécn: premierc mise en <ruvre
d'un nouvcaux parndigmc de la jus1ice ptnale europécnne", Jo11mal des Triburraux.
12l•année, n.• 6050, 13 avril 2002, p. 273.
28
RPCC ll t200J)
I
I
_ _ _ __ __ ___..:::
O_...:::::
MANDAOO IJE DE:I'ENÇÃO t'UROP/iU
de um caminho feito no cumprimento de uma injunção contida no próprio
Tratado de Amesterdão (onde pela primei ra vez se fula na crmção de um
espaço europeu) e nas Conclusões do Cons~lho Europeu de Tan~pere.
o que se vem dizer (9) é que, se os ma1s recentes desenvolvimen-
tos demonstram que se está perante a emergência de um novo paradigma
a~ nfvel da justiça penal europeia - pela via do reconhecimento mútuo
e da harmonização - , falta, mesmo depois de Amesterdão: um "pen-
samento" sobre o penal. Falta, dito de ouu-o modo, o traveJamento de
uma política criminal europeia. .
o que é inquietante, já que, desta forma, as d1versas ll11C13ll_vas
surgem isoladas, sem enquadramento em um qualquer modelo de JUS-
tiça penal europeia racionalmente concebido. . _ .,
O espaço de liberdade, de segurança e de JUStiça é JU, à luz d?
Tratado de Amesterdão, um "espaço comum"- Que, entretanto, ali-
menta uma tensão muito viva entre abordagens por obj ectivos (abor-
dagens isoladas) e uma abordagem global, tendo sido dada, a té ago~a.
prioridade à cooperaçcio em detrimento de uma polít1ca cnrrunal (mats)
integrada. . . _
o que se salienta é que, pela v ~a ela harn1omzaçao e do. reconhe-
cimento mútuo deu-se o sinal ele uma vontade polít1ca de elumnar as
fronteiras naci~nais em matéria penal; e, assim, porventura, um "salto"
qualitativo (10), de uma cooperação intcr-estadua_l para u_ma in~egração
supra-estadual. Qualquer dos dois sistemas refen dos estao muno perto
de pôr em prática, como teremos ocasião de ver cspec~~c~m~~te a pro-
pósito do mandado de detenção europeu, um espaço umco europeu ,
11
designadamente, o pri ncípio do território único ( ) .
(') Salienlando e•te a•peclo das coisas, que aqui se põe em dc•taque. cfr..
dcsignada 111eme. OANIP.L FtORE. "Une j uslice pénnle europécnnc ap1·Cs Amsterdnm.
Joumal des ITibunaux. Droit Européen, 1' année, n.• 60. juin 199~, p. _121 s._; n~
mesmo sentido, a propósiiO da criaçllo da Eurojust, cfr., do au10<, --~ un reseau JU,dt·
cinire européen à une juridiction ptnale européenne: Eui'OJUSI e1 I emc~cncc d. un
sys1ê!i1e <le j ustice pé nal", L'espace pénal, cil., p. 9 s.; e MMIA LUISA CBSONI, 1- QS•
pace pénal. cit., p. 153 s.
("') Assim. 0AI<1EI. FLoRE, Dmit •uropün. ci1.. p. 12A. .
(") Sobre 0 principio do "tenilório único" e das conscqu~nc•as doi decorrentes.
D ANIEL f-LORE, op. ult. cit. , Joc. cit.
29
RPCC 13 (1003)
 IINMJF.IA MIRANDII RODRIGUES
Es1e processo de construção do espaço penal europeu desenvolve-se,
contudo, na base de um consenso suposto e na ausência de um debate
público e democrático em 1orno dos valores e dos meios adequados
para os proteger, bem como sobre as competências e práticas de deci-
são. As peças de um puzzle são dispostas e tendem a tornar-se um
sistema. É grande, pois, o risco de se ter como resultado um sistema
penal que não se escolheu conscicme e deliberadamcme ( '2). E cm
relação ao qual a principal queslão que se coloca é a de saber se resolve
de maneira equilibrada a tensão entre "liberdade" e "segurança" ('l).
Tensão que, de resto, é imanente ao sislema penal e que hoje só é mais
premente ou visível, dado o "clima" securitário ligado à actual socie-
dade "globalizada" e "de risco" ( '4).
( 12 ) Neste.\ termos, MARIA LUISA Ct:SONt, L'espace pénal. cit., p. 154.
( 13 ) Chamnm á atenção, de form:a parcicular, pára o connilo libcrd~adc-segurança
no espaço pen•l europeu. SEROE oç l3tOLEY, L'esJ)(lce pénal. cit., p. 169 s.. c ANNF.
WEYEM~ll. Lutte. cít., p. 151 s.; lo.. "IA1 ooopération européennc cn INliêre de jus-
tice ct d'affaires imérieurcs: vers un rééquilibroge du couplc liberté-*uritéT'. Rfi'fle
!Hig• d• droit intunaiian(l/, l3ruyl•nt, l3ruxellcs, vol. XXX.IU, 2000-2, p. 612 s. Em
gera1, sobre o equilíbrio entre liberdade e segurança sob o impac1o da rccenre lUla con-
Lra o 1errorismo. cfr. os artigos de KALUOPI KOUI;A, "Lc tcrrori~me ct Jes droits
de l'hon>~ne", e de BARRARA DELCOUilT, "De quclques paradoxes li~s à l'i1wocntion de
I' Ewt et du droit''. Le droit interuatimwl. cit., respectivamente, p. 189 s. c 203 s.; e
os artigos de MAURICI! W~:.YE.MDERCII, ''l..c tcrrorisme et les droits rondnmencoux. de la
pe1·sonnc. Le problCmc", de D IDIER BICO, "L'irnpact de.o;;: mesures anti-tcrrorisres sur
l'équilibrc entre liberté et sécurité et sur la cohésion socialc cn Fronce", c de FRAN-
ÇOISE CRéi'I!Au e EsTIRA!.rrz JtMI!NE7- "L'imp:oct de la luue contrc lc tcrrorisme sur lcs
libertés ron<~amentalcs au Canada". Llllte, cit .. respectivamente. p. li <.. 219 s. e
249 s. loltl•. ainda. SoPHIE Boov-Ga.'DROI', IA socibé américail>~ fl/Jrb I• 11 ~pwnbre,
Presscs de Sciences Politiques. Paris, 2002, JXISSim.
14
( ) Afloramentos da crescente demanda de segurança na sociedade actual assi-
nalam-se ao nfvel do direito penitenciário (cfr. ANABELA MIRANDA RODRtOUllS, Novo
ollwr sobre a questão pcnUeucüíria. Estatuto jur/tlico do recluso e .focinUwçilo.
Jurlstliciontllit.tiÇân. Conseusualismo a prl.\·t1o. Projecto de Proposta de lei de E.:re.
cuçllo das Penas e Medid(ts PrivoOvt1s de Liberdade, 2."' ediçflo. Coimbra Gditora.
2002, fJliSSim) ou cio direito processual penal (cfr. ANABFl.A MlllANDA ROORIC.Uf.S, "A
defc,sn do arguido: uma garantia cOil.~titucional e m perigo no •admirável mundo novo":
Revis1t1 Porrugueso de Ci2ncittS Criminais, em curso de publicação). Sobtc o tema da
"sociedade de risco" vide FtGUEJktOO DIAS, "O direito penal entre a "sociedade indus-
JO RJ'CC 13 (2003)
O MANDAI)() DF; DETENÇÃO EUHOPF;U
Considerada a inaplidilo da cooperação judiciária clássica ( 1S) rela-
tivamenle à realidade europeia actual, é sem dúvida um factor posi-
livo o avanço que representa a adopção dos dois instrumenlos, relati-
v;~mente ao terrorismo e no mandado de detenção europeu, claramente
pro pfcios ao revigoramenlo ela construção do espaço penal europeu.
Mas, ao mes mo te mpo, e les "cristal izam" ( 16) a lcnsão que já era
"la1en1e" (' 7) entre "progressos em termos de transfcr6ncia de sobem-
nia", em nome da segurança. e "perigo para os dircilos fundamentais",
do ponto de vista da liberdade.
Vem-se denunciando ao projecto da União Europeia, no domínio da
jusliça penal, o carácter "prioritariamente repressivo" (' 8), que faz "pri-
ma r o objectivo da segumnça sobre o da liberdade" ( 19). Exactamente
porque falia uma " ideia" que dê coerência às diversas inic iati vas, arti-
culadas sobre a realização do princípio do reconhecimento m~ltlo e na
perspectiva da harmonização.
A análise do mandado de dclenção europeu que de seguida se faz
é o prelexto para mostrar como certas opções escondem tendências
securitárias e repressivas de uma via de construção do espaço penal
europeu: a do reconhecimento nnítuo. Os aspectos do regime do man-
dado de detenção europeu que vamos referir colocam em evidência os
trial" e a "sociedade de risco", f..uutlos em home1wgem ao Prof. Drmtor Rogério SO<.t -
res, Boletim do Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Stvdia lvridica, 6 1,
CoiJl'lbra Editora, 200 1, p. 283 s.
(") Sobre esta clas.•ificaç5o, crr. Al<ABELA MtRAJ<DA ROORIGUllS e JOSÉ Luis
LOPEs DA MOTA. Para uma polftica criminal tttff'JtH!iO. Qutulrv ~ ill$/flmu!IUQS jurf.
dicos da C()()ptração ja~dit:idritl ~~~~ matéria ptmal 110 t.SfUIÇO da União Europeia,
Coimbra Editora, 2002. p. 52 s.
(") Assim. SERGE Dll BtOWlY, L'tsJ)(lce pénal. cit.. p. 170.
(") Mostrando que esta tcnsno sempre existiu, ANNil WeYt!MBERGH, Revue belge.
cit., p. 624 s.
( li') Assim, D ANIF.t FLORH. IJroit européen. cit., 126
•( •9) Assim, M. LutsA Cr:soon. L'es,xtce pé11(d, cit.. p. 154; também, ANN ~ W cYEM-
OERCli, Revue belge. CÍI., p. 627; lO.. Lulle, p. 155 s. e ntreta nto. nilo deve deixar de
salientar-se alguma abcrtum relarivnmente a políticas de prcvcnçfio e de protecção ele
vrtimo.s (sobre isto. crç. ANAUELA MIRANDA RODRIOI.JtiS e Jose Luis LoPEs DA MorA.
Para 11ma política crimiuol europeia, eit .• p. 41 s.).
RJ'CC ll (.2003) 31
 ANABI!J.A MIRANI>A ROI>IIIG_:<U::::ES::_ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ __ _ _ __
desequi I!brios entre a necessidade de eficácia na luta contra o crime na
União Europeia e as exigências de protecção dos direitos e liberdades
fundamentais do cidadão europeu.
II
I. O mandado de detenção europeu: prirneira concretização do prin-
cfpio do reconhecimento mtituo
O ma ndado de detençao e uro pe u constitu i a primeira concre tização
do princípio do reconhecimento mútuo (20). Introduzido pelo Conselho
Europeu de Tamperc, em 1999, c elevado à categoria de "pedra de
toque" da cooperação nas Conclusões daí resultantes, foi adoptado pelo
Conselho, em Novembro de 2000, um progr.:tma de medidas destinado
a dar execução ao princípio (2 1).
Em qualquer dos casos, no entanto, este não foi objecto de uma defi-
nição. lndiscuúvel é que está intimamente ligado à noção de espaço
comum de justiça, onde se visaria realizar a ambição de livre circulação
das decisões judiciálias. Nesta perspectiva, o núcleo essencial do reconhe-
cimento mútuo reside em que "desde q ue uma decisão é tomada por uma
a utoridade judiciária compete nte, e m virtude do direito do Estado-Mem-
(20) ConvcJ'gcm nesta afirmação a generalidade dos mUOI'CS. Vide. a t(tulo exem*
plificmivo, ANNI! \ VEYEMBERGH, LutJe, ciL. p. 173 s.; lo., Lc droil lmcmatlmral, cit.,
p. 29 1 s.; DANIEL FLOR~. Joumal des Tribu11aux. cit, p. 274.
(") Sobre o programa de medidas relativas à apli<:açAo do J>rinc(pio do reconhe-
eimcnlo mú1uo. odop1ado em conjun1o pelo Conselho c t>ela Comissão, em 30 de
No..embro de 2000 (JOCE, n.• C 12, de 15 de Janeiro de 2001), e. mais cm geral, sobre
o principio do reconhecimen1o mútuo. cfr. ANABELA MLRAI<OA ROOIUGVt:s e JOSÉ Luís
LoPES OA MOTA. Para uma polftica criminal europeia. cit, p. 54 s. Sobre o objectivo
do reconhecimen10 múluo, que "não é novo", cfr. ANN~ Wo,vEMBERCH, "La recon-
naissance mutuclle dcs dééisions judiciaires en matiCre pénalc entre lcs Etats membrcs
de l'Union européenne: mise en perspective", Lt1 reconnaisstmct mutue/Je des déâ-
siolfs judicinirrts pinafes dans I'Union européem1e, Editions de I'Univen;ité de Bruxelles,
200 1. p. 25 s.; também DANIEL FLORE, ..RcconnaisMncc muU,ICile, doublc incrirnina-
tion ct tc,·ritoriulicé", U1 reconnaissauce mut1telle, cic.. p. 65 c 66: lo .. Journal <les Tri-
bun(w x, <:it., p. 274.
32 RPCC 13 (2003)
O MANOAT)() 1)1! mmiNÇÃO EIJROP~·u
bro de onde ela procede, em conformidade com o direito desse &lado, essa
decis.~odeve ter um efeito pleno e direc1o sobre o conjunto do território
da União. Isto significa que as autoridades competentes do Estado-Mem-
bro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua
colaboração à el\ecução dessa decisão como se se tratussc de uma decisão
tomada por uma autoridade competente deste Estado" (22).
A noção de espaço consagrada cm Amcstcrd5o modificou radical-
mente a concepção de a uxílio judiciário que os Estados-Membros se
prestam mutua me nte, baseada na ideia de que a sobera ni a pe nal te rmina
nos limites do seu territ6rio. Esta a bordagem tradicio nal (ou clássica)
do auxflio mútuo, baseada em relações de cooperação entre Estados
soberanos, foi substituída por "relações de parceiros entre Estados-Mem-
bros de uma União" (23). A temlinologia uti li.alda nos instrumentos mais
recentes ilustra bem esta mudança de perspectiva. Não se fala mais de
"Estado-requerente" e de "Estado-requerido", mas de Estado "inter-
ceptor" e de Estado "notificado" (2") ou de E.~tado de "emissão" e de
Estado de "execução" (25). Nem se fala mais de recusa de execução
- o que implica a exigência de uma decisão de agir-, mas de "moti-
vos de não execução" (26) - o que sugere que se "acaba com o pro-
cesso tradicional de validação", o "cxcquator" (27).
(22) Cfr. o,\NII~t f·'l..ORU. LA reconnaissance mutuellt, cit., p. 15; ro., Journal
dcs TrlbunWM\ cil., p. 274. No sentido de que o princfpio do rcconhcéimcnto mútuo
visfi n.ssegunw a execução "o mais au1omá1ica e o mnis dil·ecta possfvel" das deci-
sões j udiciárin~ cstr::mgeiras, o que significa •·acnbnr com o processo lr.tdicional de vali·
doç~o". O "cxcquutor", AN~E WEYE"BERGH. u<llc, cit.. p. 173 c 174. Cfr.. ainda,
CoLnunicaçilo da Comissão. de 26 de Julho de 2000. sobre o t'eConhecimento mútuo
das decisões finais em matéria penal (COM (2000) 495 final, p. 8), onde se pode ler
que "é 1'37-0IIvcl supor que, na medida do pos.<ível. o objectivo gemi do reconhecimento
mútuo seria dar a uma decisão (final) um efeito pleno e threclo em toda a União".
10
( ) Assim. DANIEL FLORE. LiJ recom10issanu '"'"'""~- cit, p. 118.
(") Cfr. an. 20.•, n.• 2, Convenção rela1i••a ao Auxilio Judiciário Múluo em
Mméria Penal cnln: os E.<Lados-Membros da Uniao Europeia (mlificada pelo DPR
n.• 5312001 e aprovada para ralificação pela RAR n.• 6312001. de 16-10-2001).
(2$) Cfr.. designadameme, a1'IS. 2.•, n.• 2, e 3.0, dccisiio·<tuadro, de j 3 de Julho
de 2002.
('•) Cfr. nrts. 3.• e 4.•, decisão-quadro, de 13 de Julho de 2002.
(") Cfr., .mpm . nola 22.
RPÇÇ 13 (2003) 33
ANABEU. MIIIJINOA HOIJHIGUES
Quer isto dizer que o reconhecirncmo mútuo acaba com a distin-
ção entre coopernç~o judiciária primária (um Estado executa ele pró-
prio a decisão de urna autoridade estrangeira) e secundária (um Estado
torna uma decisão a pedido de uma autoridade estrangeira) (2 8), sendo
o reconhecimento uma alternativa ao auxílio penal secundário (29).
A decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu aplica
o princípio do reconhecimento mútuo ao "mandado de detenção euro-
peu", definido (art. 1.". n." I) como "a decisão judiciária emitida por um
Estado-Mcmbm" ("o Estado de emissão") com v ista "à detenção e
entrega por outro estado-Membro" ("o Estado da execução") "de uma
pessoa procurada". A decisão-quadro sufraga as Conclusões de Tam-
pere e o programa de medidas já referido destinado a pôr em execução
o princípio do reconhecimento mútuo das deçisões penais, ultrapas-
sando-as, num ponto (30). Enquanto ali se tratava apenas de abolir o pm-
cesso formal de extrad ição para as pessoas que tentavam escapar à jus-
tiça depois de terem sido objecto de uma condenação definitiva (3 1), o
âmbito de apl icação da decisão-quadro não se limita à "extradição"
para efeitos de execução de uma condenação, mas tem em vista tam-
bém o procedimento penal.
Por força da aplicação do principio do reconhecimento mútuo,
a decisão-quadi'O acaba, assim, com o processo de extradição entre
os Estados-Membros da União (32). Substi tui as convenções apli-
cil vcis em matéria de extradição nas I'Ciações entre os Estados-Mem-
('") Assim. EMMANUEL BARBE. "l.c mondai d'anil européen: cn lirern+on lou-
ICS lcs conséqucnccsT'. t.·~SJIOCe pbral. cil. p. 116 (que falo das noções de ouxflio judi·
ciário '·primário" c "secundário" como sendo. agora, "obsoletas").
(2!1") Assim, DANI!l:l. FLORE, La recomUJissrmce mutueUe. ciL., p. 118.
('~J Assim, ANNil WliYEMBERGH, L1111a, c il., p. 174.
( 31 ) Cfr. § 35 dus Conc lusões de Tarnpcrc.
(") Pode dizer-se que o mandado de dc1c nção europeu põe um "pomo final" no
processo de .timplificm;t1o da extradição (assim, ANNE \VEYE.MBEMOII, Lullt, cit..
p. 158); prOCesso que. aliás, era coo1r.><li16rio com o oprofundamenlo do construção do
espaço de 1iberd.,de, de segurança e de jus1iça, que se deveria fazer no senli<lo da
subsidiarização da exlmdiçllo rcla1ivamen1e a ou1ros mecanismos de cooperação (vid•
ANAfU!I.A MJ.RANDA ROI) IUOUF.S e JOSÉ Luis LOPP.S DA MOTA, Paro uma JXJiftica cdminat
<•urvpeitr. c it., p. 65 s.).
34 RPCC 13 (2003)
0 MANOAOO m; D~'U:JI(,'ÃO EUROPeU
bros (33), sem prc_juízo da sua 3plicação nas relações entre Esla-
dos-Membros e Estados terceiros (art. 3 1.", o.• l) e dos ~cordos ou
convénios bi lateruis ou multilaterais concluídos entre Estados-Mem-
bros, "na medida em que estes perm itam aprofundar ou alargar os
objeçtivos" da decisão-quadro c "contribuam para simplificar ou faci-
litar ainda mais os pi'OCCSsos de entrega das pessoas sobre as quais
recaia um mandado de detenção eumpeu" (art. 3 I .•. n.• 2, I .• período).
Desta forma, o elemento chave do processo de "entrega" deixa de
ser o "pedido" para passar a ser o próprio "rnam.lado" de detenção emi-
tido pela autoridade judiciária competente. A consequência aqui implí-
cita de judíciariz.ação do processo de detenção c de entrega encerra
uma "simplificação do controlo" que é acompanhada de um "aligeira-
mento" das condições de entrega (34 ).
Compreende-se, pois, que à lu7. de um reconhecimento mútuo a'sim
concebido, a noçllo de confiança 1111ítua ganhe p leno relevo e surja
como um pressuposto indispensável da realização daquele princípio (35).
Ele não é pens:ível nem pode f uncionar senão a parti r do momento em
(") A prop6si10 do ãmbi1o de aplicaçilo do mandado de dclenção europeu
s;alicnte-se a diferença em relação ao sistema dn Convenção reltuiva à extr:ldição entre
os Estados-Membros dn União EUI·opeía de 1996. Decorre do di>pOSIO no n.• I do
ort. 2.0 , desta Convenção que. cm virtude dos I'C<.JUÍSitos quanto i'1.'\ penns c medidas de
segurança privativa)) de liberdade previstns parn os factos suscep((vcis de extmdiçi'io
serem cumulatlvo.v. o fucto determinante da extradição mmca podia .'Wr punível. no
Estado requcrcn1c. com (aquelas) sanções "de duração m~xima nno inferior a 12
meses". Ora. nos tcnnos do n.• t do an. 2! da decis.'io--quadro, corno os requisi1os são
alttnrativos, pode ser pedida a entrega de uma pessoa, quando tiver havido uma con~
dcnaçâo c aplicada um~t pena ou uma mcdidn de segurança pr'hr:uiva de liberdade ..de
duração não inferior n quatro meses". O que significa que. ne~te cnso. é in·elevante
que a penn ou 111edidn de segurança privativas de liberdade prcvisws sejnm de dura~
ção máxima não inCcrior a 12 mc.'>C.'>. Nc:-,tc sentido. cfr. JUAN oe MtOUEL ZARAGOZA.
"Alguma.~ con.<iidcracioncs sobre la Ot..'Cisión Marco relativa a la ordcn de detención
europca y a los prucedímemos de enttegn cn la perspecüva de la extrndición". Acuw·
lidad l'enat. n! 4, 2003, p. 147.
(") Assim. DANIEL fLoRE. Jo11mal dts Trib11na11x. cit .. p. 274.
(») Cfr. DANIU. r.:tORt:., lA ~cmmaü:sa,ct mutuellt. cit., p. 7.5: também ANA•
OB.A MIRANDA Ror>rUCHIE.<i c José Lufs LoPI~S DA MOT.>\, Pnra uma pof(flca criminal
europeia. cil., p. 54.
RPCC tl t200l) 15
 ANAIIM.A MIHANIJA RODRIGUES
que os Estados-Membros confiam que os seus sistemas jurídicos c res-
pectivos processos garantem a qualidade suficiente às decisões, toma-
das por autoridades competentes, que dão lugar à execução nos seus ter-
ritórios.
É, assim, com recurso a elementos ligados à confiança mútua que
foi definido o regime do mandado de detenção europeu.
2. Simplificação do processo de entrega
Um dos aspectos mais importantes do conjunto do dispositivo é, sem
dúvida, o que diz respeito à simplificação do processo de entrega, com
vista à ocelemção do processo, ligado à sua judiciarização. O que
tudo contribui para melhorar significativamente a posição jurídica da pes-
soa que é objecto do mandado, em relaç:ío ao tradicional processo de
extradição (36).
Com o novo mecanismo, estabelece-se o comacto directo entre a
autoridade judiciária competente para emitir um mandado de detenção
e a autoridade judiciária competente do outro Eswdo, com vista à exe-
cução do mandado. No plano da decisão de entrega, está-se perante uma
completa alteração ela natureza elo processo. Deixa de intervir o exe-
cutivo, como acontece na extradição, e o recurso à autoridade central
é pummente facultativo, situando-se a sua intervenção ao nível admi-
nismnivo e não decisional (cfr. arL 7.•. n.o' L e 2). Em sede de dec i-
são, a palavra é da autoridade judiciária (competente) (31).
A judiciarização do processo implica, ainda, que a manutenção de
uma pessoa em detenção obedece às mesmas condiÇ<1es que valem para
qualquer pessoa detida, previstas no direito processual penal interno.
A libertação provisória é possível a qualquer momento, de acordo com
(><) Procede à análise do mandado de de1enç!lo europeu a partir dcs1e pon10 de
vi.oa DAJ>IIU f'l.ORE. Joumal des Tribunat<r, p. 274; v.. ainda. p. 275 e 276. Nesle sen-
tido. lnmbém, ANNB W~YEMOERGH, L1111e, ci t. p. t75 S.
(~1 ) O tcKIO da dccisãowqundro nada diz sobre ns cor:tcleríslicas desta autori-
dade judicidrin, nem sobre se ela decide cm primeira ou cm última instância. Cabe.
pois, no legislador no plano interno definir (Juttl é n ;lutol'idadc judiciária competente
c se hd H'<.'W'J'O da sua decisão.
J6 RPCC 13 (2003)
- - - - - - -- - - - - - - ' 0'-""
MANDM)O Oo mSToNÇÃO EUROPEU
0 direito nacional do Estado-Membro da execução, na condição de a
autoridade competente deste Es!ado-Membro tomar todas as medida.~ que
considerar necessárias a fim de evitar a fuga da pessoa procurada
(art. 12."). Neste sentido, e no decurso do processo. o Estado-Membro
de execução deve assegurar que as "condições materiais necessárias
para uma entrega efectiva da pessoa" estilo reunidas (art. 11.•, n.• 5).
A este regime assinala-se, pois, a característica de inscrever a
entrega no âmbito do processo penal, com todas as garantias que lhe são
inerentes (38).
À protecção da posição jurídica tia pessoa procurada que esta judi-
ciarização significa acrescenta-se, além disso, a que é assegurada atra-
vés da garantia de direitos conferidos à pessoa quando for detida: direito
de infonnação sobre a ex.istência e o conteúdo do mandado, sobre a pos-
sibilidade de consentir na sua entrega, direito de beneficiar dos servi-
ços de um defensor e de um intérprete (art. 11.", n."' 1 e 2). Por sua
vez, e como consequência jurídica da entrega, assinale-se a consagra-
ção. na decisão-quadro, do instituto do descamo que, como é sabido (39),
obedece a imperativos de justiça material (cfr. art. 26.").
A judiciarização total do processo, entretanto, não assegura, por si
só, a celeridade e a eficácia da execução. Esta alteração das coisas é
ainda acompanhada pela fixação ele regras quanto a prazos para a deci-
são e para a entfega da pessoa (cfr. arts. 17.•, 18.• e 23."). As pessoas
procuradas são. na verdade, "as primeiras 'vítimas' " ela lentidão do
tradicional processo de extradição. Como se salienta (4 0), quanto mais
este se "etemiza", mais longa é a duração da detenção das pessoas no
país requerido, com visla à sua eventua l extradição; o que é parti-
cu larmente problemático, se o processo está ainda na fase de investi-
gação, ou seja, num momento em que a pessoa não foi julgada nem con-
denada. Toma-se evidente que, quanto mais rápido for o processo de
extradição, mais depressa estará cm condições de exercer os seus direi-
(") Assinala es1e aspec1o das coisas DANIE~ I"L.ORE. Joumal de.r Tribu11au.t. 276.
(") Cfr., sobre o instituto do dcsconlo, no di1·cico nacional, FIGUELREDO DrAS,
Din~ito penal português. As consequêucin.t jurltlictiS do crime, Editorial Noticias.
1993. p. 297 s.
("') Assim, ANNE WEYEMDERGfl, Lu/te, cit .. p. 176.
llPCC 13 (100.1) )7
,\NAIItl-' MIRANDA ROORIGUES
to~ de defesa quanto à imputação criminosa e de eventualmente ser
lihenada.
A redução significativa da duração do processo de entrega que este
novo instrumento permite alcnnçar é, reconhecidamenre, um ganho em
termos de liberdade das pessoas.
Significmivo é o facto de a jud iciarização do processo de entrega
tr:t:t.er ninda a marca do "espaço comum de justiça pena l", onde as
dcci~ões penais judiciárias circulam tão livremente quanto a.~ pessoas e
as mercadorias: onde deixa de se falar em "recusa de execução" para
~ passar a falar em " motivos de nã<rexecução".
J. Condições de em rega
Intimamente ligados ao postulado da confiança mútun, na base do
qu:1 l se const rói o regime do mandado de detenção europeu, estão cer-
tos aspectos que se prendem com as condições de entrega. Em aplicação
do princípio do reconhecimento mútuo, revelam um "aligeiramento"
destn~ condições que, ao traduàrem um grau elevado de confiança recí-
proca dos &tados nos respectivos ordenamentos jurídicos, podem repre-
scmar um endurecimento penal no espaço europeu.
A decisão-quadro reúne um conjunto de condições de entrega, pre-
vendo três causas de não-execução ol>rigat6ria - umnisl'ia, ne bis in
idr111 (decisão de um Estado-Membro) e idade - e sete causas de
não -execução facultativa - dupla incriminação, duplo proced imento
penal, prescrição, ne bis in idem (decisão de um Estado terceiro), nacio-
nalid;~de, residência ou a pessoa encontrar-se no Estado-Membro da
execução (se se proceder à execução no Estado-Membro da execução)
e territorialidade.
A confiança mútua que devem demonstrar os Estados-Membros
revela-se problemática, desde logo, quando se coloca o problema de
ela se dever impôr, apesar das divergências, por vezes muito profundas,
entre os sistemas jurídicos pena is dos diferentes Estüdos. Neste caso,
ligada à abolição da dupla iucriminaçüo, pode trnduzir uma tendência
paru privilegiar um direito peual sccuritário.
Outro aspecto eru que a con fiança múma aparenta um perigo para
:1 I i bcr<lade das pessoas prende-se com a supressclo da cláusula de
38 RPCC IJ (1003)
O MANOADU l)f. f)Hf:NÇÃO f."UROPliU
----------------~----~
não·descriminação, relativurnente ao direito clássico da extradição.
Vamos apreciar estes dois pontos, relativameme aos quais o novo
instrumento pode revelar um pendor ~ecuritário.
a) A questão da dupla incriminaçcio (e a rerritorialidade)
A solução consagrado ( 41 ) a propósito da questão de a dupla incri-
minação dever ou não ser uma condição de eltecução da entrega tenta
conciliar a preocupação da constituição de um espaço penal europeu
baseado na confiança mútua com o reconhecimento da~ diferenças entre
os sistemas jurídicos desse espaço.
Entre a abolição geral da dupla incrim inação (42) e a ideia de que
a exigência de dupla incriminação é uma gamntia fundíii11Cntal a que não
se pode renunciar, a opçuo pelo método da lista de "i nfracções" relati-
vamente às quais, "caso seja m puníveis no Estaclo-Mcmbm de emissão
com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração
máxima não inferior a três anos", não há controlo da dupla incrimina-
ção (an. 2.", n.• 2) representa uma solução de compromi!I.W entre as dua~
posições extrema~.
Com efeito, se o abandono da dupla incriminação aparece ligado à
lógica da confiança e do reconhecimento mútuo, esta l igação nüo é
n ecessária (43). Há diferenças que relevam de opções de p{)lítica cri·
minai e do sistema de valores dos Estados·Mcmbros que nada têm a ver
com a confiança mútua. Sem controlo da duplo incriminação para as
(") Sobre o que se segue. crr. DANIEL FLORE. Joumat des Tribu11aux. p. 276
c 277.
c••) A proposta npreselllod~ pela Comissão (COM, 2001, 0522 final, JOCE,
n.• C 332 e, de 27 de Novembro de 2001, p. 0305-0319) partia deste pre.suposto. con-
sidcmndo que a manutenção du exigência da dupJa incriminaçilo in contra o princípio
do reconhecimento mútuo. A que11no foi muito discutida nos Conselhos de J6 de Outu-
bro. ele 16 de Novembro c de 6 e 7 de Dez.embro. BntretmiiO. o Conselho Europeu
de Cinnd. de 19 de Outubro de 200 1. linha já ind icado o seu desejo de ver abolida a
exigêncin da dupla incriminnç!'lo p:wn uma larga gama de SllU~tÇt1es.
("') Desde sempre. desenvolvendo a ideia de que não cxl5tc uma ·'relação de cau-
salidade necessária'" entre abolição dn dupla incriminação c: rccouhccimenlO rnúluo.
DANIEL fLORE. IA ret·Omi(IÍISlllll't Jmlluêlle, cir., p. 6.') s.
39
ANA IIF.ú\ M/Ni\NIJA NO.~IJ:::H.:.:IG.:.:•U::.:f.;::.'S'---------
"infmcções" da lista c com a manutençlío, para as "outras" (44) infrac-
ções, de uma condição de dupla incriminação facultativa (45), o princípio
da dupla incriminação conserva toda a pertinência - fala-se aqui de
alcance "simbólico" (46) - , na medida em que o espaço penal de j us-
tiça que se constitui se articula sobre ordenamentos jurídicos que tra-
duzem sistemas de va lores distintos.
A vantagem do método consagrado - da lista - reside em não
estender a abol ição da dupla incriminação a condutas que re levam de
urna certa Weltanschawmg e, por isso, incri minadas nuns Estados e
(...•) Cl'r. ar1. 2.•, n.• 4. Incluem-se nestas infracçõc.~ :ts que não são abrangidas
na lista e a~ flue. ~cndo abromgidas na lista. sejam punlvcis com pena ou medida de
seguronç:o privativas de liberdade de duração máxima inferior a lrCs anos.
('') Cfr.. de novo. n.• 4 do art. 2.• Adivinha-se nqui um• "dificuldade" na
lr.msposiç!lo dn decisão-quadro. A questão reside cm saber a que entidade se quis
conferir o "poder" de de<:idir sobre a exigência de dupla incrirniMçlio: ao legislador
ou à autoridade judiciária cornpecerue? Somos a favor da primeira hipótese, já que
a segunda ~luç..'lo sig.nificaria conferir à autoridade judici:\ria competente uma mar..
gem dt; oporwnid::tde na sua ac1uaç~o dificilmente ju~tHicJ1vel. Já se encende. entre-
tan1o. que a exigênci:J de dupla incriminação o estabelecer pelo legislador nacional
não tem c1ue se 1·eferir a toflas as infracçf>e.~: isto é, ncn'l a todas, não abrangida na
lista. nem n Jod<ts, no sentido de as não ab•·angid<IS na listn e ns nbrnngidAs na lista
c pu nrvci~ com pena ou medida de segurançn pl'ivcuivas de liberdade de duração
máx imo inrcrior a I I'~S anos: neste aspecto, a decisão·qundro permi te ao legislador
"cscoJhcl'·~ as infracções, não abnmgidas pelo n.0 2 do on. 4.~. cm que exige a dupla
incri minaçllo. No sentido de que é ao legislador nacionnl que cabe decidir pela
exigência de du1>ln incriminação. JUAl'1 DE MIGIIf.l. ZAKACOZA, Acltlalidad Penal.
cit, p. t49. Cfr. a ..primeira versão" do Projecto de Lei de cmnsposiçõo da deci-
são-quadro. no ordcnamcnro espanhol. onde se exigia n dupla incriminação para
I<J<ICIY as infmcções não abrangidas pelo n.• 2 do arl. 4.• (a "hipótese menos avan-
çada". nas JX!Iavms de MIGUEL ZARAooZA, op. ci1., lo<:. cil.); na solução consagrada
no Projecto de Lei aprovado, em 12 de De<embro de 2002 (Proyecco de Ley Orgá-
nica complcmemaria de la Lcy sobre la Orden Europea de Dccenci6n y Entrega), já
se consngm a possibilh/ade de a entrega. rel:.uivamente a todas as infrncçõcs, ficar
sujeita a dupla incriminação (are. 9.•, n.• 2). Defendendo (sem explicações) que a
nplicaç5o dl• condiçio de dupla incriminação facultati vo deve ser deixada na deci-
são da autoridndc judiciária de execução. DANII!I. J=t.ORI!, Joumal 1/es Tribrmaux,
Cil.. p. 276.
(•"') Assim, DANIEL FLORE. op. u/1. cit .. loc. cil.
RPCC 13 (200J)
-- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __..:O MANIJJI/>0 DE: OET'f.'NÇÃO li:URON:u
não noutros e de que o aborto, a eutanásia c o consumo de estupefa-
cientes constituem os exemplos típicos (47).
Quamo li lista de ·'infracções" relativamente às quais a exigência
de dupla incri mi nação é abolida (48), não corresponde a um enunciado
de tipos legais de ctimes que já tenham sido objecto de um trabalho de
hannoni?..ação ou que, sendo esse o caso, não apresentem ainda diver-
gências importantes. T udo o que existe é um "consenso" no âmbito da
Uni ão sobre o próprio "princípio da incriminação" dos tri nta e dois
cOI1'lllOMmcntos enumerados. Aliás, neste sentido. o n.• 2 do art. 2.• não
fala de abolição da dupla incriminação, mas de ausência de controlo de
dupla incriminação: refere-se a infracções. da lista, " tal como definidas
pela legis lação do Estado -Membro de em issão", que determinam a
entret:a "sem comrolo de dupla incriminação".
e exactamente no facto de a lista se referir a tipos legais de crimes
divergentes de Estado-Membro para Estado-Membro que reside o inte-
resse da ausência de controlo da dupla incriminação consagrada na
decisão-quadro: logicamente, se a definição típica das "infracções" a que
se refere fosse idêntica , a condição da dupla incriminação não consti-
tuiria um obstáculo à cooperação (49).
Desta forma, ganha contornos, ao mesmo tempo, o tipo de controlo
que cabe à autoridade judiciária do Estado de execução (50): em primeiro
( 4 '' ) O mecani~m o ela ••lista negativa•· p1·cvisto pcln Comissno na proposta de
dccisüo·c(uadro que apresentou (ne~la propo~ta, o princfpio do dllpln incriminação era
obolido) salvaguardava também estas proocupaçôe.«. Cfr. Expo.<ição de Motivos da refe-
rid:o protlOSin, o propósilo do art. 27.• ("lista de excepções").
(") Cfr., n propósito do q11e se segue. ANNE WUYI>.\tBURGII, L1111e, Cil.. p. 186 s.;
e DANIEL FloRE. Jn11mal des Tribtmau:c, cit, p. 276. Note-se o terminologia utilizada
no an. 2.•. n.• 2. na ,·crsão portuguesa da decisão-quadro: ' infrxçõe.~·· e não ""crimes..
1
ou "lipo< legais de crimes".
(") M051rn que se trata de "infracções" em retaçllo lls quais n!lo há uma defi.
niçftO harrnoni1.ada c lão~só um "consenso.. sobre a su~ mcriminação o facto de. em
rclaçno • cr.!s infracções da lisla (racismo c xenofobia, extorsão de protecção c excor-
slio e sabo1agern), a Irlanda ter levanlado d(•vidos quonco à sua definiç~o (!rata-se,
a<rui. dn sun dctinição "genérica"- cfr. ;nfro, cexlo). f>nra obvb1· a es1a dificuldade.
o Conselho acordou em propor. relativamente a elas. "dcJinições operacionais... numa
d~larução (cita na ocasião da adOJ>Ção do instnuneniO.
(><I) Sobre CSIC COntrolo, DANIEL PI.OIIE, op. u/1. Cii. , loc. ci1.
RPCC 13(2003) 41
 ANA/l/SUo AIIIIANIJ
;;A.:...;R:.:O:.:IJ:.:II:.::IG:::U:::t::~S:.._ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _
lugar, um controlo genérico, ou seja, verificar se o facto ou factos que
dão origem ao mandado fazem parte da lista, referindo-se a um "domí-
nio de criminalidade" aí previsto; depois. um controlo jurfdico, que se
analisa num controlo da incriminação do facto ou factos no Estado de
em issão. Nesta segunda fase do controlo, a autoridade judiciária fica
subordinada à definição dos factos pelo direito do Estado de emissão,
isto é, tem de se ater aos elemelllos constitutivos do tipo legal de crime
tal como eles estão previstos na lei do Estado de emissão e não aos ele-
mentos constitutivos na lei do seu Estado (51).
Neste contex to, chama-se a atenção para q ue a autoridade judiciá-
ria pmcederá ao controlo da inc riminação do fncto ou factos no Estado
de emissão, mos não ao controlo da "d,,pla" incriminação do facto.
Questão que, a nível doutrinal, vale a pena colocar, desde já, é a
de saber se, do sistema instituído resulta uma derrogação mais ou menos
ampla do princípio da dupla incriminação. A resposta não pode ser
dada sem se combinar a condição da dupla incriminação com a dupla
cláusula tia territorialidade (art. 4.•. n.• 7) (52).
Embora referindo-se a todas as infracções - isto é, às que conti-
nuam ~ ser objecto de um controlo de dupla incriminação e àquelas
em relação às quais este controlo foi abolido - , a cláusula da territo-
rialidade assu111c o seu maior relevo no caso em que 11 exigência da dupla
incrimiMçilo foi abolida. Com e feito, na hipótese de o mandado de
dctençno d izer respeito a u111a infracção contida na lista e não consti-
tuir crime face ao direito do Estado de execução, a autoridade judiciá-
ria de execução pode recusar a entrega, salvo por jactos cometidos 110
(' 1)Chama a a1cnção para o facoo de este oipo de conlrolo nio ser isen1o de difi-
culd3des, "mns que é incluoável", a panir do momenoo em que se opoou por uma
"solução hlbrida", D.vua FLORE. op. ult. cit.. /oc. cit. De qualquer focma. quanoo ao
conlrolo jurfdico, dcver..se-á Iratar de uma apreciação in obJtrocto.
(S~) Nesla via, DANIEL fLORE, op. ult. cit., p. 2TI (que se segue); At<NE WEYE.\1-
BERGii, IJI rt(.'QtlliOis.scm<·e mmue/1~. cir., p. 46 e 47: lo.. l..utlt. cit., p. 192; e E.M~tA­
NUEL BARD~. "Une tripte étape pour te 1roisiême pilier de I'Union Européenne. Man-
dat d'nrrêt curop6cn. lcrrOii!'ime et Eurojost... Revele du March4 Commun et de l'Union
Eumpéemrt. n.* 4S4. ,ianvier 2002. p. 7. Desde sempre alcrrundo para a complexidade
de que se pode revestir. em ce110s casos. a dctcnninaçno do local da infracção, DANIEL
F t.OIU!, /,(1 t'tii;Qnucu'ssmlfe mutuei/e. cit., p. 73 e 74.
42 I<PCC I 3 (201)))
_ _ __ _ _ ___:O::._::M:::.A::.:.:.NIJA/>0 OE D_EI'E:NÇÀO EU/IOPEU
-----
1~rritório do E.swdo de emissão (an. 2.•. n.• 2. e an. 4. , n.• 7, alí-
0
neas a)) (53). Em todos os outros casos, a dupla cláusula de territo-
rialidade pode ser aplicada (art 2.", n.• 4, e art. 4.0, n.O 7, alíneas a) e b)).
Pelo que pode antecipar-se que o mandado de detenção terá sobre-
mdo por efeito facil itar a entrega de pessoas que cometam os factos no
ccn·it6rio do ~stado que as reclama (54).
Quanto à alínea b) do n." 7 do art. 4. 0 , cm e~peciul - o motivo de
não execução facultativa que diz respeito ao f;tct<> de a infracção ter sido
praticnda fora do território do Estado-Membro de emissão e o direito do
Eswdo-Mcmbro de execução não autorizar o proced imento penal por
uma infracção idêntica praticada fora uo seu território - . deve notar-se
que, na medida em que ela só se aplica q uando um critério de compe-
tência extraterritorial idêntico ao do Estado de emissão existe no direi!O
do Estado de execução face à infracção, a sua aplicação reintroduz
necessariamente a dupla incriminação (SS), já que os critérios de com-
petência extraterritorial definem-se relativamente a tipos legais de cri-
mes (o facto tem de ser cóme à luz do direito do Estado de execução).
Toma-se manifesto, neste passo das nossas considerações, que a
ausência de controlo da dupla incriminação representa (56) a "limitação
do alcance da soberania" e a aceitação da "vai idade do sistema de valo-
res dos outros Estados-Membros p11ra a perseguição de factos que rele-
vam ela soberania destes": a passagem de um " imperialismo de sobe-
ranias" para u m "reconhec imento mútuo de sobera nias limitadas".
1:::, assim, corresponde a um "processo de integração no espaço de
justiça comum" que, como começámos por lembrar, Amesterdão teve em
vista criar.
<'·') Evt6encie-se que. desta forma. a ausência de conlrolo de dupla incrimi-
nação ''n.OO viola em nada'' (assim. DANIEL FLORI~. OJJ. 11/t. cit.. loc. cil.; no mesmo
$Cnoido. cnmbém AI<NE WEYEMBERG». Luue, cic., p. t92) o princfpio da legalidade
~ tia ~'iegurcmça Jllrítlicc,, já que o facro pralicado é crime no local onde a pessoa
o cometeu.
($·•) Assim, nu conclusão. EMMANU!;L 13Mwe. Revut tlu J\tfarcluf Commcm, cit.,
f). 7; tumbélll. DMIIIUL. I::LORI~. Jnurnnl tles Tribunaux, cit .• p. 277.
('·~) Assi 111, na conclusão, DANIEL FLORI~. op. ult. til., toe. L'Íf.
('•) No que se segue. l>AN181. FI.OilP., op. ulr. cir.. /oc. clt.
llP('(; ll (200)1 43
ANAIJeUI M/1/ANDII RODRIGUES
O que se quer salientar é que o princípio da abolição da dupla
incriminação, sobre o qual se faz assentar o reconhecimento do mandado
de detenção, pode ocultar uma tendência para privilegiar um "espaço
penal" europeu repressivo: não intere.ssa "que crime é ", interessa que
"é crime"!
A abolição da dupla incriminação pode ser, ussim, um "salto" no
caminho da construção do "direito pena l europeu", c não um "passo",
que pressupõe uma reflexão coerente, global e democrática sobre "o
direito penal europeu que queremos".
É por isso que a harmonização é tão importante: é ela que verda-
deiramente pode contribuir para a definição progressiva de uma política
crimi nal europeia (>7).
Amesterdão veio, neste sentido, reconhecer- lhe um estatuto de
autonomia, ao lado da cooperação, policial e judiciária, penal (art. 29.0 ,
n.• 2), de que manifestamente não gozava em Maastricht E se, à pri-
meira vista, pode parecer que a tendência manifestada no sentido da abo-
lição do princípio da dupla incriminação faz do reconhecimento mútuo
uma alternativa à harmonização, a verdade é que, aquela tendência
demonstra antes como é "urgente" repensar a relação (S&) entre as duas
vias de constmção do espaço penal europeu, que s~o o reconhecimento
mlítuo e a harmonização.
Em primeiro lugar (59), reafirma-se a complementaridade dos dois
processos. acentuando que o reconhecimento tmítuo não é (não deve ser)
real izável sem harmonização. A confiança no terreno não se decreta.
Pode razoavelmente supor-se que os Estados-Membros aceitaram a
abolição da d upla incriminação na perspectiva de um aprofundamento
dos trabalhos de harmonização - não é nada problemático que as
"infracções" previstas na lista do n.• 2 do art. 2.• se refiram a domí-
(") Acemuando este papel da hannonização, cfr., designadamente. GILLES DE KER-
cuove. "La rcconnaissnnce tnutuelle des décisions pré-semencietles en général", La
rf!connaissam:tr mwu~Jie, cil., p. 117, e ANNE \VEYEMBERGH, .. l..e rnppi'OChement des
tégislntions pénnles nu sein de I' Union européenne: tes difficullés ct leurs consé-
quences", 1..'<.</>liCC pé1wl. cil., p. 141 (vide. ltunbém. p. 139 e 140).
(") Assim, ANNE WEYEMBEROii, l.uue, cit .. J). 187.
(") No que SC segue, ANNE WEYEMBERGH, L'esptiCe pd1Wi, Cil., p. 141.
44 RP(.'Ç 13 (2003)
-- 0 M1INOA/JO 1)1!; JJETf::NÇÀO EUROPEU
------------------~~
nios prioritários da harmonização. Já se disse que podem mesmo inte-
grar um "es~o de harmonização prog~ssiva ~ e~~re_ender"~ Para
além disso, é ureahsta pensar que as autondades JUdtctánas darao exe-
cução ao princípio do reconhecimento mútuo sem que se verifique,
ao mesmo tempo, uma redução das divergências entre legislações
penais. A propósito do mandado de detenção europeu, é, pois, de
aplaudir a Declaração adoptada pelo Conselho (60), aquando da apro-
vação da decisão-quadro, de acordo com a qual se confi rma a vontade
de prossegu ir os trabalhos de harmonização das infracções enumeradas
no n.• 2 do a1·t. 2.", de acordo com o mt. 31.0 , alínea e), do Tratado da
União Europeia.
O repensar dos progressos na construção do espaço penal comum
europeu - que devem realizar-se pelas duas vias - deve partir, em
segundo lugar, da verificação de que os avanços ao nível do reconhe-
cimento mútuo ligados à abolição da dupla incriminação se justificam
devido às insuficiências da harmonização (6 1). Quando, logicamente,
quanto mais avançarem os trabalhos de harmoni7.ação, mais frágil se
toma a justificação para prosseguir na via do reconhecimento mútuo
ligado à abolição da dupla incriminação.
Acentue-se: a compreensão do reco nhec imento mútuo passa pela
própria existência de espaço penal comum europeu, a que Amester-
dão (e os desenvolvimentos pos teriores à ass in atura do Tratado)
qu is(crarn) dar consistência, fazendo da harmonização um fim em si
mesmo - autó nomo - da construção europeia.
Os avanços na via do reconhecimento mútuo não elevem fazer esque-
cer a função a11tónoma da harmonização. Destaca-se (62 ), de.~de logo, o
seu papel essencial de "sinal" da concretização de uma política criminal
europeia. Depois, permite evitar que alguns Estados-Membros, porque
menos severos na incriminação e punição de certas condutas, possam
aparecer como "santuários" para os criminosos. Finalmente, a harmo-
nização é primordial ·'para dar aos cidadãos um semimento comum de
(60) Referência extraída de DANIEl. FLORE. Joumal dl'.1' 'fril.mnnux, cit.. p. 276.
(6') Ncs1n linhn, ANNU Wevt;MO~;RGI I, Llllte, c i1., p. 187 s.
("') Assim, ANNE WBYEMBERGH, L'espace p411(1/, eh .. p. 141.
RI'CC IJ ll:tlOJ)
 c=..._ _
ANABEU. Mil/ANDA RODRIGUES
justiça", uma das condições - expressamente referidas no Plano de
Viena (63) - da cons1rução do espaço de liberdade, de segurança e de
justiça.
Isto pennite-nos, ao mesmo tempo, destacar o que é essencial ao
reconhecimento mútuo, inserido no espaço penal comum europeu: que
não é, como começámos por afirmar, aquela ligação entre reconheci-
mento múwo e abolição da dupla incriminação - a dupla incrimina-
ção pode mesmo ser uma condição de reconhccimemo mútuo, enquanto
se prossegue na via da harmonização; essencial é o efeito pleno c
directo (a aceitação da validade), em toda a Un i5o, de uma decisão
proferida num Estado-Membro, com as conscquBncias inerentes. Den-
tre as quais, a integral judiciarização do processo, aliás acolhida no
mandado de detenção europeu, que imprime cunho ao reconhecimento
mútuo.
b) A supressão da cláusula de não-descriminação
O outro aspecto ligado à confiança recíproca entre os Estados-Mem-
bros, que justifica os avanços em sede de reconhecimento mútuo, é o
postulado do respeito efectivo pelos direitos fundamentais em toda a
União Europeia. Aplicado ao mandado de detenção europeu, levou a
que a cláusula de não-descriminação, causa de recusa da extradição,
desaparecesse como motivo de não execução da entrega (M).
Esta abolição não foi pacífica. Por um lado, a cláusu la é contra-
ditória com o fundo comum de princípios cm que assenta a Uni ão,
reflect ido no :u1. 6.• elo Tratado da União Europeia, e que justifica a con-
fiança recíproca entre os Estados-Membros. Mas, por outro lado, a
jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem põe em
evidência que o facto de um Estado aderir aos princípios da Conven-
( 61) JOCE, n.• C t9. de 23 de Janeiro de t999, p. I s.
(64) SObre o tema, no que se segue. cfr. DANitlt. FtOR~, Journal des Tribtmaux.
cit., p. 277 s.; e ANNê WuvuMDURGH, úme, cit., p. 179 s. A cldusulo de n~o-discri­
minoçlio foi mnntida na Convenção de 1996 (ar1. 5.0 , n,0 3). Para nl6m disso, o Rela-
tório cxplicmivo dn Convenção sublinhava a importnncia d:t cláusuhl cm lCI'Inos de direi-
tos fund:lmcntuis c a necessidade de lemb•'M e'q>ressnlllcntc n su:) vnlidade.
46 RPCC 13 (2003)
O MANDADO DE DE:TENÇÍÍO EUROPEU
------------------~~~~~~~~~=
ç.'ío Europeia de Salvaguarda dos Direito do Homem e Liberdades Fun-
damentais não constitui uma garantia absoluta de que, em casos con-
cretos, não se verifiquem violações dos direitos e liberdades funda-
mentais.
O serviço jurídico do Conselho considerou que, do ponto de vista
jurídico, a manutenção da cláusula não se justificava e, com base neste
parecer, o Consel ho decidi u não a consagrar no articulado ela deci-
são-quadro.
O aspecto para que se quer chamar a atenção é para o carácter
"artificial" (65) de que se pode revestir a confiança, invocada para
justificur o reconhecimento mútuo das decisões judiciárias. E, assim.
para o lado "cri ticável " do "brevet de boa conduta" passado aos Esta-
dos-Membros (66): quando se trata de direitos fundamentais, a con-
fiança não pode ser dada como assente, antes deve prevalecer uma
lógica de "controlo" do respeito desses direitos. O que implica defen-
der a possibilidade de as autoridades competentes dos Estados-Membros
não executarem uma decisão estrangeira, quando e.~ta não é tomada no
respeito dos direitos e liberdades fundamentais. E. assim, não ceder,
neste domínio, a uma espécie de "optimismo balofo" (67) e antes asse-
gurar que "as garantias garantem realmente" (~).
Pelo que respeita ao mandado de detenção europeu, não se consa-
grou, entre os motivos de não execução enumerndos - quer obrigató-
ria quer facultativa - , qualquer cláusula geral de não execução de um
mandado por não respeito dos direitos fundamentais. Para além de
não ter deixado rasto no articulado, como já se referiu, a cláusula
"humanitária" de não-descriminação.
(" ) Assim, SERGE DE BIOU.EY. L'upau pénol, ci1.. p. 196.
(") Assim, ANNE WEYEMBERGH. /..ui/e, cit., p. 179.
(61) Assim. Gou.t;S OE I<ERCIIOVE. IA recomwissance mutuei/e, cit.• p. t20.
O autor ndvcne mesmo para o facto de ..se remer que o reconhecimento múruo per-
miln tis autoridndc:s de polícia de um Estado.. Mcmbro obter peJo canal de um outro
EstodC>-Membro a execução de uma medidn de investignçno <tue lhes seria recusada no
direito nncionul".
(óll) Assim, f'RAN(:Oosu TULK~Ns. "Ln reconnnissnnce muluelle dcs décisions sen-
tencielle....;. Enjcux ct perspectives··. La reconnnissancc muttwlltt, cit.. p. 167.
Rl'C<' ll (200)) 47
Ml118f.U. MIIIANI)II ROIJRJGUES
Tudo o que podemos encontrar, no considemndo n.• 10, é a afir-
mação de que a execução do mecanismo do mandado de detenção •·só
poderá ser suspensa no caso de violação grave e persisteme", por parte
do estado-Membro, dos direitos fundamenrais, verificada pelo Conse-
lho nos termos do art. 7." do Tratado da União e uropeia. E, no.~ ter-
mos do n.• 3 do m1. 1.", a decisão-quatlm (relmiva ao mandado) "não
tem por efeito alterar a obrigação de respeito dos direitos fundamentais
c dos princ(pios jurídicos fundamentais consagrados pelo arti go 6." do
Tratado ela Uniilo Europeia".
O que vem defender-se, apesar de o referido considerando n.• I O
não constar das disposições da decisão-quudro e de ser discutível a
natureza jurídica da norma consagrada (art. I.•, 11. 0 3). é uma i nterpre-
tação em prol dos direitos fundamentais. E, assim, o seu entendi-
mento (69) no sentido de que a deci são-quadro "não priva os Esta-
dos-Membros da possibilidade de recusar a entrega de uma pessoa com
fundamento no não respeito dos direitos fundamentais nem os impede
de fazer uso da cláusula humanitária de não-dcscriminação".
Esta interpretação encontra apoio no considerando n.• 12, primeiro
e último períodos, enquanto aí se declara que a clecisiio-quadro res-
peita os direitos fundamentais tal como resultam elos instrumentos imer-
naciona is e elas normas constitucionais intcmas dos l~stados-Membros,
e no considerando n.• 13, de acordo com (I quttl '"ninguém pode ser afas-
tado. ex pu lso ou ex traditado para urn Estado onde corrn sério risco de
ser suj eito a pena de morte, torn1ra ou a outros mllos ou penas desu-
manas ou degradantes". Aliás, o considerando n.O 12, segundo período,
reproduz o conteúdo da cláusula humanitári a, fonnulando-a mesmo
de maneira mais ampla pelo que diz respei to aos critérios de descri-
minação.
Politicamente entendida como ..gesto simbólico" de.~tinado a tran-
quilizar os Estados-Membros em relação às boas intenções do legisla-
dor europeu. a previsão do n.• 3 elo art. I .•. pode ter um efeito útil (70):
abrir o caminho a que, nas leis intem:L~ de transposição, se consagre um
( 69) Assim. e no ((ue se segue. ANN~ WuYEMDbi!OII. t,rme, cil .• p. J 81 e t 82.
( 70) Assim, DANII!L Ft.OKil, JoumnJ tles Tri/Jwum.t, cít., p. 278.
4S (~ POC 13 {2003)
O MANJJIIIIO ()f' /JhTHNÇ,iO EUROPEU
motivo de recusa de entrega baseado no não-respeito dos direitos fun-
damentais e dos princípios jurídico~ fund:m1cntais consagrados pelo
art. 6." do Tratado da União Europeia (1 1).
EM:l cm causa. aqui, uma questão mais vasta, que é, ao mesmo
tempo, um desafio colocado à constrtiÇâo penal europeia: ser ela capaz
de se fazer no respeito c garanti a dos direito~ fundamentais. É signi-
ficativo que no preâmbulo da Carta dos Direitos r:undamentais ~e refira
expressamente o espaço de " liberdade, de segurança e de justiça" , pela
sua nftlut·cza particularmente sensível c m termos ele di reitos e liberda·
des fundamentais. E não é preciso lcmbnu· que 11 sua garantia deve ser
"rcn l'' c n~o ••fonnaln.
Vem-no repetindo insistentemente o Tribunal europeu dos Direitos
do Homem. Na sua jurisprudência ( 72). o T1ibunal <.:onsagrou a obrigação
de controlar a conformidade com os direitos fundamentais dos actos
tios outros E.~tados a que os E.~tados-partc da Convenção dão a sua
colabomção ou na execução dos quais cooperam. E admitiu. além
disso, o principio da violação da Convenção pelo Estado requerido que
entrega uma pessoa a um Estado onde existe um perigo sério de que os
seus direitos fundamentais sejam ignorados. Por isso (13), uma inter-
pretação da decisão-quadro que não reconheça a possibilidade de recusa
da entrega de uma pessoa por violação dos direitos fundamentais corre
o risco de fazer lncon-er um Est11do-M embro cm rcsponsabilídade inter-
nacionol , no quadro da Convenção, e de se ver condenado "por rico-
chete" (14) .
(") llxclufda fica, de todo o modo. uma inlcrprut~ção ~r. decis.~o-quadro que pec-
mittt que a autoridade judiciária de execução dcM:rnpcnhe urna função de ..apreciação
polí1ica d3 si1uaçào nos outro> Estados-Membros"". O comroto cm cau.a deve timilat·se.
Citritnnw:nte, !l apreciação das ~'circunstâncias concn:Ub úo caso·· que dá lugar ao
m-andado de detenção. Neste senlido. DANIEL fLORE. Jourmd tl~s Tribunaut, cit.,
p. 278 e 279.
(") Rcrcn:·sc a esta jurisprudência. A ~Nf. Wt nMB~KGII. úme. eit .. p. 182.
(1-') No conclusiio, ANNt! W EYE.\il\f.RGH, "fJ· ult cit.. lt'f.', Ctl.
(") A e.<Je prop6silo, vem-se chamando a mcnçün. Clllrclanto. para o facto de
s~r diftcilmenté nceitável que o respeito pelos direito.." c lilx:l'•·k•des fundament~is. num
proccsRO como o do reconhecimento múluo, <1ue flbi'C o c:runinho à criação de urn sis~
t<:ma pcnnl europeu. scjn _garantido apcna ~ por um cont1'olo a posleriori pelo Tribu ~
RI~'C I) (21)())) 49
•
MIMJeLA MIIIJ\NOA.
'--'R
.:.;(:.:
JD:.:R
;;.
I~;;.;U;:_f.:;:'S
::_ _ _ _ __ _ __
A questão do património comum europeu que constituem os direi-
tos fundamentais é, pois, uma questão de comrolo do respeito dos direi-
tos fundamentais. Questão que deve ser vista à margem do princípio
da confiança recíproca - não se situa numa lógica de confiança ou de
desconfiança, pois que é uma questão de garantia "concreta" e não
"i lusória" de direitos fundamentais.
As " dúvidas" levantadas à construção do espaço penal europeu
estão ligadas, por vezes. à ausência de urn sistema que garanta, de
forma adequada e suficiente. o contr olo elo respeito das l iberdades ftm-
clamentais.
--- Neste aspecto, não deixa de se subli nhar como o Tratado da União
Europeia, mesmo cm Amesterdão, colocou li mites substanciais à com-
petência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, face ao
Título VI, cm matéria de apreciação de questões prejudiciais (15).
4. O equilíbrio liberdade-segurança
Em aplicação do princípio do reconhecimento mútuo, o mandado
de detenção europeu, relativamente a certos aspectos, manifesta uma posi-
çüo moderada. De saudar, já que reveladora de uma preocupação de
equilíbrio entre salvaguarda das liberdades fundamentais e exigências de
eficác ia ela admi nistração da justiça penal europeia.
11. exccuç1io do mandado de detenção não é t1fo automática como à
primeira vista se poderia pensar, quando a atenção incidiu, sem mais,
sobre a abolição da dupla incriminação e da clátL~ula de não-descriminação.
nat de E.<lmsburgo (quanto a este ponto, crr. SEROE DE BtOt.U'Y, l.'eJf]{JU t>illal,
cit., p. t 96).
('') Pnrn obviar a e.<tas insuficiências. SEROE DE BIOUEY, op. 11ft. dt., /oc. cit.,
defende a criaçilo de uma jurisdição de controlo do respcito dos direitos fundamentais,
que deve ullervir quando esteja cm causa a decisão de exccuç3o, num Estado, de uma
decisão cmitidn por outro Esutdo. E. assim. a intervenção jurisdicional ser possível.
quer sob a formn de :tprcciação de uma quesHio prejudicinl, antes da decisão de exe-
cuç5o1 quer 1nedinnte recurso da autoridade de cmis..'ilio. con1ra n decisão de recusa de
execução. Sobre n irucrvenção do Tribunal ele Jusdç~•. nt:Stes casos. w'dc ANNE \VEYe.i-
HERGif, I.UIIC. Cil., p. l83.
50 RPCC 13 (2003)
-- -
_ _ _ __ _ _ __ _ _O_;::;
;.: MANUJIDO OE. UtTI:'.Nç},O EUROPE.U
Com efeito, é importante relembrar que se salvaguardam motivos
de não execução da entrega, obrigatória ou facultativa, dos quais neste
contexto, im)lOrta salientar, a amnistia e a idade (art. 3.", n."' I c 3), como
motivos de não execução obrigatória, a prescrição, como motivo de
não-execução facultativa (art. 4.", n." 4), c o princípio ne bis in idem,
como mot ivo de não execução obrigatória (att. 3.", n.• 2) e facultativa
(ai1. 4.", n.oo 2, 3 c 5). Consubstanciam estes motivos condiçiies de
entrega que são, cm grande med ida, conformes ao direito actual de
extr adição.
Relativamente ao princípio ne bis in idem, como motivo ele não exe-
cução obrigmória, a "dinâmica do reconheci mento mútuo", segundo a
qual "o controlo de fundo se desenvol ve, a título principal, no Estado
de em issão, justifica que se trate de uma condição relativa, no sentido
de que não se impõe uma investigação ex officio pela autoridade judi-
ciária de execução. O funcionamento desta condição. nestes tennos, dife-
rentemente daquilo que ocorre por força do art. 54." da Convenção de
Aplicação do Acordo de Schengen , onde também o princípio está
previsto, tem aliás a vantagem de não fazer demorar o processo de
entrega (16). Ou seja: esta "diferença" não sign ifica que saia prejudi-
cada a vertente " liberdade", já que o pri ncípio, quanto ao fundo, con-
tinua a ter va lidade absoluta. Para além disso, relativamente aos casos
de ne bis in idem, como motivos de não execução .facultativa, foram
incluídos na decisão-quadro elementos de protecção suplementares cm
relação aos prev istos nas convenções (1 7) .
Manifestação desta postura equilibrada quanto à confiança mútua
no espaço europeu é a consagl'llção, na decisão-quadro, de hipóteses em
que a execução do mandado de detenção pode ficar subordinada a garan-
tias a fornecer pelo Estado de emissão, que conronuam verdadeiras con-
('ó) As~in'l, DANIFJ. Ft.ORE. Journal <les Tl'ibrmmo., Cli. , p. 279. que explica: '"se
o princl)>io for invocado pela pessoa que é obj ecto do rnand:1do de detenção c se esta
fornecer ~ rnuoridnde judiciária de execução os clcm..:rnos de inrorrnação necesséh'ios
de aprcci,tçíio no sentido de que o principio se aplicn no cnso COI'Icrcto, a autoridade
judici6rin deve dní rctinw as consequência..~".
(") Vide DANieL FLORE, ot'· ult. cit.. toe. cit.
RPCC D (l00l) 51
IIN118El.A ~1/R/INDII RO
:..;D:.:.R,;;.IG
= UES
=.__ _ __
dições da sua execução (d'r. art. 5.•, corpo). Destaca-se (18), ncsre con·
tex to, a garan1ia relücionada com a "nacional idade" ou .. res idência" da
pessoa sobre a qual rcc~i o mandado ele detenção (al'l. 5.•, n.• 3).
(i'} Quanto f1s outra~ garomias eoosngrad:as no an. s.•. relncionad.'l'S com deci·
WC~ proferidas nn uu~ência do arguido (n.e I) c com infracções punrvci~ com pena ou
rnedicln ele seguranç1l privoti vas de Libcrdndc com carácter perpé1uo (ll,0 2) - que
n5o vamos nprccin1· uqui • merecem-nos, a umn primeira leitura, alguulaS l'CServas
CIH térmOs de equilíbrio "intCI'CS!>CS repre!;SÍVOS" /"p role:x:ção dOS d in!ÍlOS rundnmentais".
J)Csign.adarneme, (JUOnclo o m:mdndo de dclt-nção europeu tem em vista o procedi·
mento penal por infracção à que corresponde J>Cilil ou medida de segurança privativas
de liberdade com c:ar'.JCter perpétuo e. nos tcrnwx do n.• 2 referido, a execução do man-
dado "pode lieár sujeila à condição de qU<O o E.<tado-Mcmbro de emissão preveja no
~u .sistema juridico uma revisão da pena proferida - a pedido ou, o mais tardar. no
prazo de 20 anos ou a aplicação das medida~ de c lemência a qu.; n pesso::• tenha
dirci(o nos lermos do d ireito o u <1:1 prática do E~tado-Mcmbro de c missno. com vista
a que tal penn ou llledidn nfio seja executada", A pl'c visão, no fimbito assim definido
na dccisão.. quadro, dn possibilidade de consagmç.5o, nos d ireitos nucionais. de coodi-
~ôes da c.mrega da 1>essoa procurada, fem cm conta iJ reserva fehn por Ponugal~
quando da ratilicaçllo do Convenção Europeia de Extradição. de I9S7 (Rcwluçiio da
AR n.• 23189. de 21 de Agosto), e a interprcmção da reserva, n I>I"Of~ito do an. S.•
do Acordo de Ade.\o'lo de Ponugal à Convenção de Apli<:ação do Acordo de Schcngcn.
assinado cm 25 de Junho de 1991 e rmificado em 1993 (sobre isto, cfr. ANA!IN.II
MIRANDA RooJUGUt:;s u Josú Luís LOf>f~c; DA MOrA, Para unw polftiCll t;rimlnal euro..
J)Cill, <:iL. p. 73 s.); ntl sequência. foi alterado o nrt. 33.j) dn Constituiçào. no tJU<: se refere
à cxLradiçâo por infrncçl.io u que con-espondn pcnn ou medida de scguranç:t de natu-
rez.a J>erpélua tan. 33 .... n.a 5. Lei Constitucional n.0 1/97; cfr. tarnhém, url. 6.0 n.~ 1,
olfnca /). e 2, alfnca< a). b) c c), da Lei n.• 144/99, de 31 de Agosto: cfr.. ainda,
PIIDRo CAEIRO. "Proibiçiio cooSiitucional de extraditar cm função da pe.-1 aplicável (o
estatuto constitucional dM proibições de cxtmdiw rundadas na n:uureza da pena cor-
re~pondente ao crime segundo o direito dô Estado requereme <tntc.-c c depois da Lei
ConstitucionaJ 1.97)", Revisw Portuguesa <le C;Rnria Cn'minal. ano 8. I.Q. p. L8 s., onde
o nutor defende que cscn possibilidade de p1·oibiçüo de cxu·adiçfio ~e alcançava já,
unte.• ela Lei n.• 1197, por oplicação ana lógicn do art. 33.0 , n.• 3, dn Constituição].
Ne.\te contexto, o mandado de dcLcnç.ão europeu n;lo significa qualquer a lteração sig-
nificativa do quadro jurfdico interno actual. Chama-se a atenção para o facto de. na
lógica da oooperoçllo onde se ínscreYC o roconhecirncnto mútuo. com a adopção do ins-
ututo que consagra o mandado de dctcnçlio. Por1ugal aceita colnborar com Esta.
clo.-Mcmbros que prevejam penas ou medida.< de seguran~a privativ:t< de liberdade com
cn.rdcter peq>étoo, apenas pn:~crvando a onlcm intcnK&Cional do tistado português c pela
via "condicional... Ou .scju: cm tcnnos de conscruçno do espaço pcnnl europ.;u, os l~sta~
'2 RI'CC 13 (2003)
_ _ _ _ __ _::.O_:::
M::::IIN
:::-:
IM::_l:;::'10
::é_ VE V!TI.NÇÀO fiUROPEII
Quanto a ela, importa assinalar que se inscreve na orientação ela
decisão-quadro que põe fim ao princ fpio da llão -eutrega de nacio·
uais (19). Traw-sc, com aquela gamutit!, como já se rclcriu, ele uma con-
dição de execução do mandado de detenção, para cfciiOS de procedi-
mento penal, que pode ficar subordinada a que a pe.~soa (entregue),
nacional ou residente do E.~tado-Membro de execução. lhe seja devol-
vida para nele cumprir a pena ou medida ele segur:mç<~ privativas de
liberdade proferida contra ela no 13St(ldo-Membro de emissão (art. s.•.
n." 3).
Prevê-se, al iás, no âmbito dH mesma orientação re ferida de abol i-
ção do princípio da não-entrega de nacionais, como motivo de não exe-
cução facultativa do mandado de detenção europeu, para efeitos de
cumprimemo de um<t pena ou medida de segurança privalivas de liber-
dade, a circunslância de a pessoa procurada "se encontrar" (SO) no
Est.1do-Membro de execução, ser sua " nncional" ou sua "rc~identc" e este
Estado se com prometer a executar essa pena ou medida de segurança
nos termos do seu direito nacional (at·t. 4.", n." 6).
O que se salienta é que, no novo instrumento, a nacionalidcule das
pessoas só é tomada em consideração nestes dois casos específicos,
dos-Membros perderam uma oporwnidadc de <> pensar c de cvcnhafihncnlé optar por
''melhorá-lo''. no sentido ''progressista do 1>0010 de vista dos direitos fundamentais",
(usa este qualificativo, A~NE W EYEMBEROII. "L'Avenir~·. ve1'S un espace pénal , c it.,
p. 157 s. e 162, a propósito d.1 legislação penal (X>rtuguc.<a que não oo11hece penas e
medidas de segurança perpétuas), abolindo 3.< peoas e medidas de ~gumnça de car.ic·
ter pcrpéi<IO no esp;lço da União Europeia.
(19) Neste semido, cfr. DANIEL FlORE. op. ult. cit., p. 277.
( 80) A cláus ula da nacionalidade, como moLivo de não execução racuiHltiva
(:u1. 4.0 , n.0 6), é mois ampht do que t1 cláusuln da nacionalidade como condição de
emrega (al't. 5."', n.0 3): no p1i meiro caso abr::mgc, par.a além do " nncionaJ" ou "rcsi~
dente''. a pessoa pl'ocurnda que "se e ncontrar" no Eslado-Me mbm de execução (esla
aJtima situação nilo é eobcrul pelo n.• 3 do nn. S."). Entretanto. como bem se salienta
(DAI<IEL FWRE. op. ult. cit. , 1«. cit.), é. por outro lado. de tlp/irtt( cio mais limitada,
já que só pode ser invocada como 1110(ivo de nilo execução se o din:no do Estado de
execução pcrmilir u execução da pena ou medida de scgura~a nplicadn pe.l o outro
Estado e apenas na medida cm que o Estado de execução se cornJ>romcta. cm concreto.
:l utilizar essa possibilidmJc ôc execução QliC lhe é conferida t>Cfo direito nacional.
RI'(;(; 13 (20031 53
J\NAIJI'.'IA MIRJ\ND!t HO::.:I::.:>R.::I:;::G:;::U:::;ES~-------
deixando tle confomwr wna causa geral de recusa de extradição. como
é o caso do direito convencional.
Com efeito, na linha da simplificação c facilitação da extradição que
a Convenção de 1996 significou (81), esta consagrou a abolição da
recusa de extradição de nacionais (art. 7.•. n.• I), mas apenas como
"princípio", .iá que permitiu também aos Estados fazer declarações no
sentido de que não concedem a extradição dos seus nacionais ou que só
a concedem de acordo com certas condições que especificam (an. 1.•,
n.• 2). Ou seja: a regra continua a ser a da proibição de extradição de
nacionais c, portanto, a nacionalidade, como recusa de extradição, é
uma causa geral (R2).
A evolução verificada, no sentido de abolir o princípio da proibi-
ção de extradição de nacionais, que teve o seu culmi nar no mandado de
detenção europeu, obedece, sem dúvida, a uma ideia de "luta da comu-
nidade europeia contra o crime" - é uma "consequência normal" da
livre circulação de pessoas - e, assim. a uma preocupação de eficácia.
Pam além disso, corresponde ainda a um elemento imprescindível da
construçiio do espaço penal comum europeu - neste as)>ecto, o regime
do numdado de detenção europeu é um passo incvi1ável no caminho da
criação daquele espaço (8>).
(") Sobt·c isto, cír. ANABr.LA M IRANDA RoORIGUIJS c Jos6 Lvrs Lo1•tJS DA MoTA,
Para unw polllicll criminal europeia, cit., p. 65 s. c p. 70.
(til) Assim, muito clarameme no nosso direito, desde logo no nível constitucio-
nol: o art. 33.•, n.• I, dn Consliluição. consagro a regro da proibição de extradição de
nacionais. A nacionulidade é, pois. uma causa geral de rccu:sa da extradição. salvo nos
ca~ prcvi•;ros no n.• 3: terrorismo e criminalidade internacional organizada. Aliás.
a Constituiç&> expressa o semido da declaração reita por Portugal, no acto de r.uifi-
cação dn Convenção, nos lermos da qual a extradiçilo de nacionais só será autori-
uda: "nos casos de terrorismo c de criminalidade internacional organizada" e "para fins
de procedimento penal ( ... ),desde que o Estado requerente &ammo a devolução dn pes-
S0.1 extmdit3da a Portugal, para cumprimento da pena ou medida que lhe ccnha sido
aplicada. snlvo se essa pessoa a isso se opuser por declnmçfl.o exprcss:t". Cfr.• ainda.,
n Lei n.• 144.99, de 31 de Agosto. arL 32.•. n.•• 2 c 3.
11
( ·l) Não nos pronunciamos aqui sobre as implicações. no n(vel conscih•cional, do
regime c(lns:.grn<lo na decisão-quadro quanlo f1 ubolição do princípio da não entrega
de nacionuis. Apenas se charnn a U(ençflo pnrn a I'Cgnt gcntl, j~ rcfel'idfl (nota 82), dn
I:W(;C 13 (2003)
O MAN/)A/)0 m: DhTt:NÇÃO EUROPEU
m
~ hoje evidente a importância do espaço penal europeu.
A prioridade concedida ao penal - o "terceiro pilar" - na cons-
truÇãO europeia foi o culminar de uma evolução, iniciada com o Tratado
de Maastricht, continuada com o Tratado de Amesterdão e na Cimeira
de Tampere, e lraduziu-se numa "emancipação progressiva em relação
aos mecanismos 'clássicos' de cooperação" (84). A União Europeia,
depois de ter promovido a cooperação policial c judiciária, como medida
compensatória pana o desaparecimento das fronteiras internas, vai agora
para além desta cooperação i nter-estadual cm beneffcio da consttução
progressiva de um espaço penal homogéneo.
Os avanços realizaram-se em torno de qua1ro eixos definidos em
Tampere: harmonização do direito substantivo. reconhecimento mútuo,
coordenação das investigações e protecção dos direitos fundamentais oos
processos penais. Tiveram expressão num conjunto de instrUmentos
de que destacamos as decisões-quadro relativas ao terrorismo e ao man-
dado de detenção europeu pelo simbolismo que encerra no pós-11 de
Setembro; e na criação de actores europeus para funcionarem no espaço
europeu, com relevo para a decisão que instituiu a Eurojust.
Não é - ainda? - uma arquitectura penal europeia, de que nào
encontramos traços no Tratado da União: nlio há polfcia europeia, não
há ministério públ ico europeu, não há jurisdição penal europeia.
O que não quer dizer que, com as iniciativas conclu ídas, os Esta-
dos-Membros não tenham ultrapassado a "visão estreita" da soberania
nacional (8S), que por longo tempo perdurou no domínio penal : com o
proibiçilo de extmdiçio de nacionais (an. 33.•, n.• I. da Con.,.iruição), que tem sido
vista pela doUirin.a ponuguesa. em especial a. constitucion:tl (cfr. GOMES CANOTI·
LJIOIVITAL MOREIRA, Constituição da República Portugutsa, Anotada, an. 33•, 11).
como encontrando fundamento no direito absoluro reconhecido no cid~dão português
de residir e de per1nanecer em Porrug.aL Ne.~sa mcdid3. o prindpio exprimiria o Jnço
indissolúvel e ntre Portugal c os seus cidadãos (cfr. Parecer da Procuradoria-Geral da
República, n.• 135})6, Pareceres, voL li, p. 20 1).
(...) Assiln, MARC VERWILGHEN, "lnlrOduClion". L•e.fJUICe pé1wl. cit .. p. l.
(&)) Assim, MARC YERWILGI·IEN, op. u/t. cit.. p. 2.
I<I'CC I~ (2003) 55
 ANAIIHIA MIRAND!t UODHIGUES
conjunto dos três instrumcmos rcfc1idos, <! um sistema penal europeu que
se perfi la no horiwnte.
Neste "movimento" - pois que só de um "movimento" se trata - ,
poder polílico e sociedade civil lêm estado de costas voltadas (86).
·'Fosso" e "ausência de diálogo": é por certo provocatório falar nestes
termos e talvez exprima um juízo demasiado severo.
Mas é es1e ''divórcio" o respons:lvcl pelo medo de um "Estado
policial europeu" ou pelo discurso do "crepúsculo das liberdades".
É a invocação de 1e1ldências securit:íria.~ que alimenta atitudes "aoti-euro-
peistas" no âmbilo penal.
E não se lhe~ cole o ró111lo J>Cjorativo de "nacionalistas". Pelo
comrário: são-no em nome de um direi1o penal europeu que, por refe-
rência aos direitos nacionais, signifique uma prolecção acrescida dos
direitos fundamentais.
Já não eslamos cm tempo de iludir a questão: que Europa quere-
mos? Queremos uma Europa securitária e repressi va? Como encon-
trar o equi líbrio entre liberdade e segurança?
As tensões que aqui perpassam fazem incidir a atenção na imagem
de retorno do sector penal europeu. Devem ser dados sinais claros de
que a União Europeia não está a caminho de se tornar uma "Europa for-
taleza". O que passa J>Cia p1'0moção de instrumento~ que têm em vista
a justiça penal na sua gl obtlfid(l(/e (81 ).
A propós ilo do reconhecimento mútuo e dos instrumentos que
visam p6-lo em prálica - dos quais analisámos, na perspectiva ela ten-
são scgurança- lihcrdade, o mandado de detenção europeu - , tem de
admitir-se que, ao não ser concretizaclo em todas as suas implicações,
designadamente quanto ao I'Cconhecimento de decisões ligadas à exe-
cução de penas (~8), faz lemer pela orientação repressiva que encobre.
(..) De<envolvendo CSIO ideia. Si>l!GB 1>€ BIOIJ.F.Y, L'ts(Xlte péna/, cit .. p. 169 s.
("') Sobre a ncce<<idade de urna ":obordngem global da cooperação'' "para afas-
1ar os receios de uma abonl:lgem exccssivamenle securilária na construção de um
espaço penal europeu", efr. ANABEI.A MIRANDA ROONIGUilS e JOSÉ LUÍS LoPES DA
MOTA, Para mtm JMifticn criminal ruroJ~ia. c.i1.. p. 41 s.
{") ~ rnanifesla a impot15ncia de aplicar o 1>nncfpio do reconhecimento múluo
às decisões de /il>erdO<I~ collflicitmal (neste ><:nlido. MARC VtRWII.GilliN, L'esP<•ce
56 RPCC ll (200))
O MANDADO DE DéToNÇÃO eUROPEU
Quanto à primeira concretização do princípio do reconhecimento
mútuo, não deixa de ser paradoxal que lenha ~ido exactamente o man-
dado de delenção europeu.
Não está em causa apreciá-lo quanto às vantagens-benefícios que
representa em relação ao dircilo de extradição, que virá substituir a
partir de l de Janeiro de 2004: do pomo de vista dos direitos da pes-
soa que é objeclo do mandado e da celeridade do processo. Nem
quanto ao simbolismo que encerra, ao tomar tangfvel o espaço comum
de jusliça penal: o de~aparecimento da extradiç.'io é o sinal da evolução
que conhece ac1ualmen1e a União Europeia, que vê reduzir-se, na pró-
pria cooperaç.'io, o nível estadual e polflico, em benefício da interven-
ção das autoridades judiciárias, cada vez mais autónomas nas relações
que estabelecem direc1amcn1e entre si. E também analisámos os aspec-
tos que definem o regime do mandado de detenção ligados à confiança,
que podem significar um endurecimento penal no espaço europeu ou uma
menor real i7.ação efectiva dos direitos fundamentais.
O que agora se quer salicmar é que lL5 duas primeiras aplicações que
estavam previstas do princfpio diziam respeito a decisões sobre o con-
gelamento ele bens c de provas c sobre sanções pecuniárias. Estas ini-
ciativas ficaram "congeladas" (89) depois do 11 de Setembro, em prol
de gestos simból icos fortes, com prioridade para lanços como o man-
dado de dclenção. Esqueceu-se ou quis esquecer-se que a aplicação do
princípio do reconhecimenlo mútuo a decisões, por exemplo, relativas
ao congelamento de bens e de provas também serve a luta anti-terrorista
péna/, c i1., p. 3; e SPJ<Oa DE B1ou.~v. ibidem, p. 194 e 195). Saliente-se a meri1ória
inicia1iva da prc.'iidência belgn nesle domfnio ("Documento de trabaJho J'eJativo à rea..
lização do programa de mcdidM dc..cilinndo a aplicar o pl'incípio do reconhecimento
mútuo das decisões em malt5ria peno I: decisões tomadas no âmbito da assistência
pose-penal. Procurnr oplimiUlr n op1icnçno dn Convenção Europeia relativa à vigilância
de pe«oa.ç condenadas ou libenadas condieionalmcnlc, de 30 de Novembro de 1964",
doe. 10646.01, de 6 de Julho de 2001), que não teve seguimento.
(") Assim, expressivomcnle (e no que se segue), ANNE WEYEMBERGH, L'espace
péna/, cit., p. 192 s.. com indicações sobre ambas as iniciatiY:lS. A decisão-quadro sobre
o congelamen10 de ben• e de provas (doe. 698G02. COPEN 20. 13 de Março de 2002)
foi objeclo de um acordo polllico no Conselho JAI. de 28 de R:""reiro de 2002
(6533.02, Pn:sse 43·G, p. 7), mos ainda não foi adoptada ofteialmenle.
RPCC 1J (200)) S7
ANAJitU. MIIIANDA RODRIGUES
e preferiu começar-se por um domínio "bem mais delicado em tennos
de liberdades individuais" do que os outros dois que dizem respeito a
"bens" c não directamente a "pessoas".
O paradoxo é maior se se pensar na "facilidade'' com que, relati-
vamente ao mandado de detenção, se abriu mão de um princfpio como
o da dupla incriminação. Que, agora, pa~sado o ciclo empreendedor, se
mostra relutância em alargar aos outros don\fnios do reconhecimento
mtítuo. Quando, logicamente era de c.~pcnu· que o grau de confiança
reciproca fosse (mais) elevado em domínos como o do congelamento de
bens ou de provas. O Conselho aceitou, fina lmente (em 28 de Feve-
reiro de 2002). estender a abol ição da dupla incriminação a este domí-
nio, mas apenas em relação à~ decisões de congelamento de provas e
não de bens. E, para além desta "precaução", consagra também o
método da "lista" de infracções, completado com o limite dos três anos
de punição, utilizado no mandado de detenção. O que, se, no caso, se
explica pelo ataque à liberdade da pes.~oa que está cm jogo. já não tem
raz..~o de ser na obtenção de provas, que deve ser, por princípio, ampla-
mente facilitada, mesmo para infracções menos graves (90).
De qualquer modo. esta decisão-quadro, apesar de ter havido um
acordo polftico sobre el a, ainda não foi adoptada oficialmente (91) .
Como iron icamente j á foi observado, parece que é mais fácil admitir a
entrega de uma pessoa por causa de uma infracção, do que das provas
para o seu processo ou o congelamento dos seus bens - uma pessoa
seria mais fácil de obter do que a sua fotografia ! (92).
De resto, o que ainda a propósito do mandado de detenção europeu
se procurou tomar claro foi que, em termos de equi líbrio entre preo-
eupaçõe.~ seeurilária.~ e de protecção de garantias individuais, a via prefeóvel
é fomentar um clima de confiança recíproca através da hannonização.
Já vimos em que tennos reconhecimento mútuo e harmonização se
relacionam de forma complementar na realização do espaço judiciário
penal europeu.
("') Nc:.<lC sentido. DENlSE SoRAStO. "Rcconnaissancc mulucllc. rapprochemenl des
législmions et coopémlion", l.,'espace péna/, cit., p. 290.
(") Cfr.• supra. nota 89.
('ll) Assi m, J.lMMANUEL BARBE, 1./{!Spacc pénal. Cil.. p. 116.
58 RPCC 13 (2()()3)
---- --------------- O MANDADO DE D~TiiNÇÃO EUROPEU
Se os progressos alcançados graças ao reconhecimento mtítuo são
roais espectaculares (93), a autonomia pertence à hannonização, das
infracções e das sanções, nos domínios tidos por prioritários e já iden-
tificados no Tratado da União Europeia. Os próprios debates que se tra-
varam aquando das negociações sobre o mandado de detenção europeu
em tomo da abolição da dupla incriminação para a lista de infracções
ilustram bem como o reconhecimento múwo pode ir mais longe, con-
ferindo eficácia à j ustiça penal, havendo "consenso" quanto às i nfrac-
ções.
Os tr~balhos de harmonização patticipam na emergência de uma
política criminal europeia. E só pode desejar-se - não entramos aqui
no tema - que não alinhe, no plano das infracções, em "definições
máximas", e, em sede de sanções, no famoso sistema do "limite mínimo
da pena máxima" (94).
O que agora queremos destacar é que o vazio (9S) em matéria de
harmoni7.ação de processos penais e de garantias processuais aumenta
o risco de que se instale no espaço penal europeu uma orientação
repressiva e securitária. É que o reconhecimento mútuo contém o gér-
men de um "nivelamento por baixo" das garantias processuais: em ter-
mos de protecção de direitos fundamentais, incita a contentar-se com o
"menor denominador comum" (96). A tarefa ele harmonização ao nível
processual é tão mais importante quanto se tiver em conta a rápida
evolução de novos métodos e técnicas de i nvestigação e de vigilância
que as inovações tecnol ógicas permitem. As diferenças en tre Esta-
dos-Membros tendem a acentuar-se.
A confinnar o que vimos dizendo, é curioso verificar que, agora que
o mecanismo do reconhecimento mútuo vai ser posto em funciona-
('J) As.<im, DEN~ SORASIO. L'e.1p0ce pilwl. cil., p. 291 .
(") Sobre n harmonização das legisloções, cfr. os cstu<los de ANNE WEYEM-
liERGH. de GEORGt:S l<ru.l:Ns e de MARIA LutSA CESONr. todos publicados em L'eJpaa
p4nal. cil .• respectivamente, p. 127 s., 145 s. e 153 s. Vide. também, a propósi to da
dccisUo~quadro rclnti vo. à luta contl'a o lel'rorismo, ANN~ WEYEMBERGH, Luue. c.it.,
p. 161 S.
(") Assi m, e no que se segue. Sm<úti r>€ Brou.sv, L,'espllce pénal, cil .• p. 195 s.
(YO) Assim, ANNE WBY EMií~RGH, Luuc. cil., p. t88.
llf'CC lJ (200l) 59
ANA8êl.A MIIIIIND'\ fi.O
=.=
D.:.:R:.;;/(,:.='U.=E::..S_ _ _ __ _ __
menta com o mandado de detenção europeu, a Comissão decidiu dar iní-
cio à tarefa de harmonização dos processos penais. Num dos seus pri-
meiros documemos públicos sobre a matéria, justifica o seu objectivo
de definir "normas mínimas a aplicar no trat:uncnto de suspeitos e de
pessoas postas em causa nos processos penais na União Europeia" com
a necessidade de "fazer nascer a confiança e o respeito mútuos que
exige um verdadeiro espaço de liberdade, de segurança e de j ustiça" (9').
lronicameme, a Comissão parece reconhecer o carácter artificial da
confiança recíproca, invocada para j ustit1cur o reconhecimento mútuo das
decisões judiciárias.
E, também aqui, no plano processual, só pode desejar-se que o
exercício de harmonização não se contente com as garantias já existentes
nos vários ordenamentos nacionais c em fixar standards mínimos.
A tensão liberdade-segurança que esteve sempre latente na cons-
trução do espaço penal europeu e que eclodiu sobretudo com a adop-
ção dos dois instrumentos relativos ao terrorismo e ao mandado de
detençllo teve o mérito de nos fazer tomar consciência do relevo do
movimento que está em curso e das suas derivas.
Os receios quanto à construç.~o do espaço judiciário penal europeu,
legítimos face ao conteúdo de certos instrumentos - destacados, aqui,
na decisão-quadro relativa ao mandado de detenção europeu - , são
igualmente justificados pela incoerência dos trabalhos (98). Produto
talve7. da "fase pol ítica de transição" para um sistema penal europeu em
que nos encontramos, a incoerência manifesta-se, como vimos, na rela-
ç.'io entre os trabalhos de hannoni zação e os de concretização do reconhe-
cimento mútuo ligado ao abandono da dupla incriminação.
A emergência de um sistema de justiça penal europeia parece ine-
vitável.
Mas falta "um projecto a longo prazo" que lhe dê sentido.
São "muitas e desvairada~" as iniciativas - como (só?) a língua
de Camões ou de Herculano permite expre.~sivamente dizer. Que não
se inscrevem, todavia, num "quadro global". É que a passagem de um
(•7) Referência cx<ra(da de S~RGE DE BtOLLbY, L'csp11ce phwt,
('") Assi m. SERGE DB BtOLLEY, op. utt. cil.. p. t97.
60
---- O MANOADO 0/i DtTENÇÀO EUROPE:U
espaço para um sistema de justiça penal não se faz por si. Há uma
mudança de perspectiva que pressupõe opções essenciais, quer ao nível
material quer processual, que ainda não foram pensadas de forma sis-
temática nas suas consequências últimas.
Temos agora a oportunidade de repensar a Europa penal.
Esta )>ode representar uma "mais-valia potencial" (99), em relação
aos sistemas n;tcionais, no plano da protecção dos direi tos e liberdades
e no equilíbrio liberdade/segurança. Quando a construção europeia é
•·pré-determ inada por combates" - o tráfi co de seres humanos, a cri-
minalidade organizada c, agora, o terrorismo - , à primeira vista temos
uma imagem sccuri tária e repressiva do penal.
Em vez de assumir o compromisso de uma reflexão sobre os
fundamentos culturais, éticos e políticos do sistema penal europeu, o
Conselho dá por vezes a impressão de considerar os direitos funda-
mentais de maneira puramente retórica, "como uma referência a acres-
centar, dada a sensibilidade dos debates" ( 100). Fizemos referência ao
"mal-estar" causado pela inserção de um dispositivo onde se prevê a
obrigação de respeitar os direitos fundamentais na decisão-quadro rela-
tiva ao mandado de detenção europeu e o mesmo se pode dizer de dis-
posição equivalente contida na decisão-quadro relativa ao terrorismo .
(art. 1.0 , 11.0 2).
Para além disso, esta falta de i nvestimento num pensamento para
a 13uropa penal contrasta com a abcttura progressiva da construção do
· espaço penal europeu a domínios como os da prevenção, assistência
às vítimas ou procura de pessoas desaparecidas.
Só se podem enunciar aqui, de forma apodítica, os vectores essen-
ciais da definição de uma política criminal europeia.
Pensar o sistema penal europeu significa, desde logo, colocar a
questão da legitimidade e necessidade da.~ incriminações, não devendo
bastar ao trabalho de harmonização a mera comparaç.'io entre os vários
ordenamentos nacionais.
Depois, ao nível das sanções criminais, deverá inevitavelmente
cit. , p. 196. ("') Assim, SI; RGE DE BIOLLEY, Qp. ull. CÍI., toe. til,
(1110) Assim, SEI<úl.i os I3101.1JiY, op. ult. cit., I>· 177.
RPCC I} (2003) RPÇC 13 (lOOl) 61
/
IIN/18/i.V. ~11/IANDII RODRIGUES --------------'0
'-'~"'-
1A;.;.N.=
I)AI)() /)E Vt"f'eNÇÃO EUROPEU

reflectir-se sobre o sentido e finalidade da punição. Vai aqui impli- em tudo o que faz é perfeito e inspira mais confiança assim do que se
cado um debate sobre uma estratégia europeia ahcmativa à prisão ou as realmente existisse". Depois percebi porquê.
perspectivas de uma justiça reparadora. É que um dia o Cavaleiro Inexistente desapareceu, deixando a
Finalmente, é preciso equacionar a protecção dos direitos funda- Rambalde a missão de existir. O que quer dizer, no ensinamento de Agi-
mentais ao nível das garantias processuais e do seu controlo jurisdicional. lulfo, pôr sempre, naquilo que se faz, "qualquer coisa", "um sinal par-
Défice que o mandado de detenção europeu, como tivemos ocasião de ticular".
salientar, põe a descoberto. A memória fazia parte da questão: dar "existência" à justiça penal
Esta é uma proposta de reflexão sobre alguns aspectos sensíveis da e uropeia.
arqu itectu ra pena l europeia. A fazer-se "fo,·a do qu adro formal d a
negociaçilo política", é um contributo potencial para os progressos a rea-
lizar ao nível jurídico.
Podemos talvez ser tentados a ver num horizonte "ainda" longín-
quo a realização do projecto penal europeu. Que, de qualquer modo,
não se quadra com prazos políticos dos governos nem com ímpetos
populistas de debates securitários.
A Europa está num momento charneira da sua história. Enfrenta
desafios capitais, senão o seu destino na cena internacional.
Não se pense, por isso, que tem menor ressonância na opinião
pdblica a construção do espaço de liberdade, de segurança c de justiça
ou que tem menor importância o desafio penal.
Algo mudou. A rapidez de reacção a dois acontecimentos - a
manifestação por ocasião da Cimeira Europeia de Gõtcborg, em Junho
de 200 .1 , c os atentados de 11 de Setembro do mesmo a no - (10 1),
com a organização de Consel hos extraord inários, teve por efeito dar
visibilidade e uma certa publicidade aos trabalhos. A construção euro-
peia tem lUdO a ganhar em trazer a debate o seu lado penal.
(Hoje) é o momento para pôr a questão do modelo de direito penal
que se quer para a Europa (de amanhã). A Convenção pode ser o
fomm para levar a cabo ou pelo menos lançar esta reflexão sobre a
justiça penal europeia.

Veio-me à memória Agilulfo, o Cavaleiro Inexistente. De quem

Rambalde, o jovem guerreiro ansioso por entrar cm acção, pensava: "ele

('"'> NcsJc SCIIJído, SUI<G~ o~ BIOLWY, op. ult. cit .. p. 172 s.

62 IU'(;C I~ (2(J(I)J RI'CC 1$ (200~) 63