DIREITO A DESCONEXÃO

A revolução tecnológica chegou aos ambientes de trabalho e o uso de equipamentos

de comunicação tem sido usado de forma exacerbada, possibilitando a conexão do
trabalhador em tempo integral. Apesar de estarmos vivenciando hoje, em razão da
pandemia e do isolamento social, uma forma mais latente de uso desenfreado da
tecnologia, não é de hoje que se fala sobre o tema.

A utilização de smartphones, possibilita hoje, que o empregado tenha acesso ao seu e-

mail, receba mensagens de forma instantânea, contato telefônico pelo empregador, a
qualquer hora do dia, admitindo a produção de trabalho em prol do empregador,
ainda que fora do horário de trabalho estabelecido contratualmente com a empresa.

No Brasil, apesar de possuirmos uma extensa legislação trabalhista, que muitas vezes é
até considerada rigorosa, não temos uma legislação específica que trata sobre o direito
à desconexão do trabalho. No entanto, temos algumas previsões, como o artigo 6º da
CLT, alterado em 2011, prevendo que a disponibilidade do empregado por meios
telemáticos, seja por e-mail, WhatsApp, Telegram ou qualquer outro aplicativo de
comunicação remota, configura o trabalho à distância e não se distingue do trabalho
realizado no estabelecimento do empregador. Temos a súmula 428 do TST que
determina o pagamento de sobreaviso quando houver violação ao direito a
desconexão.

Mas qual o limite? Basta uma mensagem para que seja caracterizado o trabalho à
distância? Se eu liguei para o empregado no sábado pela manhã perguntando sobre
um documento, é trabalho à distância? Difícil analisar de maneira ampla, sendo
necessária uma interpretação casuística, como demonstram os diversos julgados
disponíveis sobre o tema.

- Se por um lado o acesso de forma eventual as mensagens do empregador não

asseguram que ele está de fato trabalhando, ou seja, pequenos diálogos não significam
disponibilidade ao empregador, entendendo o TST que o fator determinante é a
execução contínua da atividade laboral por meio das mensagens, não apenas de
recebimento, mas a necessária cobrança de resposta, atingindo a disponibilidade do
tempo do empregado.

- Por outro lado temos julgados que vão compreender que, no caso das férias, por
exemplo, a desconexão deve ser total, e o mero fato de o empregado permanecer com
o celular da empresa, já configura negação plena ao descanso, objetivo central da
concessão das férias.

Jorge Luiz Souto Maior é juiz em São Paulo desde 1998 e professor de direito do
trabalho desde 2002 na USP. Em 2003, ele escreveu um artigo sobre o direito a
desconexão, neste artigo, ele afirma que os fundamentos e as funções do direito do
trabalho (especialmente: o de impedir a exploração do trabalho humano com o fonte
de riqueza dos detentores do capital; o de manter a ética e a dignidade nas relações de
trabalho; o de melhorar as condições de vida do trabalhador; e o de distribuir riqueza)
têm razão de ser em qualquer modo de produção ("fordista", “taylorista”, “toyotista”
etc.). Assim, o obstáculo para a aplicação do direito do trabalho nestas novas formas
de exploração do trabalho humano somente subsiste quando abandonam -se os
postulados essenciais do direito do trabalho. A s novas formas de produção talvez não
tenham sido pensadas para evitar a aplicação do direito do trabalho, mas, querendo,
ou não, o fato é que este efeito não pode ser produzido, sob pena de se negar toda a
evolução da história social da sociedade moderna, jogando-se no lixo as garantias
internacionais de preservação da dignidade humana.
Uma vez configurada a relação de emprego, o efeito concreto a se produzir, sob o
prisma do direito ao não-trabalho, é o da declaração do direito à limitação da jornada
de trabalho também nestes serviços, tornando efetivo tal direito com a fixação do
pressuposto de que cabe ao empregador estabelecer o limite da jornada a ser
cumprida. Não se pode barrar a idéia do direito ao limite da jornada com o argumento
das dificuldades de se quantificar, sob o prisma da prova, a jornada trabalhada. Esta é
uma dificuldade instrumental que não interfere na declaração, em tese, do direito. De
todo modo, o avanço tecnológico apresenta também o paradoxo de que ao mesmo
tempo em que permite que o trabalho se exerça à longa distância possibilita que o
controle se faça pelo mesmo modo, sendo que até mesmo pela mera quantidade de
trabalho exigido esse controle pode ser vislumbrado. Em outros termos, basta que o
empregador queira controlar à distância, o trabalho do empregado, que terá como
fazê-lo. E, para que, concretamente, queira, devem ser estabelecidos os seguintes
parâmetros jurídicos: o empregado tem direito ao limite da jornada; o encargo de tal
prova compete ao empregador. O importante é não evitar a discussão sob o prisma
jurídico, partindo-se da falsa presunção de que o trabalho, sendo externo, longe dos
olhos físicos do empregador, não está sujeito a limite.
Com base nesse artigo, o Senador Fabiano Contarato apresentou projeto de lei que
altera o § 2º do art. 244 e acrescenta o § 7º ao art. 59 e os arts. 65-A, 72-A e 133-A ao
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, abordando o direito a desconexão ao
trabalho.

Propõe a revogação do inciso III do artigo 62 da CLT – que retira os profissionais do

teletrabalho das previsões dispostas no capítulo II, seção II da CLT, que fala sobre
duração e jornada de trabalho.
Cria o artigo 65-A
“Art. 65-A As disposições deste Capítulo aplicam-se aos casos de teletrabalho, ainda
que esta modalidade seja realizada de forma parcial, incluída qualquer comunicação
entre empregador e empregado atinente ao trabalho e realizada através de
ferramentas telemáticas.”

Cria o artigo 72- A , para falar sobre o direito ao descanso

“Art. 72-A Durante os períodos de descanso de que trata esta Seção, o empregador
não poderá acionar o empregado por meio de serviços de telefonia, mensageria,
aplicações de internet ou qualquer outra ferramenta telemática, exceto em caso de
necessidade imperiosa para fazer face a motivo de força maior ou caso fortuito,
atender à realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo
manifesto, hipótese em que serão aplicadas as disposições relativas à hora
extraordinária. § 1º A ausência de resposta do empregado à comunicação feita pelo
empregador durante os períodos de descanso não será considerada falta funcional. §
2º As exceções previstas no caput deste artigo deverão ser previstas em acordo
coletivo ou convenção coletiva.”

Cria o artigo 133-A para falar sobre os procedimentos nas férias do trabalhador:
“ Art. 133-A Durante o gozo das férias, o empregado será excluído dos grupos de
trabalho do empregador existentes nos serviços de mensageria e excluirá de seu
aparelho eletrônico privado todas as aplicações de internet exclusivas do trabalho,
sem prejuízo da obrigação de o empregador reter os aparelhos eletrônicos portáteis
exclusivos do trabalho. § 1º O empregador poderá adicionar o empregado aos grupos
de trabalho e o empregado reinstalará as aplicações de internet somente após o
período de gozo das férias. § 2º As disposições desse artigo abarcarão outras
ferramentas tecnológicas que tiverem o mesmo fim e que vierem a ser criadas.”

Altera a redação do §2º do artigo 244 da CLT, inserindo o controle telemático

informatizado como caracterização e sobreaviso.
“Art. 244. .................................................................................
§ 1º ...........................................................................................
§ 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado que, à distância e submetido a
controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em
regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para
o serviço durante o período de descanso. Cada escala de "sobreaviso" será, no
máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos,
serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário-hora normal.

http://www.sobratt.org.br/index.php/30012020-o-direito-a-desconexao-do-trabalho-
na-era-tecnologica/

https://www.jorgesoutomaior.com/uploads/5/3/9/1/53916439/do_direito_
%C3%A0_desconex%C3%A3o_do_trabalho..pdf

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/08/14/projeto-regulamenta-
direito-a-desconexao-do-trabalho-em-periodos-de-folga