Direito Penal

Teoria geral da Pena:

aplicação das penas
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Teoria geral da Pena - aplicação das penas

Apresentação
Olá aluno,

Sou o Professor Thiago Pacheco. Delegado de Polícia em Minas Gerais, Professor

da ACADEPOL/MG e cursos preparatórios, Coordenados do Plano de Aprovação - Coaching e
Mentoria para Concursos Públicos.

Sumário

Aplicação das penas..................................................................................................................................... 3

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Teoria geral da Pena - aplicação das penas

Aplicação das penas

Para que a sanção penal seja aplicada, o CP adotou o chamado Critério Trifásico, tratando-se de sistema em
que o juiz sentenciante deverá enfrentar para definir a pena concretamente a ser aplicada.
A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação
da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as
circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento.
A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as
regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a concessão
do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.

1ª FASE: Circunstâncias judiciais ou inominadas.

Destina-se à fixação da pena-base, onde o juiz, em face do caso concreto, analisará as características do crime
e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo da pena cominada pela lei àquele tipo penal.
As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do pro-
cesso, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias forem
favoráveis ao acusado.
São circunstâncias judiciais:
a. Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do
crime;
b. Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término
do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas
serão tidas como maus antecedentes;
c. Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho etc.);
d. Personalidade: as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é que o
perfil psicológico e moral;
e. Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo
constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada
nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem;
f. Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi
(instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração etc.);
g. Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em decorrência
da prática delituosa;
h. Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativa-
mente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada.

2ª FASE: Circunstâncias atenuantes e agravantes:

Circunstâncias atenuantes são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já
fixada na fase anterior.
As circunstâncias agravantes, ao contrário, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltan-
do que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do máximo legal.
As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do
crime ou os qualifiquem.

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Circunstâncias atenuantes:
a. ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sen-
tença de 1º grau;
b. o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento;
c. ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se refere
aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade;
d. ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o ins-
tituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o
agente evita ou diminui suas consequências;
e. ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: observa-se as regras
do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica);
f. ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa
perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada;
g. ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada desde
que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo.
De acordo com o artigo 66, do CP, “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.
Neste sentido, conclui-se que o rol das atenuantes do art. 65 é exemplificativo.
Circunstâncias agravantes:
a. reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior";
b. ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe;
c. ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
d. ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
e. ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
f. ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
g. ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
h. ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, minis-
tério ou profissão;
i. ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou
mulher grávida;
j. ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade;
k. ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l. ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada.

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Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas:

O art. 62 do CP dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:
a. promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
b. coage ou induz outrem à execução material do crime;
c. instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de
condição ou qualidade pessoal;
d. executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes:
Havendo o concurso entre as circunstâncias agravantes e atenuantes o magistrado não deverá
compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo
o legislador, são aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.
Importante: nesta fase, o juiz está adstrito aos limites mínimos e máximos impostos pela lei
no preceito secundário.

3ª FASE: Causas de aumento e diminuição:

As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal
(ex: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços)
quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte
da gestante - artigo 127).
São causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar
além do máximo legal.
O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição
e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só
aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento
na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se
refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.
Com relação às qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo
crime. Segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agra-
vantes genéricas.
Ex: agente pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno - o
juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2° , I do CP) e o emprego
de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.
Entretanto pode acontecer que, em determinados casos, a outra qualificadora não seja consi-
derada como circunstância agravante, devendo então o juiz aplicá-la como circunstância do crime
(artigo 59, CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante
escalada e rompimento de obstáculo. O juiz poderá qualificar o crime pela escalada e, como o
rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como
circunstância do crime.
Obs: nesta fase, o juiz não está adstrito aos limites mínimos e máximos impostos no preceito secundário.