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FACULDADE DE EDUCAÇÃO SANTA TEREZINHA


CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

GILMAR NUNES PEREIRA

OS PRECEDENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA
BRASILEIRA

IMPERATRIZ
2010
2

GILMAR NUNES PEREIRA

OS PRECEDENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA
BRASILEIRA

Monografia apresentada à Faculdade de


Educação Santa Terezinha como requisito parcial
para obtenção do título de bacharel em Ciências
Jurídicas.

Orientador: Prof. Thiago Vale Pestana

IMPERATRIZ
2010
3

GILMAR NUNES PEREIRA

OS PRECEDENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA
BRASILEIRA

Monografia apresentada à Faculdade de


Educação Santa Terezinha como requisito parcial
para obtenção do título de bacharel em Ciências
Jurídicas.

Aprovada em: 12 de Fevereiro de 2011.

COMISSÃO EXAMINADORA

_____________________________________________
Prof. Esp. Thiago Vale Pestana (Orientador)
Esp. em Direito Civil e Processual Civil - UNAMA
Esp. em Direito Tributário – IUL/LFG

_____________________________________________
Profª. Esp. Vilmária Cavalcante Araújo Mota (1º Examinador)
Esp. em Direito Processual - UNIMONTES

_____________________________________________
Profª. Esp. Nara Cristina Batista Sampaio (2º Examinador)
Esp. em Direito e Processo do Trabalho - UNIDERP
4

Dedico esse trabalho a toda minha família, em especial aos meus pais,
Raimundo Henrique Pereira (in memorian), a quem não vejo mais sinto
e a minha mãe Geneci Nunes Pereira, que sempre me deram estímulo
para que continuasse em busca dos meus sonhos.
5

AGRADECIMENTOS

A Deus por lembrar-se de mim, concedendo-me o precioso dom da vida,


por ter me proporcionando durante todos esses anos, vitórias nas grandes lutas
traçadas, sem Ti, nada sou e nada posso. Aos meus pais, Raimundo Henrique
Pereira (in memorian) e Geneci Nunes Pereira, pelo exemplo de pugna e moral, por
me ensinarem a viver com honra, dignidade e valor; por me conduzirem com afeto e
dedicação para que trilhasse caminhos sem medo, e com esforço e perseverança
alcançasse o objetivo com êxito.
A todos os meus familiares e amigos, pela força e pelo encorajamento.
Em especial aos meus irmãos, por existirem em minha vida. A minha amável
esposa, KARLENES DINIZ, e minha linda e maravilhosa filha, ANA CLARA,
mulheres, de valor sem igual, muito obrigado pela compreensão.
Aos meus amigos de curso, EVA TUANA, DOUGLAS BARROS, PAULO
HENRIQUE, JAMES, MARCELO MOTA, DARIO DE MACEDO E MIGUEL
PINHEIRO, pérolas de valor suntuoso, que guardarei para sempre no coração, que
compartilharam comigo esses cinco anos de luta acadêmica; na busca incessante
por conhecimento. Terei sempre as lembranças perfeitas de grandes amigos, por
este motivo, as emoções se afloram e a voz se embarga ao saber que chegamos no
fim de uma estrada e que cada um seguirá seu destino, realizará seus sonhos,
vencerá suas batalhas e escreverá os novos capítulos de sua história. Reflito
profundamente no valor de um amigo, Ao saber que nos foi dado a chance de poder
ir muito além de uma simples amizade, experimentamos a grandeza de viver como
irmãos.
“O tempo muito nos ensinou. Ensinou a amar a vida, não desistir da luta,
recomeçar na derrota, renunciar as palavras e pensamentos negativos, enfim,
acreditar nos valores humanos”. Ser Otimista!!! (Cora Coralina). Lutar sempre!.
Aos Professores, eternos mestres possuidores de uma magnitude de
conhecimento incontestável, indispensável na minha vida acadêmica e profissional.
Ao meu orientador Professor. Esp. THIAGO VALE PESTANA, pela
colaboração na realização deste trabalho, profissional admirável tanto pelo ser
humano que é, quanto pela maestria na qual exerce sua profissão.
A todos muitíssimo Obrigado!
6

Não será demasia acentuar que o sentido jurídico de chance ou


oportunidade é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um
prejuízo. Salienta-se que não se busca o ressarcimento pela vantagem
perdida, mas sim pela perda da oportunidade de conquistar aquela
vantagem ou evitar um prejuízo, totalmente desvinculada do resultado final,
no caso, o provimento jurisdicional.

Sergio Savi
7

RESUMO

O presente trabalho trata da aplicação da teoria francesa da


responsabilidade civil pela perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro,
em especial, frisam-se os precedentes da aplicação da teoria apresentando um
breve estudo sobre as principais questões levantadas acerca da teoria da perda de
uma chance, tendo como referência as principais posições doutrinárias acerca da
questão. Inicialmente procurou-se analisar os fatos e atos jurídicos. Na seqüência,
buscou-se analisar a responsabilidade civil e sua evolução histórica e ainda a
classificação da responsabilidade civil. Feito isso, analisou-se os aspectos acerca
do instituto da perda de uma chance sua origem e o direito que dela resulta, sua
Aplicação nas cortes internacionais como sua natureza jurídica, seus precedentes e
admissão no ordenamento jurídico, reparações e problemas quanto a fixação do
quantum indenizatório e em especial, sua aceitação pela mais alta Corte em
matéria infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça. Não tendo sido possível,
exaurir completamente o tema, até em razão de serem muitas as matérias que
este envolve, contudo, dentro do possível, realizou-se uma apresentação geral sobre
a questão. O levantamento bibliográfico consistiu em pesquisa na literatura
disponível buscando uma análise qualitativa do tema proposto.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda de Uma Chance. Precedentes de


Aplicação Jurisprudencial. Reparação do Dano.
8

ABSTRACT

The present work concerns the application of the theory of the French Civil
Liability for Loss of Chance in the Brazilian legal system, in particular, they cite the
precedent of the application of the theory by presenting a brief study of the main
questions raised about the theory of a loss chance, with reference to the major
doctrinal positions on the issue. Initially we attempted to analyze the facts and legal
acts. Subsequently, we sought to examine the civil liability and its historical evolution
and even the classification of liability. That done, we analyzed the aspects about the
institute a chance of losing your home and the right it conveys, its application in
international courts as a legal nature, and his previous admission to the legal system,
repairs and fixing problems as quantum indemnity and in particular, its acceptance by
the highest court on infra, the Superior Court. Was not possible, you have fully
exhausted the subject, even since they may be many matters that this involves,
however, insofar as possible, there was a general presentation on the issue. The
literature search consisted of searching the available literature in a qualitative
analysis of the proposed topic.

Keywords: Civil Liability. Loss of a chance. Application of judicial precedent.


Repairing the damage.
9

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO
.........................................................................................................................................
11
2 NOÇÕES DE ATO-FATO JURÍDICO
.........................................................................................................................................
13
2.1 Ato Jurídico
.........................................................................................................................................
15
2.2 Fato Jurídico
.........................................................................................................................................
18
3 EVOLUÇÂO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
.........................................................................................................................................
21
3.1 Conceito de Responsabilidade Civil
.........................................................................................................................................
25
3.2 Elementos da Responsabilidade Civil
.........................................................................................................................................
26
3.2.1 Conduta Humana
.........................................................................................................................................
27
3.2.2 Espécie de Dano: Moral e Material
.........................................................................................................................................
29
3.2.3 Nexo de Causalidade
.........................................................................................................................................
30
3.3 Das Excludentes da Responsabilidade Civil
.........................................................................................................................................
31
10

4 CLASSIFICAÇÃO DAS TEORIAS QUE ABORDAM A RESPONSABILIDADE


CIVIL
.........................................................................................................................................
34
4.1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
.........................................................................................................................................
34
4.2 Responsabilidade Civil Objetiva
.........................................................................................................................................
35
4.3 Responsabilidade Civil Subjetiva
.........................................................................................................................................
36
4.4 Responsabilidade Civil Objetiva e teoria do risco
.........................................................................................................................................
37
5 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
.........................................................................................................................................
40
5.1 A origem desta teoria e o direito que dela resulta
.........................................................................................................................................
41
5.1.1 Aplicação da teoria da perda de uma chance nas cortes internacionais
.........................................................................................................................................
44
5.2 Natureza da perda de uma chance
.........................................................................................................................................
47
5.3 Diferenças entre Dano Emergente, Lucro cessante e teoria da perda de uma
chance
.........................................................................................................................................
49
6 OS MOTIVOS PARA ADMISSÃO DA TEORIA NO BRASIL
.........................................................................................................................................
52
6.1 Os motivos para a admissão da indenização das chances perdida no Brasil
.........................................................................................................................................
52
11

6.2 A reparação integral dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance
.........................................................................................................................................
57
6.3 A problemática da fixação do quantum indenizatório a partir da seleção de
julgados oriundos da justiça estadual brasileira, em virtude das chances perdidas
.........................................................................................................................................
61
6.4 Os casos mais relevantes da aplicação da teoria da perda de uma chance no
entendimento da Justiça gaúcha
.........................................................................................................................................
67
6.5 Análise comentada dos primeiros casos de aplicação da teoria da perda de uma
chance e o acolhimento desta teoria de responsabilidade civil pelo Superior Tribunal
de Justiça
.........................................................................................................................................
71
CONCLUSÃO
.........................................................................................................................................
83
REFERÊNCIA
.........................................................................................................................................
85
ANEXO
.........................................................................................................................................
88
12

1 INTRODUÇÃO

No mundo jurídico, pode-se considerar responsabilidade como a


obrigação de reparar prejuízo decorrente de uma ação de que se é culpado, direta
ou indiretamente. A responsabilidade civil constitui um elemento chave de um
sistema jurídico, constitui fórmula pela qual o sistema jurídico procura reprimir no
interior da sua esfera os comportamentos contrários às regras, através da
assimilação do fato contrário ao direito.
A chamada teoria da perda de uma chance representa uma nova
compreensão acerca do instituto da reparação de danos que objetiva reparar a
perda da oportunidade na qual alguém deixa de obter algo em razão de ato ilícito
praticado por terceiro.
Parte-se aqui da idéia de que a teoria da perda de uma chance deve ser
abordada dentro da responsabilidade civil que assegura punição a pessoa que
provocar um dano a outrem, sendo esta obrigada a ressarcir e responder por
eventuais prejuízos que tenha causado.
Para a elaboração deste trabalho, foi realizada uma pesquisa bibliográfica
através da coleta de dados em livros, jornais, teses, artigos e através da utilização
13

do meio eletrônico. É importante observar que não se pretende realizar uma


pesquisa de campo e sim uma monografia de compilação, não havendo, portanto,
dados estatísticos ou campo geográfico de pesquisa.
Todo o trabalho será fundamentado nos estudos de grandes
pesquisadores, descritos somente em obras que contribuem de forma significativa
para a reflexão sobre o tema.
O problema em estudo desta temática parte da importância decorrente do
fato de que o dever de indenizar, bem como seus aspectos quantitativos (valor da
indenização), decorre essencialmente do fator dano e, indiretamente, dos fatos que
lhe deram origem. Assim, estudar responsabilidade civil é estudar, em primeiro
lugar, a ocorrência do dano a outrem, analisando, para tanto, os elementos que o
compõem e suas inter-relações. E quando não há como quantificar os elementos do
dano, determinando-o, mas há o real prejuízo à vítima, esta deve ser indenizada,
aplicando-se a Teoria da Perda de uma Chance.
O objetivo do presente estudo consiste especificamente na
responsabilidade civil pela perda de uma chance, buscando-se analisar os
precedentes da aplicação da mesma na justiça brasileira, ou seja, analisar as
situações nas quais se poderá atribuir o dever de reparação do dano pelo prejuízo
causado.
Assim, a metodologia adotada neste trabalho foi à análise e consulta a
textos, revistas, teses, artigos científicos, leis, doutrinas, julgados, meios eletrônicos
e livros em que se encontre uma maneira de sintetizá-los num texto que tenha o
caráter de objetividade e riqueza de dados, que possam ajudar no entendimento da
avaliação do tema proposto.
14

2 NOÇÕES DE ATO-FATO JURÍDICO

Todos os fenômenos existentes em uma sociedade pertencem ao mundo


dos fatos, sejam eles resultantes da natureza ou da conduta humana. Aqueles que
apresentam relevância tal, de forma a merecerem a tutela do Direito, passam a
integrar também, o mundo jurídico, através da incidência da norma sobre eles1.
Os direitos subjetivos e as obrigações dependem de pressupostos que a
doutrina francesa denomina por fatos jurídicos. Tais fontes, ou “pressupostos”, são
os fatos isto é, os acontecimentos a que o direito atribui conseqüências, aptos a
criar, modificar, transmitir ou extinguir relações jurídicas2.
Segundo Marcos Bernardes de Mello, somente o fato que esteja tutelado
pela norma jurídica pode ser considerado um fato jurídico, e somente eles possuem
efeito vinculante em relação à conduta humana3.
As relações jurídicas acompanham o ciclo da vida, pois nascem,
produzem efeitos e extinguem-se. Cada direito e dever pressupõem a ocorrência de

1
FIUZA, Cezar. Curso Avançado de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.454.
2
GUSMÃO. Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2008,
p.171.
3
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 7ª ed. atual. São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 9.
15

um fato e a existência de normas reguladoras; pressupõem a existência do fato


jurídico, que é a principal mola do intercâmbio jurídico4.
Os fatos jurídicos o são por vontade humana, pela imputação de caráter
jurídico aos simples fatos da vida. Os primeiros são fatos jurídicos em sentido amplo,
enquanto os segundos, em sentido restrito, denominados mais propriamente de atos
jurídicos, que produzem conseqüências jurídicas (atos lícitos e atos ilícitos).
Os atos jurídicos, no sentido de ato lícito subdividem-se em ato jurídico e
negócio jurídico.
O ato é determinado pela vontade do homem, com o propósito de obter
certos efeitos restritamente à sua pessoa. O fato jurídico, por sua vez, externa-se
como todo acontecimento emanado do homem ou das coisas e que produz
conseqüências jurídicas5.
A distinção entre as duas espécies está no elemento vontade. O primeiro é
volitivo e o último, no sentido estrito, ocorre independentemente da vontade
humana6.
Negócio jurídico, enquadrado como uma espécie entre os atos jurídicos
equivale a uma declaração de vontade de uma ou mais pessoas capazes, com um
sentido ou objetivo determinado, visando à produção de efeitos jurídicos
relativamente a terceiros, desde que lícitos e não ofendam a vontade declarada e o
ordenamento jurídico7.
Não se pode olvidar que o Direito serve para adaptação social, ordenando
a comunidade e viabilizando a convivência. Traça, pois, regras de controle social,
dotadas de coercibilidade. É fenômeno, pois, típico do homo socialis, uma vez que
o homo naturalis, isolado de tudo e de todos, não necessitaria de harmonização
social.
Vê-se, então, com clareza solar a importância dos fatos para a vida social.
Com efeito, é dos fatos que surgirá o Direito-organizado como ciência (ex facto ius
oritur, já dizia a parêmia latina).

2.1 Ato Jurídico

4
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.466.
5
RIZZARDO, Arnaldo, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.7
6
RIZZARDO, Op. Cit., p.7.
7
RIZZARDO, 2008, p.8.
16

O ato jurídico é espécie do gênero fato jurídico. Em sentido amplo, é


determinação da vontade a que o ordenamento jurídico reconhece efeitos de Direito.
Dividem-se em atos lícitos e ilícitos8.
Os atos jurídicos stricto sensu subdividem-se em:
a) atos materiais; e
b) participações.
Os primeiros consistem numa atuação da vontade, que lhes dá existência
imediata, porque não se destina ao conhecimento de determinada pessoa. Trata-se,
em síntese, de um comportamento, ao qual o ordenamento jurídico atribui efeitos
invariáveis9.
As participações consistem em declaração para ciência de intenções ou
fatos. Sua existência consubstancia-se na destinação, no sentido de que o sujeito
pratica o ato para dar conhecimento a outrem de que tem certo propósito ou de que
ocorreu determinado fato. São atos que têm por fim fazer alguém ciente de uma
ocorrência ou de um intuito.
Os atos materiais são expressão de simples atuação da vontade,
manifestações do comportamento humano, nas quais o elemento intencional é
irrelevante, eis que não têm a finalidade de produzir evento psíquico na mente de
outrem. Não se destinam a ser levados ao conhecimento de outras pessoas. Não
têm destinatário em suma10.
As participações são declarações de vontade, sem intento negocial, que
visam a produzir in mente alterius um evento psíquico. Têm, necessariamente,
destinatário, sem se confundirem com as declarações de vontade dos negócios
jurídicos, porque estas são manifestações de um intento, enquanto as participações
consistem em simples comunicação.
Destarte, a manifestação ou atuação da vontade pode se fazer de acordo
com a ordem jurídica, quando se tipifica o ato jurídico ou ato jurídico lícito, ou ser
contrária ao direito, o que descortina o ato ilícito. Agora nossa atenção ficará voltada
ao ato jurídico lícito, para distinguirmos entre a manifestação volitiva que persegue

8
LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 28ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, p. 60.
9
GOMES, 2007, p.173.
10
GOMES, 2007, p.173.
17

um resultado e aquela que é apenas conforme o ordenamento jurídico, encontrando


seus efeitos produzidos independentemente do querer do agente.
Porém, em ambas as situações a ação humana tem força jurígena,
diferenciando-se em que, em certos casos, os efeitos jurídicos se produzem sem
que o sujeito tivesse pretendido obtê-los determinantemente, sendo indiferente que
os tivesse visado; em outros, há combinação entre o querer individual com o
reconhecimento de sua eficácia pelo direito positivo11.
Assim, a ação humana busca efeitos jurídicos, que são queridos, ou a
produção de efeitos não corresponde a um querer efetivo, querido ou pretendido,
mas que se manifesta por força de determinação legal12.
Mas há casos em que a vontade atua visando a um fim protegido pelo
ordenamento jurídico. A ação humana busca como fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos. Sua atuação é consciente no sentido de
que é endereçado a um efeito determinado, que é querido e encontra tutela na
ordem jurídica13.
Assim, fica claro que os efeitos produzem-se ex lege ou ex voluntate. Se
estiverem preordenados tem-se o ato jurídico em sentido estrito; se eles são
queridos, tem-se o negócio jurídico14.
O negócio jurídico é então um ato jurídico, mas dirigido a um fim
determinado, previamente, pela vontade das partes contratantes. O ato jurídico em
si não visa uma declaração de vontade programada, com efeitos jurídicos
determinados, mas efeitos jurídicos de modo geral, e restritos na órbita pessoal do
indivíduo. Evidentemente, o contrato é enquadrado na categoria dos negócios
jurídicos15.
No terreno dos atos e negócios jurídicos, ou seja, dos atos de direito
privado, domina o princípio de autonomia da vontade, também denominada
autonomia privada, que é o poder de os particulares decidirem sobre os seus
negócios, de administrar e dispor livremente de seus bens através de atos e
negócios jurídicos. Autonomia, que se manifesta na liberdade contratual, que
permite a pessoa contratar na forma que melhor satisfaça a seus interesses, não

11
VIANA, Marco Aurélio S. Curso de Direito Civil - Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.136.
12
VIANA, Op. Cit., p.136.
13
VIANA, 2004, p.136.
14
VIANA, 2004, p.137.
15
RIZZARDO, 2008, p.7.
18

devendo sofrer coação de espécie alguma para celebrar contratos. Se sofrer, poderá
anulá-los16.
Os atos jurídicos supõem condições de validade, tais como: capacidade
jurídica e consentimento das partes, objeto lícito, e, para alguns atos, condições
relativas à forma que devem revestir: escritura pública (exemplo: na compra e venda
de imóvel a escritura pública), forma solene (no casamento, p. ex.). Faltando essas
condições, é passível de nulidade (nulidade absoluta) ou de anulação (nulidade
relativa). Nulo se faltar-lhes um de seus elementos essenciais (exemplo: capacidade
jurídica para praticá-lo) ou se for contrário à expressa disposição legal17.
Finalmente, o ato jurídico pode ser lícito, se for de acordo com o direito, e
ilícito, se for contra legem.
Ato ilícito gera a obrigação de indenizar ou a obrigação de sofrer uma
pena. Pode ser: ilícito penal se transgride norma penal, tendo como conseqüência
jurídica à pena (restritiva da liberdade, pena pecuniária, pena de morte e pena
alternativa como serviço prestado à comunidade) aplicável ao delinqüente, e ilícito
civil, que consiste no descumprimento de dever legal ou de obrigação contratual,
causador de dano à pessoa ou a seus bens, que origina a obrigação de indenizar.
Só há, pois, ilícito civil se ocorrer dano, não exigível no ilícito penal. Este pode se
configurar pela tentativa, em que não há dano ou prejuízo, por não ter ocorrido o
evento, que só foi tentado. Dano punível é o dano injusto, pois o praticado no
exercício normal do direito é lícito18.
No ilícito, ao contrário do que ocorre nos atos lícitos, o agente persegue
fim ilícito, sendo a conseqüência jurídica (pena, reparação do dano) imposta pela lei,
contra a sua vontade e interesse.
Os atos ilícitos podem ser dolosos, se deliberadamente o agente causa o
evento (dano, lesão corporal, etc.) ou se assume o risco de produzi-lo, e culposos,
se produzidos sem intenção, por falta de diligência ou de prudência.
O ato ilícito é fonte de responsabilidade civil, isto é, da obrigação de
reparar o dano.
A ausência de uma previsão legal específica sobre o ato-fato jurídico tem
gerado um efeito comum em vários manuais de Teoria Geral de Direito Civil, que
praticamente ignoram o instituto.
16
GUSMÃO. 2008, p.171.
17
GUSMÃO. 2008, p.172.
18
GUSMÃO. 2008, p.172.
19

Todavia não há como deixar de reconhecer a sua existência,


principalmente quando tomamos como base as obras fundamentais dos mestres
Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Melo. Com efeito, o ato-fato jurídico nada
mais é do que um fato qualificado pela atuação humana. Não seria uma contradição
dizer que se trata de um fato, mas mesmo assim, se exige a intervenção do
individuo?
No ato-fato jurídico, o ato humano é realmente da substância desse fato
jurídico, mas não importa para a norma se houve, ou não, intenção de praticá-lo. O
que se ressalta, na verdade, é a consequência do ato, ou seja o fato resultante, sem
se dar maior significância se houve vontade ou não de realizá-lo.
A idéia que deve presidir a compreensão dos atos-fatos jurídicos é a de
que, para sua caracterização, a vontade humana é irrelevante, pois é o fato humano,
por si só que goza de importância jurídica e eficácia social. O ato-fato jurídico é
aquele em que a hipótese de incidência pressupõe um ato humano, porém o seus
efeitos decorrem por conta da norma, pouco interessando se houve, ou não, vontade
em sua prática (CHAVES e ROSENVALD, 2009).

2.2 Fato Jurídico

Nem todos os acontecimentos naturais são fatos jurídicos. Alguns não


têm importância para o Direito, outros gravitam fora da órbita jurídica. A morte é, por
exemplo, fato jurídico de suma importância, porque a lei lhe atribui, dentre outros, o
efeito de determinar a transmissão do patrimônio do finado aos sucessores19.
O primeiro autor a tratar do fato jurídico, segundo Marcos Bernardes de
Mello foi Savigny, que o conceituou como “os acontecimentos em virtude dos quais
as relações de direito nascem e terminam”20.
Betti, por sua vez, o define como “aqueles fatos a que o direito atribui
relevância jurídica, no sentido de mudar as situações anteriores, a que
correspondem novas qualificações jurídicas”21.

19
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.159.
20
MELLO, Op. Cit., p. 87.
21
BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Trad. Ricardo Rodrigues Gama, Campinas: LZN,
2003, v. 1. p. 12.
20

O fato jurídico se opera da seguinte maneira: na norma jurídica, há a


previsão de uma hipótese de fato e o tratamento apropriado a se aplicar, caso ela
ocorra concretamente22.
Verifica-se a vinculação de situações jurídicas: o nexo de causalidade
entre fattispecie e a correlativa disposição criam a causalidade jurídica e as novas
situações que daí se desenvolvam denominam-se efeitos jurídicos, que nada mais
são do que a resposta do ordenamento jurídico à verificação da hipótese prevista em
lei no mundo fático23.
Fato jurídico é uma espécie do gênero fato. Este é definido como
“qualquer transformação da realidade” ou “transformação do mundo exterior”. O
qualificativo jurídico significa que o fato concreto é regulado pelo Direito. Os fatos
jurídicos criam novas situações jurídicas, tanto em relação às pessoas de Direito
Privado, quanto às pessoas jurídicas de Direito Público24.
No sentido lato, o fato jurídico apresenta-se como a força de propulsão da
relação jurídica, por efeito da qual se movimentam as normas jurídicas adequadas.
Da lei não surgem diretamente direitos subjetivos; é preciso uma causa e essa
causa se chama fato jurídico25.
Nas relações de natureza pessoal o fato jurídico liga o sujeito ativo ao
sujeito passivo. Se alguém quer vender uma coisa a outrem, as duas declarações de
vontade, do vendedor e do comprador, tomam, juridicamente, o nome de contrato de
compra e venda que é fato jurídico da espécie negócio jurídico. É esse fato que
dispara as disposições legais sobre a compra e venda. Pelo contrato que celebram,
uma das partes obriga-se a transferir a propriedade da coisa vendida e a outra a
pagar o preço ajustado. Nascem, desse modo, direitos e obrigações correlatos26.
Nas relações de natureza real, o fato jurídico submete uma coisa
diretamente ao poder de uma pessoa. Se alguém encontra coisa sem dono, e dela
se apropria, esse fato, que em Direito se chama ocupação, dá nascimento ao direito
de propriedade, pelo qual o ocupante pode usar, fruir e dispor do bem subjugado,
por essa forma jurídica, ao seu poder, tendo todos o dever de respeitar o direito

22
FIUZA, 2009, p.455.
23
Ibid., p.455.
24
NADER, 2007, p.466.
25
GOMES, 2007, p.159.
26
GOMES, 2007, p.160.
21

assim adquirido. Esse fato é o elemento que propulsiona a relação jurídica de


domínio, pela qual o agente se torna proprietário do bem assim adquirido27.
Em suma, para Orlando Gomes, o fato jurídico exerce tríplice função: 1) a
constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica; 2) a substituição de
preexistente relação jurídica; 3) a qualificação de uma pessoa, de uma coisa ou de
outro fato. De acordo com o referido autor, não são fatos jurídicos os atos permitidos
que não provocam esses efeitos28.
Todo acontecimento, natural ou Humano, que determine a ocorrência de
efeitos constitutivos, modificativos ou extintintivos de direitos e obrigações, na órbita
do direito, denomina-se fato jurídico.
Com habitual sensibilidade, explica Caio Mário da Silva Pereira, ser o fato
“elemento gerador do direito subjetivo mesmo quando se apresenta tão simples que
má se perceba, mesmo quando ocorra dentro do ciclo rotineiro das eventualidades
cotidianas de que todos participam sem darem atenção”. À luz aos ensinamentos de
Savigny, ressalta que o fato jurídico seria todo acontecimento em virtude do qual
começam ou terminam as relações jurídicas.
Nesse ponto, precisas são as palavras de Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald (2006, p. 309).

Todos os fenômenos até aqui descritos não se produzem sem uma causa,
causa essa que são os fatos jurídicos, que nós clasificamos, na série infinita
de eventualidades, como aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude
de produzir efeitos de direto, ou seja eventualidades capazes de provocar a
aquisição, a perda e a modificação de um direito.

A lei define comumente uma possibilidade, um vir a ser que se


transformará em Direito mediante a ocorrência de um acontecimento que converte a
potencialidade de um interesse, em direito individual.
Quando o Fato vem interferir no cotidiano da vida social de forma direta
ou indireta, de modo a afetar, de alguma maneira, o equilíbrio de posicionamento do
homem diante dos outros, a comunidade jurídica se manifesta editando normas que
passarão a regular o relacionamento inter-humano que geram efeitos no modelo de
convivência social.

27
GOMES, 2007, p.160.
28
GOMES, 2007, p.161.
22

Bem, se a norma jurídica qualifica os fatos, surge a óbvia conclusão de


que o Direito, surgindo dos fatos que sucedem habitualmente no mundo, é
acontecimento rotineiro na vida humana. E, sendo acontecimento diário, não se
desenrrola senão através de uma série infinita de manifestações jurídicas. A norma
jurídica representa, pois, a valoração dos fatos. Essa valoração é essencial para
conferir coercibilidade.

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A análise de qualquer tema que se propõe estudar requer, por mais breve
que seja, uma reflexão sucinta de sua origem histórica, tratando-se do instituto da
responsabilidade civil não seria diferente.
Ao analisarmos o vocábulo responsabilidade veremos que sua origem
provém do verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de
assumir com os efeitos jurídicos de sua conduta, contendo ainda, a raiz latina de
spondeo, fórmula através da qual se vinculava no Direito Romano o devedor nos
contratos verbais.
Não se sabe exatamente o momento histórico em que se originou a
concepção de responsabilidade, tampouco, quando foi reconhecida juridicamente e
praticada nos moldes da atualidade. No entanto, podemos afirmar que desde o início
da civilização sempre existiu ao menos a noção desse instituto, revelada,
claramente, conforme a evolução social.
Estudos do Direito Romano indicam que nos primórdios da civilização, as
primeiras formas organizadas de sociedade tinham a concepção de
responsabilidade fundamentada na vingança coletiva, que se caracterizava pela
reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.
Posteriormente, evoluiu para uma reação individual fundamentada pela
vingança privada, ou seja, havia o direito de reagir pessoalmente diante da ofensa
sofrida. É cristalina a forma rudimentar diante da postura admitida, porém
compreensível, se analisarmos a época dos fatos e a natureza humana sempre que
tenta se proteger do mal sofrido.
A primeira intervenção do Poder Público de que se tem história nos
moldes da vingança privada é a chamada Lei de Talião, que disciplinava os casos
23

em que era admitida ou excluída, no entanto, nesta fase não havia diferença alguma
entre responsabilidade civil e penal, e ao menos se cogitava a idéia de culpa, dada a
relevância de vingar.

De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas


civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção
da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do
ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2007, p. 10).
Neste período, a justiça era feita com as próprias mãos, onde se permitia
a reparação do mal pelo mal, ou seja, era sintetizada na fórmula “olho por olho”,
“dente por dente”, “quem com ferro fere com ferro será ferido”. O Poder Público
somente intervinha para coibir abusos e declarar quando e como a vítima poderia ter
o direito de retaliação.
Ao decorrer desse período surgiu a composição, diante da observância do
fato de que seria mais conveniente o autor da ofensa reparar o dano mediante o
pagamento de uma poena, ou seja, certa quantia em dinheiro. Sendo assim, a
cobrança ficaria a critério da autoridade pública se o delito fosse público, ou do
ofendido quando se tratasse de delito privado. A partir de então, as partes
envolvidas concluíram que ao praticarem a retaliação não se reparava dano algum,
pelo contrário, causavam duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor, depois de
punido.
Por consequência, surgiu a Lex Aquilia damno que estabeleceu as bases
da responsabilidade extracontratual, e segundo a doutrina, a partir desse momento
criou-se uma forma de indenizar o prejuízo com embasamento na fixação de seu
valor.

Ingressa na órbita jurídica após ultrapassada, entre os povos primitivos, a


fase da reação imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando
pela sua institucionalização, com a pena do talião, fundada na idéia de
devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual, já que qualquer
dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural.
(SILVA, 2010, p. 4).

Somente a partir desse momento, é que se formulou um conceito de


culpa, pelo qual foram estabelecidas algumas condutas delituosas e a respectiva
obrigação de reparar danos, sempre no aspecto econômico.
A maioria dos doutrinadores consagram a Lex Aquilia como um marco da
evolução histórica concernente a responsabilidade civil, pois através dela
24

ensejaram-se as primeiras noções e conceito da responsabilidade extracontratual ou


também denominada aquiliana. Nesse sentido está o entendimento do doutrinador
Silvio de Salvo Venosa:

A Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma,


de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano,
como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma
figura autônoma, surge desse modo, a moderna concepção da
responsabilidade extracontratual (VENOSA, 2009, p. 17).
O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex
Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente
provocados, independentemente da relação obrigacional preexistente.
Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual. Por essa razão
denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade
(VENOSA, 2009, p. 18).

Desse modo, todo aquele que causasse danos a outrem, seria obrigado a
ressarcir o prejuízo, mediante pagamento de uma contraprestação em dinheiro.
Passou-se a partir de então, a atribuir-se ao dano as condutas culposa (imprudência,
imperícia e negligência) e dolosa do agente.
A composição permaneceu no Direito Romano com o caráter de pena
privada e como reparação, pois, não havia distinção entre a responsabilidade civil da
pena.
Contudo, enorme controvérsia, divide os autores; segundo Pettefi da Silva
(2009, p. 06): “de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idéia de
culpa era estranha à Lei Aquilia; de outro lado, os que defendem a sua presença
como elementar na responsabilidade civil”.
Somente na Idade Média é que se estruturou a idéia de dolo e de culpa
stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguindo-se a
responsabilidade civil da pena.
Entretanto, a teoria da responsabilidade civil somente se estabeleceu por
obra da doutrina, abstraindo-se a concepção de pena para substituí-la
paulatinamente pela idéia de reparação, do dano sofrido. Contudo, a teoria clássica
de culpa não conseguia atender todas as peculiaridades da vida em comum, diante
de diversos casos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela
impossibilidade de comprovação do elemento fundamental.
Não obstante, houve também a expansão da responsabilidade civil no
que diz respeito à sua extensão ou área de incidência, aumentando-se o número de
25

pessoas responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização e de fatos que a


ensejaram.
Em decorrência de tais fatos, iniciou-se dentro do próprio preceito a
ampliação do conceito de culpa e o acolhimento inusitado de novas teorias
dogmáticas, que propugnavam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente,
pelo fato ou em virtude do risco criado.
Tais doutrinas, inclusive, encontraram amparo nas legislações mais
modernas, sem aversão total à teoria tradicional da culpa, sendo adotadas até
mesmo pelo Código Civil brasileiro de 2002.
Concernente a evolução histórica da responsabilidade civil no Brasil,
convém salientarmos, ainda que de modo sucinto, alguns de seus aspectos.
Considerando que a nação brasileira é se comparada às outras civilizações um país
novo, e por consequência influenciado por países estrangeiros em muitas áreas do
direito e demais ciências, entenderemos a razão da estruturação da
responsabilidade civil tal qual como é hoje regulamentada.
No início da formação de nossa sociedade, podemos observar que o
ordenamento jurídico brasileiro submetia-se quase que totalmente ao lusitano,
motivo pelo qual, no ordenamento colonial praticamente não havia distinções entre
as noções de pena, multa, e reparação.
Sobrevindo a independência, o Brasil foi gradativamente estruturando sua
legislação e doutrina, absorvendo paulatinamente, as inovações e influências dos
ordenamentos jurídicos de outros países que não Portugal.
Devemos registrar que, inicialmente havia ainda uma certa confusão entre
os aspectos civis e criminais, no entanto vigorava a premissa de reparação do dano
causado mediante a comprovação de culpa.
No entanto, nos dias atuais, a legislação brasileira adota e aplica na
prática as teorias objetiva e subjetiva, de acordo com as peculiaridades de cada
caso concreto, enfatizando acima de tudo, o que refere à modernização ao aplicar a
doutrina e os preceitos jurisprudências já existentes.

3.1 Conceito de responsabilidade Civil


26

Após breve análise dos aspectos históricos da responsabilidade civil,


apreciaremos os principais elementos que a compõe. Lembrando que, o tema
proposto constitui um dos mais problemáticos da atualidade jurídica ante a sua
admirável progressão no direito moderno, seus reflexos nas atividades humanas, em
sua repercussão em todas as ciências do Direito e na realidade social.
Em razão da imensidão de campo, não há entendimento uniforme
doutrinário e jurisprudencial quanto à definição de sua abrangência, à enunciação de
seus pressupostos e à sua própria textura. Por essa razão, o vocábulo
responsabilidade pode ser interpretado de várias formas, inclusive, tal entendimento
pode ocorrer no ordenamento jurídico. Vulgarmente analisando, podemos dizer que
responsabilidade é obrigação que alguém tem de responder pelas suas condutas.
Juridicamente, está vinculado ao surgimento de uma obrigação derivada,
ou seja, um dever legal sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico em
sentido amplo.
A responsabilidade jurídica apresenta-se, destarte, quando houver
prejuízo a um indivíduo, a coletividade, ou a ambos, desvirtuando a ordem social,
hipótese em que a sociedade reagirá contra esses fatos, coagindo o causador a
recompor o statu quo ante, a pagar uma indenização ou cumprir uma pena, com o
objetivo de impedir que ele torne a causar o desequilíbrio social e de evitar que
outras pessoas o imitem.
Fernando Noronha, (2007), assevera que o vocábulo “responsabilidade”
tem sua origem no termo latino spondeo, tirada do Direito Romano, a qual ligava o
devedor nos contratos verbais”.
O seu conceito legal, porém, vem disposto no artigo 927 do Código Civil
de 2002 que diz:

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.

Interpretando o artigo em epígrafe, Maria Helena Diniz (2008, p. 30)


conceitua responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar um dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de
ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a
27

ela pertencente ou de simples imposição legal.


Do referido conceito, verificamos que são duas as finalidades básicas da
responsabilidade civil; a obrigação de indenizar (reparar o dano), objetivando a
compensação da vítima pelo prejuízo sofrido; e a punição do agente ofensor, de
modo a convencer a não mais cometê-lo, sob pena de ter que repará-lo.
Segundo Regina Beatriz Tavares da Silva (2010, p. 6), a responsabilidade
civil vem defendida por Savatier como obrigação que pode incubir uma pessoa a
reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou
coisas que dela dependam.
Convém observar que, o princípio que rege a responsabilidade civil é o
unuscuique sua culpa nocet, o que significa que dentro da doutrina subjetiva cada
um responde pela sua culpa, e por se tratar de Direito à pretensão reparatória,
caberá ao autor, sempre o ônus da prova de tal culpa do réu.
No entanto, existem situações em que o ordenamento jurídico confere a
responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele,
mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Nestas
hipóteses, trata-se de uma responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa
não é abandonado, mas sim presumido, em função do dever de vigilância a que está
obrigado o réu.

3.2 Elementos da Responsabilidade Civil

Consolidou-se no direito a exigência à reparação que necessita da


conjugação dos seguintes elementos: o dano, que se faz necessário, eis que, sem
dano não há responsabilidade civil; a ação: que envolve tanto o ato comissivo como
o ato omissivo e o nexo causal, ou seja, a relação de causalidade entre a ação e o
dano.
Observa-se que na linha de consideração que o princípio da culpa como
requisito do direito à reparação não pode mais ser considerado como algo
indispensável, eis que, como já fora afirmado anteriormente, a responsabilidade civil
subsiste em hipóteses culposas ou não-culposas, erigindo-se o risco como uma das
fundamentações de responsabilidade, tendo em vista certas atividades. Tornando-se
28

indispensável, o estudo dos elementos principais que compõe a responsabilidade


civil, para que possamos entender quando teremos direito à indenização do prejuízo
causado nas hipóteses do tema em questão.
Porém, a apresentação deste item visa apenas abordá-los de maneira
sucinta, sem adentrarmos em maiores detalhes. Assim, os pressupostos da
responsabilidade civil são: conduta humana (ação ou omissão do agente); nexo
causal ou relação de causalidade; dano material ou moral. Note-se que não
incluímos a culpa entre os elementos da responsabilidade civil, pois como iremos
verificar no tópico seguinte, a responsabilidade objetiva é presumida ou sequer
questionada.
Isto porque, a culpa integra apenas as teorias de responsabilidade
subjetiva, o que significa que não é prescindível, sendo, entretanto, muitas vezes
secundária.
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo
que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou
pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta
humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade
(GAGLIANO; PAMPLONA, 2003, p. 29).

A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral,
dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou
má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na
conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio (PEREIRA, 2006, p.
391).

Genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria,


ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois
elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau
procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte compreende
duas projeções: o dolo, no qual se identifica à vontade direta de prejudicar,
configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia,
imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no
sentido restrito e rigorosamente técnico (DIAS, 2006, p.121).

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é,


o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com
resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na
consideração das consequências eventuais da sua atitude (DIAS, 2006, p. 123).
29

3.2.1 Conduta Humana

O primeiro elemento da responsabilidade civil é a conduta humana. Ou


seja, é necessária a existência de uma ação voluntária do agente, seja ela positiva
ou negativa (omissiva), pois somente o homem através de seus atos ou por meio
das pessoas jurídicas que forma, poderá ser civilmente responsabilizado.
Para os doutrinadores Glagliano e Pamplona Filho (2007, p. 30), o núcleo
fundamental da noção de conduta é “a voluntariedade, que causa exatamente a
liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter
consciência daquilo que faz”.

O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e


objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de
animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado (DINIZ, 2010, p. 37).

Donde concluímos que o ato que gera o dano pode ser uma ação ou
omissão do agente, com ou sem culpa, conforme se configure responsabilidade
subjetiva ou objetiva. Sérgio Cavalieri Filho (2009, p. 37) prefere não diferenciar
ação comissiva de omissiva, chamando a ambas simplesmente de conduta humana
“porque abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana. Conduta é
gênero de que são espécies a ação e a omissão”.
A responsabilidade civil do agente só pode ser gerada por conduta
própria, de terceiros sejam filhos menores, tutelados, curatelados, educandos ou
empregados que estejam sob sua responsabilidade, ou por danos causados por
animais ou coisas sob sua guarda. Não havendo essa voluntariedade, portanto, não
há que se falar em ação humana, e, muito menos, em responsabilidade civil.

3.2.2 Espécies de Dano: Moral e Material

O segundo elemento constitutivo da responsabilidade civil é dano ou


prejuízo. Indistintamente da espécie, seja contratual ou extracontratual, objetiva ou
30

subjetiva, o dano é requisito indispensável para sua configuração, pois, o ato ilícito
somente reflete na esfera do Direito Civil se causar prejuízo a alguém.
Considera-se dano, toda lesão ou destruição advinda de um certo evento,
cujo resultado, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou
interesse jurídico, patrimonial ou moral.
Desta forma, somente será possível pleitear indenização, se houver um
prejuízo, uma violação ao direito, seja de natureza patrimonial ou não. Demais disso,
é necessário que o dano seja concreto, pois não há possibilidade de se indenizar
prejuízo incerto. Igualmente convém esclarecer que é preciso que o dano seja
subsistente, ou seja, continue a existir e lesar o ofendido no momento em que
estiver sendo exigida sua reparação em juízo.
Desta forma, o dano pode ser de duas vertentes: material e moral.
Contudo, independentemente do tipo de dano (se material ou moral, ou mesmo
ambos), dano é o que basicamente se configura como lesão aos interesses de
outrem, seja este causado direta ou indiretamente pelo agente, na chamada
responsabilidade civil direta ou indireta, respectivamente.
O dano também pode ser direto ou indireto, a saber: pode ser dano
causado à própria vítima, ou a alguém de sua família ou terceiros que lhe digam
respeito, ou a objeto seu. Pode ser também direta ou indireta a causalidade, a
relação entre dano e consequência.

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria


que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse
dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode
responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que
seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional,
risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento
preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar,
ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa (CAVALIERI FILHO,
2009, p. 40)

Os efeitos do dano, quando causam prejuízo direto à vítima, são


chamados de causalidade direta; se causarem prejuízos à vítima por seus efeitos ou
repercussões, ou bens que não diretamente relacionados ao fato lesivo, são de
causalidade direta.
Assim, o dano material, também chamado de dano patrimonial, é o de
maior evidência e o de mais fácil mensuração por se tratar de lesão que afeta o
patrimônio da vítima, seja extinguindo uma parte dele, diminuindo, ou deteriorando o
31

mesmo, é o dano passível de avaliação pecuniária. Neste tipo de dano, abrange-se


o dano chamado emergente (o patrimônio perdido) e o lucro cessante (aquele que a
vítima deixou de lucrar, ou não pode acrescer em seu patrimônio, em função do
dano causado).
Englobam-se no dano patrimonial a privação do uso de coisa, a
diminuição do seu uso, a diminuição da capacidade para o trabalho, a ofensa ou
calúnia que efetivamente reflitam na vida profissional ou negócios da vítima, em
critérios objetivos. Enfim, o dano material é objetivamente avaliado em dinheiro
(valor perdido ou que se deixou de auferir), e se não passível de reparação,
corresponde a uma indenização de valor idêntico à perda.
Nota-se que, o dano material pode, portanto, ser direto, quando causa
lesão ao patrimônio da vítima ou à sua pessoa de imediato, ou indireto, quando suas
consequências é que atingem a vítima. Já, o dano moral é mais subjetivo que o
dano material, consistindo na compensação pela perda, dor ou incômodo causado à
vítima a partir do dano. Pode-se concluir que o dano moral é a indenização que tem
caráter de satisfação e compensação à vítima e vale como pena pecuniária adicional
para o agente.
Normalmente, o dano moral é de difícil mensuração devido à dificuldade
em se avaliar sua extensão, isto porque não podem pairar suspeitas de
enriquecimento sem causa por parte da vítima, ou, por outra, de seu sofrimento ou
padecimento. Outras dificuldades comuns estão em medir o tamanho do decoro, da
honradez, da dignidade atingidos. Assim, qual o efetivo valor destes sentimentos,
que variam imensamente em cada pessoa? E quando não é possível ou não ocorreu
o dano material, comprovar o dano moral e equacionar sua indenização é, pelas
características próprias, tarefa árdua.

3.2.3 Nexo de Causalidade

Como terceiro e último requisito à configuração da responsabilidade civil,


temos o nexo de causalidade. Entende-se como nexo de causalidade o elo
etiológico que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano,
conseqüentemente, apenas se poderá responsabilizar alguém cujo comportamento
32

houvesse dado causa ao prejuízo. Assim, o que se aplica, hodiernamente, em nosso


Direito é a adequação da causa ao dano, mencionado por Caio Mário Pereira:

Em linhas gerais e sucintas, a teoria pode assim ser resumida: o problema


da relação de causalidade é uma questão científica de probabilidade. Dentre
os antecedentes do dano, há que destacar aquele que está em condições
de necessariamente tê-lo produzido. Em consequência, a doutrina que se
constrói neste processo técnico se diz da ‘causalidade adequada’ porque
faz salientar, na multiplicidade de fatores causais, aquele que normalmente
pode ser o centro do nexo de causalidade (PEREIRA, 2006, p. 79).

Salienta-se que, há casos em que prevalecem as excludentes do nexo


causal, como ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva
da vítima, as quais veremos no tópico seguinte.

3.3 Das excludentes da responsabilidade Civil

Na responsabilidade civil, de forma geral, há algumas causas


excludentes, as quais não configuram culpa do agente.
A própria vítima pode provocar o dano, sendo apontada como a única
responsável. Assim, aquele que aparenta ser o agente causador não é mais que
mero instrumento do dano. Um exemplo simples seria o da vítima que se atira sob
as rodas de um carro. Seu atropelador não poderá ser responsabilizado, posto que
para isto não concorresse.

A boa técnica recomenda falar em fato exclusivo da vítima, em lugar da


culpa exclusiva. O problema, como se viu, desloca-se para o terreno do
nexo causal, e não da culpa. O direito italiano fala em relevância do
comportamento da vítima para os fins de nexo de causalidade material
(CAVALIERI FILHO, 2009, p. 74).

O fato de terceiro é outro elemento afastado do nexo causal. É a pessoa


que efetivamente causou o dano, ainda que à primeira vista o agente seja o
causador do mesmo. Assim, suponhamos que no exemplo acima, o atropelador não
mate sua vítima, mas que, ao atropelá-la, ela termine por cair sob as rodas de outro
automóvel, que enfim, causa sua morte. Efetivamente quem causou a morte foi
terceiro alheio e este é o único causador do evento. Não resta ao primeiro motorista
33

responsabilidade sobre o fato gerado.


Por último, resta o caso fortuito ou força maior, que equivalem ao fato de
terceiro, tendo o mesmo efeito, o de desviar o nexo causal, deslocando-o do alcance
do agente do dano. Mantendo-nos no mesmo exemplo, equivaleria ao motorista
atropelador ter subitamente um pneu furado, ou verem-lhe faltar os freios, mesmo
com toda diligência com a mecânica do carro. Comprovando-se que tenha sido fato
inevitável, em que nada se poderia fazer para evitar o desfecho, desatrela-se a
relação de causalidade, e tem fim a responsabilidade civil.
Embora a legislação encare, praticamente, os dois termos como
sinônimos há uma diferença fixada. Segundo a melhor doutrina, caso fortuito é “todo
aquele imprevisível e, por isso, inevitável, sendo o caso de força maior aquele que
pode até ser previsível, porém é inevitável; por exemplo, os fenômenos da natureza,
tais como tempestades, furacões, e etc...” (PEREIRA, 2006, p. 81).
Força maior é “o evento humano que, por sua imprevisibilidade e
inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular
execução do contrato” (DINIZ, 2010, p. 48).
Assim, por exemplo, uma greve que paralise os transportes ou a
fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior,
mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se
o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no
contrato.
Caso fortuito é, por exemplo, um tufão destruidor em regiões não sujeitas
a esse fenômeno; ou uma inundação imprevisível que cubra o local da obra; ou
outro qualquer fato, com as mesmas características de imprevisibilidade e
inevitabilidade, que venha impossibilitar totalmente a execução do contrato ou
retardar o seu andamento, sem culpa de qualquer das partes.

A força maior evidencia um acontecimento resultante do ato alheio (fato de


outrem) que supere os meios de que se dispõe para evitá-lo, isto é, além
das próprias forças que o indivíduo possua para se contrapor, sendo
exemplos: guerra, greve, revolução, invasão de território, sentença judicial
específica que impeça o cumprimento da obrigação assumida,
desapropriação, embargo para suspensão de uma obra etc. (STOCO, 2008,
p. 125).

Encontramos no fato jurídico extraordinário: caso fortuito e força maior.


Os fatos jurídicos extraordinários caracterizam-se pela sua eventualidade, não
34

acontecendo necessariamente no dia-a-dia. Também não são provenientes da


volição humana, podendo, porém, apresentar a intervenção do homem em sua
formação. São eles: caso fortuito ou força maior e “factum principis”.
Como já foi visto caso fortuito ou força maior são fatos capazes de
modificar os efeitos de relações jurídicas já existentes, como também de criar novas
relações de direito. São eventualidades que, quando ocorrem, podem escusar o
sujeito passivo de uma relação jurídica pelo não cumprimento da obrigação
estipulada. É o caso, por exemplo, de uma tempestade que provoque o
desabamento de uma ponte por onde deveria passar um carregamento confiado a
uma transportadora.
É interessante falar que diante de tal situação e da impossibilidade da
continuação do itinerário, a transportadora livra-se da responsabilidade pela entrega
atrasada do material. Porém, para que determinado caso fortuito ou força maior
possa excluir a obrigação estipulada em um contrato, é necessária a observação de
certas circunstâncias, tais como a inevitabilidade do acontecimento e a ausência de
culpa das partes envolvidas na relação afetada. Caso não haja a presença de
qualquer destes requisitos, não pode haver caso fortuito ou força maior que
justifiquem o descumprimento contratual.
35

4 CLASSIFICAÇÃO DAS TEORIAS QUE ABORDAM A RESPONSABILIDADE


CIVIL

São vários os critérios e os tipos de classificação da responsabilidade civil


apresentados pela doutrina, porém basicamente, e para os fins do presente estudo,
classifica-se a responsabilidade civil em responsabilidade contratual e
extracontratual, ainda em responsabilidade subjetiva e objetiva, destacando-se
também a responsabilidade pelo risco.

4.1 Responsabilidade Civil Contratual e extracontratual

A responsabilidade contratual se origina da inexecução contratual. Pode


ser de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito
contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de
qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade
dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe
capacidade para contratar. A responsabilidade contratual é o resultado da violação
de uma obrigação anterior, logo, para que exista é imprescindível à preexistência de
uma obrigação.
A responsabilidade contratual, de que trata o artigo 389 do Código Civil,
não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente, para obter reparação das
perdas e danos, basta provar o inadimplemento. O ônus da prova, na
responsabilidade contratual, competirá ao devedor, que deverá provar, ante o
inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do
dever de indenizar, o mesmo deverá provar que o fato ocorreu devido a caso fortuito
ou força maior.
36

Art. 389. Não cumprida à obrigação, responde o devedor por perdas e


danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado (BRASIL, Codigo
Civil, 2002).

Já, na responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana,


se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por
pessoa capaz ou incapaz, da violação de um devedor fundado em algum princípio
geral de direito, visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem
ligadas por uma relação obrigacional.
A fonte desta inobservância é a lei. É a lesão a um direito sem que entre o
ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Aqui, ao contrário da
contratual, caberá a vítima provar a culpa do agente.
A princípio a responsabilidade extracontratual baseia-se pelo menos na
culpa, o lesado deverá provar para obter reparação que o agente agiu com
imprudência ou negligência. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem
culpa, baseada no risco. Duas são as modalidades de responsabilidade civil
extracontratual quanto ao fundamento: a subjetiva e a objetiva.

4.2 Responsabilidade Civil Objetiva

É a novidade introduzida pelo código Civil de 2002, quando se dispensa a


prova da culpa do agente. A culpa, na verdade, é presumida. A atitude seja dolosa
ou culposa do agente causador é irrelevante, bastando que haja relação entre o
dano experimentado e o ato do agente.
Caso clássico é o previsto no código de defesa do consumidor, onde a
loja, embora não fabrique o produto, tem a obrigação de trocá-lo ou indenizar o
cliente no caso de vício ou defeito. Outro, também comum, é o que vemos nos
estacionamentos de shoppings, quando um veículo é furtado. O estabelecimento
responde pelo dano mesmo não tendo concorrido para a culpa.
Dentro da modalidade objetiva de responsabilidade, temos a chamada
culpa presumida, ou responsabilidade objetiva imprópria, e a dispensa da culpa, ou
37

responsabilidade objetiva própria.


Entretanto, a lei impõe, a certas pessoas, em determinadas situações, a
reparação do dano cometido sem culpa. Estamos em face da responsabilidade legal
ou objetiva, onde o comportamento do agente é irrelevante, pois aqui vale a teoria
do risco e segundo esta, aquele que através de sua atividade cria um risco ou dano
para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, mesmo que não tenha agido
culposamente, bastando que exista relação de causalidade entre o dano
experimentado pela vítima e o ato do agente.
A responsabilidade será individual, podendo ser direita e indireta.
Segundo o que dispõe Maria Helena Diniz que “será direta, quando o agente
responder pelo ato próprio. Será indireta apenas nas situações previstas em leis,
nas quais se admite culpa presumida, operando-se conseqüentemente a inversão do
ônus probandi”.
Porém, relativamente à responsabilidade indireta, o imputado responderá
por até a terceira pessoa, com a qual tem o vínculo legal de responsabilidade (é o
que ocorre com, pais, tutores, curadores, etc), é por fato de animal ou coisas
inanimadas sob sua guarda (como sucede com danos ou detentores de animais,
donos de edifícios, habitantes de casas, pelas coisas caldas ou lançadas, etc). O
lesado será obrigado a provar a culpa do lesante na produção do dano (DINIZ, 2010,
p. 213).

4.3 Responsabilidade Civil subjetiva

Neste tipo de responsabilidade civil, consagrada em nosso ordenamento


pátrio desde o código anterior, a ideia central é a da formação da culpa, sem a qual
não há responsabilidade. Despiciendo dizer que falamos da abrangência civil, posto
que não existe este debate na área penal. Dentro desta, sem haver culpa, não há
ilícito, e não há responsabilidade penal.
Mas a responsabilidade penal, via de regra, se comprovada, fecha a
teoria da responsabilidade subjetiva, encerrando o processo na esfera civil: quem é
culpado na área criminal o será na área civil, cabendo, além da pena, indenização.
Voltemos à teoria subjetiva: neste caso, deve ser comprovada a culpa do
38

agente. A culpa gerará a obrigação de indenizar. O dolo não obrigatoriamente estará


presente, podendo ter ocorrido mera imprudência, por exemplo. Aqui se fala em
culpa lato sensu, conduta culposa, não em dolo ou culpa strictu sensu.
Segundo Gustavo Passarelli da Silva, (2010, p. 11) “a responsabilidade
subjetiva se inspira na idéia de culpa, de modo que a responsabilidade do agente
causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente”. Esta é a teoria
clássica, devendo haver prova da culpa como pressuposto da obrigação de
indenizar.
Deve a vítima provar a culpa e o dano causado pelo agente, ou seja, é a
ela que cabe o ônus probandi. Deve haver, evidentemente, nexo causal entre a ação
ou omissão do agente e o dano produzido. O elemento constitutivo desta teoria é o
dano: é o elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. É
óbvio que não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo.
Assim, dano é a lesão (destruição ou diminuição) que, devido a certo
evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer interesse ou bem
jurídico, moral ou patrimonial. Nem todo dano é ressarcível. Somente aquele que
preenche certos requisitos: certeza, subsistência e atualidade. A respeito do art. 944
do código civil brasileiro, e comentando a gradação culpa/indenização, Rui Stocco
sabiamente alerta:

Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a
teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a
indenização se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano’. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou
mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se
comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e
efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade
objetiva ou sem culpa. Aliás, como conciliar a contradição entre indenizar
por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor
indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se
na primeira hipótese sequer se exige culpa? (STOCCO, 2008, p. 13)

Esta teoria, que obrigatoriamente envolve a prova da culpa, foi


largamente criticada, pela própria dificuldade que a vítima tem de provar a culpa do
agente. Por outro lado, provar a extensão do dano moral aduzido fica extremamente
prejudicado.

4.4 Responsabilidade Civil objetiva e teoria do risco


39

Confunde-se enormemente com a teoria objetiva da responsabilidade


civil. Na verdade, é dela (da responsabilidade objetiva) que brota. Senão, vejamos o
art. 927 do CC/2002:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, Codigo Civil,
2002).

No seu parágrafo único, o artigo prevê a obrigatoriedade de reparar o


dano, nos casos previstos em lei, o que corresponde à responsabilidade objetiva. No
entanto, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar em
risco para direitos de outrem, e “causar a pessoa determinada um ônus maior do
que aos demais membros da coletividade” (BRASIL, Código Civil de 2002).
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, (2007), entende que “a
teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador
do dano, porquanto, se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente
com os riscos, na sua ausência deixa de ter fundamento à teoria”. Aqui se fala no
chamado risco-proveito, que tem fim lucrativo, pecuniário, e que a vítima deve
provar. Mas existem outras teorias de risco, como risco criado, risco integral, risco
profissional e risco excepcional.
Não importando qual a caracterização do risco, surgirá a obrigação
indenizatória ou reparatória à atividade do agente que tenha causado danos, e
exerça esta atividade de risco com fins lucrativos, pressupondo um meio de vida,
uma profissão, um grau de especialização. Isto induz a uma habitualidade, mas
também uma previsibilidade dos riscos que podem ferir direitos de terceiros.
Assim, verifica-se que questão é como interpretar a responsabilidade civil
sobre o risco assumido, sobre o risco habitual, que a lei deixou silenciosa. Fica à
mercê do magistrado, portanto, esta interpretação, levando em consideração o que é
atividade de risco, qual o grau assumido que independe de culpa, posto que aqui se
trata de responsabilidade objetiva.
Aqui não se trata simplesmente de responsabilidade objetiva, como no
código do consumidor, nos acidentes de trabalho e outros; trata-se de provar o dano
40

em função de um risco assumido pelo agente, e em que grau e com que nexo
ocorreu. Peca o Código Civil por uma falta de exatidão, posto que enquanto prevê a
responsabilidade objetiva e suas normas, não sistematiza a responsabilidade por
risco.

A teoria do risco não vem substituir a teoria subjetiva, mas sim completá-la,
pois, apesar dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem
ampliando seu campo de aplicação, seja através de novas disposições
legais, seja em razão das decisões dos nossos tribunais, por mais
numerosas que sejam, continuam a ser exceções abertas ao postulado
tradicional da responsabilidade subjetiva (FARIAS e ROSENVALD, 2006).

A responsabilidade civil não pode assentar-se exclusivamente na culpa ou


no risco, pois sempre existirão casos em que um destes critérios se revelará
manifestamente insuficiente.
41

5 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Por um longo período, o direito ignorou a possibilidade de se


responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma
oportunidade de chances ou de evitar um prejuízo, tendo como fundamento que
aquilo que não aconteceu não poderia nunca ser objeto de certeza ao ponto de
propiciar uma reparação.
Nesse sentido, os Tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que
alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que, caso não tivesse ocorrido
o fato, teria conseguido o resultado que se dizia interrompido.
Todavia, já há algum tempo, a doutrina e a jurisprudência começaram a
perceber a importância da chamada responsabilidade pela perda de uma chance.
A teoria da perda da chance embasa o direito à reparação em virtude da
perda da oportunidade de alcançar determinado resultado ou evitar determinado
prejuízo. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira (2006):

O problema surge, notadamente, quando o demandante, por sua culpa,


priva o defendente de realizar um ganho ou evitar uma perda. Figura-se o
fato de uma situação que já é definitiva e que nada modificará; mas por um
fato seu o defendente detém o desenvolvimento de uma série de
acontecimentos que poderiam oferecer a chance de ganhar ou de perder.

Quando se fala em chance, se está perante situações em que está em


curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no
futuro algo benéfico29. A partir dessa constatação se pode compreender a hipótese
de responsabilidade pela perda de uma chance que alguns autores classificam como
espécie de dano, outros relacionam com a questão do nexo causal, tendo, na
verdade, elementos e reflexos nesses dois pressupostos da responsabilidade30.
29
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 665.
30
PETTEFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo:
Atlas, 2007
42

Segundo Vera Maria Jacob Fradera, (2004), concretiza-se a perda de


uma chance:
[...] quando determinado acontecimento não ocorreu, mas poderia ter
ocorrido, por si mesmo ou através de intervenção de terceiro. O evento teria
sido possível, mas a atuação do médico tornou-o impossível, provocou a
perda de uma chance.
A perda de uma chance, em outras palavras, é a frustração de uma
expectativa, de uma esperança, na perda de uma probabilidade.

5.1 A origem desta teoria e o direito que dela resulta

A teoria da perda de uma chance tem sua origem na jurisprudência


francesa, quando da verificação da responsabilidade civil de um médico pela perda
da chance de cura ou de sobrevivência de um paciente.
Desse modo, a teoria é um legado dos tribunais franceses ao julgarem os
médicos daquele país sob o enfoque da responsabilidade civil. Aplicada à atividade
médica, a teoria ficou conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou de
sobrevivência, em que o elemento que determina a indenização é a perda de uma
chance de resultado favorável no tratamento. Importante frisar que: o que se perde é
a chance da cura e não a continuidade da vida. A falta, destarte, reside em não se
dar ao paciente todas as chances de cura ou de sobrevivência31.
Essa teoria busca, de maneira eficaz, indenizar um dano ocorrido ao se
considerar a perda de uma chance de se obter um lucro, ou de se evitar um prejuízo,
como um dano real, passível de reparação.
Para Caio da Silva Pereira, o problema surge, notadamente, quando o
demandante, por sua culpa, priva o defendente de realizar um ganho ou evitar uma
perda. Figura-se o fato de uma situação que já é definitiva e que nada modificará;
mas por um fato seu o defendente detém o desenvolvimento de uma série de
acontecimentos que poderiam oferecer a chance de ganhar ou de perder. Foi o que
decidiu a Corte de Cassação francesa. Afirmam os Mazeaud, dizendo que ‘o fato do
qual depende o prejuízo está consumado32.

31
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Ed. Atlas,
2007, p. 75.
32
PEREIRA, 2006, p. 41.
43

Formulando algumas hipóteses de chances de ganho ou de perda, o que se


configura na categoria de ‘perda de uma chance’ (perte d’une chance),
discutem se há um dano reparável. E exemplificam: vencer uma corrida de
cavalos, ganhar um concurso, ser vitorioso numa demanda. Indagam os
Mazeaud: ‘Como avaliar então tal prejuízo?’ Respondendo, dizem eles que
decidir assim seria ‘raciocinar mal’. (PEREIRA, 2006).
Desse modo, a idéia central da teoria consiste em explicitar
inconvenientes existentes na comprovação dos elementos formadores da
responsabilidade subjetiva (culpa, dano e nexo de causalidade), enfatizando o
resultado lesivo. Quando é difícil a prova do nexo de causalidade entre o ato ou
omissão culposos do médico e o dano experimentado pelo paciente, admite-se a
perda de uma chance de resultado favorável no tratamento, como elemento
prejudicial determinante da reparação.
Deve se frisar que a teoria da perda de uma chance ou perte d’une
chance tem origem na jurisprudência da Corte de Cassação Francesa, a qual se
relacionou, inicialmente, com questães, de responsabilidade civil por erro médico, da
possibilidade de reparação da vítima pela perda de uma oportunidade de cura ou
sobrevivência decorrente de omissão do médico.
A partir deste caso particular, a teoria rapidamente se expande, e passa a
constituir uma categoria autônoma de dano material, sendo progressivamente
assimilada pelas jurisprudências de diversos países. No Brasil, a teoria é hoje aceita
pela doutrina e jurisprudência majoritárias33.

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma


chance, é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da
doutrina e jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 não fez
menção a ela. Existe, ainda, ausência de critérios argumentativos que
tragam uniformidade aos casos (BRASIL, Código Civil, 2002).

33
Na doutrina brasileira, a responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de análise, ainda
que de forma sucinta, dentre outros, pelos seguintes autores: ALVIM, Agostinho. Da Inexe-cução das
Obrigações e suas Consequências. 3. ed. atualizada, Rio de Janeiro - São Paulo: Editora Jurídica e
Universitária, 1965, p. 190-193; AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil, 2 v., 10. ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1995, p. 296-297 e 720-721; SEVERO, Sérgio. Os Danos Extrapa-trimoniais,
São Paulo: Saraiva, 1996, p. 11-14; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, 7. ed.
revista e atualizada pelo Prof. José Serpa Santa Maria, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 391;
SANTOS, António Jeová. Dano Moral Indenizável, 2. ed. São Paulo: Lejus, 1999, p. 108-112;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 9. ed. ampliada, Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 40-43; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 4. ed. revista,
aumentada e atualizada de acordo com o novo Código Civil, Rio de Janeiro: Malheiros, 2003, p. 91-
92; VENOSA, Sílvio. Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 2829,178-
179 e 197-201; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, v. V, t. E: Do
inadimplemento das obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.358-362; ANDRADE, Fábio
Siebeneichler. Responsabilidade civil do advogado, in RT 697, p. 26-28.
44

Uma das primeiras questões que se coloca quando se trata da teoria é a


diferenciação entre lucros cessantes e perda de uma chance. Ambos dizem respeito
a algo que a vítima deixou de ganhar, mas, se no caso dos lucros cessantes o
resultado deve ser certo, no caso da perda de uma chance, não há necessidade de
certeza alguma, e o que se perde é apenas uma oportunidade. Assim, se alguém,
por conta de um acidente, deixa de prestar um concurso público no qual depositava
grandes expectativas profissionais, poderia integrar o dano sofrido a perda desta
chance.
Vale ressaltar que a incerteza deve dizer respeito apenas à ocorrência do
resultado. O nexo de causalidade entre a conduta e a perda da chance, por sua vez,
deve ser certo e aferível. A conduta, necessária à ocorrência do dano, deve direta e
imediatamente dar causa à perda de uma oportunidade. Assim, no caso do exemplo
apresentado, deve ficar comprovado que do acidente resultou a impossibilidade de
prestar o concurso.
Ademais, a chance deve ser séria e real. A probabilidade excessivamente
reduzida de ocorrência do evento gera a descaracterização do instituto, pois
nenhuma oportunidade palpável terá sido perdida.
A segunda questão de relevo que se coloca é a da quantificação da perda
de uma chance. Certo é que não deve ter por base apenas o evento futuro incerto,
mas sim a oportunidade perdida. Assim os possíveis ganhos patrimoniais deverão
ser ponderados pela probabilidade de ocorrência das demais circunstâncias que
levariam a sua efetiva percepção pela vítima.
Neste ponto é que se colocam as mais sérias dificuldades da teoria, uma
vez que tal probabilidade, na maioria dos casos, é um dado de difícil apuração. A
aplicação do instituto acaba por depender excessivamente da percepção subjetiva
do juiz, o que leva alguns doutrinadores a defender a abolição do instituto.
Partindo desta premissa, a Suprema Corte Suíça, na decisão de um
“leading case” em 17 de Junho de 2007, referente à responsabilidade por erro
médico, refutou a aplicação do instituto em prol de uma interpretação mais clássica
da legislação de responsabilidade civil suíça, baseando-se na necessidade de
certeza para caracterização do dano, e do nexo de causalidade.
Em face das dificuldades enfrentadas pelos aplicadores do instituto, a
teoria da perda de uma chance hoje enquadra o amplo rol de inovações feitas à
teoria clássica da responsabilidade civil com o objetivo de promover a ampla
45

reparação da vítima. Este processo, que atinge a teoria como um todo, indo desde a
relativização da culpa até flexibilização do nexo causal atinge também as
classificações clássicas do dano, incluindo categorias novas, dentre as quais figuram
com destaque a teoria da perda de uma chance e a teoria do dano punitivo.
5.1.1 aplicação da teoria da perda de uma chance nas cortes internacionais

Deve-se frisar que a Corte de Cassação francesa “pode ser considerada a


mais criativa em relação às possibilidades de utilização da teoria da perda de uma
chance”, que vem sendo objeto de julgamento na jurisprudência francesa.
São os citados casos de chances de lograr êxito em um jogo de azar ou
em uma competição esportiva, a perda de chances pela quebra do dever de
informar, chances perdidas de auferir melhor condição social no futuro e de obter
alimentos, além de vários outros casos julgados em matéria contenciosa e em
matéria empresarial.
No que concerne à reparação das chances perdidas em matéria
contenciosa na jurisprudência francesa, Peteffi (2009), relembra que “a primeira
utilização da noção de perda de uma chance de que se tem notícia foi observada
quando da falha de um auxiliar de justiça”.
A Corte de Cassação francesa se divide em duas correntes com relação a
estes casos. Para que haja a concessão da reparação de acordo com a primeira
corrente é suficiente à probabilidade de procedência da demanda perdida em razão
da falha profissional, mais para a outra corrente jurisprudencial francesa, “a fraqueza
da chance apresentada não é motivo suficiente para gerar a improcedência da
demanda, mas apenas um baixo valor de indenização”.
Kfouri (2002), complementa, com relação à aplicação da teoria da perda
de uma chance relativamente à área médica, que a jurisprudência civil francesa
“aplica a noção de perda de uma chance de cura ou sobrevivência, modo geral, a
todo caso de culpa médica, seja em se tratando de erro de diagnóstico, tratamento
ou cuidados médicos”. Para demonstrar como vem se dando esta aplicação, o autor
exemplifica:

A Corte de Cassação referendou julgado da Corte de Paris, condenou-se


cirurgião que se fez assistir, durante a cirurgia, por outro médico não
especialista em anestesia. Durante a indução anestésica, efetuada por este
46

último, a paciente sofreu uma crise de apnéia, seguida de distúrbios


cardíacos. Transportada, em coma, ao hospital, a mulher morreu dias mais
tarde. A culpa do cirurgião foi reconhecida pelos peritos da Corte de Paris:
por falta de diligência, o cirurgião ocasionou a perda de uma chance de
sobrevivência à paciente.
Peteffi (2009), traz, a título exemplificativo, um julgado datado de 1966, da
Corte de Apelação de Paris:

Em 10 de março de 1966, a Corte de Apelação de Paris julgou um caso em


que uma mulher, após dar à luz um bebê, foi acometida de forte hemorragia,
em função da qual veio a falecer. A Corte entendeu que o médico que tratou
a paciente foi negligente por tê-la deixado sem assistência adequada logo
após o parto. Porém, não houve condenação integral porque os peritos
afirmaram que, mesmo com a terapêutica correta, em torno de 20% das
pacientes nesse estado vem a falecer. Deste modo, a Corte decidiu por
condenar o médico pela perda de 80% das chances de cura.

No entanto, apesar de seu surgimento na França e, portanto, do


pioneirismo do país no trato do instituto da perda de uma chance, sua utilização não
ficou restrita ao ordenamento francês, espalhando-se, inicialmente, por outros
países europeus e, atualmente, por outros continentes, conforme se perceberá.
Entre os italianos, a teoria, de início, encontrou alguns entraves. Os
primeiros estudiosos, Giovanni Pacchioni e Francesco Donato Busnelli,
consideravam que “uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social
notável, mas não um valor de mercado”.
Pacchioni, por exemplo, ao analisar algumas situações típicas de perda
de chance, como um jóquei cujo cavalo não é entregue a tempo de participar de
uma competição; um pintor cuja pintura é extraviada por culpa do correio, não
podendo participar de uma exposição e, por fim, um advogado que deixa transcorrer
o prazo para apelar sem, no entanto, interpor o recurso, fazendo com que o
constituinte perca a chance de ver seu pedido ser apreciado em instância superior,
concluiu que “em todas essas hipóteses as vítimas, teriam sem dúvida razão para se
queixar”.
No ano de 1965, o autor italiano Francesco Donato Busnelli passou a
analisar o tema, no entanto, mantendo o mesmo posicionamento de Pacchioni. Após
analisar um caso típico de perda de chance julgado pelo Tribunal de Apelação de
Paris, Busnelli enquadrou “a perda de chance como um mero interesse de fato e,
portanto, como um dano que não seria indenizável de acordo com o ordenamento
jurídico italiano”.
47

A teoria da perda de uma chance somente passou a ser corretamente


estudada e admitida através de Adriano de Cupis, ao publicar, em 1966, obra
denominada “Il Danno: Teoria Generale Della Reponsabilitá Civile”, o qual
“conseguiu visualizar um dano independente do resultado final e, portanto,
enquadrar a chance perdida no conceito de dano emergente e não de lucro
cessante, como vinha sendo feito pelos autores que o antecederam”, completa o
doutrinador Savi (2009). Assim, o problema da incerteza do dano estava resolvido
naquele ordenamento.
De Cupis foi responsável pela fixação de importantes premissas
necessárias à admissão da indenizabilidade das chances perdidas, como requisitos
para a quantificação das chances perdidas e para sua indenização. Nesse sentido,
importante lição de Cupis, precursor da admissibilidade da teoria na Itália:

A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o


credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no
momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída; de
modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da
impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual
possibilidade de vitória que restou frustrada.

Bocchiola, em artigo publicado em 1976, foi o grande precursor na


adequada compreensão da teoria no ordenamento italiano, trazendo outros
importantes conceitos e fixando algumas importantes premissas na aplicação da
teoria da perda de uma chance. Vem de sua obra, por exemplo, imprescindíveis
conceitos na diferenciação entre o instituto da perda de uma chance e a espécie
lucros cessantes da responsabilidade civil geral.
Entretanto, como esclarece Savi, (2009), “apesar de reconhecer, em tese,
a possibilidade de indenizar as chances perdidas, Bocchiola deixa claro que tudo
dependerá do caso concreto”. E continua: “após longo trabalho de fixação das
premissas e de esclarecimentos dos conceitos, Bocchiola chega à conclusão de que
não há qualquer razão [...] que impeça a indenização das chances perdidas na
Itália”. Nos dizeres de Savi (2009):

Assim como na França, doutrina e jurisprudência italianas passaram a


visualizar um dano independente do resultado final, consistente na perda da
oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Passou-se,
então, a admitir o valor patrimonial da chance por si só considerada, desde
que séria, e a traçar os requisitos para o acolhimento da teoria.
48

Muito embora já existisse todo esse trabalho doutrinário, apenas em 1983


a Corte de Cassação italiana julgou o primeiro caso favoravelmente à indenização
da perda de chance. Assim, trecho da lição de SAVI sintetizando as principais
premissas doutrinárias utilizadas pela Corte de Cassação italiana na aplicação da
responsabilidade civil por perda de chance:

Para tanto, seguindo as premissas fixadas pela Doutrina, inseriu a perda de


chance no conceito de dano emergente, passou a exigir (na maioria dos
casos) uma probabilidade superior a 50% (cinqüenta por cento) como prova
da certeza do dano e, por fim, a liquidar o dano, partindo do dano final
multiplicado pelo percentual de probabilidade de obtenção do resultado útil
impedido pela conduta do ofensor.

Atualmente, pode-se afirmar que a jurisprudência italiana fez grandes


evoluções no que concerne à reparação das chances perdidas, pois, após acreditar
durante anos que, por se tratar de mera expectativa de fato, não seria dano
ressarcível, passou a reconhecer e, principalmente, indenizar o dano
consubstanciado na chance perdida.

5.2 Natureza da perda de uma chance

Diversas correntes doutrinárias discutem a natureza jurídica da perda


de chance. Segundo Rafael Peteffi da Silva (2009), para alguns autores a figura
não constitui um dano indenizável, mas utilização da causalidade parcial,
enquanto, para outros, a perda de chance configura dano autônomo e, portanto,
indenizável.
Como observa Peteffi da Silva, tanto o art. 402 (dano) quanto o art. 403
(nexo causal) ensejam a discussão do tema uma vez que a natureza das chances
perdidas pode apontar a uma espécie peculiar de dano e, também, a uma
aplicação da causalidade parcial34.
Alguns dos autores que reduzem a perda de uma chance a um
problema de dano, a qualificam como lucro cessante; outros a enquadram na
noção de dano emergente. Na doutrina brasileira não há unanimidade sobre a

34
SILVA, 2007, p. 214-216
49

natureza da perda de uma chance. De acordo com Eduardo Abreu Biondi, para os
adeptos da corrente tradicional, tendo em vista não haver a possibilidade de se
determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da
chance, pois esta recai na seara do dano hipotético, eventual35.
Jorge Cesar Ferreira da Silva prefere abordar o tema no comentário ao
art. 402, ponderando que “o elemento de discussão mais relevante parece ser a
aceitação da perda da chance como verdadeiro dano” 36
. Já Fernando Noronha
aborda o tema no âmbito da causalidade37.
Na doutrina francesa Jacques Boré e na doutrina do Common Law,
John Makdisi afirmam que a perda de uma chance não constitui um dano
autônomo e somente poderia auferir reparação se fosse utilizada a causalidade
parcial38.
De acordo, ainda, com Peteffi da Silva, na doutrina estrangeira
predomina o entendimento “que apenas algumas modalidades de utilização da
perda de uma chance utilizam-se da causalidade parcial, sendo que a chance
perdida representa, na maioria dos casos, um novo tipo de dano indenizável”39.
Segundo Biondi, não se pode vincular a chance perdida com o eventual
resultado final, destacando que a oportunidade de ganho ou de se evitar um
prejuízo, por si só, já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo
assim, a sua violação ensejará indenização. Conclui o autor que a chance não
pode ser analisada como a perda de um resultado favorável, mas sim como a
perda da possibilidade de angariar aquela vantagem, ou seja, além da
indenização material, a vítima pode vir a sofrer o dano imaterial40.

35
BIONDI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Disponível
em: http://www.pesquisedireito.com/tpcrc.htm. Acesso em 24 de novembro de 2010.
36
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesar. Inadimplemento das Obrigações. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 173
37
NORONHA, 2003, p. 664.
38
SILVA, 2007, p.52.
39
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade pela Perda de uma Chance, In: Questões
Controvertidas no Novo Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2006, p. 444
40
BIONDI, 2010, p.2.
50

5.3 Diferenças entre Dano emergente, Lucro cessante e Teoria da Perda de


uma chance.

Inicialmente convém explicar que o dano emergente, como entendido


pacificamente na doutrina, importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio
da vítima, naquilo que ela efetivamente perdeu o que hoje está consagrado no artigo
402 do Código Civil vigente. Já os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo
que a vítima razoavelmente deixou de lucrar; é a perda do lucro esperável. É,
portanto, algo quase certo, que somente precisa ser quantificado.
Em consonância com o acatado, serve como exemplo o caso clássico do
motorista de táxi que tem o seu veículo abalroado injustamente por outrem. Em
razão do evento, esse motorista sofre um prejuízo imediato, consistente nos danos
causados ao seu veículo: dano emergente. Além disso, ele sofre outro prejuízo,
classificado como lucro cessante, consistente na perda de ganhos com as corridas
durante o período em que o veículo ficar paralisado para conserto.
Portanto, esse prejuízo será aquilatado aplicando-se uma média diária
dos seus ganhos, que serão provados nos autos. A dificuldade na quantificação do
lucro cessante existe, mas é bem menor do que na situação de perda de uma
chance, diante da incerteza de obtenção do resultado esperado.
Não é mansa e pacífica na doutrina pátria o entendimento da perda de
uma chance como dano certo e determinado, pois insistem ainda alguns autores em
não admitir a cisão entre a possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo com o
resultado final.
Para os adeptos da corrente tradicional, como inexiste possibilidade de se
determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da chance,
pois esta recai na seara do dano hipotético, eventual. Parece ser equivocada a
afirmativa de vincular a chance perdida com o eventual resultado final. Vale dizer
que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, por si só, já é incorporada
no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo assim, a sua violação ensejará
indenização.
Pode-se dizer, com toda a convicção que a chance não pode ser
analisada como a perda de um resultado favorável, mas sim como a perda da
51

possibilidade de angariar aquela vantagem. Convém ressaltar ainda que além da


indenização material, a vítima pode vir a sofrer o dano imaterial.
Para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano
material e autônomo, posto que se baseia na perda da oportunidade de obter um
lucro (vantagem) ou evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um fato lícito
ou ilícito interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da
oportunidade. Todavia, parte da nossa doutrina entende que se trata de uma
espécie de lucro cessante; outra, de dano emergente.
Assim, se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente
ou lucro cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que,
não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a
obtenção da chance pretendida, o que é impossível. Ora, se a vitória não pode ser
provada e confirmada, o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do
resultado esperado.
Portanto, o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano
emergente nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e não certeza de
obtenção do resultado aguardado, entendendo alguns autores que se trata de uma
terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante.
Por outro lado, o que não se pode é dizer que a indenização pela perda
de uma chance é de natureza moral, apenas. É claro que, além da indenização
material, enquadrada nessa terceira e sui generis espécie, a vítima pode sofrer dano
moral, também passível de reparação. Igualmente não se pode esquecer de que o
ato ilícito que gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar outros
prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito, passível de reparação.
Consoante noção cedida, interessante se faz assinalar o exemplo de um
atleta corregedor que está a poucos metros da bandeirada final que lhe daria, com
séria chance, a vitória em primeiro lugar, mas que é agarrado por uma pessoa que o
impede de continuar na disputa. Com esse ato retira se lhe a oportunidade de ser
vitorioso. Há prejuízo pela perda da chance e por danos morais, mas esse atleta
pode ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter a sério tratamento
médico e psicológico para poder voltar a correr, pois o abalo foi tão grande que
atingiu a saúde física e psíquica do mesmo. Com as despesas desse tratamento
deverá arcar o autor do ato, como é evidente, que tem natureza de dano emergente.
52

Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo
a se identificar com clareza os danos emergentes e lucros cessantes no momento
da indenização. A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores,
como Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial -
intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Este doutrinador baseia-se
no posicionamento de que “a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto,
é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a
vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu
(dano emergente)”.
Para outros doutrinadores, como Sérgio Savi, a perda de uma chance é
modalidade de dano material, enquadrando, contudo, espécie de dano emergente,
visto que a chance já existe no patrimônio da vítima quando do momento da
ocorrência da lesão.
Existem também decisões de tribunais que concedem a indenização pela
perda da chance como forma de lucro cessante, visto que são espécies de danos
muito verossimilhantes.
Cumpre destacar ainda que, a doutrina que considera o dano pela perda
de uma chance de natureza jurídica patrimonial, reconhece que nada impede que a
prática do ato ilícito ou lícito provoque, além do dano pela perda da chance, um dano
moral à vítima.
Por fim, observa-se no que tange às chances perdidas, apesar das
diversas tipificações estipuladas, seja como dano emergente, lucro cessante ou até
mesmo dano moral, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo uma
oportunidade perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da vítima,
podendo ser indenizada.
53

6 OS MOTIVOS PARA ADMISSÃO DA TEORIA NO BRASIL

6.1 Os motivos para a admissão da indenização das chances perdida no Brasil

O ordenamento jurídico brasileiro não prevê de modo expresso a


possibilidade de reparação por perda de uma chance, contudo, a partir da noção
de responsabilidade civil é possível aplicar a teoria da perda de uma chance no
ordenamento jurídico nacional, uma vez preenchidos os elementos necessários.
Nas palavras de Noronha:

No Brasil, a responsabilidade por perda de chance ainda é quase


desconhecida, os advogados raramente a invocam, os juízes ainda mais
raramente a reconhecem; em geral a justificativa invocada para a negação é
tratar-se de situações em que o dano é incerto. Somente no Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul existe uma jurisprudência mais aberta à
admissibilidade da figura jurídica, possivelmente por influência de uma
conferência proferida na Faculdade de Direito da UFRGS em maio de 1990
por François Chabas, que na França é um dos juristas que melhor
estudaram a matéria. Como se trata de instituto de grande valia, é de se
esperar que, de futuro, a situação na jurisprudência seja modificada41.

O fim da responsabilidade civil é a restituição do lesado ao estado em


que se encontraria se não tivesse havido o dano. Indenizar significa tornar indene
a vítima; reparar todo o dano por ela sofrido. Por isso, mede-se a indenização
pela extensão do dano, ou seja, há de corresponder a tudo aquilo que a vítima
perdeu, ao que razoavelmente deixou de ganhar e, ainda, ao dano moral42.
O dano rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente
entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer
esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo
ante. Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não
indenizados.

41
NORONHA, Fernando. Responsabilidade por perda de chances. Revista de Direito Privado. São
Paulo, ano 6, n. 23, p. 30, jul./set. 2005.
42
DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código
Civil - Volume XIII. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.179.
54

De acordo com Sérgio Savi o conceito de dano previsto no Código Civil


é o mais amplo possível, abarcando em sua vasta amplitude todas as espécies
de danos, dentre os quais o dano da perda de uma chance43.
Por outro lado, a lei civil, em seu art. 186, dispõe sobre uma cláusula
geral de responsabilidade civil, in verbis:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência


violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral,
comete ilícito.

Na mesma direção dispõe o art. 927 do CC ao tratar das


conseqüências do ato ilícito, a saber: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Observa-se, desse modo, que o Código Civil Brasileiro adota um
conceito amplo de dano, sem delimitar quais seriam os tipos de danos abrangidos
pelo conceito. Estabelece ainda a chamada cláusula geral de responsabilidade
civil, em que prevê a indenização de qualquer espécie de dano sofrido pela
vítima, inclusive o decorrente da perda de uma chance que, em determinados
casos concretos preencherá os demais requisitos exigidos para o surgimento do
dever de indenizar. Tem-se aqui o princípio da reparação integral dos danos, já
anteriormente mencionado.
O chamado princípio da reparação dos danos, de acordo com o já
abordado, objetiva a reparação plena ou integral de todo dano causado, gerado
por inadimplemento contratual, atos ilícitos, lícitos e atividades perigosas. Esse
sistema se sustenta nos princípios fundamentais de justiça, eqüidade e
seguridade44. De acordo com Maria Celina Bodin de Moraes:

A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a


posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento
jurídico. Colocou-a no ápice da pirâmide que, plasticamente, dá forma ao
sistema normativo. Em consequência este é apenas o reverso da
medalha, logrou implicitamente determinar a cabal reparação de todos
os prejuízos causados injustamente à pessoa humana. A base legal
encontrase na cláusula geral de tutela da pessoa, que contém, nela
implícito, o milenar preceito neminem laedere.45.

43
SAVI, 2006, p.83.
44
VIEIRA, 2004, p.33.
45
MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana, uma leitura Civil-Constitucional dos
Danos Morais. Ed Renovar: Rio de Janeiro. 2003.
55

Diante disso, se a própria Constituição Federal determina que a


reparação deva ser justa, eficaz e, dessa maneira, plena, não se pode negar a
necessidade de indenização nas hipóteses em que alguém perder uma chance ou
oportunidade em razão de ato de outrem.
No entanto, para que haja a reparação do dano, será necessário
provar, para além da seriedade das chances perdidas, a adequação da
indenização à álea inerente às chances perdidas e a perda da “aposta” (ou
vantagem) esperada pela vítima.
Segundo Cavalieri, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma
vantagem e não pela perda da própria vantagem. Há que se fazer a distinção
entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo46.
De acordo com Gondim, o propósito desta teoria da perda de uma
chance é “reparar a vítima que teve um efetivo ganho frustrado, repudiando-se
casos hipotéticos que possuem o único objetivo de criar uma gama de pretensões
indenizatórias sem fundamento”47. Ainda segundo Gondim (2005):

Em virtude da necessidade de certeza e atualidade no prejuízo sofrido


pela vítima, a fim de que este seja ressarcido, muitos doutrinadores
admitem a existência de uma “zona gris, na qual se localiza a teoria da
perda de uma chance, pois não se trata de um dano certo e atual, mas
sim, de probabilidades”. O que ocorre é que a conduta do agente faz
com que uma certeza deixe de se realizar48.

Com efeito, a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no


caráter de (a) certeza e, (b) de atualidade que deve apresentar o dano reparável.
a) Perda de uma chance e certeza do dano. Para que a demanda do
réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito
mais do que uma simples esperança subjetiva deve apresentar chances sérias e
reais, sendo o critério da “observação da seriedade e da realidade das chances
perdidas” o mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos
potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais
e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada 49. Nas palavras de Godim
(2005):
46
CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 75.
47
GODIM, 2005, p.25.
48
GODIM, 2005, p.17.
49
SILVA, 2007, p.134.
56

Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem


as expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo
nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que
certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em
virtude do ato danoso. [...] A chance perdida a ser indenizada não pode,
em hipótese alguma, ser meramente hipotética, devendo existir a atual
certeza de que houve uma impossibilidade de realizar um ganho ou
evitar uma perda. Esta certeza reside na comprovação de que a
oportunidade que se perdeu em virtude da conduta do agente se
concretizaria. Por óbvio que a certeza não é totalmente absoluta, mas
também não pode ser fundada em dados hipotéticos; trata-se do grau de
probabilidade que deverá ser analisado pelo juiz50.

Para Venosa (2009):

Se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão


será pela inexistência de perda de oportunidade. A ‘chance’ deve ser
devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um
prognóstico de certeza, segundo avaliamos. [...]. O julgador deverá
estabelecer se a possibilidade perdida constitui uma probabilidade concreta,
mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a
frustração é aspecto próprio e caracterizador da ‘chance51.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E


MATERIAL. NEGLIGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO. RECOLHIMENTO A MENOR DE
TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DA AUTORA. CIRCUNSTÂNCIA
QUE, POR SI SÓ, NÃO GERA LESÃO MORAL À HONRA OBJETIVA DA
EMPRESA. TEORIA DA PERDA DE CHANCE. FRUSTRADA
PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO
DANO.RESULTADO MERAMENTE HIPOTÉTICO DA PARTICIPAÇÃO NO
CERTAME. DANO MATERIAL ACOLHIDO. RECURSO DESPROVIDO.

A oportunidade (chance) perdida só é possível de produzir dano, e gerar,


conseqüentemente, direito à indenização, quando o ato ilícito praticado
ocasionar prejuízo concreto, o que não sucede quando a possibilidade que
se frusta situa-se no campo da mera hipótese ou cuja ocorrência é um
prognóstico de difícil e incerta probabilidade de êxito52.

b) Perda de uma chance e danos futuros. O dano pela perda de uma


chance em regra é dano presente, uma vez que nos casos tradicionalmente
lembrados (advogado que perde o prazo do recurso de apelação; empresário que
não pode participar de licitação; cavalo impedido de correr no páreo) “as

50
GODIM, 2005, p.23.
51
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002. v.
4. p. 184.
52
TJ-SC, Apelação Cível nº 2007.052625-1. Rel. Eládio Torret Rocha. Julgamento em: 30/09/2010
57

conseqüências da perda da chance já foram totalmente observadas no momento


da sentença”53. Porém, se podem verificar modalidades de danos futuros em
espécies de perda de uma chance, como no caso do acidentado no trânsito que
perde a chance de obter um emprego mais lucrativo no futuro. O importante,
porém, é tendo em conta o critério da data da decisão judicial que apreciará a
demanda saber se “os efeitos do dano já se esgotaram ou se continuarão a se
fazer sentir no futuro” 54. Nesse sentido já se manifestou o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO


DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO.
PROCEDÊNCIA.

Os arts. 1.059 e 1.060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de


indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto é
dano hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige
que o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi
ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo
e, portanto, não há indenização possível.
A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer
o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo
como igual a zero.
Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do
dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o
art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido55.

Para Peteffi Silva (2007), o dano provocado pela perda da chance será
indenizável quer se trate de dano presente, quer se trate de dano futuro, tendo
em vista que:

[...] apesar do lapso temporal entre o evento danoso e o momento em


que as chances seriam utilizadas ser um critério importante, haverá
casos em que a reparação será concedida mesmo com o aludido lapso
temporal dilatado, pois outros fatores poderão indicar a seriedade da
chance perdida56.

Sobre a questão, manifesta-se Kfouri Neto:

São numerosos os casos em que uma pessoa se queixa de haver


perdido uma chance (probabilidade) por culpa de outra. Encarregado de
conduzir ao hipódromo um cavalo de corridas ou a seu jóquei, o
transportador se atrasa, fazendo que cheguem depois do início da
53
SILVA, 2007, p.109.
54
SILVA, 2007, p.110.
55
STJ, REsp 965758 / RS. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Julgado em: 19/08/2008. DJe 03/09/2008.
56
SILVA, 2007, p.141.
58

corrida; por isso, o proprietário perde a chance e ganhar o prêmio.


Notário, negligente no cumprimento do mandato que lhe havia sido
conferido pelo cliente, faz com que este perca a probabilidade de adquirir
uma propriedade. Auxiliar de escritório de advocacia, encarregado de
protocolar apelação, ou advogado, que deveria recorrer, perdem os
prazos; seus clientes perdem a chance de que se modifique a decisão
contrária. […] Todas essas espécies e muitas outras surgem na
jurisprudência. Os tribunais não têm vacilado em conceder reparação.
Sem dúvida, não era certo que o cavalo ganharia a corrida, ou que o
recurso seria provido […]. Mas é inegável que havia uma chance. E esta
chance se perdeu, existe aí um prejuízo, que não é hipotético […]57.

6.2 A reparação integral dos danos e a proteção da vítima pela perda da


chance

Ao elevar a dignidade da pessoa humana a um dos fundamentos do


Estado brasileiro, a Constituição Federal aguçou a sensibilidade dos juristas
quanto à necessidade de se tutelar os direitos da personalidade, ampliando-se a
tipologia dos danos indutores da indenização58.
A reparação dos danos nasce com a necessidade de delimitação de
uma política social, no sentido de que nenhuma vítima deve ser deixada à sua
sorte, ou azar, sem uma reparação adequada, recaindo, afinal, sobre a sociedade
o encargo de suportar a carga ressarcitória.
O Direito, por mais que seja ou deva ser fundamentado na “diretriz da
concretude”, não se pode afastar de certas ficções, e as perdas e danos, em
certos casos, constituem mais uma delas: seu escopo é o de “recolocar a vítima
na situação em que estaria se o prejuízo não tivesse sido produzido”, mas,
conforme a natureza das coisas, esta “recolocação” opera de forma apenas
aproximativa ou conjectural59.
Alguns danos são irreversíveis, sejam de ordem patrimonial ou
extrapatrimonial, bastando pensar no “dano morte”, ou em certos danos à saúde,
ou mesmo no que tem a sua casa destruída por um incêndio, ou no cliente que vê
a sua causa frustrada pela negligência do advogado que perdeu um prazo. Não
57
KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance,
cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus da prova e consentimento informado –
responsabilidade civil em pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 96-97.
58
NADER, 2009, p. 94.
59
REALE, Miguel. Verdade e Conjetura. 3ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001.
59

obstante tais vicissitudes, o critério da justiça comutativa impõe que a vítima seja
indenizada na medida o mais próxima possível do prejuízo sofrido.
Como ensina Pontes de Miranda, “indenização é o que se há de prestar
para se por a pessoa na mesma situação patrimonial, ou por incremento do
patrimônio, no mesmo estado pessoal em que estaria se não se houvesse
produzido o fato ilícito (lato sensu) de que se irradiou o dever de indenizar”. Essa
“medida o mais próxima possível” é indicada por um princípio, denominando
“princípio da reparação integral”, agora expresso com todas as letras no caput do
art. 94460.
Por este princípio se compreende que todo o dano, mas nada mais que
o dano, deve ser indenizado. A caracterização do dano independe de sua
extensão. Tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande expressão
são suscetíveis de reparação61.
A fórmula é bastante sintética e não tem valor absoluto: é sintética por
indicar que o responsável está obrigado a reparar todo o dano que tenha relação
adequada e necessária com o fato principal (art. 403), independentemente da
circunstância de o dano ter sido produzido por um obrar culposo, doloso ou
mesmo sem culpa, nos casos de imputação objetiva; e não tem valor absoluto
seja porque por vezes é possível diminuir a indenização, seja porque há
excessiva desproporção entre a culpa do autor do dano e o valor do prejuízo (art.
944, parágrafo único), seja porque verifica-se a tendência ao acolhimento, por via
jurisprudencial, do dever de mitigar quando o credor não tomou as providências
razoáveis para diminuir o prejuízo62.
De qualquer forma, a fórmula “todo o dano, mas nada mais que o dano”
é expressiva para indicar que o lesado não deve nem receber menos nem mais
do que efetivamente perdeu, indicando aquilo que é a função precípua da
responsabilidade civil, a saber: a reparação dos prejuízos injustamente sofridos, o
que afasta das perdas e danos o intuito punitivo que, por vezes, verifica-se na
indenização por dano extrapatrimonial63.
Dano suscetível de reparação é o praticado contra ius, ou seja, o dano
injusto, o não amparado pelo ordenamento64. Assim sendo, se o agente,
60
Apud MARTINS-COSTA, 2009, p.487.
61
NADER, 2009, p. 93.
62
MARTINS-COSTA, 2009, p.488.
63
MARTINS-COSTA, 2009, p.488.
64
NADER, 2009, p. 93.
60

autorizado pela ordem jurídica, exercita o direito de retenção, causando prejuízos


a outrem, não estará praticando ilicitude. O art. 188 do Código Civil dispõe sobre
as excludentes do ato ilícito.
O princípio da reparação total do dano tem por finalidade garantir que
seja estabelecido o equilíbrio entre o dano e a reparação, como forma de
assegurar, sempre que possível, o retorno ao status quo ante. A importância
deste princípio no estudo da responsabilidade civil é destacada, uma vez que tem
a grande virtude de assegurar o direito da vítima de ser ressarcida de todos os
danos sofridos, colocando-a na mesma posição que estaria se o fato danoso não
tivesse acontecido.
O dano deve ser certo, o que significa dizer que não pode ser uma
mera hipótese. Porém, pode haver um prejuízo futuro que seja certo, e não mera
hipótese é o caso abrangido justamente pela expressão “lucro cessante”, já
analisado, que é a perda do ganho esperável, da expectativa de lucro ou a
diminuição potencial do patrimônio da vítima.
Os casos de prejuízo futuro, porém certo, são bastante freqüentes na
prática. Ocorrem, por exemplo, quando um acidente corporal faz nascer uma
incapacidade e essa evolui ao longo do tempo, muitos fatores podendo influir
nessa evolução, como a idade da vítima, sua longevidade, decorrente de
paradigmas genéticos, situação financeira, profissão etc. Em todos esses casos a
área que afeta o quantum indenizatório do dano não deve ser obstáculo ao
princípio da reparação. A questão que se coloca, portanto, é a de saber o que é,
juridicamente, um dano futuro e um dano atual, pois nem sempre a linguagem
leiga tem a mesma acepção da linguagem técnico-jurídica65.
Sabe-se que todo dano, além de certo, deve ser atual. Não há dúvidas
de que, cronologicamente, todo dano é, necessariamente, posterior ao eventus
damni, uma vez que todos os danos são, sempre, conseqüência ou efeito do
evento que os causou, a lógica evidenciando que o prejuízo é sempre posterior,
no tempo, à sua causa66.
Muitas vezes há de ocorrer como que uma “instantaneidade” entre a
causa e o efeito, porém, por mais veloz que seja o efeito, ele sempre se produz
num momento “futuro” em relação à causa geradora. Por outras vezes essa

65
MARTINS-COSTA, 2009, p.547.
66
MARTINS-COSTA, 2009, p.548.
61

instantaneidade não se verifica: as conseqüências danosas se projetam ao longo


do tempo, às vezes por períodos muito extensos, como sucede com a invalidez
permanente de alguém prejudicado no âmbito de um contrato de transporte ou de
serviços médicos67.
Assim sendo, para qualificar um dano como “atual” ou, diversamente,
como “futuro”, não é o momento da produção do dano que se leva em conta,
porém, o momento posterior à decisão do magistrado na ação em que a vítima
reclamou a reparação: “o paradigma que se utilizará é o do momento da decisão
do magistrado”, assim compreendida a decisão final, pois o juiz, em sua decisão,
se deve referir ao que foi alegado e comprovado68.
O critério é: constituem danos presentes ou atuais aqueles
efetivamente ocorridos, isto é, os já verificados no momento em que são
apreciados; logo, são danos futuros os que só ocorrerão depois desse momento,
embora ainda como conseqüência adequada do fato lesivo, não sendo uma mera
probabilidade, mas uma certeza, isto é: o dano ainda não existente (no momento
da decisão judicial), mas cuja realização “seja certa em virtude do desenrolar de
uma situação já existente”69, aparecendo aos juízes “como a prolongação certa e
direta de um estado de coisas atual, sendo suscetível de estimação imediata”70.
De acordo com o já mencionado, na perda de uma chance, está-se
diante de uma situação na qual está em curso um processo que propicia a uma
pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico. A responsabilidade
pela “perda de uma chance” deriva do acolhimento, no Direito, dos progressos no
estudo da probabilidade, na Estatística.
Na responsabilidade pela perda de uma chance, o que é indenizado é
justamente a chance de não alcançar determinado resultado, ou de auferir certo
benefício, chance que foi perdida pela vítima em razão de ato culposo do lesante.
As chances devem ser “sérias e reais”, como no caso de alguém que ingressa em
juízo, mas, no curso da lide, o advogado incorre em negligência grave (p. ex.,
perde o prazo para recorrer), extinguindo, assim, qualquer chance de a ação vir a
ser julgada procedente. Neste caso, não se trata de uma mera e subjetiva
“esperança de vencer a causa”, nem se indeniza o fato de ter perdido a causa: o

67
MARTINS-COSTA, 2009, p.548.
68
SILVA, 2007, p. 107.
69
NORONHA, 2003, p. 578.
70
SILVA, 2007, p. 108.
62

que se indeniza é, justamente, a chance de o processo vir a ser apreciado por


uma instância superior71.

6.3 A problemática da fixação do quantum indenizatório a partir da seleção de


julgados oriundos da justiça estadual brasileira, em virtude das chances
perdidas.

Apesar de alguns tribunais pátrios ainda não terem se ocupado da teoria


da responsabilidade civil por perda de uma chance, pode-se dizer que o tratamento
jurisprudencial atualmente dispensado à matéria “se caracteriza pela ebulição da
teoria da perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros”, nas palavras de
Peteffi (2009).
Pode-se afirmar que não apenas os magistrados vêm reconhecendo a
aplicabilidade da teoria nos mais variados contextos, como os advogados já pugnam
pela indenização da chance perdida por seu constituinte, também em uma variada
gama de situações.
Assim, não só o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul72, o qual se
mostra pioneiro em muitas ocasiões ante os demais tribunais brasileiros, assim o
sendo também relativamente à aplicação da responsabilização da perda de chance,
como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o Tribunal de Justiça do Paraná,
Tribunal de Justiça de São Paulo, de Minas Gerais mostram que a teoria vem se
tornando cada vez mais presente e aplicada no ordenamento jurídico brasileiro.
Ainda, apesar do escasso número de casos que reconhecem a teoria da
perda de uma chance, pode-se citar o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o
Tribunal de Justiça de Goiás, do Distrito Federal, os quais, apesar da escassa
aplicação, também já demonstraram o acolhimento da teoria.
Com muita propriedade, o Superior Tribunal de Justiça, além de se
mostrar inteiramente favorável à aplicação da teoria no ordenamento jurídico pátrio,
também vem dispensando um tratamento crescente à matéria e demonstrando um
aprofundamento no estudo de suas principais características.
71
SILVA, 2007, p. 134.
72
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n.
589069996, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 12/06/1990.
63

Deste modo, a teoria vem sendo aplicada na esfera da responsabilidade


civil dos advogados, dos médicos, em casos de perda de chance de realizar
concurso, perda de chance de realização de negócios como venda de imóveis,
perda da possibilidade de conseguir um novo emprego, entre inúmeras outras
situações.
Por óbvio, como afirmou Peteffi73, “mesmo avançando a passos largos,
seria impróprio afirmar que a teoria da perda de uma chance já goza de aplicação
geral e irrestrita, por parte da jurisprudência brasileira”, devido ao fato de, como
afirmado acima, muitos tribunais demonstrarem falta de conhecimento acerca da
existência da matéria.
O julgado pioneiro a referir-se à teoria francesa, no ordenamento jurídico
brasileiro, foi a Apelação Cível n. 58906999697 do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul74, relatada pelo Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, e
datada de 12 de junho de 1990.
O caso referia-se a uma ação de indenização por danos decorrentes de
falha médica em uma cirurgia para correção de miopia. Da cirurgia, resultou
hipermetropia e cicatrizes nos olhos do requerente. Apesar de no caso, não ser
reconhecida a perda de uma chance, pois o Tribunal entendeu que existia
causalidade entre o dano final e a ação médica, o acórdão tratou da existência do
instituto de forma pioneira na jurisprudência brasileira.
No mesmo ano, em 29 de outubro, a mais alta Corte em matéria
infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça, referiu-se à perda de chance pela
primeira vez, ao analisar o Agravo Regimental n. 4364/SP.
Tratava-se de um caso de indenização pela chance perdida de vencer
uma licitação pública, movida por uma distribuidora de combustíveis, a qual alegava
que a autorização para a instalação de postos de abastecimento ao longo de uma
rodovia pública deveria ser precedida de licitação. Não ocorrendo o certame,
sustentava sua perda de chance com relação aos lucros que poderia auferir com os
postos de combustíveis.
O relator, Ministro Ilmar Galvão, admitindo o valor econômico da chance
perdida, demonstra sua aceitação pela indenizabilidade desta espécie de dano. Em
suas palavras:
73
PETTEFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo:
Atlas, 2007.
74
RIO GRANDE DO SUL, op. Cit p. 1.
64

Como se sabe, não são raras as cessões de direito de ação, o que


demonstra que se trata de mera chance com valor econômico. Frustrada a chance
de vencer, por culpa do advogado, é inegável que remanesce um direito de
ressarcimento, que se restringe, entretanto, ao simples valor pago pela cessão, e
não pelo resultado da causa.
Em 29 de agosto de 1991, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul75,
ao julgar a Apelação Cível n. 59106483799, de relatoria do Desembargador Ruy
Rosado de Aguiar, conferiu indenização por perda de chance pela primeira vez no
ordenamento brasileiro.
Tratava-se de um caso clássico de perda de chance, de responsabilidade
profissional de advogado por extravio de autos relativos a pedido de pensão em face
do INSS. O requerente reclamava por indenização em desfavor do mandatário
negligente por dano decorrente do fato de não ter ele restaurado os autos do
processo que haviam sido extraviados, sequer dando ciência ao seu constituinte da
ocorrência deste fato, situação que se manteve por doze anos, não tendo o
advogado tomado qualquer providência durante todo este período.
Assim, o Eminente Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior, em
análise dos fatos, concluiu que o cliente havia perdido uma possibilidade de ver sua
pretensão apreciada pelo órgão judiciário. Admitindo o Tribunal, desta forma, a
indenizabilidade das chances perdidas, o acórdão foi ementado da seguinte forma:
Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do
processo judicial e não comunica o fato a sua cliente e nem trata de restaurá-los,
devendo indenizar o mandante pela perda da chance.
O apelo foi provido, ao final, atentando ao fato de que “o dano
corresponde apenas à perda da chance”.
Atualmente, como já aduzido acima, a teoria da perda de uma chance
vem tendo crescente aplicabilidade e reconhecimento por parte da doutrina e
jurisprudência brasileiras. Grandes partes das Cortes demonstram interesse pelo
assunto, concedendo indenizações por chances perdidas nas mais variadas
ocasiões.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Rio de
Janeiro, por terem se mostrados pioneiros na aplicação do novo instituto da

75
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível n.
59106483799, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julgado em 12/06/1990.
65

responsabilidade civil vem trabalhando o assunto com mais propriedade, conforme


se poderá perceber na análise dos julgados dos Tribunais pátrios, apesar de ainda
incorrerem em erro em algumas situações.
A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná76 conferiu
indenização por chance perdida no julgamento da Apelação Cível n. 0471982-0102,
de relatoria do Desembargador Rogério Ribas, a qual tratava de pedido de
ressarcimento de danos materiais e morais, em virtude do extravio de obra de arte
no transporte para um evento cultural.
No referido caso, o requerente ajuizou ação de indenização por danos
morais e materiais contra a empresa transportadora, reclamando ressarcimento não
só pelo valor do contrato realizado com esta, remessa e embalagem, mas também
quanto aos insumos gastos para a confecção da obra de arte. Houve a condenação
da empresa transportadora no juízo monocrático, ao que esta apelou, ascendendo
os autos ao Tribunal de Justiça do Paraná.
A Corte paranaense, em julgamento, confirmou a sentença de primeiro
grau, mantendo a condenação da transportadora, por entender que, ainda que
recuperado o bem transportado, restara comprovada sua imprestabilidade por não
ter chegado ao destino a tempo, sendo devida indenização pelo valor gasto com sua
confecção e não só com o que foi gasto com o transporte.
O Tribunal de Justiça paranaense convenceu-se, ainda, de que, havendo
probabilidade de o autor findar o concurso entre os três melhores trabalhos,
caracterizado estava a necessidade de indenização por perda de uma chance de
lograr êxito no referido concurso.
Este entendimento é perfeitamente demonstrado, conforme se pode
depreender de trecho retirado do acórdão prolatado pela referida Corte, por meio do
Eminente Desembargador Rogério Ribas:

Contrato de transporte. Obras de arte que deixaram de chegar a tempo de


concorrer a prêmios em mostra cultural. Ausência de responsabilidade da
entidade realizadora do evento. Responsabilidade contratual somente da
empresa transportadora. Indenização devida não só pelo valor do contrato
(remessa e embalagem), mas também quanto aos insumos gastos para
confecção da obra de arte. Concurso que exigia obra inédita.
Imprestabilidade desta após a ocorrência da mostra. Indenização ainda pela
“perda de uma chance”. Doutrina da “perte d`une chance”. Acolhimento pelo
superior tribunal de justiça. Autor com probabilidade efetiva de findar o

76
PARANÁ, Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível n. 0471982-0, 5ª Câmara Cível, Rel.
Des. Rogério Ribas, julgado em 18/11/2008.
66

concurso entre os três melhores trabalhos. Indenização calculada de acordo


com a chance matemática de êxito.

Há casos, contudo, em que, em razão de um ato ilícito ou quebra de


contrato alguém fica privado da oportunidade de obter determinada vantagem. Isso é
que dá ensejo a um pleito de indenização pela perda de uma chance. Em suma, por
muito tempo o Direito Brasileiro ignorou esta modalidade de responsabilidade civil,
ao argumento de que o fato inocorrente não é certo e, portanto, não gera direito à
reparação.
O entendimento da admissibilidade da indenização do dano
consubstanciado na perda de chance de obter uma vantagem ou de evitar um
prejuízo restou confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode
depreender acima. Atualmente, a utilização da teoria por esta Corte vem sendo
intensificada, o que resulta em uma compreensão adequada dos mais variados
aspectos do instituto e na sua consequente aplicação às mais variadas situações.
Pode-se concluir, portanto, da análise dos julgados colacionados, que a
teoria da chance perdida vem sendo amplamente aceita no Brasil, não só doutrinária
como jurisprudencialmente, a começar pela Corte máxima em matéria
infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça, que não só lhe vem concedendo
ampla aceitação, como a vem aplicando corretamente nos seus mais variados
aspectos e em uma variada gama de situações.
É da autoria de Peteffi (2009), a obra brasileira mais completa em termos
de quantificação das chances perdidas, seguindo a sistemática utilizada no sistema
da Common Law, por ser este “mais sofisticado do que o sistema francês”. Assim, é
o civilista quem estabelece as mais importantes premissas a serem utilizadas pelos
juristas pátrios quando da estipulação do valor a ser arbitrado a título de indenização
por perda de chance.
Peteffi, (2009), seguindo o mesmo caminho depois trilhado por
NORONHA e Savi, preleciona que “a regra fundamental a ser obedecida em casos
de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da
chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e
definitivamente perdida pela vítima”, acrescentando que “mesmo nas espécies de
dano moral, tal regra deve ser obedecida”.
67

Sendo assim, estabelecendo a autonomia das chances perdidas como o


grande referencial a ser utilizado na quantificação da perda de chance, o autor
exemplifica:
Tem-se aquele do proprietário de um cavalo de corrida que esperava
ganhar a importância de R$ 20.000,00 (vantagem esperada), proveniente do
primeiro prêmio da corrida que seu cavalo participaria não fosse à falha do
advogado, o qual efetuou a inscrição do animal de forma equivocada. Se as
bolsas de aposta mostravam que o aludido cavalo possuía vinte por cento
(20%) de chances de ganhar o primeiro prêmio da corrida, a reparação
pelas chances perdidas seria de R$ 4.000,00.

E traz à colação lição de Jean-Pierre Couturier, o qual assevera que “a


função chance perdida” é a derivada da função vantagem esperada (dano final)” e
acrescenta que aquela “varia conforme esta, mantendo a sua autonomia”.
Peteffi (2009) alega, ainda, que a jurisprudência norte-americana segue o
mesmo caminho das Cortes francesas, exemplificando com alguns julgados. Entre
estes, colaciona um pretório analisado por Joseph King Jr, o qual, em função de sua
complexidade, convém que se analise:

Imagine-se um paciente que é morto devido a uma dose excessiva de


medicação (overdose). Sem a presença da falha médica, o paciente possuía
quarenta por cento (40%) de chances de curar-se e viver mais trinta e cinco
anos. Mesmo que a aludida cura não se concretizasse, o paciente
certamente teria mais seis meses de vida, caso a falha médica (overdose)
não tivesse ocorrido. [...] Dessa forma, os herdeiros da vítima receberiam
indenização pelos seis meses de vida que ela certamente teria, mesmo com
a provável (60%) subsequente morte pela doença. Em outro momento, após
os seis meses, a perda da chance de sobreviver seria quantificada, ou seja,
quarenta por cento do valor de a vítima viver trinta e quatro anos e seis
meses.

Pelo fato já destacado de o sistema da Common Law de quantificação


das chances perdidas serem o mais completo atualmente, Peteffi (2009), baseia
seus estudos na sistemática estabelecida por aquele ordenamento como uma
proposta de importação dos principais conceitos para o sistema jurídico. Isto porque,
como visto, ele carece de uma sistematização quanto ao método de quantificação
deste novo conceito alargado de dano, sendo esta a única forma de mitigar-se os
grandes equívocos ainda cometidos aqui na aplicação da estudada teoria.
68

6.4 Os casos mais relevantes da aplicação da teoria da perda de uma chance


no entendimento da Justiça gaúcha

O tribunal gaúcho é um dos precursores na aplicação da teoria da perda


de uma chance, tendo utilizado a mesma em diferentes oportunidades. Dentre os
casos mais relevantes pode-se destacar:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE. DANO NÃO CONFIGURADO.

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. O dano, em si, não será imputado


ao agente, pois pode haver outras causas; o agente será responsável, isso
sim, pela chance perdida, ou seja, a certeza de ganho que foi encerrada por
sua conduta. Os elementos que caracterizam a perda de uma chance são: a
conduta do agente; um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado
como o dano; e o nexo causal entre a conduta e a chance que se perdeu
(assim, essa teoria não dispensa o nexo de causalidade, mas o analisa sob
uma perspectiva diferente). O nexo causal deverá existir entre o fato
interruptivo do processo e o suposto dano e assim será caracterizado se for
suficiente para demonstrar a interrupção do processo que estava em curso,
por um fato ilícito, e que poderia levar ao resultado pretendido (...)77.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. ABORTO.


FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. DANO MORAL CONFIGURADO.

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A teoria da perda de uma chance


surgiu na França no contexto de casos de responsabilidade médica em que,
embora constatada a ocorrência de conduta culposa do agente e de um
dano efetivo para a vítima, não era possível demonstrar o nexo de
causalidade entre ambos, restando o lesado sem o devido ressarcimento.
Em razão das dificuldades presentes nessas demandas, a jurisprudência
francesa criou essa teoria, objetivando o ressarcimento da vítima, ainda que
não seja integral, ou diretamente ligado à lesão, mas de forma que
compense as chances de recuperação perdidas pelo lesado. O dano, em si,
não será imputado ao agente, pois podem haver outras causas; o agente
será responsável, isso sim, pela chance perdida, ou seja, a certeza de
ganho que foi encerrada por sua conduta. Assim, em que pese não haja nos
autos comprovação de que eventual presteza no deslocamento da gestante
no veículo disponibilizado pelo Município teria evitado com certeza o
abortamento, é aplicável ao caso em tela a teoria da perda de uma chance,
na medida em que a conduta omissiva do demandado certamente subtraiu
da autora a chance de evitar o resultado danoso (...)78.

77
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70025179458, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Odone Sanguiné, Julgamento em: 17/12/2008.
78
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70023576044, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Odone Sanguiné, Julgamento em: 26/11/2008.
69

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS CAUSADOS


EM RAZÃO DE MANDATO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. NEGLIGÊNCIA.
PERDA DE CHANCE.

Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há


um dano atual, porém incerto, dito; dano hipotético. O que se analisa é a
potencialidade de uma perda, não o que a vítima realmente perdeu (dano
emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausência de
produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a
conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa, sendo que o
advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da
chance, nisso já reside o prejuízo (...)79.

RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. RECÉM-NASCIDO.


RETINOPATIA DA PREMATURIDADE. FALHA NO ACOMPANHAMENTO
POR OFTALMOLOGISTA. CEGUEIRA SUPERVENIENTE. CARGA
DINÂMICA DA PROVA.

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MATERIAIS E MORAIS.


No caso dos autos, o erro se tipificou basicamente na forma omissiva, qual
seja, no fato de não ser providenciado exame oftalmológico no recém
nascido prematuro o qual, estatisticamente, seja pelo peso ao nascer, seja
pelo tempo gestacional, se inseria entre aqueles com maior incidência da
chamada retinopatia da prematuridade, cuja possibilidade de tratamento,
com resultados satisfatórios, está ligada ao tempo do diagnóstico em sua
fase inicial e a implementação do tratamento necessário, o qual, se não
inibe algum defeito visual, pode impedir que se instale a cegueira, como
consequência possível e provável de um descolamento de retina total. A
dúvida que não restou esclarecida, e nesse ponto o ônus de provar a
correta prestação de serviços seria da ré, é se haveria ou não condições de
o menor suportar algum procedimento oftalmológico dadas as suas
precárias condições de saúde. O que é certo é que não houve registro
dessa impossibilidade no prontuário e esta condição haveria de resultar de
consenso entre os especialistas. E mais ainda, tudo isso pressuponha que
houvesse sido no mínimo disponibilizado esse acompanhamento, e isso,
sem dúvidas, não aconteceu. Frisa-se, outrossim, a inexistência de certeza
quanto à cura, mas a chance que adviesse, o que, entretanto, não retira a
gravidade da doença (retinopatia da prematuridade - ROP) e suas reservas
quanto à evolução da visão, sendo que em muitos casos outros prejuízos,
tais como miopia, estrabismo são percentualmente significativos no quadro.
Típico caso, pois de responsabilidade por perda de uma chance, havendo
os danos serem estabelecidos por arbitramento, sopesando-se,
sobremaneira, que não se indeniza a cegueira, ou perda da visão, mas sim
a perda da oportunidade de cura. A indenização deve ser graduada tendo
em vista a probabilidade da cura, que, como se viu, não se mostrava
aleatória. Perda da chance que se aplica tanto aos danos materiais como
aos morais, indenizando-se a probabilidade e não o dano final.
Quantificação dos danos morais. Readequação dos valores, que são
reduzidos. Pensionamento ajustado80.

RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. MÉDICO. RECÉM-NASCIDO.


SOPRO CARDIÁCO. FALHA NO DEVER DE INFORMAR AOS EFETIVOS
RESPONSÁVEIS PELO BEBÊ SOBRE A NECESSIDADE DE
79
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70025788159, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Ergio Roque Menine, Julgamento em 23/07/2009.
80
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70030588370, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marilene Bonzanini Bernardi, Julgamento em 02/09/2009.
70

INVESTIGAÇÃO, E CUIDADOS QUANTO A EVENTUAL


SINTOMATOLOGIA. MORTE QUE SOBREVÉM, POUCOS DIAS APÓS A
ALTA, POR PROBLEMAS CARDÍACOS.

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS TIPIFICADOS.


No caso dos autos, o erro se tipificou basicamente na forma omissiva, qual
seja, na ausência de informação aos efetivos responsáveis pelo bebê, do
possível sopro cardíaco constatado e dos cuidados a serem observados
quanto à sintomatologia evolutiva e investigação. Frisa-se, outrossim, a
inexistência de certeza quanto à cura, mas a chance que adviesse, se mais
precocemente fosse o menor encaminhado a avaliação cardiológica, que,
quiçá, ainda que com procedimentos mais invasivos, teriam evitado o seu
óbito. Típico caso, pois, de responsabilidade por perda de uma chance,
havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento, sopesando-se,
sobremaneira, que não se indeniza a morte, mas sim a perda da
oportunidade de cura. A indenização deve ser graduada tendo em vista a
probabilidade da cura, que, no caso, não se mostrava aleatória, porém
também não era certa. Denunciação da lide acolhida81.

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA POR


DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVIDEZ. MEDICAÇÕES
PRESCRITAS. TROCA DE MEDICAMENTO QUANDO DO
FORNECIMENTO PELO AGENTE PÚBLICO. ABORTO. ATO ILÍCITO E
DANO COMPROVADOS. NEXO CAUSAL.

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. No caso dos autos, o ato ilícito se


tipificou basicamente na forma comissiva do preposto do ente público, qual
seja, no fornecimento incorreto de medicação à paciente grávida. Frisa-se,
outrossim, a inexistência de certeza quanto ao nascimento da criança
esperada (feto), mas a chance que adviesse, caso não houvesse sido
ministrado medicação não indicada para gestantes. Típico caso, pois, de
responsabilidade por perda de uma chance, havendo os danos serem
estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira, que não se
indeniza a morte, no caso o aborto, mas sim a perda da oportunidade do
nascimento do primeiro filho. A indenização deve ser graduada tendo em
vista a probabilidade do nascimento, que, no caso, não se mostrava
aleatória, porém também não era certa. DANOS MORAIS. VALOR A SER
REPARADO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. EXPLICITAÇÃO. MANUTENÇÃO.
VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL. CONSEQUENTE
MAJORAÇÃO. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA82.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE


CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC. COBRANÇAS DE DÍVIDA ADIMPLIDA.
LIGAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS PARA O LOCAL DE TRABALHO
DO AUTOR. PERDA DE UMA CHANCE CONFIGURADA. DANO MORAL
MANTIDO. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. SUCUMBÊNCIA
MANTIDA. O autor logrou provar fato constitutivo de seu direito, no sentido
de que a requerida realizava ligações para seu local de trabalho, cobrando
dívida adimplida. Provou, ainda, a perda da chance de ser promovido. Para
ser devida a indenização pela perda de uma chance, não basta alegação de
mera probabilidade de alcançar um objetivo, mas deve ser provada a perda
de uma chance concreta. Os danos morais restaram comprovados, devendo
ser mantidos. Quantum indenizatório reduzido, de acordo com os princípios

81
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70030146138, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marilene Bonzanini Bernardi, Julgamento em 28/10/2009.
82
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70034816306, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marilene Bonzanini Bernardi, Julgamento em 01/09/2010.
71

da proporcionalidade e da razoabilidade. APELO PARCIALMENTE


PROVIDO83.

Observa-se que nos julgados supracitados, o tribunal explicita que a


teoria da perda de uma chance visa não a indenização do dano em si, porém sim a
perda de uma oportunidade, ou ainda, a perda de uma chance. Tal perda, por sua
vez, pode dar ensejo a danos de natureza material ou moral.

6.5 Análise comentada dos primeiros casos de aplicação da teoria da perda de


uma chance e o acolhimento desta teoria de responsabilidade civil pelo
Superior Tribunal de Justiça

Analisam-se abaixo alguns casos os quais o Superior Tribunal de


Justiça aplicou e acolheu a teoria da perda de uma chance nos seus julgados,
dentre os quais se ressalta o caso de maior recursão que foi o “Show do Milhão” um
programa televisivo da televisão aberta brasileira que será relatado neste capitulo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. NEGATIVA


DE VIGÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. Não verificada a obscuridade
apontada no acórdão embargado, mesmo que para efeito de
prequestionamento, não merece guarida a pretensão recursal do autor.
OMISSÃO VERIFICADA. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. PERDA DE
UMA CHANCE. RETENÇÃO PELO ADVOGADO DE NUMERÁRIO DO
CLIENTE SACADO MEDIANTE ALVARÁ. REPASSE SOMENTE DEPOIS
DE NOVE MESES. Verificada a omissão relativamente ao pedido
indenizatória sobre a rubrica perda de uma chance vertida na inicial, impõe-
se o acolhimento dos aclaratórios para supri-la. A perda de uma chance
reclamada pelo autor, por não estar devidamente explicitada e por constar
na inicial referência expressa ao artigo 402 do Código Civil, tem contornos
de indenização pelos danos materiais (lucros cessantes). Sem a prova
efetiva do dano, impõe-se a rejeição. Ademais disso, ainda que se admitisse
estar o autor a tratar da teoria francesa homônima, também sob este viés
não mereceria prosperar a pretensão, pois não implementados os requisitos
autorizadores. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉU DESACOLHIDOS
E DO AUTOR ACOLHIDOS84.

No julgamento no AG nº 272.635-RJ, ocorrido em 1/2/2005, o Ministro


Eduardo Ribeiro esboçou mostrar-se favorável à indenização da chance perdida em

83
TJ-RS, Apelação Cível Nº 70038084646, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgamento em 29/09/2010.
84
Embargos de Declaração Nº 70019251370, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 30/05/2007.
72

caso de responsabilidade civil do advogado que perde o prazo para a interposição


de recurso contra a sentença desfavorável aos interesses-de seu constituinte.
Observa-se no caso analisado, o prejudicado com a perda do prazo para
a interposição do recurso ajuizou uma ação requerendo a condenação do advogado
negligente ao pagamento de tudo aquilo que receberia se a sua reclamação
trabalhista tivesse sido julgada procedente.
Com base nos casos estudados e citados neste trabalho cientifico,
observa-se que mesmo se o recurso tivesse sido interposto tempestivamente
ninguém poderia afirmar com certeza que o mesmo seria provido. Não sendo
possível determinar se o recurso seria ou não provido, não há como se fixar a
certeza do dano consistente na vitória e, com isso, o pedido de indenização assim
formulado não teria como ser acolhido, como de fato não foi.
No entanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que o autor da
ação deveria ter requerido a indenização pelo fato de ter perdido a chance de
ganhar a ação em razão da perda por seu advogado do prazo para a interposição do
recurso contra a sentença de improcedência e com esta afirmação o Ministro
Eduardo Ribeiro pareceu concordar, conforme se extrai do trecho de seu voto a
seguir transcrito em sua inicial, pediu o autor que “a indenização pelos danos
suportados com a conduta desidiosa dos advogados fosse equivalente ao que
pleiteava na ação trabalhista”.
O tribunal de origem entendeu que, embora provada a culpa do primeiro
réu, o pedido seria improcedente porque incertos os danos pleiteados. Concluiu-se
que o autor deveria ter requerido indenização pelo fato de ter perdido a chance de
ser vencedor em sua demanda.

De fato, houve-se com acerto a corte estadual. A condenação em perdas e


danos pressupõe a prova efetiva do gravame suportado pelo requerente. No
presente caso, não há como se estabelecer se o autor teria sua pretensão
julgada procedente em sua totalidade. É possível que sua vitória fosse
apenas parcial. Do mesmo modo, a outra parte poderia ser a vencedora.
Está-se, portanto, diante de uma possibilidade de dano, mas não há certeza
quanto a sua efetiva ocorrência, ou quanto à sua extensão, razão pela qual
há de ser mantida a decisão recorrida (SAVI, 2009, p.78).

Esta decisão do Ministro Eduardo Ribeiro demonstra que o Superior


Tribunal de Justiça estaria disposto a indenizar o dano da perda da chance se este
tivesse sido o pedido formulado pelo autor da ação. Deve se destacar, contudo, que
73

a noção de perda da chance não integra a ementa do acórdão e, por este motivo, a
concordância do Ministro com a teoria não pode ser afirmada com absoluta certeza.
É de fundamental importancia atentar para uma interessante questão
ligada a este julgado. Se o juiz, diante de um pedido certo de indenização por lucros
cessantes formulado pelo autor da ação, chegar à conclusão de que o caso é de
perda de chance (dano emergente), poderá ele conceder uma indenização a este
título?
Entende-se que, o juiz deverá verificar cuidadosamente qual foi a real in-
tenção do autor. Se foi a indenização por perda da chance, ainda que a tenha
qualificado equivocadamente como lucro cessante, o juiz deverá, em respeito à
vontade do autor, julgar o pedido procedente, mesmo que o qualifique como dano
emergente. Neste caso, contudo, o juiz deverá, em atenção aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, dar ao réu a oportunidade de se defender dessa
nova qualificação jurídica.
Com base na da leitura da petição inicial restar claro que o autor somente
pretendia indenização que tivesse por fundamento lucros cessantes, então o juiz,
entendendo que a perda de chance não caracteriza lucros cessantes, não poderá
acolher o pedido e deve julgá-lo improcedente.
Entende-se, portanto, que em uma ação indenizatória desta natureza o
autor deva formular pedidos alternativos. O primeiro de indenização pelos lucros
cessantes e, alternativamente, para o caso de o juiz não entender pela certeza,
ainda que relativa, daqueles, de indenização pela perda da chance.
De volta ao posicionamento do STJ, no julgamento do Recurso Especial
n° 57.529-DF, apesar de o dano da perda de chance não ter sido indenizado em
razão da limitação da responsabilidade do transportador aéreo pela Legislação
especial, tanto o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, como o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira manifestaram-se, expressamente, pela possibilidade de
indenização das chances perdidas.
Porém, o caso supra julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, pode ser assim descrito: um representante de uma determinada empresa
fabricante de alimentos realizou uma viagem de Brasília a Belo Horizonte, com o
propósito de participar de uma concorrência pública para a aquisição de alimentos,
levando consigo as amostras necessárias para participar do certame. Com base no
posicionamento de Rodrigo Xavier Leonardo (2004):
74

Penso que esta segunda orientação, restritiva da aplicação do iura novit


cúria, é mais coerente com o princípio da demanda, que confere ao autor o
poder de fixar os limites objetivos e subjetivos da demanda e
conseqúentemente com a própria liberdade das partes. Conforme
reiteradamente assinalado no curso deste estudo, o litígio posto em juízo
não é o litígio in natura, mas aquele configurado pelos delimitadores fáticos
e jurídicos estabelecidos pelo autor, mesmo porque o objeto da jurisdição
civil não são os fatos, mas o pedido. Ao autor deve ser reservado o poder
de limitar a demanda fática e juridicamente. Mas, sem dúvida, quando
houver falta de clareza ou precisão na qualificação jurídica, o juiz deve ir em
busca da essência da manifestação de vontade do autor, e não da
aparência. Na dúvida, o juiz deverá pedir ao próprio autor - e deverá fazê-lo
logo, porque inepta a petição inicial (CPC, artigo 295, parágrafo único, inciso
III) - que esclareça a sua manifestação de vontade, assegurando desse
modo que eventual requalificação atenda efetivamente à verdadeira
intenção do autor. Em qualquer caso, sobre a nova qualificação jurídica
deverá ter o réu nova e ampla oportunidade de oferecer alegações e de
propor e produzir provas, como consequência dasgarantias constitucionais
do contraditório e da ampla defesa.

Desta forma o acórdão está assim ementado: “TRANSPORTE AÉREO. É


limitada, nos termos da legislação especial, a responsabilidade da empresa
transportadora, em caso de extravio de bagagem durante a execução do contrato de
transporte. Recurso especial não conhecido. Maioria.” STJ, Recurso Especial n º
57.529-DF, Quarta Turma, Rei. Para o acórdão Ministro Fontes de Alencar, julgado
em 7/11/2004.
Diante de tais fatos, a fabricante ajuizou uma ação contra a empresa
aérea pleiteando indenização pelo dano decorrente do extravio da bagagem,
despesas com a viagem inútil, além de indenização pela perda da concorrência, que
certamente venceria em razão dos menores preços que ofereceu, conforme
documentação acostada aos autos do processo.
Tal sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes para condenar
a empresa aérea ao pagamento de 150 BTNs, na forma dos artigos 248 e 260, do
Código Brasileiro de Aeronáutica. Quando do julgamento da apelação interposta
pela Autora, a Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal deu
provimento parcial ao recurso apenas para elevar a condenação para 925 BTNs,
ajustando o disposto na Lei n. 7.565/86, que previa o limite de 150 OTN, à Lei n a
7.801/89, que extinguiu aquele título, substituindo-o pelo BTN, à razão de l OTN por
6,17 BTNs.
Da fundamentação deste acórdão extrai-se que o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal entendeu que a responsabilidade do transportador aéreo encontra-
se limitada pelo disposto no artigo 260 do Código Brasileiro de Aeronáutica e que,
75

ainda que não fosse o caso de limitação, o pedido de indenização por lucros
cessantes encontraria óbice na exigência de certeza dos danos para serem inde-
nizados, uma vez que não havia como assegurar que a autora sairia vencedora da
licitação da qual participaria se as suas amostras não tivessem extraviado durante o
transporte aéreo. Ou seja, aquele tribunal entendeu que o pedido de lucros
cessantes, na realidade, se referia a um dano hipotético, que não era certo e, por
este motivo, não poderia ser indenizado.
Diante deste acórdão, a autora da ação interpôs recurso especial
alegando violação aos artigos 159, 1059, 1521, III, 1542 e 1553, do Código Civil de
1916 e ao artigo 260 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Para tanto, alegou que
para a indenização dos lucros cessantes pleiteados, o Código Civil deveria ser
concorrentemente aplicado o Código Brasileiro de Aeronáutica e, ainda que afastada
a incidência deste último diploma legal, os lucros cessantes deveriam ser compostos
em face da previsão dos artigos acima mencionados.
O recurso especial foi distribuído ao Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que
conhecia do recurso e lhe dava provimento, por entender ser o caso de indenização
pela perda da chance e, portanto, que o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, ao não reconhecer a possibilidade de indenizar este dano, violou o artigo
159 do Código Civil de 1916.
Por ser um dos primeiros acórdãos do Superior Tribunal de Justiça em
que a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance foi frontalmente en-
frentada, cumpre transcrever, ainda que parcialmente, o voto do Ministro Ruy
Rosado de Aguiar que, não obstante a maestria, restou vencido por questões outras
que não a admissibilidade da teoria. Confira-se:

A autora pretende a indenização pela perda da chance. O tema tem sido


versado em outros países, especialmente na França, onde a doutrina, in-
centivada por decisões da Corte de Cassação, admite a necessidade de
ser responsabilizado o autor da ação ou da omissão que causa a outrem a
perda de uma oportunidade real de alcançar uma vantagem ou evitar um
prejuízo, nas mais diversas situações jurídicas, seja no tratamento médico,
na disputa judicial, na vida social, profissional ou comercial. A
jurisprudência francesa registra inúmeros precedentes: perda da chance de
ser laureado pela pintura não exposta a tempo por culpa do transportador;
perda da chance de um proveito na bolsa por causa de execução tardia de
ordem pelo agente de câmbio; perda da chance de melhoria na carreira;
perda da chance de ganhar um processo por incompetência do advogado
ou falta de recurso; perda da chance de obter um emprego pela liberação
tardia do diploma; perda da chance de prosseguir nos trabalhos de
laboratório etc.
76

Mais adiante, em seu voto, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar transcreve a


defesa feita por Geneviève Viney às objeções opostas a esta hipótese de
responsabilização:

O caráter futuro do dano não se constitui em empecilho para que se admita


a responsabilidade civil, sendo comum nos casos de danos contínuos, como
na indenização por incapacidade física, ou por morte do obrigado a prestar
alimentos etc. A oportunidade, a chance de obter uma situação futura é uma
realidade concreta, ainda que não o seja a real concretização dessa
perspectiva; é um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhete
de loteria tem valor, o próprio seguro repousa sobre a ideia da chance. A
dificuldade de sua avaliação não é maior do que avaliar o dano moral pela
morte de um filho, ou o dote devido à mulher agravada em sua honra (art.
1.548 do CC). É preciso, porém, estabelecer linhas limitadoras: a chance
deve ser real e séria; o lesado estar efetivamente em condições pessoais de
concorrer à situação futura esperada; deve haver proximidade de tempo
entre a ação do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro; a
reparação deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem
perdida (Viney, Geneviève, La responsabilité, in Traité de Droit Civil,
Jacques Ghestin, LGDJ, 1982, 341 e seguintes).

A conclusão do voto do Ministro Ruy Rosado é no sentido de se indenizar


a chance perdida pela empresa fabricante de alimentos. Confira-se:

Penso eu que tal decisão causa ofensa ao disposto no artigo 159 do Código
Civil, cláusula geral que contempla inclusive a hipótese da perda de uma
real oportunidade de obtenção de uma certa vantagem. Não se indeniza a
vantagem de quem venceria a concorrência, mas a perda real da
oportunidade de concorrer, que é um fato provado, causador de prejuízo de
não concorrer, e por isso, incluído no âmbito do artigo 159 do Código Civil,
pois foi causado por culpa da transportadora.

Isto posto, conheço do recurso especial, por violação ao artigo 159 do CC e


lhe dou parcial provimento, a fim de deferir a indenização pela perda da
chance de participar da concorrência, cujo valor deverá ser objeto de
liquidação por arbitramento, o qual não poderá ser superior a 20% do lucro
líquido que teria se vencesse o certame.

Após pedir vista dos autos, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,


apesar de concluir pela impossibilidade de majoração da indenização concedida
pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal tão somente pelo fato de entender apli-
cável, in casu, a limitação da responsabilidade prevista no Código Brasileiro de
Aeronáutica, reconheceu, expressamente, a possibilidade de se indenizarem as
chances perdidas, conforme se verifica do seguinte trecho de seu voto:
Em primeiro plano, sem embargo da inexistência de norma específica em
nosso ordenamento positivo no que diz respeito à perda de uma “chance”, tenho
77

igualmente como assente que tal reparação se encontra compreendida no universo


amplo do art. 159, do Código Civil.
A conclusão do acórdão foi a de se negar a indenização dos lucros
cessantes, pelo fato de a maioria da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça
ter entendido que a responsabilidade do transportador aéreo é limitada, nos termos
do artigo 264, do Código Brasileiro de Aeronáutica.
Porém, conforme se constata dos votos dos Ministros Ruy Rosado de
Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira, ambos admitem a aplicação da teoria da
responsabilidade civil por perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro.
Os dois outros casos em que a teoria da perda da chance foi enfrentada
pelo Superior Tribunal de Justiça são muito parecidos e podem ser facilmente
compreendidos pela simples leitura das ementas:

AGRAVO REGIMENTAL. DESPACHO QUE NEGOU PROVIMENTO A


RECURSO INTERPOSTO DE DECISÃO INDEFERITÓRIA DE RECURSO
ESPECIAL. Frustração do direito de participar de concorrência pública, tida
por indispensável. Prejuízo meramente hipotético, já que fundado em mera
expectativa de fato, não abrangida pelo art. 1.050 do Código Civil. A mera
chance de vencer o certame só seria passível de indenização, se
demonstrado fora que possuía, por si só, expressão patrimonial. Agravo
desprovido.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPENSA
DE LICITAÇÃO OBRIGATÓRIA PARA A CESSÃO DE USO DE BENS
PÚBLICOS. HIPÓTESE EM QUE O DIREITO DE TERCEIROS,
INTERESSADOS NESSE USO, NÃO VAI ALÉM DA ANULAÇÃO DO ATO
ADMINISTRATIVO. Se o Estado dispensa a licitação para a cessão de uso
de bem público, as empresas assim alijadas da concorrência devem atacar
o ato administrativo que deixou de seguir o procedimento próprio; sem a
anulação deste, o hipotético lucro que teriam se vencessem a licitação não
é indenizável, na medida em que o artigo 1.059 do Código Civil supõe dano
efetivo ou frustração de lucro que razoavelmente se poderia esperar -
circunstâncias inexistentes na espécie, em razão da incerteza acerca de
quem venceria a licitação, se realizada. Recurso especial do Estado de São
Paulo conhecido e provido; prejudicado o recurso interposto pela
Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga85.

Pelo o que se pode perceber dos votos dos Ministros relatores, em ambos
os casos não se indenizou à chance perdida pelo fato de esta não ter sido
considerada séria e real, tendo características de mera possibilidade.
Ficou claro que em ambos os casos se sustentam a agravante que a
autorização de implantação de postos de abastecimento ao longo da rodovia haveria
de ser precedida de licitação. Admitido, entretanto, que tivesse condições de
participar do certame, possuía ela, então mera expectativa de fato em relação ao
85
Supremo Tribunal Federal, Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2007.
78

lucro produzido pelos postos de serviço em referência, isto é, mera esperança de vir
a adquirir um direito, que não rende direito a indenização.
Fica claro que o prejuízo indenizável deve ser certo, como o que seria
sofrido pela agravante se já houvesse vencido a licitação. Nas condições descritas
nos autos, o alegado prejuízo é meramente hipotético, imaginário, suposto, não se
compreendendo no comando da norma do art. 1.059, do Código Civil.
Observa-se que, ao aventar o despacho agravado a possibilidade de
indenização de mera chance, quis referir hipótese em que esta chance, por si só,
apresenta valor económico, como é o caso do exercício do direito de ação. Como se
sabe, não são raras as cessões de direito de ação, o que demonstra que se trata de
mera chance com valor económico. Frustrada a chance de vencer, por culpa do
advogado, é inegável que remanesce um direito de ressarcimento, que se restringe,
entretanto, ao simples valor pago pela cessão, e não pelo resultado da causa.
No caso dos autos, conforme se afirmou no despacho em referência, não
ficou demonstrado que a mera possibilidade de concorrer na licitação dos postos,
caso houvesse sido aberta, possuía algum valor económico, razão pela qual não se
pode sequer falar em indenização do direito de concorrer, o que é o mesmo dizer,
em indenização de mera chance.
A dispensa da licitação frustrou uma expectativa de lucro da Companhia
de Petróleo Ipiranga, nunca de um lucro previsível, isto é, decorrente da marcha
normal dos acontecimentos; desfeita a indigitada cessão de bens públicos, ela ainda
teria de vencer a licitação - só depois disso haveria lucro previsível, presunção que
se atribui aos resultados dos negócios de empresas bem administradas e já
posicionadas no mercado. Fora daí, se tem lucro hipotético, dependente de variável
incerta: se a licitação tivesse sido aberta aos interessados e, se, afinal, o respectivo
objeto lhe tivesse sido adjudicado, ela teria lucro.
Conforme demonstrado ao longo desta pesquisa meras possibilidades
não são passíveis de indenização. A chance perdida há de ser séria e real, sempre
com no mínimo 50% de probabilidade de se verificar. Como pode se observar nos
casos supra às chances não foram consideradas sérias pelo Superior Tribunal de
Justiça, entendemos que esta Corte aplicou-se corretamente a teoria.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DA PERDA DE


UMA CHANCE. DANO NÃO CONFIGURADO. O dano, em si, não será
imputado ao agente, pois podem haver outras causas; o agente será
79

responsável, isso sim, pela chance perdida, ou seja, a certeza de ganho que
foi encerrada por sua conduta. Os elementos que caracterizam a perda de
uma chance são: a conduta do agente; um resultado que se perdeu,
podendo ser caracterizado como o dano; e o nexo causal entre a conduta e
a chance que se perdeu (assim, essa teoria não dispensa o nexo de
causalidade, mas o analisa sob uma perspectiva diferente). O nexo causal
deverá existir entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano e assim
será caracterizado se for suficiente para demonstrar a interrupção do
processo que estava em curso, por um fato ilícito, e que poderia, levar ao
resultado pretendido. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO. A mera
omissão na anuência para a efetivação do registro imobiliário subseqüente à
carta-contrato na condição de credor hipotecário do imóvel em que
projetado o empreendimento, não constitui causa adequada, com
probabilidade próxima à certeza, no sentido do aumento do risco de falência
da empresa incorporadora de propriedade dos autores. Nexo de
causalidade afastado. 3. No caso concreto, os autores limitam-se a afirmar
que o dano sofrido seria decorrente do descumprimento do disposto na
carta-contrato cujo conteúdo em nada pressupõe a assunção concreta e
efetiva, por parte do banco réu, de deveres para com a empresa dos
autores no sentido de autorizar, na condição de credor hipotecário, qualquer
iniciativa para a anuência com o registro do loteamento. É dizer, a
causalidade necessária entre o dano e a conduta não ficou demonstrada,
considerando que não ficou evidenciada a relação que deveria haver entre a
não anuência da instituição financeira ré para registro do loteamento dos
imóveis e a subseqüente falência da empresa MARSIAJ, com a
indisponibilização dos bens dos autores. Vários outros fatores podem ter
concorrido para esse fato não necessariamente a negativa do banco em
anuir com o empreendimento. Ademais, os fatos narrados na exordial
remontam à 1994 e 1995, e já a decretação de falência da empresa, a
fevereiro de 199886.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PREJUÍZOS CAUSADOS


EM RAZÃO DE MANDATO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS.
NEGLIGÊNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da perda de chance é
utilizada para calcular indenização quando há um dano atual, porém
incerto, dito dano hipotético. O que se analisa é a potencialidade de uma
perda, não o que a vítima realmente perdeu (dano emergente) ou
efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausência de produção
de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente
insuficiência de demonstração da justa causa, sendo que o advogado
tinha perfeitas condições de fazê-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso
já reside o prejuízo. QUANTUM CONDENATÓRIO. Critérios para
mensuração. Inexistência de parâmetros legais, sendo deixada ao
prudente arbítrio do julgador. Deve atentar este para a função reparadora
da indenização, que, antes de tudo, demanda a aplicação do princípio da
eqüidade, a fim de que a parte sofredora do abalo moral não venha a
locupletar-se com enriquecimento indevido. Julgada parcialmente
procedente a demanda. Invertidos os ônus da sucumbência87.

APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZATÓRIA


POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVIDEZ. MEDICAÇÕES

86
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70025179458, Nona Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 17/12/2008)
87
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.. (Apelação Cível Nº 70025788159,
Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em
23/07/2009)
80

PRESCRITAS. TROCA DE MEDICAMENTO QUANDO DO


FORNECIMENTO PELO AGENTE PÚBLICO. ABORTO. ATO ILÍCITO E
DANO COMPROVADOS. NEXO CAUSAL. TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. No caso dos autos, o ato ilícito se tipificou basicamente na
forma comissiva do preposto do ente público, qual seja, no fornecimento
incorreto de medicação à paciente grávida. Frisa-se, outrossim, a
inexistência de certeza quanto ao nascimento da criança esperada (feto),
mas a chance que adviesse, caso não houvesse sido ministrado
medicação não indicada para gestantes. Típico caso, pois, de
responsabilidade por perda de uma chance, havendo os danos serem
estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira, que não
se indeniza à morte, no caso o aborto, mas sim a perda da oportunidade
do nascimento do primeiro filho. A indenização deve ser graduada tendo
em vista a probabilidade do nascimento, que, no caso, não se mostrava
aleatória, porém também não era certa. DANOS MORAIS. VALOR A
SER REPARADO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. EXPLICITAÇÃO.
MANUTENÇÃO. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL.
CONSEQUENTE MAJORAÇÃO. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA.
APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDA88.

Um dos casos de maior repercussão de aplicação da teoria da perda


de uma chance aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça foi no julgamento em
Recurso Especial sob relatório do Min. Fernando Gonçalves, em que apreciou o
caso do “Show do milhão” e reafirmou entendimento favorável ao acolhimento da
teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance através do Recurso
Especial nº 788.459-BA, Quarta Turma, Rei. Ministro Fernando Gonçalves, julgado
em 8 de novembro de 2005, DJ em 13/3/2006.

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE


PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA
DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas
e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a
Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas
aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a
impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de
ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar,
pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido89.

De acordo com o regulamento do programa, o participante teria que


responder a uma série de perguntas e, a cada resposta certa na seqüência,
aumentava o montante do prêmio, até chegar à penúltima pergunta, para atingir o
valor de R$ 500.000,00. Na continuidade, seria feita a pergunta do milhão, a qual,
se respondida de modo correto, daria ao candidato o direito de receber o prêmio
88

Apelação Cível Nº 70034816306, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene
Bonzanini Bernardi, Julgado em 01/09/2010.
89
STJ-REsp. Nº 788459/BA; Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 13/03/2006, p. 334.
81

máximo de um milhão de reais. Na hipótese de responder incorretamente, o


candidato perderia tudo que conquistou até então, ou seja, os R$ 500.000,00. E
se o candidato preferisse não responder à pergunta do milhão, receberia o prêmio
acumulado, de meio milhão de reais.
No caso em tela, a candidata, autora da ação tinha logrado êxito em
todas as respostas e chegou à pergunta do milhão, contudo, optou por não
respondê-la, por entender que não existia resposta correta.
Nesse sentido, a análise das regras do jogo e o conteúdo da última
pergunta formulada levaram à conclusão de que a pergunta havia sido
deliberadamente elaborada de uma forma que não poderia ser respondida, por
inexistir resposta correta, inviabilizando, desse modo, a possibilidade da autora
de ganhar o prêmio máximo.
Em primeira instancia, acolheu-se a teoria da responsabilidade civil
pela perda da chance e concedeu o pedido de R$ 500.000,00. Apesar de ter
aplicado a teoria da perda de uma chance, o juiz de primeiro grau fixou
equivocadamente a indenização, pois levou em conta não a possibilidade de a
autora acertar a resposta da pergunta e ganhar o prêmio total, porém a própria
chance, ou seja, o resultado esperado.
De fato, o valor da indenização não poderia ser o prêmio perdido, tendo
em vista que não se poderia afirmar que a autora realmente acertaria a resposta,
se a pergunta tivesse sido formulada corretamente. Assim sendo, a indenização a
ser fixada deveria ser inferior ao montante final que a autora receberia, se tivesse
tido êxito.
O STJ, que apreciou o Recurso Especial e aplicou a teoria da
responsabilidade civil pela perda de uma chance e entendeu que as chances
matemáticas que a autora tinha de acertar a resposta da pergunta do milhão, se
formulada a questão corretamente, eram de 25%. Assim, reduziu a condenação
para R$ 125.000,00. Eis, a seguir, importantes fundamentos do voto vencedor,
relatado pelo ministro Fernando Gonçalves:

Na hipótese dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade,


como se afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, até o
momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão
sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso -
que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de
parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria
82

razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta


do milhão” (...) Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da
probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto
da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da
recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a
recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou
a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o
lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao
se deparar com a questão mal formulada, que não comportava resposta
efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se
milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em
conseqüência, evidente a perda da oportunidade pela recorrida (...).
Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas
indenizações por dano moral, tenho que ao tribunal é permitido analisar
com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros
jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de
uma parte ou o dano exagerado da outra. A quantia sugerida pela
recorrente (R$ 125.000,00) – equivalente a um quarto do valor em
comento, por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto da questão
de múltipla escolha com quatro itens, reflete as reais possibilidades de
êxito da recorrida.

Raimundo Simão Melo destaca como sendo os principais pontos


abordados no acórdão pelo STJ:
a) A incerteza do acerto da resposta foi fato inviabilizador da
condenação do réu no pagamento integral do valor que ganharia a autora, se
obtivesse êxito na pergunta final. Isto porque o que se indeniza não é a chance
em si, ou seja, o resultado final, porém, a perda da oportunidade de se tentar
chegar àquele resultado;
b) A chance de ganhar o prêmio máximo já se integrara ao patrimônio
da autora quando do ato danoso do réu, que formulou incorretamente a questão
final. Eis, portanto, a razão do acolhimento da tese da responsabilidade de o réu
indenizar o prejuízo causado à autora.
c) Por fim, o tribunal aceitou o entendimento de que a indenização será
sempre inferior ao valor do resultado final esperado, aplicando o critério
matemático de 25%, proporcional às possibilidades que tinha a candidata, ao
responder uma das quatro alternativas90.
Assim senso, no que concerne à quantificação da chance perdida, o
juiz deverá basear-se no critério da probabilidade para a aferição do montante da
oportunidade perdida. Nesse sentido manifesta-se Rafael Peteffi da Silva:

90
MELO, Raimundo Simão. Indenização pela perda de uma chance. Disponível em:
http://boletimjuridico.com/doutrina/texto.asp?id=1785. Acesso em 24 de novembro de 2010.
83

Pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em casos de


responsabilidade pela perda da chance prescreve que a reparação da
chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem
esperada e definitivamente perdida pela vítima 91.

Na mesma direção se manifesta Gondim:

Não há que se cogitar uma reparação equivalente ao benefício que


provavelmente ocorreria, devendo o valor ser apurado pela chance e não
pela perda, não podendo ser avaliado o dano causado, mas apenas a
chance, tendo em vista que esta é comprovadamente a lesão do ofendido.
O prejuízo da vítima é considerado como o evitamento do dano. Isto porque,
o que será ressarcido não é a morte do paciente, por exemplo, mas sim a
sua impossibilidade de sobrevivência92.

CONCLUSÃO

A amplitude e complexidade do tema objeto do presente trabalho tornam a


elaboração de uma síntese conclusiva uma tarefa árdua. Observou-se que no direito
brasileiro, o instituto da responsabilidade civil passou e ainda é alcançado por
inúmeras modificações e reformulações, mormente no que se refere aos seus
requisitos ou elementos indispensáveis.
Nos dias atuais, a responsabilidade civil é contemplada como um fenômeno
global, ou seja, presente tanto em casos particulares como no conjunto da
sociedade. A contemplação de forma global dos danos tem proporcionado a
incorporação de elementos de reflexão de ordem moral e ética no campo da
disciplina legal, nas decisões judiciais e também na análise doutrinária do direito de
responsabilidade civil.
O objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos prejuízos sofridos
pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência a criarem instrumentos e artifícios,
juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de reparação efetiva
dos danos. Dentro desses instrumentos, surgiu a corrente jurisprudencial e
doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance.
91
SAVI, 2006, p.235.
92
GONDIM, 2005, p.33.
84

Igualmente, para que exista o dever de indenizar devem estar presentes os


requisitos da responsabilidade civil, ou seja: uma conduta; um dano, caracterizado
pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo; e um
nexo de causalidade entre os primeiros.
Contudo, na hipótese em estudo, a reparação não é do dano, porém sim da
chance. Não se admitem, por outro lado às expectativas incertas ou pouco
prováveis. Dessa maneira, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente
iria ocorrer, porém cuja concretização foi frustrada pelo fato danoso.
Por tudo o que foi abordado, espera-se, enfim, ter conseguido contribuir, de
algum modo, para a compreensão do tema que, cada vez mais, vem sendo
apreciado pelos tribunais que já adotaram posicionamento favorável ao acolhimento
da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance na esteira da
existência, em nosso ordenamento jurídico, de uma cláusula geral de
responsabilização civil, do princípio da plena reparação dos danos e, em sede
constitucional, da obrigatoriedade de indenização da vítima de um dano injusto.
O presente estudo, não teve qualquer pretensão de esgotar o tema da teoria
da perda de uma chance, mas sim, repassar, em linhas gerais, algumas questões
que nos pareceram relevantes para a compreensão do assunto.
85

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ANEXO – A: OUTROS JULGADOS RECENTES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA


PERDA DE UMA CHANÇE

1º APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. ABORTO. FALHA


NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO
MORAL CONFIGURADO.

RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. CONDUTA OMISSIVA. O


sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado
sob a forma da Teoria do Risco Administrativo. Tal assertiva encontra respaldo legal
no art. 37, § 6º, da CF/88. Todavia, quando o dano acontece em decorrência de uma
omissão do Estado, é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Hipótese
dos autos em que restou comprovada a omissão consistente na deficiência na
prestação do serviço público por parte do Município, o sofrimento durante duas
horas da gestante e o subseqüente dano abortamento.
89

NEXO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO. CAUSALIDADE HIPOTÉTICA


E AUMENTO DO RISCO. A causalidade na omissão é entendida como um juízo
hipotético, não de eliminação, mas de colocação da ação: a omissão será causal
quando, ‘posta’ mentalmente a ação não executada, desapareceria o resultado. A
inserção do critério do aumento do risco no setor da causalidade implica que será
causal a omissão quando a não execução da atividade possível para evitar o
resultado, tenha diminuído as chances de impedir o resultado, isto é, tenha
aumentado o risco de sua produção, no caso em tela, além do intenso sofrimento
durante horas, do aborto.
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A teoria da perda de uma
chance surgiu na França no contexto de casos de responsabilidade médica em que,
embora constatada a ocorrência de conduta culposa do agente e de um dano efetivo
para a vítima, não era possível demonstrar o nexo de causalidade entre ambos,
restando o lesado sem o devido ressarcimento. Em razão das dificuldades presentes
nessas demandas, a jurisprudência francesa criou essa teoria, objetivando o
ressarcimento da vítima, ainda que não seja integral, ou diretamente ligado à lesão,
mas de forma que compense as chances de recuperação perdidas pelo lesado. O
dano, em si, não será imputado ao agente, pois podem haver outras causas; o
agente será responsável, isso sim, pela chance perdida, ou seja, a certeza de ganho
que foi encerrada por sua conduta. Assim, em que pese não haja nos autos
comprovação de que eventual presteza no deslocamento da gestante no veículo
disponibilizado pelo Município teria evitado com certeza o abortamento, é aplicável
ao caso em tela a teoria da perda de uma chance, na medida em que a conduta
omissiva do demandado certamente subtraiu da autora a chance de evitar o
resultado danoso.
INDENIZAÇÃO PELO SOFRIMENTO. A inicial não deduz como única
causa de pedir o abortamento, em razão da ausência de pronto atendimento, pois a
demandante também busca a indenização pelos transtornos advindos da falha do
serviço, representada pela inocorrência de pronto atendimento, resultando em
sofrimento físico e moral desnecessário, até que fosse devidamente atendida.
Deficiência na prestação do serviço público que causou sofrimento à autora, em
razão da ansiedade e dor física que passou enquanto aguardava por atendimento e
via o seu estado de saúde se agravar durante o longo trajeto percorrido. Dano moral
caracterizado.
90

QUANTUM INDENIZATÓRIO. A indenização por dano moral deve


representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o
sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para
proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um
enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador
do mal, a fim de dissuadi-lo de novo atentado.
Por outro lado, na reparação do dano certo causado pela perda de uma
chance, o valor da indenização será arbitrado não em função do resultado lesivo
final abortamento mas, sim, em função da perda da chance de evitar o abortamento
e em função do sofrimento a que a autora foi submetida em razão da deficiência na
prestação do serviço. Evidente que, quando não se tem a certeza de que a atuação
nos padrões exigidos conduziria ao resultado diverso, o dano deve ser mitigado. 6.
Verba sucumbencial invertida. DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.
(Apelação Cível Nº 70023576044, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 26/11/2008)

2º RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. RECÉM-NASCIDO. RETINOPATIA


DA PREMATURIDADE. FALHA NO ACOMPANHAMENTO POR
OFTALMOLOGISTA. CEGUEIRA SUPERVENIENTE. CARGA DINÂMICA DA
PROVA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MATERIAIS E MORAIS.

No caso dos autos, o erro se tipificou basicamente na forma omissiva,


qual seja, no fato de não ser providenciado exame oftalmológico no recém nascido
prematuro o qual, estatisticamente, seja pelo peso ao nascer, seja pelo tempo
gestacional, se inseria entre aqueles com maior incidência da chamada retinopatia
da prematuridade, cuja possibilidade de tratamento, com resultados satisfatórios,
está ligada ao tempo do diagnóstico em sua fase inicial e a implementação do
tratamento necessário, o qual, se não inibe algum defeito visual, pode impedir que
se instale a cegueira, como consequência possível e provável de um descolamento
de retina total.
A dúvida que não restou esclarecida, e nesse ponto o ônus de provar a
correta prestação de serviços seria da ré, é se haveria ou não condições de o menor
91

suportar algum procedimento oftalmológico dadas as suas precárias condições de


saúde.
O que é certo é que não houve registro dessa impossibilidade no
prontuário e esta condição haveria de resultar de consenso entre os especialistas. E
mais ainda, tudo isso pressuponha que houvesse sido no mínimo disponibilizado
esse acompanhamento, e isso, sem dúvidas, não aconteceu. Frisa-se, outrossim, a
inexistência de certeza quanto à cura, mas a chance que adviesse, o que,
entretanto, não retira a gravidade da doença (retinopatia da prematuridade - ROP) e
suas reservas quanto à evolução da visão, sendo que em muitos casos outros
prejuízos, tais como miopia, estrabismo são percentualmente significativos no
quadro. Típico caso, pois de responsabilidade por perda de uma chance, havendo
os danos serem estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira, que
não se indeniza a cegueira, ou perda da visão, mas sim a perda da oportunidade de
cura.
A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura,
que, como se viu, não se mostrava aleatória. Perda da chance que se aplica tanto
aos danos materiais como aos morais, indenizando-se a probabilidade e não o dano
final. Quantificação dos danos morais. Readequação dos valores, que são
reduzidos. Pensionamento ajustado. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70030588370, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 02/09/2009)

3º RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. MÉDICO. RECÉM-NASCIDO.


SOPRO CARDIÁCO. FALHA NO DEVER DE INFORMAR AOS EFETIVOS
RESPONSÁVEIS PELO BEBÊ SOBRE A NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO, E
CUIDADOS QUANTO A EVENTUAL SINTOMATOLOGIA. MORTE QUE
SOBREVÉM, POUCOS DIAS APÓS A ALTA, POR PROBLEMAS CARDÍACOS.
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS TIPIFICADOS.

No caso dos autos, o erro se tipificou basicamente na forma omissiva,


qual seja, na ausência de informação aos efetivos responsáveis pelo bebê, do
possível sopro cardíaco constatado e dos cuidados a serem observados quanto à
92

sintomatologia evolutiva e investigação. Frisa-se, outrossim, a inexistência de


certeza quanto à cura, mas a chance que adviesse, se mais precocemente fosse o
menor encaminhado a avaliação cardiológica, que, quiçá, ainda que com
procedimentos mais invasivos, teriam evitado o seu óbito.
Típico caso, pois, de responsabilidade por perda de uma chance,
havendo os danos ser estabelecidos por arbitramento, sopesando-se, sobremaneira,
que não se indeniza a morte, mas sim a perda da oportunidade de cura. A
indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura, que, no
caso, não se mostrava aleatória, porém também não era certa. Denunciação da lide
acolhida. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70030146138, Nona Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em
28/10/2009)

4º APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO.


APLICAÇÃO DO CDC. COBRANÇAS DE DÍVIDA ADIMPLIDA. LIGAÇÕES
TELEFÔNICAS REALIZADAS PARA O LOCAL DE TRABALHO DO AUTOR.
PERDA DE UMA CHANCE CONFIGURADA. DANO MORAL MANTIDO. VALOR
DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. SUCUMBÊNCIA MANTIDA.

O autor logrou provar fato constitutivo de seu direito, no sentido de que a


requerida realizava ligações para seu local de trabalho, cobrando dívida adimplida.
Provou, ainda, a perda da chance de ser promovido. Para ser devida a indenização
pela perda de uma chance, não basta alegação de mera probabilidade de alcançar
um objetivo, mas deve ser provada a perda de uma chance concreta. Os danos
morais restaram comprovados, devendo ser mantidos. Quantum indenizatório
reduzido, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70038084646, Quinta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho,
Julgado em 29/09/2010).
93

5º RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA


CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO
CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE
INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA
RECONHECIDO.

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à


responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de
lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda
da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se
alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance –
desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é
considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao
perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos
acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.
Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas
apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem
não experimentada, as demandas que invocam a teoria da “perda de uma chance”
devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais
possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do
causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a
contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que
enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma
chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se
supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. Assim, a pretensão à
indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui
causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo
que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por
danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na
94

teoria da “perda de uma chance”, condena o réu ao pagamento de indenização por


danos morais. Recurso especial conhecido em parte e provido.
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel
Gallotti e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Drª. DEMETRYUS
EUGENIO GRAPIGLIA, pela parte RECORRIDA: ONOFRE DAL PIVA.

6º PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE


ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA
CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ.

APLICAÇÃO. A responsabilidade do advogado na condução da defesa


processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo
resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no
exercício do mandato.
Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação,
recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as
chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de
sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto,
de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”, nem tampouco de conferir
ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir
plenamente de sua chance.
A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos
morais. A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já
tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado
por deficiência na fundamentação do recurso especial.
A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Aplicação da Súmula 7, STJ. Não se conhece do Especial quando a decisão
95

recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange


todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.
Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos
e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do
recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com a Sra. Ministra Relatora.