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FACULDADE DE EDUCAÇÃO SANTA TEREZINHA CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

GILMAR NUNES PEREIRA

OS PRECEDENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA BRASILEIRA

IMPERATRIZ 2010

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GILMAR NUNES PEREIRA

OS PRECEDENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA BRASILEIRA
Monografia apresentada à Faculdade de Educação Santa Terezinha como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Ciências Jurídicas. Orientador: Prof. Thiago Vale Pestana

IMPERATRIZ 2010

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GILMAR NUNES PEREIRA

OS PRECEDENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA BRASILEIRA

Monografia apresentada à Faculdade de Educação Santa Terezinha como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Ciências Jurídicas.

Aprovada em: 12 de Fevereiro de 2011.

COMISSÃO EXAMINADORA

_____________________________________________ Prof. Esp. Thiago Vale Pestana (Orientador) Esp. em Direito Civil e Processual Civil - UNAMA Esp. em Direito Tributário – IUL/LFG

_____________________________________________ Profª. Esp. Vilmária Cavalcante Araújo Mota (1º Examinador) Esp. em Direito Processual - UNIMONTES

_____________________________________________ Profª. Esp. Nara Cristina Batista Sampaio (2º Examinador) Esp. em Direito e Processo do Trabalho - UNIDERP

. em especial aos meus pais. a quem não vejo mais sinto e a minha mãe Geneci Nunes Pereira.4 Dedico esse trabalho a toda minha família. que sempre me deram estímulo para que continuasse em busca dos meus sonhos. Raimundo Henrique Pereira (in memorian).

vencerá suas batalhas e escreverá os novos capítulos de sua história. A minha amável esposa. experimentamos a grandeza de viver como irmãos. A todos muitíssimo Obrigado! . pérolas de valor suntuoso. DOUGLAS BARROS. na busca incessante por conhecimento. Esp. realizará seus sonhos. pelo exemplo de pugna e moral. ANA CLARA. eternos mestres possuidores de uma magnitude de conhecimento incontestável. Aos meus pais. que compartilharam comigo esses cinco anos de luta acadêmica. de valor sem igual. Ao saber que nos foi dado a chance de poder ir muito além de uma simples amizade. DARIO DE MACEDO E MIGUEL PINHEIRO. dignidade e valor. JAMES. as emoções se afloram e a voz se embarga ao saber que chegamos no fim de uma estrada e que cada um seguirá seu destino. sem Ti. Ao meu orientador Professor. por ter me proporcionando durante todos esses anos. muito obrigado pela compreensão. nada sou e nada posso. vitórias nas grandes lutas traçadas. A todos os meus familiares e amigos. que guardarei para sempre no coração. por existirem em minha vida. profissional admirável tanto pelo ser humano que é. por este motivo. não desistir da luta. Aos meus amigos de curso. enfim. EVA TUANA. KARLENES DINIZ. recomeçar na derrota. indispensável na minha vida acadêmica e profissional. “O tempo muito nos ensinou. mulheres. quanto pela maestria na qual exerce sua profissão. PAULO HENRIQUE. e minha linda e maravilhosa filha. por me conduzirem com afeto e dedicação para que trilhasse caminhos sem medo. por me ensinarem a viver com honra. Terei sempre as lembranças perfeitas de grandes amigos. e com esforço e perseverança alcançasse o objetivo com êxito. THIAGO VALE PESTANA. renunciar as palavras e pensamentos negativos. concedendo-me o precioso dom da vida. Lutar sempre!. Ensinou a amar a vida. pela colaboração na realização deste trabalho. Raimundo Henrique Pereira (in memorian) e Geneci Nunes Pereira. Aos Professores. acreditar nos valores humanos”.5 AGRADECIMENTOS A Deus por lembrar-se de mim. Reflito profundamente no valor de um amigo. Ser Otimista!!! (Cora Coralina). pela força e pelo encorajamento. MARCELO MOTA. Em especial aos meus irmãos.

Salienta-se que não se busca o ressarcimento pela vantagem perdida. o provimento jurisdicional. mas sim pela perda da oportunidade de conquistar aquela vantagem ou evitar um prejuízo. no caso. totalmente desvinculada do resultado final.6 Não será demasia acentuar que o sentido jurídico de chance ou oportunidade é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. Sergio Savi .

dentro do possível. Não tendo sido possível. Feito isso.7 RESUMO O presente trabalho trata da aplicação da teoria francesa da responsabilidade civil pela perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro. reparações e problemas quanto a fixação do quantum indenizatório e em especial. em especial. Perda de Uma Chance. sua Aplicação nas cortes internacionais como sua natureza jurídica. O levantamento bibliográfico consistiu em pesquisa na literatura disponível buscando uma análise qualitativa do tema proposto. . exaurir completamente o tema. até em razão de serem muitas as matérias que este envolve. contudo. frisam-se os precedentes da aplicação da teoria apresentando um breve estudo sobre as principais questões levantadas acerca da teoria da perda de uma chance. sua aceitação pela mais alta Corte em matéria infraconstitucional. Inicialmente procurou-se analisar os fatos e atos jurídicos. Precedentes de Aplicação Jurisprudencial. seus precedentes e admissão no ordenamento jurídico. tendo como referência as principais posições doutrinárias acerca da questão. realizou-se uma apresentação geral sobre a questão. analisou-se os aspectos acerca do instituto da perda de uma chance sua origem e o direito que dela resulta. Reparação do Dano. Palavras-chave: Responsabilidade Civil. buscou-se analisar a responsabilidade civil e sua evolução histórica e ainda a classificação da responsabilidade civil. Na seqüência. o Superior Tribunal de Justiça.

its application in international courts as a legal nature. Keywords: Civil Liability. . the Superior Court. its acceptance by the highest court on infra. and his previous admission to the legal system. Repairing the damage. That done. you have fully exhausted the subject. even since they may be many matters that this involves. with reference to the major doctrinal positions on the issue. Initially we attempted to analyze the facts and legal acts. there was a general presentation on the issue. however. insofar as possible. they cite the precedent of the application of the theory by presenting a brief study of the main questions raised about the theory of a loss chance. repairs and fixing problems as quantum indemnity and in particular. Subsequently. Was not possible. in particular. The literature search consisted of searching the available literature in a qualitative analysis of the proposed topic. we analyzed the aspects about the institute a chance of losing your home and the right it conveys. Application of judicial precedent.8 ABSTRACT The present work concerns the application of the theory of the French Civil Liability for Loss of Chance in the Brazilian legal system. we sought to examine the civil liability and its historical evolution and even the classification of liability. Loss of a chance.

....................................................................................................................3 Nexo de Causalidade ................2 Fato Jurídico ...........1 Ato Jurídico ........................1 Conduta Humana ........................ 11 2 NOÇÕES DE ATO-FATO JURÍDICO .....................................................................................2.......................2 Elementos da Responsabilidade Civil .............................................................................2... 30 3........................................................................................................................................................... 31 ............. 27 3.. 25 3.................................................................................................. 13 2.....................2 Espécie de Dano: Moral e Material ...... 29 3.......................................................................................................................................................................................................................2...................................... 21 3.........................................................................3 Das Excludentes da Responsabilidade Civil ......................................1 Conceito de Responsabilidade Civil ...............................9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................................................................................... 18 3 EVOLUÇÂO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................. 26 3.................................................................................................................. 15 2........................................................................................

52 6............... Lucro cessante e teoria da perda de uma chance ....... 37 5 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ........... 36 4........................ 47 5...................................................4 Responsabilidade Civil Objetiva e teoria do risco .......................................................................... 34 4.2 Responsabilidade Civil Objetiva ....................................................... 44 5......................................................1 A origem desta teoria e o direito que dela resulta .................................................................................................................................................2 Natureza da perda de uma chance ...............................................................................................................................................................................................................................................................................................................1...................... 49 6 OS MOTIVOS PARA ADMISSÃO DA TEORIA NO BRASIL .......................................................................................................................1 Os motivos para a admissão da indenização das chances perdida no Brasil ..................10 4 CLASSIFICAÇÃO DAS TEORIAS QUE ABORDAM A RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................................................................... 34 4................................... 40 5....................... 35 4...............................1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual ............................3 Responsabilidade Civil Subjetiva .........3 Diferenças entre Dano Emergente......................................................................................................................................... 52 ...............................................................................................1 Aplicação da teoria da perda de uma chance nas cortes internacionais .............................................................................................................................................. 41 5..................................................................................................................

................................................................................... 88 ................................................................11 6..... 71 CONCLUSÃO ......................................................................... 83 REFERÊNCIA ......................................................................4 Os casos mais relevantes da aplicação da teoria da perda de uma chance no entendimento da Justiça gaúcha ...................................................................................... 85 ANEXO .................... 61 6........................................................................................................ em virtude das chances perdidas ......... 57 6.......................................................................................................................................................................................................................... 67 6..............................................................................................................2 A reparação integral dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance ...............................5 Análise comentada dos primeiros casos de aplicação da teoria da perda de uma chance e o acolhimento desta teoria de responsabilidade civil pelo Superior Tribunal de Justiça ...........................................3 A problemática da fixação do quantum indenizatório a partir da seleção de julgados oriundos da justiça estadual brasileira.................................................

teses. direta ou indiretamente. através da assimilação do fato contrário ao direito. A responsabilidade civil constitui um elemento chave de um sistema jurídico.12 1 INTRODUÇÃO No mundo jurídico. pode-se considerar responsabilidade como a obrigação de reparar prejuízo decorrente de uma ação de que se é culpado. Para a elaboração deste trabalho. foi realizada uma pesquisa bibliográfica através da coleta de dados em livros. artigos e através da utilização . sendo esta obrigada a ressarcir e responder por eventuais prejuízos que tenha causado. jornais. A chamada teoria da perda de uma chance representa uma nova compreensão acerca do instituto da reparação de danos que objetiva reparar a perda da oportunidade na qual alguém deixa de obter algo em razão de ato ilícito praticado por terceiro. Parte-se aqui da idéia de que a teoria da perda de uma chance deve ser abordada dentro da responsabilidade civil que assegura punição a pessoa que provocar um dano a outrem. constitui fórmula pela qual o sistema jurídico procura reprimir no interior da sua esfera os comportamentos contrários às regras.

analisando. descritos somente em obras que contribuem de forma significativa para a reflexão sobre o tema. mas há o real prejuízo à vítima. E quando não há como quantificar os elementos do dano.13 do meio eletrônico. doutrinas. Assim. meios eletrônicos e livros em que se encontre uma maneira de sintetizá-los num texto que tenha o caráter de objetividade e riqueza de dados. não havendo. decorre essencialmente do fator dano e. O objetivo do presente estudo consiste especificamente na responsabilidade civil pela perda de uma chance. analisar as situações nas quais se poderá atribuir o dever de reparação do dano pelo prejuízo causado. esta deve ser indenizada. teses. para tanto. buscando-se analisar os precedentes da aplicação da mesma na justiça brasileira. O problema em estudo desta temática parte da importância decorrente do fato de que o dever de indenizar. indiretamente. Assim. a metodologia adotada neste trabalho foi à análise e consulta a textos. bem como seus aspectos quantitativos (valor da indenização). artigos científicos. julgados. dados estatísticos ou campo geográfico de pesquisa. que possam ajudar no entendimento da avaliação do tema proposto. É importante observar que não se pretende realizar uma pesquisa de campo e sim uma monografia de compilação. revistas. portanto. dos fatos que lhe deram origem. ou seja. os elementos que o compõem e suas inter-relações. . a ocorrência do dano a outrem. leis. aplicando-se a Teoria da Perda de uma Chance. Todo o trabalho será fundamentado nos estudos de grandes pesquisadores. estudar responsabilidade civil é estudar. em primeiro lugar. determinando-o.

ou “pressupostos”. através da incidência da norma sobre eles1. 3 MELLO. 2009.14 2 NOÇÕES DE ATO-FATO JURÍDICO Todos os fenômenos existentes em uma sociedade pertencem ao mundo dos fatos. Aqueles que apresentam relevância tal. Segundo Marcos Bernardes de Mello. p. Cada direito e dever pressupõem a ocorrência de 1 2 FIUZA. Introdução ao Estudo do Direito.454. 7ª ed. transmitir ou extinguir relações jurídicas2. passam a integrar também. atual. modificar. Rio de Janeiro: Forense. Cezar. os acontecimentos a que o direito atribui conseqüências. o mundo jurídico. sejam eles resultantes da natureza ou da conduta humana. 1995. Marcos Bernardes de. p. produzem efeitos e extinguem-se. pois nascem. . são os fatos isto é. 9. e somente eles possuem efeito vinculante em relação à conduta humana3. Paulo Dourado de. GUSMÃO. Curso Avançado de Direito Civil. de forma a merecerem a tutela do Direito. Tais fontes. São Paulo: Saraiva. p. Teoria do fato jurídico: plano da existência. As relações jurídicas acompanham o ciclo da vida. Os direitos subjetivos e as obrigações dependem de pressupostos que a doutrina francesa denomina por fatos jurídicos. somente o fato que esteja tutelado pela norma jurídica pode ser considerado um fato jurídico. aptos a criar. Rio de Janeiro: Forense. 2008.171.

RIZZARDO. Rio de Janeiro: Forense. isolado de tudo e de todos.15 um fato e a existência de normas reguladoras. Negócio jurídico. uma vez que o homo naturalis.466.7 6 RIZZARDO. Vê-se. ordenando a comunidade e viabilizando a convivência. ocorre independentemente da vontade humana6. então. em sentido restrito.. já dizia a parêmia latina). 7 RIZZARDO. enquanto os segundos. Introdução ao Estudo do Direito. não necessitaria de harmonização social. Contratos. é dos fatos que surgirá o Direito-organizado como ciência (ex facto ius oritur. Traça. pela imputação de caráter jurídico aos simples fatos da vida. que é a principal mola do intercâmbio jurídico4. no sentido de ato lícito subdividem-se em ato jurídico e negócio jurídico. Os atos jurídicos. externa-se como todo acontecimento emanado do homem ou das coisas e que produz conseqüências jurídicas5. visando à produção de efeitos jurídicos relativamente a terceiros. Op. A distinção entre as duas espécies está no elemento vontade. O primeiro é volitivo e o último.8. regras de controle social. pressupõem a existência do fato jurídico. Rio de Janeiro: Forense. Não se pode olvidar que o Direito serve para adaptação social. desde que lícitos e não ofendam a vontade declarada e o ordenamento jurídico7. por sua vez. típico do homo socialis. Arnaldo.7. O ato é determinado pela vontade do homem. 2008. 2008. . dotadas de coercibilidade. no sentido estrito. Paulo.1 Ato Jurídico 4 5 NADER. com clareza solar a importância dos fatos para a vida social. p. Com efeito. Cit. que produzem conseqüências jurídicas (atos lícitos e atos ilícitos). p. 2. com um sentido ou objetivo determinado. com o propósito de obter certos efeitos restritamente à sua pessoa. p. enquadrado como uma espécie entre os atos jurídicos equivale a uma declaração de vontade de uma ou mais pessoas capazes. pois. pois. denominados mais propriamente de atos jurídicos. Os primeiros são fatos jurídicos em sentido amplo. Os fatos jurídicos o são por vontade humana. O fato jurídico. p. É fenômeno. 2007.

Trata-se. Hermes. nas quais o elemento intencional é irrelevante. 1986. 10 GOMES. enquanto as participações consistem em simples comunicação.16 O ato jurídico é espécie do gênero fato jurídico. quando se tipifica o ato jurídico ou ato jurídico lícito. São atos que têm por fim fazer alguém ciente de uma ocorrência ou de um intuito. Os atos materiais são expressão de simples atuação da vontade. de um comportamento. 2007. Introdução à ciência do direito. Dividem-se em atos lícitos e ilícitos8. Sua existência consubstancia-se na destinação. Têm. e b) participações. porque estas são manifestações de um intento. p. Os atos jurídicos stricto sensu subdividem-se em: a) atos materiais. destinatário. sem se confundirem com as declarações de vontade dos negócios jurídicos. para distinguirmos entre a manifestação volitiva que persegue 8 9 LIMA. Não têm destinatário em suma10.173. Os primeiros consistem numa atuação da vontade. necessariamente. GOMES. Em sentido amplo. no sentido de que o sujeito pratica o ato para dar conhecimento a outrem de que tem certo propósito ou de que ocorreu determinado fato. o que descortina o ato ilícito. Destarte. . Rio de Janeiro: Freitas Bastos.173. ou ser contrária ao direito. é determinação da vontade a que o ordenamento jurídico reconhece efeitos de Direito. 60. a manifestação ou atuação da vontade pode se fazer de acordo com a ordem jurídica. 28ª ed. que visam a produzir in mente alterius um evento psíquico. manifestações do comportamento humano. As participações consistem em declaração para ciência de intenções ou fatos. em síntese. p. porque não se destina ao conhecimento de determinada pessoa. eis que não têm a finalidade de produzir evento psíquico na mente de outrem. Agora nossa atenção ficará voltada ao ato jurídico lícito. sem intento negocial. As participações são declarações de vontade. p. 2007. Não se destinam a ser levados ao conhecimento de outras pessoas. que lhes dá existência imediata. ao qual o ordenamento jurídico atribui efeitos invariáveis9.

Autonomia. Se estiverem preordenados tem-se o ato jurídico em sentido estrito. Rio de Janeiro: Forense. Marco Aurélio S. p. p. em outros. que é querido e encontra tutela na ordem jurídica13. mas dirigido a um fim determinado. Sua atuação é consciente no sentido de que é endereçado a um efeito determinado. mas que se manifesta por força de determinação legal12. pela vontade das partes contratantes. há combinação entre o querer individual com o reconhecimento de sua eficácia pelo direito positivo11. e restritos na órbita pessoal do indivíduo. Evidentemente. a ação humana busca efeitos jurídicos. os efeitos jurídicos se produzem sem que o sujeito tivesse pretendido obtê-los determinantemente. Assim. ou seja. O ato jurídico em si não visa uma declaração de vontade programada. diferenciando-se em que. 2004. O negócio jurídico é então um ato jurídico. Curso de Direito Civil . se eles são queridos.136. transferir. 12 VIANA. sendo indiferente que os tivesse visado. domina o princípio de autonomia da vontade. Porém. 2004. que são queridos. que permite a pessoa contratar na forma que melhor satisfaça a seus interesses. encontrando seus efeitos produzidos independentemente do querer do agente. querido ou pretendido. ou a produção de efeitos não corresponde a um querer efetivo. 2004.136. A ação humana busca como fim imediato adquirir. em ambas as situações a ação humana tem força jurígena. com efeitos jurídicos determinados. que se manifesta na liberdade contratual. Assim. . mas efeitos jurídicos de modo geral.Parte Geral. No terreno dos atos e negócios jurídicos. de administrar e dispor livremente de seus bens através de atos e negócios jurídicos. resguardar. modificar ou extinguir direitos. p. 14 VIANA.7.. o contrato é enquadrado na categoria dos negócios jurídicos15. p. que é o poder de os particulares decidirem sobre os seus negócios. em certos casos. 13 VIANA. Cit.17 um resultado e aquela que é apenas conforme o ordenamento jurídico. não 11 VIANA. Mas há casos em que a vontade atua visando a um fim protegido pelo ordenamento jurídico. Op. tem-se o negócio jurídico14. previamente. 15 RIZZARDO. também denominada autonomia privada. dos atos de direito privado. 2008.136.137. fica claro que os efeitos produzem-se ex lege ou ex voluntate. p.

O ato ilícito é fonte de responsabilidade civil.171. Ato ilícito gera a obrigação de indenizar ou a obrigação de sofrer uma pena. isto é. forma solene (no casamento. Pode ser: ilícito penal se transgride norma penal. pena pecuniária. 18 GUSMÃO. e. pena de morte e pena alternativa como serviço prestado à comunidade) aplicável ao delinqüente. e culposos. que só foi tentado. pois o praticado no exercício normal do direito é lícito18. que praticamente ignoram o instituto. se deliberadamente o agente causa o evento (dano. e ilícito. tais como: capacidade jurídica e consentimento das partes. poderá anulá-los16. GUSMÃO. causador de dano à pessoa ou a seus bens. 2008. Finalmente. que consiste no descumprimento de dever legal ou de obrigação contratual. para alguns atos. ilícito civil se ocorrer dano.) ou se assume o risco de produzi-lo. Nulo se faltar-lhes um de seus elementos essenciais (exemplo: capacidade jurídica para praticá-lo) ou se for contrário à expressa disposição legal17. Os atos ilícitos podem ser dolosos. p. ex. o agente persegue fim ilícito. Os atos jurídicos supõem condições de validade. Este pode se configurar pela tentativa. Só há. Se sofrer. que origina a obrigação de indenizar. Dano punível é o dano injusto. . tendo como conseqüência jurídica à pena (restritiva da liberdade. pois. p. se for de acordo com o direito. lesão corporal. objeto lícito. contra a sua vontade e interesse. etc. No ilícito. não exigível no ilícito penal.172. ao contrário do que ocorre nos atos lícitos. p. o ato jurídico pode ser lícito.). se produzidos sem intenção. se for contra legem. p. da obrigação de reparar o dano. e ilícito civil. reparação do dano) imposta pela lei. sendo a conseqüência jurídica (pena. condições relativas à forma que devem revestir: escritura pública (exemplo: na compra e venda de imóvel a escritura pública). 2008. por falta de diligência ou de prudência. Faltando essas condições.172.18 devendo sofrer coação de espécie alguma para celebrar contratos. 16 17 GUSMÃO. A ausência de uma previsão legal específica sobre o ato-fato jurídico tem gerado um efeito comum em vários manuais de Teoria Geral de Direito Civil. 2008. é passível de nulidade (nulidade absoluta) ou de anulação (nulidade relativa). em que não há dano ou prejuízo. por não ter ocorrido o evento.

pouco interessando se houve. p. A idéia que deve presidir a compreensão dos atos-fatos jurídicos é a de que. Op. a vontade humana é irrelevante. MELLO. Campinas: LZN. O ato-fato jurídico é aquele em que a hipótese de incidência pressupõe um ato humano. 87. mas não importa para a norma se houve.19 Todavia não há como deixar de reconhecer a sua existência. a que correspondem novas qualificações jurídicas”21. no sentido de mudar as situações anteriores. vontade em sua prática (CHAVES e ROSENVALD. é a consequência do ato. O primeiro autor a tratar do fato jurídico. intenção de praticá-lo.. 2009). p. outros gravitam fora da órbita jurídica. Cit. o ato-fato jurídico nada mais é do que um fato qualificado pela atuação humana. Orlando. 2007. 21 BETTI. para sua caracterização. p. se exige a intervenção do individuo? No ato-fato jurídico. 12. ou não. sem se dar maior significância se houve vontade ou não de realizá-lo. segundo Marcos Bernardes de Mello foi Savigny.2 Fato Jurídico Nem todos os acontecimentos naturais são fatos jurídicos. o define como “aqueles fatos a que o direito atribui relevância jurídica. Introdução ao Direito Civil. 2. que o conceituou como “os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem e terminam”20. por sua vez. principalmente quando tomamos como base as obras fundamentais dos mestres Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Melo. Com efeito. porém o seus efeitos decorrem por conta da norma. Trad. na verdade. 19 20 GOMES. Rio de Janeiro: Forense. Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. porque a lei lhe atribui. Betti. pois é o fato humano. dentre outros. ou seja o fato resultante. Não seria uma contradição dizer que se trata de um fato. Ricardo Rodrigues Gama. ou não. 1. v. por si só que goza de importância jurídica e eficácia social. fato jurídico de suma importância. . o ato humano é realmente da substância desse fato jurídico. por exemplo.159. O que se ressalta. A morte é. mas mesmo assim. o efeito de determinar a transmissão do patrimônio do finado aos sucessores19. 2003. Alguns não têm importância para o Direito.

juridicamente. desse modo. é preciso uma causa e essa causa se chama fato jurídico25. direitos e obrigações correlatos26. 2009. Fato jurídico é uma espécie do gênero fato. tanto em relação às pessoas de Direito Privado. há a previsão de uma hipótese de fato e o tratamento apropriado a se aplicar. que nada mais são do que a resposta do ordenamento jurídico à verificação da hipótese prevista em lei no mundo fático23. O qualificativo jurídico significa que o fato concreto é regulado pelo Direito. quanto às pessoas jurídicas de Direito Público24.455. do vendedor e do comprador. por efeito da qual se movimentam as normas jurídicas adequadas. p. o nome de contrato de compra e venda que é fato jurídico da espécie negócio jurídico. uma das partes obriga-se a transferir a propriedade da coisa vendida e a outra a pagar o preço ajustado. Ibid. Nas relações de natureza real.. p. o fato jurídico apresenta-se como a força de propulsão da relação jurídica. Este é definido como “qualquer transformação da realidade” ou “transformação do mundo exterior”. . No sentido lato. e dela se apropria. Nascem. tendo todos o dever de respeitar o direito 22 23 FIUZA. Nas relações de natureza pessoal o fato jurídico liga o sujeito ativo ao sujeito passivo. Pelo contrato que celebram. Os fatos jurídicos criam novas situações jurídicas. p. 26 GOMES. Se alguém encontra coisa sem dono.466. Se alguém quer vender uma coisa a outrem. as duas declarações de vontade. dá nascimento ao direito de propriedade. 2007. o fato jurídico submete uma coisa diretamente ao poder de uma pessoa. 2007. fruir e dispor do bem subjugado. 2007. p. que em Direito se chama ocupação. esse fato. ao seu poder.160. por essa forma jurídica.159. 25 GOMES. caso ela ocorra concretamente22. tomam.20 O fato jurídico se opera da seguinte maneira: na norma jurídica. pelo qual o ocupante pode usar. Da lei não surgem diretamente direitos subjetivos. Verifica-se a vinculação de situações jurídicas: o nexo de causalidade entre fattispecie e a correlativa disposição criam a causalidade jurídica e as novas situações que daí se desenvolvam denominam-se efeitos jurídicos. É esse fato que dispara as disposições legais sobre a compra e venda. 24 NADER. p.455.

não são fatos jurídicos os atos permitidos que não provocam esses efeitos28. . Todos os fenômenos até aqui descritos não se produzem sem uma causa. Todo acontecimento. De acordo com o referido autor. A lei define comumente uma possibilidade. ser o fato “elemento gerador do direito subjetivo mesmo quando se apresenta tão simples que má se perceba. o fato jurídico exerce tríplice função: 1) a constituição. 2007.21 assim adquirido. modificação ou extinção de uma relação jurídica. GOMES. p. 309). Esse fato é o elemento que propulsiona a relação jurídica de domínio. de uma coisa ou de outro fato. explica Caio Mário da Silva Pereira. Em suma. de modo a afetar.160. ou seja eventualidades capazes de provocar a aquisição. em direito individual. ressalta que o fato jurídico seria todo acontecimento em virtude do qual começam ou terminam as relações jurídicas. Nesse ponto. Com habitual sensibilidade. mesmo quando ocorra dentro do ciclo rotineiro das eventualidades cotidianas de que todos participam sem darem atenção”. na série infinita de eventualidades. precisas são as palavras de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2006. À luz aos ensinamentos de Savigny.161. 3) a qualificação de uma pessoa. a perda e a modificação de um direito. p. Quando o Fato vem interferir no cotidiano da vida social de forma direta ou indireta. denomina-se fato jurídico. p. como aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude de produzir efeitos de direto. a comunidade jurídica se manifesta editando normas que passarão a regular o relacionamento inter-humano que geram efeitos no modelo de convivência social. que determine a ocorrência de efeitos constitutivos. de alguma maneira. 2007. 27 28 GOMES. modificativos ou extintintivos de direitos e obrigações. na órbita do direito. um vir a ser que se transformará em Direito mediante a ocorrência de um acontecimento que converte a potencialidade de um interesse. que nós clasificamos. o equilíbrio de posicionamento do homem diante dos outros. para Orlando Gomes. causa essa que são os fatos jurídicos. natural ou Humano. pela qual o agente se torna proprietário do bem assim adquirido27. 2) a substituição de preexistente relação jurídica.

a valoração dos fatos. se analisarmos a época dos fatos e a natureza humana sempre que tenta se proteger do mal sofrido. que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes. E. tampouco. porém compreensível. fórmula através da qual se vinculava no Direito Romano o devedor nos contratos verbais. podemos afirmar que desde o início da civilização sempre existiu ao menos a noção desse instituto. revelada. por mais breve que seja. Essa valoração é essencial para conferir coercibilidade. A primeira intervenção do Poder Público de que se tem história nos moldes da vingança privada é a chamada Lei de Talião. a raiz latina de spondeo. havia o direito de reagir pessoalmente diante da ofensa sofrida. não se desenrrola senão através de uma série infinita de manifestações jurídicas. quando foi reconhecida juridicamente e praticada nos moldes da atualidade. pois. é acontecimento rotineiro na vida humana.22 Bem. ou seja. É cristalina a forma rudimentar diante da postura admitida. que disciplinava os casos . Estudos do Direito Romano indicam que nos primórdios da civilização. surgindo dos fatos que sucedem habitualmente no mundo. 3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL A análise de qualquer tema que se propõe estudar requer. significando a obrigação que alguém tem de assumir com os efeitos jurídicos de sua conduta. No entanto. contendo ainda. surge a óbvia conclusão de que o Direito. Posteriormente. evoluiu para uma reação individual fundamentada pela vingança privada. as primeiras formas organizadas de sociedade tinham a concepção de responsabilidade fundamentada na vingança coletiva. Não se sabe exatamente o momento histórico em que se originou a concepção de responsabilidade. claramente. conforme a evolução social. A norma jurídica representa. tratando-se do instituto da responsabilidade civil não seria diferente. se a norma jurídica qualifica os fatos. uma reflexão sucinta de sua origem histórica. Ao analisarmos o vocábulo responsabilidade veremos que sua origem provém do verbo latino respondere. sendo acontecimento diário.

forma por certo rudimentar. a cobrança ficaria a critério da autoridade pública se o delito fosse público. pelo qual foram estabelecidas algumas condutas delituosas e a respectiva obrigação de reparar danos. a fase da reação imediata. passando pela sua institucionalização. era sintetizada na fórmula “olho por olho”. causavam duplo dano: o da vítima e o de seu ofensor. De fato. Por consequência. surgiu a Lex Aquilia damno que estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual. mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO. depois individual. e segundo a doutrina. no entanto. pelo contrário. Ao decorrer desse período surgiu a composição. nas primeiras formas organizadas de sociedade. 10). fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual. ou do ofendido quando se tratasse de delito privado. pois através dela . bem como nas civilizações pré-romanas. 4). (SILVA. Somente a partir desse momento. as partes envolvidas concluíram que ao praticarem a retaliação não se reparava dano algum. Sendo assim. entre os povos primitivos. Neste período.23 em que era admitida ou excluída. p. a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada. diante da observância do fato de que seria mais conveniente o autor da ofensa reparar o dano mediante o pagamento de uma poena. dada a relevância de vingar. Ingressa na órbita jurídica após ultrapassada. já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural. sempre no aspecto econômico. p. 2010. O Poder Público somente intervinha para coibir abusos e declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação. “quem com ferro fere com ferro será ferido”. “dente por dente”. ou seja. depois de punido. A partir de então. nesta fase não havia diferença alguma entre responsabilidade civil e penal. com a pena do talião. certa quantia em dinheiro. ou seja. é que se formulou um conceito de culpa. a partir desse momento criou-se uma forma de indenizar o prejuízo com embasamento na fixação de seu valor. inicialmente grupal. e ao menos se cogitava a idéia de culpa. A maioria dos doutrinadores consagram a Lex Aquilia como um marco da evolução histórica concernente a responsabilidade civil. 2007. a justiça era feita com as próprias mãos. onde se permitia a reparação do mal pelo mal.

divide os autores. abstraindo-se a concepção de pena para substituí-la paulatinamente pela idéia de reparação. Esse diploma. diante de diversos casos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela impossibilidade de comprovação do elemento fundamental. Por essa razão denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade (VENOSA. Nesse sentido está o entendimento do doutrinador Silvio de Salvo Venosa: A Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. A composição permaneceu no Direito Romano com o caráter de pena privada e como reparação. surge desse modo. seguida de uma elaboração da dogmática da culpa. a atribuir-se ao dano as condutas culposa (imprudência. como considera o ato ilícito uma figura autônoma. Desse modo. Não obstante. imperícia e negligência) e dolosa do agente. independentemente da relação obrigacional preexistente. distinguindo-se a responsabilidade civil da pena. Entretanto. de uso restrito a princípio. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados. 2009. houve também a expansão da responsabilidade civil no que diz respeito à sua extensão ou área de incidência. os que defendem a sua presença como elementar na responsabilidade civil”. com amparo nos textos. a moderna concepção da responsabilidade extracontratual (VENOSA. 17). a teoria clássica de culpa não conseguia atender todas as peculiaridades da vida em comum. Somente na Idade Média é que se estruturou a idéia de dolo e de culpa stricto sensu. Contudo. Passou-se a partir de então. 2009. pois. seria obrigado a ressarcir o prejuízo. não havia distinção entre a responsabilidade civil da pena. de outro lado. atinge dimensão ampla na época de Justiniano.24 ensejaram-se as primeiras noções e conceito da responsabilidade extracontratual ou também denominada aquiliana. enorme controvérsia. 06): “de um lado os que sustentam. p. do dano sofrido. Contudo. segundo Pettefi da Silva (2009. 18). que a idéia de culpa era estranha à Lei Aquilia. mediante pagamento de uma contraprestação em dinheiro. como remédio jurídico de caráter geral. p. a teoria da responsabilidade civil somente se estabeleceu por obra da doutrina. p. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual. todo aquele que causasse danos a outrem. aumentando-se o número de .

sem aversão total à teoria tradicional da culpa. enfatizando acima de tudo. Concernente a evolução histórica da responsabilidade civil no Brasil. sendo adotadas até mesmo pelo Código Civil brasileiro de 2002. Considerando que a nação brasileira é se comparada às outras civilizações um país novo. e reparação. de beneficiários da indenização e de fatos que a ensejaram. de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto. as inovações e influências dos ordenamentos jurídicos de outros países que não Portugal. podemos observar que o ordenamento jurídico brasileiro submetia-se quase que totalmente ao lusitano. Sobrevindo a independência. No entanto. ainda que de modo sucinto. iniciou-se dentro do próprio preceito a ampliação do conceito de culpa e o acolhimento inusitado de novas teorias dogmáticas. convém salientarmos. exclusivamente. alguns de seus aspectos. no entanto vigorava a premissa de reparação do dano causado mediante a comprovação de culpa. a legislação brasileira adota e aplica na prática as teorias objetiva e subjetiva. multa. Devemos registrar que. inicialmente havia ainda uma certa confusão entre os aspectos civis e criminais. no ordenamento colonial praticamente não havia distinções entre as noções de pena. Tais doutrinas. pelo fato ou em virtude do risco criado. Em decorrência de tais fatos. inclusive. encontraram amparo nas legislações mais modernas. absorvendo paulatinamente. e por consequência influenciado por países estrangeiros em muitas áreas do direito e demais ciências. entenderemos a razão da estruturação da responsabilidade civil tal qual como é hoje regulamentada. o que refere à modernização ao aplicar a doutrina e os preceitos jurisprudências já existentes. No início da formação de nossa sociedade. motivo pelo qual. que propugnavam pela reparação do dano decorrente.25 pessoas responsáveis pelos danos. nos dias atuais. 3. o Brasil foi gradativamente estruturando sua legislação e doutrina.1 Conceito de responsabilidade Civil .

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Após breve análise dos aspectos históricos da responsabilidade civil, apreciaremos os principais elementos que a compõe. Lembrando que, o tema proposto constitui um dos mais problemáticos da atualidade jurídica ante a sua admirável progressão no direito moderno, seus reflexos nas atividades humanas, em sua repercussão em todas as ciências do Direito e na realidade social. Em razão da imensidão de campo, não há entendimento uniforme doutrinário e jurisprudencial quanto à definição de sua abrangência, à enunciação de seus pressupostos e à sua própria textura. Por essa razão, o vocábulo responsabilidade pode ser interpretado de várias formas, inclusive, tal entendimento pode ocorrer no ordenamento jurídico. Vulgarmente analisando, podemos dizer que responsabilidade é obrigação que alguém tem de responder pelas suas condutas. Juridicamente, está vinculado ao surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever legal sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico em sentido amplo. A responsabilidade jurídica apresenta-se, destarte, quando houver prejuízo a um indivíduo, a coletividade, ou a ambos, desvirtuando a ordem social, hipótese em que a sociedade reagirá contra esses fatos, coagindo o causador a recompor o statu quo ante, a pagar uma indenização ou cumprir uma pena, com o objetivo de impedir que ele torne a causar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem. Fernando Noronha, (2007), assevera que o vocábulo “responsabilidade” tem sua origem no termo latino spondeo, tirada do Direito Romano, a qual ligava o devedor nos contratos verbais”. O seu conceito legal, porém, vem disposto no artigo 927 do Código Civil de 2002 que diz:
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Interpretando o artigo em epígrafe, Maria Helena Diniz (2008, p. 30) conceitua responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar um dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a

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ela pertencente ou de simples imposição legal. Do referido conceito, verificamos que são duas as finalidades básicas da responsabilidade civil; a obrigação de indenizar (reparar o dano), objetivando a compensação da vítima pelo prejuízo sofrido; e a punição do agente ofensor, de modo a convencer a não mais cometê-lo, sob pena de ter que repará-lo. Segundo Regina Beatriz Tavares da Silva (2010, p. 6), a responsabilidade civil vem defendida por Savatier como obrigação que pode incubir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Convém observar que, o princípio que rege a responsabilidade civil é o unuscuique sua culpa nocet, o que significa que dentro da doutrina subjetiva cada um responde pela sua culpa, e por se tratar de Direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre o ônus da prova de tal culpa do réu. No entanto, existem situações em que o ordenamento jurídico confere a responsabilidade civil a alguém por dano que não foi causado diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica. Nestas hipóteses, trata-se de uma responsabilidade civil indireta, em que o elemento culpa não é abandonado, mas sim presumido, em função do dever de vigilância a que está obrigado o réu.

3.2 Elementos da Responsabilidade Civil

Consolidou-se no direito a exigência à reparação que necessita da conjugação dos seguintes elementos: o dano, que se faz necessário, eis que, sem dano não há responsabilidade civil; a ação: que envolve tanto o ato comissivo como o ato omissivo e o nexo causal, ou seja, a relação de causalidade entre a ação e o dano. Observa-se que na linha de consideração que o princípio da culpa como requisito do direito à reparação não pode mais ser considerado como algo indispensável, eis que, como já fora afirmado anteriormente, a responsabilidade civil subsiste em hipóteses culposas ou não-culposas, erigindo-se o risco como uma das fundamentações de responsabilidade, tendo em vista certas atividades. Tornando-se

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indispensável, o estudo dos elementos principais que compõe a responsabilidade civil, para que possamos entender quando teremos direito à indenização do prejuízo causado nas hipóteses do tema em questão. Porém, a apresentação deste item visa apenas abordá-los de maneira sucinta, sem adentrarmos em maiores detalhes. Assim, os pressupostos da responsabilidade civil são: conduta humana (ação ou omissão do agente); nexo causal ou relação de causalidade; dano material ou moral. Note-se que não incluímos a culpa entre os elementos da responsabilidade civil, pois como iremos verificar no tópico seguinte, a responsabilidade objetiva é presumida ou sequer questionada. Isto porque, a culpa integra apenas as teorias de responsabilidade subjetiva, o que significa que não é prescindível, sendo, entretanto, muitas vezes secundária.
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade (GAGLIANO; PAMPLONA, 2003, p. 29).

A abolição total do conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro que age ao seu arrepio (PEREIRA, 2006, p. 391).
Genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica à vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico (DIAS, 2006, p.121).

A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude (DIAS, 2006, p. 123).

ou por danos causados por animais ou coisas sob sua guarda. que cause dano a outrem. seja ela positiva ou negativa (omissiva). Ou seja. voluntário e objetivamente imputável.2. Para os doutrinadores Glagliano e Pamplona Filho (2007. com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz”. educandos ou empregados que estejam sob sua responsabilidade. 37) prefere não diferenciar ação comissiva de omissiva. A responsabilidade civil do agente só pode ser gerada por conduta própria. Não havendo essa voluntariedade. portanto. ilícito ou lícito. O ato humano. é necessária a existência de uma ação voluntária do agente. não há que se falar em ação humana. 2010. gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (DINIZ. conforme se configure responsabilidade subjetiva ou objetiva. o núcleo fundamental da noção de conduta é “a voluntariedade. com ou sem culpa.2 Espécies de Dano: Moral e Material O segundo elemento constitutivo da responsabilidade civil é dano ou prejuízo. objetiva ou . que causa exatamente a liberdade de escolha do agente imputável. seja contratual ou extracontratual.29 3. de terceiros sejam filhos menores. 37). p. Sérgio Cavalieri Filho (2009. 3. comissivo ou omissivo. pois somente o homem através de seus atos ou por meio das pessoas jurídicas que forma. 30). e. p. Indistintamente da espécie.1 Conduta Humana O primeiro elemento da responsabilidade civil é a conduta humana.2. p. tutelados. Conduta é gênero de que são espécies a ação e a omissão”. curatelados. ou o fato de animal ou coisa inanimada. muito menos. poderá ser civilmente responsabilizado. chamando a ambas simplesmente de conduta humana “porque abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana. em responsabilidade civil. do próprio agente ou de terceiro. Donde concluímos que o ato que gera o dano pode ser uma ação ou omissão do agente.

pois não há possibilidade de se indenizar prejuízo incerto. sem dano. Na responsabilidade objetiva. qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional. dano é o que basicamente se configura como lesão aos interesses de outrem. Considera-se dano.30 subjetiva. são chamados de causalidade direta. 40) Os efeitos do dano. p. se houver um prejuízo. o ato ilícito somente reflete na esfera do Direito Civil se causar prejuízo a alguém. a relação entre dano e consequência. Pode haver responsabilidade sem culpa. se não houvesse dano. sofre uma pessoa. Demais disso. é o de maior evidência e o de mais fácil mensuração por se tratar de lesão que afeta o patrimônio da vítima. o grande vilão da responsabilidade civil. seja extinguindo uma parte dele. toda lesão ou destruição advinda de um certo evento. também chamado de dano patrimonial. o dano pode ser de duas vertentes: material e moral. se causarem prejuízos à vítima por seus efeitos ou repercussões. Contudo. na chamada responsabilidade civil direta ou indireta. Igualmente convém esclarecer que é preciso que o dano seja subsistente. ou deteriorando o . não haverá o que reparar. são de causalidade direta. ou seja. Desta forma. continue a existir e lesar o ofendido no momento em que estiver sendo exigida sua reparação em juízo. diminuindo. em qualquer bem ou interesse jurídico. é necessário que o dano seja concreto. pois. seja de natureza patrimonial ou não. respectivamente. a saber: pode ser dano causado à própria vítima. somente será possível pleitear indenização. risco criado etc. patrimonial ou moral. o dano material. independentemente do tipo de dano (se material ou moral. Desta forma. contra sua vontade. -. nem em ressarcimento. ou a alguém de sua família ou terceiros que lhe digam respeito. ou mesmo ambos). risco proveito. seja este causado direta ou indiretamente pelo agente. ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa (CAVALIERI FILHO. O dano também pode ser direto ou indireto. quando causam prejuízo direto à vítima. ou a objeto seu. Assim. o dano constitui o seu elemento preponderante. o dano é requisito indispensável para sua configuração. cujo resultado. ou bens que não diretamente relacionados ao fato lesivo. mas não pode responsabilidade sem dano. sem dúvida. Pode ser também direta ou indireta a causalidade. O dano é. 2009. uma violação ao direito. Não haveria que se falar em indenização. Tanto é assim que.

em função do dano causado). corresponde a uma indenização de valor idêntico à perda. Já. o dano moral é mais subjetivo que o dano material. portanto. em critérios objetivos. a diminuição do seu uso. qual o efetivo valor destes sentimentos. dor ou incômodo causado à vítima a partir do dano. da dignidade atingidos. abrange-se o dano chamado emergente (o patrimônio perdido) e o lucro cessante (aquele que a vítima deixou de lucrar. ou não pode acrescer em seu patrimônio. Normalmente. o dano material é objetivamente avaliado em dinheiro (valor perdido ou que se deixou de auferir). Assim. ou indireto. da honradez. ou. apenas se poderá responsabilizar alguém cujo comportamento . por outra. pelas características próprias. o dano material pode. quando causa lesão ao patrimônio da vítima ou à sua pessoa de imediato. temos o nexo de causalidade. Pode-se concluir que o dano moral é a indenização que tem caráter de satisfação e compensação à vítima e vale como pena pecuniária adicional para o agente. 3. comprovar o dano moral e equacionar sua indenização é. Nota-se que. de seu sofrimento ou padecimento. Englobam-se no dano patrimonial a privação do uso de coisa. conseqüentemente. e se não passível de reparação.31 mesmo. Entende-se como nexo de causalidade o elo etiológico que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano. a ofensa ou calúnia que efetivamente reflitam na vida profissional ou negócios da vítima. é o dano passível de avaliação pecuniária. Outras dificuldades comuns estão em medir o tamanho do decoro. tarefa árdua.3 Nexo de Causalidade Como terceiro e último requisito à configuração da responsabilidade civil.2. o dano moral é de difícil mensuração devido à dificuldade em se avaliar sua extensão. a diminuição da capacidade para o trabalho. consistindo na compensação pela perda. que variam imensamente em cada pessoa? E quando não é possível ou não ocorreu o dano material. ser direto. Enfim. isto porque não podem pairar suspeitas de enriquecimento sem causa por parte da vítima. Neste tipo de dano. quando suas consequências é que atingem a vítima.

mas que. o atropelador não mate sua vítima. ainda que à primeira vista o agente seja o causador do mesmo. aquele que aparenta ser o agente causador não é mais que mero instrumento do dano. 2006. 3. sendo apontada como a única responsável. Assim. a doutrina que se constrói neste processo técnico se diz da ‘causalidade adequada’ porque faz salientar. Salienta-se que. há casos em que prevalecem as excludentes do nexo causal. suponhamos que no exemplo acima. ao atropelá-la. como ocorre nas hipóteses de caso fortuito. causa sua morte. há que destacar aquele que está em condições de necessariamente tê-lo produzido. posto que para isto não concorresse. há algumas causas excludentes. as quais veremos no tópico seguinte. em lugar da culpa exclusiva. Dentre os antecedentes do dano. A própria vítima pode provocar o dano. que enfim. as quais não configuram culpa do agente. 2009. O direito italiano fala em relevância do comportamento da vítima para os fins de nexo de causalidade material (CAVALIERI FILHO. a teoria pode assim ser resumida: o problema da relação de causalidade é uma questão científica de probabilidade. ela termine por cair sob as rodas de outro automóvel. na multiplicidade de fatores causais. Seu atropelador não poderá ser responsabilizado. o que se aplica. Não resta ao primeiro motorista . aquele que normalmente pode ser o centro do nexo de causalidade (PEREIRA.3 Das excludentes da responsabilidade Civil Na responsabilidade civil.32 houvesse dado causa ao prejuízo. Um exemplo simples seria o da vítima que se atira sob as rodas de um carro. 74). p. p. força maior ou culpa exclusiva da vítima. Em consequência. mencionado por Caio Mário Pereira: Em linhas gerais e sucintas. e não da culpa. hodiernamente. Assim. como se viu. Efetivamente quem causou a morte foi terceiro alheio e este é o único causador do evento. 79). em nosso Direito é a adequação da causa ao dano. O problema. desloca-se para o terreno do nexo causal. Assim. O fato de terceiro é outro elemento afastado do nexo causal. A boa técnica recomenda falar em fato exclusivo da vítima. de forma geral. É a pessoa que efetivamente causou o dano.

mas poderá deixar de sê-lo se não afetar totalmente o cumprimento do ajuste. Os fatos jurídicos extraordinários caracterizam-se pela sua eventualidade. uma greve que paralise os transportes ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato é força maior. por sua imprevisibilidade e inevitabilidade. resta o caso fortuito ou força maior. invasão de território. em que nada se poderia fazer para evitar o desfecho. (STOCO. Caso fortuito é. sendo o caso de força maior aquele que pode até ser previsível. 2006. embargo para suspensão de uma obra etc. e etc. tendo o mesmo efeito. 2008. Encontramos no fato jurídico extraordinário: caso fortuito e força maior. 125). por isso. furacões. sendo exemplos: guerra. revolução. 2010. ou outro qualquer fato. cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato” (DINIZ. equivaleria ao motorista atropelador ter subitamente um pneu furado. ou verem-lhe faltar os freios. isto é. inevitável. Comprovando-se que tenha sido fato inevitável. p. Assim. tais como tempestades. p. sem culpa de qualquer das partes. não . ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidência de seus efeitos no contrato. os dois termos como sinônimos há uma diferença fixada. sentença judicial específica que impeça o cumprimento da obrigação assumida. Força maior é “o evento humano que. que venha impossibilitar totalmente a execução do contrato ou retardar o seu andamento. greve.. praticamente. por exemplo. mesmo com toda diligência com a mecânica do carro. porém é inevitável. desatrela-se a relação de causalidade. além das próprias forças que o indivíduo possua para se contrapor. 48). o de desviar o nexo causal. caso fortuito é “todo aquele imprevisível e. Embora a legislação encare. um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno. 81). A força maior evidencia um acontecimento resultante do ato alheio (fato de outrem) que supere os meios de que se dispõe para evitá-lo. ou uma inundação imprevisível que cubra o local da obra. Por último. com as mesmas características de imprevisibilidade e inevitabilidade. desapropriação. p.” (PEREIRA. deslocando-o do alcance do agente do dano.. os fenômenos da natureza. por exemplo. Segundo a melhor doutrina. por exemplo. e tem fim a responsabilidade civil. Mantendo-nos no mesmo exemplo.33 responsabilidade sobre o fato gerado. que equivalem ao fato de terceiro.

por exemplo. de uma tempestade que provoque o desabamento de uma ponte por onde deveria passar um carregamento confiado a uma transportadora. tais como a inevitabilidade do acontecimento e a ausência de culpa das partes envolvidas na relação afetada. Como já foi visto caso fortuito ou força maior são fatos capazes de modificar os efeitos de relações jurídicas já existentes. quando ocorrem. apresentar a intervenção do homem em sua formação. podem escusar o sujeito passivo de uma relação jurídica pelo não cumprimento da obrigação estipulada. Caso não haja a presença de qualquer destes requisitos. É interessante falar que diante de tal situação e da impossibilidade da continuação do itinerário. a transportadora livra-se da responsabilidade pela entrega atrasada do material.34 acontecendo necessariamente no dia-a-dia. São eles: caso fortuito ou força maior e “factum principis”. São eventualidades que. como também de criar novas relações de direito. Também não são provenientes da volição humana. é necessária a observação de certas circunstâncias. porém. Porém. É o caso. para que determinado caso fortuito ou força maior possa excluir a obrigação estipulada em um contrato. não pode haver caso fortuito ou força maior que justifiquem o descumprimento contratual. . podendo.

Resulta. por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar. de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. A responsabilidade contratual é o resultado da violação de uma obrigação anterior. na responsabilidade contratual. não precisa o contratante provar a culpa do inadimplente. Pode ser de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. logo. ou seja. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes. 4. de ilícito contratual. competirá ao devedor. a inexistência de sua culpa ou presença de qualquer excludente do dever de indenizar. O ônus da prova. porém basicamente. A responsabilidade contratual.1 Responsabilidade Civil Contratual e extracontratual A responsabilidade contratual se origina da inexecução contratual. o mesmo deverá provar que o fato ocorreu devido a caso fortuito ou força maior. .35 4 CLASSIFICAÇÃO DAS TEORIAS QUE ABORDAM A RESPONSABILIDADE CIVIL São vários os critérios e os tipos de classificação da responsabilidade civil apresentados pela doutrina. destacando-se também a responsabilidade pelo risco. e para os fins do presente estudo. para que exista é imprescindível à preexistência de uma obrigação. de que trata o artigo 389 do Código Civil. para obter reparação das perdas e danos. que deverá provar. ante o inadimplemento. classifica-se a responsabilidade civil em responsabilidade contratual e extracontratual. basta provar o inadimplemento. ainda em responsabilidade subjetiva e objetiva. portanto.

Codigo Civil. na responsabilidade extracontratual. também chamada de aquiliana. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. quando um veículo é furtado. Dentro da modalidade objetiva de responsabilidade. também comum. Mas poderá abranger ainda a responsabilidade sem culpa. da violação de um devedor fundado em algum princípio geral de direito. quando se dispensa a prova da culpa do agente. o lesado deverá provar para obter reparação que o agente agiu com imprudência ou negligência. A princípio a responsabilidade extracontratual baseia-se pelo menos na culpa.2 Responsabilidade Civil Objetiva É a novidade introduzida pelo código Civil de 2002. Aqui. caberá a vítima provar a culpa do agente. e honorários de advogado (BRASIL. se resulta do inadimplemento normativo. Caso clássico é o previsto no código de defesa do consumidor. na verdade. é presumida. O estabelecimento responde pelo dano mesmo não tendo concorrido para a culpa. A atitude seja dolosa ou culposa do agente causador é irrelevante. 389. mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos. onde a loja. baseada no risco. ao contrário da contratual. A culpa. Não cumprida à obrigação. 4. tem a obrigação de trocá-lo ou indenizar o cliente no caso de vício ou defeito. Duas são as modalidades de responsabilidade civil extracontratual quanto ao fundamento: a subjetiva e a objetiva. responde o devedor por perdas e danos. ou seja. 2002). Já. embora não fabrique o produto. por não estarem ligadas por uma relação obrigacional. temos a chamada culpa presumida. ou . bastando que haja relação entre o dano experimentado e o ato do agente. da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz. é o que vemos nos estacionamentos de shoppings. e a dispensa da culpa.36 Art. visto que não há vínculo anterior entre as partes. ou responsabilidade objetiva imprópria. A fonte desta inobservância é a lei. Outro.

além da pena. Dentro desta. Entretanto. Estamos em face da responsabilidade legal ou objetiva. sem haver culpa. Voltemos à teoria subjetiva: neste caso. podendo ser direita e indireta. posto que não existe este debate na área penal. quando o agente responder pelo ato próprio. se comprovada. indenização. Mas a responsabilidade penal. O lesado será obrigado a provar a culpa do lesante na produção do dano (DINIZ. etc). operando-se conseqüentemente a inversão do ônus probandi”. A responsabilidade será individual. pais. pelas coisas caldas ou lançadas. aquele que através de sua atividade cria um risco ou dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo. a certas pessoas. consagrada em nosso ordenamento pátrio desde o código anterior. não há ilícito. a reparação do dano cometido sem culpa. deve ser comprovada a culpa do . Será indireta apenas nas situações previstas em leis. 4. encerrando o processo na esfera civil: quem é culpado na área criminal o será na área civil. é por fato de animal ou coisas inanimadas sob sua guarda (como sucede com danos ou detentores de animais. 213). fecha a teoria da responsabilidade subjetiva. onde o comportamento do agente é irrelevante.37 responsabilidade objetiva própria. Despiciendo dizer que falamos da abrangência civil.3 Responsabilidade Civil subjetiva Neste tipo de responsabilidade civil. com a qual tem o vínculo legal de responsabilidade (é o que ocorre com. o imputado responderá por até a terceira pessoa. sem a qual não há responsabilidade. relativamente à responsabilidade indireta. via de regra. a lei impõe. etc). mesmo que não tenha agido culposamente. donos de edifícios. p. a ideia central é a da formação da culpa. habitantes de casas. cabendo. tutores. Segundo o que dispõe Maria Helena Diniz que “será direta. bastando que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente. curadores. e não há responsabilidade penal. nas quais se admite culpa presumida. pois aqui vale a teoria do risco e segundo esta. 2010. em determinadas situações. Porém.

Rui Stocco sabiamente alerta: Também o parágrafo único desse artigo. Aliás. é a ela que cabe o ônus probandi. devido a certo evento. Aqui se fala em culpa lato sensu. por exemplo. Somente aquele que preenche certos requisitos: certeza. rompe com a teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz reduzir. O elemento constitutivo desta teoria é o dano: é o elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil. 11) “a responsabilidade subjetiva se inspira na idéia de culpa. evidentemente. Por outro lado. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal. Assim. pela própria dificuldade que a vítima tem de provar a culpa do agente. se na primeira hipótese sequer se exige culpa? (STOCCO. moral ou patrimonial. subsistência e atualidade. p. que obrigatoriamente envolve a prova da culpa. ou seja. conduta culposa. sofre uma pessoa. p. devendo haver prova da culpa como pressuposto da obrigação de indenizar. e comentando a gradação culpa/indenização. (2010. Esta é a teoria clássica.4 Responsabilidade Civil objetiva e teoria do risco . segundo nos parece. 2008. a indenização se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano’. pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso.38 agente. foi largamente criticada. 4. 13) Esta teoria. Segundo Gustavo Passarelli da Silva. Nem todo dano é ressarcível. eqüitativamente. A culpa gerará a obrigação de indenizar. não em dolo ou culpa strictu sensu. Deve a vítima provar a culpa e o dano causado pelo agente. 944 do código civil brasileiro. Deve haver. podendo ter ocorrido mera imprudência. A respeito do art. dano é a lesão (destruição ou diminuição) que. nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. de modo que a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente”. nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o dano produzido. contra a sua vontade. provar a extensão do dano moral aduzido fica extremamente prejudicado. É óbvio que não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo. em qualquer interesse ou bem jurídico. O dolo não obrigatoriamente estará presente. como conciliar a contradição entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve.

que tem fim lucrativo. fica obrigado a repará-lo. risco integral. surgirá a obrigação indenizatória ou reparatória à atividade do agente que tenha causado danos. risco profissional e risco excepcional. como no código do consumidor. qual o grau assumido que independe de culpa. verifica-se que questão é como interpretar a responsabilidade civil sobre o risco assumido.39 Confunde-se enormemente com a teoria objetiva da responsabilidade civil. Assim. pecuniário. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. na sua ausência deixa de ter fundamento à teoria”. No entanto. Haverá obrigação de reparar o dano. mas também uma previsibilidade dos riscos que podem ferir direitos de terceiros. 2002). nos casos previstos em lei. Não importando qual a caracterização do risco. (2007). 927 do CC/2002: Art. portanto. Código Civil de 2002). risco para os direitos de outrem (BRASIL. como risco criado. e que a vítima deve provar. e “causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade” (BRASIL. entende que “a teoria do risco não se justifica desde que não haja proveito para o agente causador do dano. Na verdade. esta interpretação. Codigo Civil. No seu parágrafo único. posto que aqui se trata de responsabilidade objetiva. Isto induz a uma habitualidade. quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar em risco para direitos de outrem. nos casos especificados em lei. Senão. pressupondo um meio de vida. é dela (da responsabilidade objetiva) que brota. porquanto. por sua natureza. por ato ilícito (arts. e exerça esta atividade de risco com fins lucrativos. 927. se o proveito é a razão de ser justificativa de arcar o agente com os riscos. nos acidentes de trabalho e outros. independentemente de culpa. Fica à mercê do magistrado. Aqui se fala no chamado risco-proveito. o que corresponde à responsabilidade objetiva. ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar. levando em consideração o que é atividade de risco. causar dano a outrem. que a lei deixou silenciosa. trata-se de provar o dano . Aqui não se trata simplesmente de responsabilidade objetiva. uma profissão. 186 e 187). Parágrafo único. o artigo prevê a obrigatoriedade de reparar o dano. vejamos o art. Mas existem outras teorias de risco. um grau de especialização. sobre o risco habitual. Aquele que.

por mais numerosas que sejam. seja em razão das decisões dos nossos tribunais. que vem ampliando seu campo de aplicação. A responsabilidade civil não pode assentar-se exclusivamente na culpa ou no risco. pois. não sistematiza a responsabilidade por risco. continuam a ser exceções abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjetiva (FARIAS e ROSENVALD. posto que enquanto prevê a responsabilidade objetiva e suas normas. Peca o Código Civil por uma falta de exatidão. pois sempre existirão casos em que um destes critérios se revelará manifestamente insuficiente. apesar dos progressos da responsabilidade objetiva.40 em função de um risco assumido pelo agente. e em que grau e com que nexo ocorreu. . 2006). A teoria do risco não vem substituir a teoria subjetiva. seja através de novas disposições legais. mas sim completá-la.

por sua culpa. Direito das Obrigações. quando o demandante. prova inequívoca de que. 2007 . A teoria da perda da chance embasa o direito à reparação em virtude da perda da oportunidade de alcançar determinado resultado ou evitar determinado prejuízo. outros relacionam com a questão do nexo causal. teria conseguido o resultado que se dizia interrompido. o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma oportunidade de chances ou de evitar um prejuízo. os Tribunais costumavam exigir. 2003. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. se está perante situações em que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico29. p. tendo como fundamento que aquilo que não aconteceu não poderia nunca ser objeto de certeza ao ponto de propiciar uma reparação. priva o defendente de realizar um ganho ou evitar uma perda. na verdade. Todavia. 29 30 NORONHA. elementos e reflexos nesses dois pressupostos da responsabilidade30. já há algum tempo. por parte da vítima que alegava a perda de uma chance. São Paulo: Atlas. 665. PETTEFI DA SILVA. Quando se fala em chance. Rafael. Nesse sentido. a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber a importância da chamada responsabilidade pela perda de uma chance.41 5 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE Por um longo período. Figura-se o fato de uma situação que já é definitiva e que nada modificará. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira (2006): O problema surge. notadamente. caso não tivesse ocorrido o fato. mas por um fato seu o defendente detém o desenvolvimento de uma série de acontecimentos que poderiam oferecer a chance de ganhar ou de perder. São Paulo: Saraiva. Fernando. tendo. A partir dessa constatação se pode compreender a hipótese de responsabilidade pela perda de uma chance que alguns autores classificam como espécie de dano.

dizendo que ‘o fato do qual depende o prejuízo está consumado32. 32 PEREIRA. p. a teoria é um legado dos tribunais franceses ao julgarem os médicos daquele país sob o enfoque da responsabilidade civil. p. quando da verificação da responsabilidade civil de um médico pela perda da chance de cura ou de sobrevivência de um paciente. priva o defendente de realizar um ganho ou evitar uma perda. 31 CAVALIERI FILHO. de maneira eficaz. indenizar um dano ocorrido ao se considerar a perda de uma chance de se obter um lucro. Essa teoria busca. reside em não se dar ao paciente todas as chances de cura ou de sobrevivência31. passível de reparação.. em que o elemento que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. . provocou a perda de uma chance. Desse modo. A perda de uma chance. a teoria ficou conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou de sobrevivência. na perda de uma probabilidade. Figura-se o fato de uma situação que já é definitiva e que nada modificará. de uma esperança. Afirmam os Mazeaud. Para Caio da Silva Pereira. A falta. mas por um fato seu o defendente detém o desenvolvimento de uma série de acontecimentos que poderiam oferecer a chance de ganhar ou de perder.1 A origem desta teoria e o direito que dela resulta A teoria da perda de uma chance tem sua origem na jurisprudência francesa. O evento teria sido possível. mas a atuação do médico tornou-o impossível. notadamente. (2004). como um dano real.] quando determinado acontecimento não ocorreu. 5. São Paulo: Ed. 75. 7ª ed. ou de se evitar um prejuízo. Importante frisar que: o que se perde é a chance da cura e não a continuidade da vida. 2007. o problema surge. Foi o que decidiu a Corte de Cassação francesa.42 Segundo Vera Maria Jacob Fradera. por sua culpa. em outras palavras. Programa de Responsabilidade Civil. mas poderia ter ocorrido. destarte.. Sérgio. Aplicada à atividade médica. quando o demandante. 2006. 41. Atlas. por si mesmo ou através de intervenção de terceiro. concretiza-se a perda de uma chance: [. é a frustração de uma expectativa.

in RT 697. Rio de Janeiro . dano e nexo de causalidade). Fábio Siebeneichler. Existe. 11-14. t. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da doutrina e jurisprudência. como elemento prejudicial determinante da reparação. 2006). Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Malheiros. enfatizando o resultado lesivo. ed. . ed. pelos seguintes autores: ALVIM.. existentes a idéia na central da teoria dos consiste em explicitar da comprovação elementos formadores responsabilidade subjetiva (culpa. E exemplificam: vencer uma corrida de cavalos. Caio Mário da Silva. a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance. Deve se frisar que a teoria da perda de uma chance ou perte d’une chance tem origem na jurisprudência da Corte de Cassação Francesa. a teoria é hoje aceita pela doutrina e jurisprudência majoritárias33. é relativamente nova. ed. 2003. António Jeová. Responsabilidade civil do advogado. José Serpa Santa Maria. 2. 4. São Paulo: Saraiva. a teoria rapidamente se expande. 26-28. ser vitorioso numa demanda. (PEREIRA. Comentários ao Novo Código Civil. 1965. Curso de Direito Civil. inicialmente. Judith. ANDRADE. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 9. Miguel Maria de. Sérgio. CAVALIERI FILHO. 190-193. ed.358-362. p. José de. 40-43. v. Da Inexe-cução das Obrigações e suas Consequências. com questães. Código Civil. VENOSA. o que se configura na categoria de ‘perda de uma chance’ (perte d’une chance). Rio de Janeiro: Forense. p. p. p. 108-112. p. p. 2003. e passa a constituir uma categoria autônoma de dano material. A partir deste caso particular. SANTOS. MARTINS-COSTA. Rio de Janeiro: Forense. PEREIRA. No Brasil. 33 Na doutrina brasileira. SERPA LOPES. 10. p. Sílvio. ed. V.. ed. Dano Moral Indenizável. 9192. Os Danos Extrapa-trimoniais. admite-se a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. da possibilidade de reparação da vítima pela perda de uma oportunidade de cura ou sobrevivência decorrente de omissão do médico. 3. 2002). Programa de Responsabilidade Civil. Desse inconvenientes modo. atualizada. 1995. dizem eles que decidir assim seria ‘raciocinar mal’. 1996. No Brasil. revista e atualizada pelo Prof. 391. dentre outros. Da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas. 2003. de responsabilidade civil por erro médico. a responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de análise. 1999. p. 2000. ampliada. 2 v. ganhar um concurso.43 Formulando algumas hipóteses de chances de ganho ou de perda. Responsabilidade Civil. SEVERO. p. 2002. Quando é difícil a prova do nexo de causalidade entre o ato ou omissão culposos do médico e o dano experimentado pelo paciente. discutem se há um dano reparável. uma vez que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. 296-297 e 720-721. ainda. São Paulo: Lejus. Sérgio. 2829. p. aumentada e atualizada de acordo com o novo Código Civil. E: Do inadimplemento das obrigações. AGUIAR DIAS. 7.. ed. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. sendo progressivamente assimilada pelas jurisprudências de diversos países. ainda que de forma sucinta. ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos (BRASIL.São Paulo: Editora Jurídica e Universitária. Indagam os Mazeaud: ‘Como avaliar então tal prejuízo?’ Respondendo.178179 e 197-201. Agostinho. revista. a qual se relacionou.

Ademais. A segunda questão de relevo que se coloca é a da quantificação da perda de uma chance. não há necessidade de certeza alguma. A aplicação do instituto acaba por depender excessivamente da percepção subjetiva do juiz. por conta de um acidente. pois nenhuma oportunidade palpável terá sido perdida. a Suprema Corte Suíça. o que leva alguns doutrinadores a defender a abolição do instituto.44 Uma das primeiras questões que se coloca quando se trata da teoria é a diferenciação entre lucros cessantes e perda de uma chance. a teoria da perda de uma chance hoje enquadra o amplo rol de inovações feitas à teoria clássica da responsabilidade civil com o objetivo de promover a ampla . poderia integrar o dano sofrido a perda desta chance. referente à responsabilidade por erro médico. mas. Assim. na decisão de um “leading case” em 17 de Junho de 2007. no caso do exemplo apresentado. necessária à ocorrência do dano. Vale ressaltar que a incerteza deve dizer respeito apenas à ocorrência do resultado. por sua vez. no caso da perda de uma chance. refutou a aplicação do instituto em prol de uma interpretação mais clássica da legislação de responsabilidade civil suíça. Assim. deve ser certo e aferível. na maioria dos casos. O nexo de causalidade entre a conduta e a perda da chance. uma vez que tal probabilidade. deve direta e imediatamente dar causa à perda de uma oportunidade. a chance deve ser séria e real. Ambos dizem respeito a algo que a vítima deixou de ganhar. baseando-se na necessidade de certeza para caracterização do dano. e do nexo de causalidade. A probabilidade excessivamente reduzida de ocorrência do evento gera a descaracterização do instituto. Neste ponto é que se colocam as mais sérias dificuldades da teoria. deixa de prestar um concurso público no qual depositava grandes expectativas profissionais. deve ficar comprovado que do acidente resultou a impossibilidade de prestar o concurso. é um dado de difícil apuração. Em face das dificuldades enfrentadas pelos aplicadores do instituto. se alguém. e o que se perde é apenas uma oportunidade. A conduta. se no caso dos lucros cessantes o resultado deve ser certo. mas sim a oportunidade perdida. Partindo desta premissa. Certo é que não deve ter por base apenas o evento futuro incerto. Assim os possíveis ganhos patrimoniais deverão ser ponderados pela probabilidade de ocorrência das demais circunstâncias que levariam a sua efetiva percepção pela vítima.

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reparação da vítima. Este processo, que atinge a teoria como um todo, indo desde a relativização da culpa até flexibilização do nexo causal atinge também as classificações clássicas do dano, incluindo categorias novas, dentre as quais figuram com destaque a teoria da perda de uma chance e a teoria do dano punitivo. 5.1.1 aplicação da teoria da perda de uma chance nas cortes internacionais

Deve-se frisar que a Corte de Cassação francesa “pode ser considerada a mais criativa em relação às possibilidades de utilização da teoria da perda de uma chance”, que vem sendo objeto de julgamento na jurisprudência francesa. São os citados casos de chances de lograr êxito em um jogo de azar ou em uma competição esportiva, a perda de chances pela quebra do dever de informar, chances perdidas de auferir melhor condição social no futuro e de obter alimentos, além de vários outros casos julgados em matéria contenciosa e em matéria empresarial. No que concerne à reparação das chances perdidas em matéria contenciosa na jurisprudência francesa, Peteffi (2009), relembra que “a primeira utilização da noção de perda de uma chance de que se tem notícia foi observada quando da falha de um auxiliar de justiça”. A Corte de Cassação francesa se divide em duas correntes com relação a estes casos. Para que haja a concessão da reparação de acordo com a primeira corrente é suficiente à probabilidade de procedência da demanda perdida em razão da falha profissional, mais para a outra corrente jurisprudencial francesa, “a fraqueza da chance apresentada não é motivo suficiente para gerar a improcedência da demanda, mas apenas um baixo valor de indenização”. Kfouri (2002), complementa, com relação à aplicação da teoria da perda de uma chance relativamente à área médica, que a jurisprudência civil francesa “aplica a noção de perda de uma chance de cura ou sobrevivência, modo geral, a todo caso de culpa médica, seja em se tratando de erro de diagnóstico, tratamento ou cuidados médicos”. Para demonstrar como vem se dando esta aplicação, o autor exemplifica:
A Corte de Cassação referendou julgado da Corte de Paris, condenou-se cirurgião que se fez assistir, durante a cirurgia, por outro médico não especialista em anestesia. Durante a indução anestésica, efetuada por este

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último, a paciente sofreu uma crise de apnéia, seguida de distúrbios cardíacos. Transportada, em coma, ao hospital, a mulher morreu dias mais tarde. A culpa do cirurgião foi reconhecida pelos peritos da Corte de Paris: por falta de diligência, o cirurgião ocasionou a perda de uma chance de sobrevivência à paciente.

Peteffi (2009), traz, a título exemplificativo, um julgado datado de 1966, da Corte de Apelação de Paris:
Em 10 de março de 1966, a Corte de Apelação de Paris julgou um caso em que uma mulher, após dar à luz um bebê, foi acometida de forte hemorragia, em função da qual veio a falecer. A Corte entendeu que o médico que tratou a paciente foi negligente por tê-la deixado sem assistência adequada logo após o parto. Porém, não houve condenação integral porque os peritos afirmaram que, mesmo com a terapêutica correta, em torno de 20% das pacientes nesse estado vem a falecer. Deste modo, a Corte decidiu por condenar o médico pela perda de 80% das chances de cura.

No entanto, apesar de seu surgimento na França e, portanto, do pioneirismo do país no trato do instituto da perda de uma chance, sua utilização não ficou restrita ao ordenamento francês, espalhando-se, inicialmente, por outros países europeus e, atualmente, por outros continentes, conforme se perceberá. Entre os italianos, a teoria, de início, encontrou alguns entraves. Os primeiros estudiosos, Giovanni Pacchioni e Francesco Donato Busnelli, consideravam que “uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notável, mas não um valor de mercado”. Pacchioni, por exemplo, ao analisar algumas situações típicas de perda de chance, como um jóquei cujo cavalo não é entregue a tempo de participar de uma competição; um pintor cuja pintura é extraviada por culpa do correio, não podendo participar de uma exposição e, por fim, um advogado que deixa transcorrer o prazo para apelar sem, no entanto, interpor o recurso, fazendo com que o constituinte perca a chance de ver seu pedido ser apreciado em instância superior, concluiu que “em todas essas hipóteses as vítimas, teriam sem dúvida razão para se queixar”. No ano de 1965, o autor italiano Francesco Donato Busnelli passou a analisar o tema, no entanto, mantendo o mesmo posicionamento de Pacchioni. Após analisar um caso típico de perda de chance julgado pelo Tribunal de Apelação de Paris, Busnelli enquadrou “a perda de chance como um mero interesse de fato e, portanto, como um dano que não seria indenizável de acordo com o ordenamento jurídico italiano”.

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A teoria da perda de uma chance somente passou a ser corretamente estudada e admitida através de Adriano de Cupis, ao publicar, em 1966, obra denominada “Il Danno: Teoria Generale Della Reponsabilitá Civile”, o qual “conseguiu visualizar um dano independente do resultado final e, portanto, enquadrar a chance perdida no conceito de dano emergente e não de lucro cessante, como vinha sendo feito pelos autores que o antecederam”, completa o doutrinador Savi (2009). Assim, o problema da incerteza do dano estava resolvido naquele ordenamento. De Cupis foi responsável pela fixação de importantes premissas necessárias à admissão da indenizabilidade das chances perdidas, como requisitos para a quantificação das chances perdidas e para sua indenização. Nesse sentido, importante lição de Cupis, precursor da admissibilidade da teoria na Itália:
A vitória é absolutamente incerta, mas a possibilidade de vitória, que o credor pretendeu garantir, já existe, talvez em reduzidas proporções, no momento em que se verifica o fato em função do qual ela é excluída; de modo que se está em presença não de um lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada.

Bocchiola, em artigo publicado em 1976, foi o grande precursor na adequada compreensão da teoria no ordenamento italiano, trazendo outros importantes conceitos e fixando algumas importantes premissas na aplicação da teoria da perda de uma chance. Vem de sua obra, por exemplo, imprescindíveis conceitos na diferenciação entre o instituto da perda de uma chance e a espécie lucros cessantes da responsabilidade civil geral. Entretanto, como esclarece Savi, (2009), “apesar de reconhecer, em tese, a possibilidade de indenizar as chances perdidas, Bocchiola deixa claro que tudo dependerá do caso concreto”. E continua: “após longo trabalho de fixação das premissas e de esclarecimentos dos conceitos, Bocchiola chega à conclusão de que não há qualquer razão [...] que impeça a indenização das chances perdidas na Itália”. Nos dizeres de Savi (2009):
Assim como na França, doutrina e jurisprudência italianas passaram a visualizar um dano independente do resultado final, consistente na perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Passou-se, então, a admitir o valor patrimonial da chance por si só considerada, desde que séria, e a traçar os requisitos para o acolhimento da teoria.

a qualificam como lucro cessante. 5. por se tratar de mera expectativa de fato. Assim. passou a reconhecer e. 2007. após acreditar durante anos que. para outros. partindo do dano final multiplicado pelo percentual de probabilidade de obtenção do resultado útil impedido pela conduta do ofensor. principalmente. indenizar o dano consubstanciado na chance perdida. não seria dano ressarcível. Como observa Peteffi da Silva. Na doutrina brasileira não há unanimidade sobre a 34 SILVA. pois. Atualmente. por fim. tanto o art. para alguns autores a figura não constitui um dano indenizável. indenizável.48 Muito embora já existisse todo esse trabalho doutrinário. a perda de chance configura dano autônomo e. pode-se afirmar que a jurisprudência italiana fez grandes evoluções no que concerne à reparação das chances perdidas. outros a enquadram na noção de dano emergente. p. passou a exigir (na maioria dos casos) uma probabilidade superior a 50% (cinqüenta por cento) como prova da certeza do dano e. mas utilização da causalidade parcial. trecho da lição de SAVI sintetizando as principais premissas doutrinárias utilizadas pela Corte de Cassação italiana na aplicação da responsabilidade civil por perda de chance: Para tanto. portanto. Segundo Rafael Peteffi da Silva (2009). apenas em 1983 a Corte de Cassação italiana julgou o primeiro caso favoravelmente à indenização da perda de chance. seguindo as premissas fixadas pela Doutrina. também.2 Natureza da perda de uma chance Diversas correntes doutrinárias discutem a natureza jurídica da perda de chance. Alguns dos autores que reduzem a perda de uma chance a um problema de dano. inseriu a perda de chance no conceito de dano emergente. 214-216 . 403 (nexo causal) ensejam a discussão do tema uma vez que a natureza das chances perdidas pode apontar a uma espécie peculiar de dano e. a uma aplicação da causalidade parcial34. a liquidar o dano. 402 (dano) quanto o art. enquanto.

pois esta recai na seara do dano hipotético. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. Acesso em 24 de novembro de 2010. para os adeptos da corrente tradicional.49 natureza da perda de uma chance.52. Responsabilidade pela Perda de uma Chance. p. 2006. com Peteffi da Silva. Disponível em: http://www. 2003.. Editora Método. além da indenização material. 2006. eventual35. Conclui o autor que a chance não pode ser analisada como a perda de um resultado favorável. não se pode vincular a chance perdida com o eventual resultado final. p. mas sim como a perda da possibilidade de angariar aquela vantagem. destacando que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo. 39 SILVA. um novo tipo de dano indenizável”39. In: Questões Controvertidas no Novo Código Civil. ponderando que “o elemento de discussão mais relevante parece ser a aceitação da perda da chance como verdadeiro dano” aborda o tema no âmbito da causalidade37. Rafael Peteffi da. sendo assim. São Paulo: Revista dos Tribunais. De acordo com Eduardo Abreu Biondi. p. 444 40 BIONDI. p. 38 SILVA. sendo que a chance perdida representa.com/tpcrc. Já Fernando Noronha 35 BIONDI. 36 . a vítima pode vir a sofrer o dano imaterial40. p. na maioria dos casos. ou seja. Segundo Biondi. De acordo. não se cogita em dano pela perda da chance. 402. Jorge Cesar Ferreira da Silva prefere abordar o tema no comentário ao art. 664. 2010. a sua violação ensejará indenização. Jorge Cesar. 36 FERREIRA DA SILVA. já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo. Eduardo Abreu. tendo em vista não haver a possibilidade de se determinar qual seria o resultado final. ainda. na doutrina estrangeira predomina o entendimento “que apenas algumas modalidades de utilização da perda de uma chance utilizam-se da causalidade parcial. Na doutrina francesa Jacques Boré e na doutrina do Common Law. John Makdisi afirmam que a perda de uma chance não constitui um dano autônomo e somente poderia auferir reparação se fosse utilizada a causalidade parcial38.2. São Paulo. por si só.htm. 1ª ed. . 173 37 NORONHA. 2007.pesquisedireito. Inadimplemento das Obrigações.

naquilo que ela efetivamente perdeu o que hoje está consagrado no artigo 402 do Código Civil vigente. importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima. consistente nos danos causados ao seu veículo: dano emergente. algo quase certo. já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo. esse motorista sofre um prejuízo imediato. consistente na perda de ganhos com as corridas durante o período em que o veículo ficar paralisado para conserto. é a perda do lucro esperável. portanto.50 5. Parece ser equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o eventual resultado final. eventual. mas é bem menor do que na situação de perda de uma chance. É. sendo assim. Portanto. Além disso. classificado como lucro cessante. Já os lucros cessantes. com toda a convicção que a chance não pode ser analisada como a perda de um resultado favorável. como entendido pacificamente na doutrina. Inicialmente convém explicar que o dano emergente. pois esta recai na seara do dano hipotético. esse prejuízo será aquilatado aplicando-se uma média diária dos seus ganhos. não se cogita em dano pela perda da chance. como inexiste possibilidade de se determinar qual seria o resultado final. Pode-se dizer. que serão provados nos autos. serve como exemplo o caso clássico do motorista de táxi que tem o seu veículo abalroado injustamente por outrem. A dificuldade na quantificação do lucro cessante existe. são aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. mas sim como a perda da . Em razão do evento. ele sofre outro prejuízo. Lucro cessante e Teoria da Perda de uma chance. por si só.3 Diferenças entre Dano emergente. diante da incerteza de obtenção do resultado esperado. a sua violação ensejará indenização. na definição legal. Não é mansa e pacífica na doutrina pátria o entendimento da perda de uma chance como dano certo e determinado. que somente precisa ser quantificado. pois insistem ainda alguns autores em não admitir a cisão entre a possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo com o resultado final. Em consonância com o acatado. Para os adeptos da corrente tradicional. Vale dizer que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo.

o que não se pode é dizer que a indenização pela perda de uma chance é de natureza moral. que tem natureza de dano emergente. a vítima pode vir a sofrer o dano imaterial. posto que se baseia na perda da oportunidade de obter um lucro (vantagem) ou evitar um dano. de dano emergente. entre o dano emergente e o lucro cessante. a perda da chance configura-se um dano material e autônomo. passível de reparação. mas que é agarrado por uma pessoa que o impede de continuar na disputa. Ora. o que é impossível. É claro que. Para a maioria da doutrina. além da indenização material. a vitória em primeiro lugar. . com a obtenção da chance pretendida. Portanto. entendendo alguns autores que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano. Convém ressaltar ainda que além da indenização material. terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que. se a vitória não pode ser provada e confirmada. como é evidente. ante a probabilidade e não certeza de obtenção do resultado aguardado. outra. Por outro lado. o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado. o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano emergente nem nos lucros cessantes. Esta perda apenas ocorre porque um fato lícito ou ilícito interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade. Consoante noção cedida. Com as despesas desse tratamento deverá arcar o autor do ato. não fosse a existência do ato danoso. mas esse atleta pode ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter a sério tratamento médico e psicológico para poder voltar a correr. parte da nossa doutrina entende que se trata de uma espécie de lucro cessante. a vítima pode sofrer dano moral. pois o abalo foi tão grande que atingiu a saúde física e psíquica do mesmo. enquadrada nessa terceira e sui generis espécie. também passível de reparação. interessante se faz assinalar o exemplo de um atleta corregedor que está a poucos metros da bandeirada final que lhe daria. Com esse ato retira se lhe a oportunidade de ser vitorioso. o resultado teria se consumado. apenas. Assim.51 possibilidade de angariar aquela vantagem. Há prejuízo pela perda da chance e por danos morais. com séria chance. Igualmente não se pode esquecer de que o ato ilícito que gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar outros prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito. se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante. Todavia.

desde que séria e real. Existem também decisões de tribunais que concedem a indenização pela perda da chance como forma de lucro cessante. Por fim. lucro cessante ou até mesmo dano moral. enquadrando. a perda de uma chance é modalidade de dano material. Para outros doutrinadores. pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente)”. observa-se no que tange às chances perdidas. visto que a chance já existe no patrimônio da vítima quando do momento da ocorrência da lesão. uma terceira modalidade de dano patrimonial intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. podendo ser indenizada. ela integrará o patrimônio da vítima. Cumpre destacar ainda que. apesar das diversas tipificações estipuladas. seja como dano emergente. no entanto. contudo. reconhece que nada impede que a prática do ato ilícito ou lícito provoque. além do dano pela perda da chance. torna-se possibilitada a interpretação de que. como Sílvio de Salvo Venosa. Este doutrinador baseia-se no posicionamento de que “a vantagem que se espera alcançar é atual. .52 Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo. a doutrina que considera o dano pela perda de uma chance de natureza jurídica patrimonial. é incerta. um dano moral à vítima. havendo uma oportunidade perdida. espécie de dano emergente. visto que são espécies de danos muito verossimilhantes. A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores. de modo a se identificar com clareza os danos emergentes e lucros cessantes no momento da indenização. como Sérgio Savi.

possivelmente por influência de uma conferência proferida na Faculdade de Direito da UFRGS em maio de 1990 por François Chabas. reparar todo o dano por ela sofrido. Nas palavras de Noronha: No Brasil.Volume XIII./set.1 Os motivos para a admissão da indenização das chances perdida no Brasil O ordenamento jurídico brasileiro não prevê de modo expresso a possibilidade de reparação por perda de uma chance. a partir da noção de responsabilidade civil é possível aplicar a teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico nacional. Comentários ao Novo Código Civil . . Sérgio. Revista de Direito Privado. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio. 2007. n. Fernando. ao que razoavelmente deixou de ganhar e. ainda. 41 NORONHA. Somente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul existe uma jurisprudência mais aberta à admissibilidade da figura jurídica. Responsabilidade por perda de chances. Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO. os juízes ainda mais raramente a reconhecem.53 6 OS MOTIVOS PARA ADMISSÃO DA TEORIA NO BRASIL 6. ano 6. é de se esperar que. Indenizar significa tornar indene a vítima. 42 DIREITO. há de corresponder a tudo aquilo que a vítima perdeu. 23. p. os advogados raramente a invocam. mede-se a indenização pela extensão do dano. o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados. Rio de Janeiro: Forense.179. a situação na jurisprudência seja modificada41. São Paulo. a responsabilidade por perda de chance ainda é quase desconhecida. em geral a justificativa invocada para a negação é tratar-se de situações em que o dano é incerto. contudo. de futuro. 30. ao dano moral42. O fim da responsabilidade civil é a restituição do lesado ao estado em que se encontraria se não tivesse havido o dano. Como se trata de instituto de grande valia. Por isso. 2005. uma vez preenchidos os elementos necessários. ou seja. que na França é um dos juristas que melhor estudaram a matéria. p. O dano rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. jul.

já anteriormente mencionado. a posição da pessoa humana. de maneira decisiva. que o Código Civil Brasileiro adota um conceito amplo de dano. Esse sistema se sustenta nos princípios fundamentais de justiça. Na mesma direção dispõe o art. Colocou-a no ápice da pirâmide que. sem delimitar quais seriam os tipos de danos abrangidos pelo conceito. comete ilícito.33. em seu art. O chamado princípio da reparação dos danos.54 De acordo com Sérgio Savi o conceito de dano previsto no Código Civil é o mais amplo possível. 2004. objetiva a reparação plena ou integral de todo dano causado. eqüidade e seguridade44. Estabelece ainda a chamada cláusula geral de responsabilidade civil. dispõe sobre uma cláusula geral de responsabilidade civil. em determinados casos concretos preencherá os demais requisitos exigidos para o surgimento do dever de indenizar. Ed Renovar: Rio de Janeiro. por ação ou omissão voluntária. A base legal encontrase na cláusula geral de tutela da pessoa. desse modo. 43 44 SAVI. VIEIRA. a saber: “Aquele que. . in verbis: Aquele que. p. dá forma ao sistema normativo. fica obrigado a repará-lo”. 186. causar dano a outrem. a lei civil. 2006. Por outro lado. o milenar preceito neminem laedere. nela implícito. dentre os quais o dano da perda de uma chance43. atos ilícitos. abarcando em sua vasta amplitude todas as espécies de danos.83. no ordenamento jurídico. 2003. de acordo com o já abordado. 45 MORAES.45. lícitos e atividades perigosas. logrou implicitamente determinar a cabal reparação de todos os prejuízos causados injustamente à pessoa humana. inclusive o decorrente da perda de uma chance que. Tem-se aqui o princípio da reparação integral dos danos. uma leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Danos à Pessoa Humana. negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral. Em consequência este é apenas o reverso da medalha. em que prevê a indenização de qualquer espécie de dano sofrido pela vítima. 927 do CC ao tratar das conseqüências do ato ilícito. que contém. gerado por inadimplemento contratual. p. 186 e 187). Observa-se. e de sua dignidade. De acordo com Maria Celina Bodin de Moraes: A Constituição Federal de 1988 fortaleceu. por ato ilícito (arts. Maria Celina Bodin. plasticamente.

a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de (a) certeza e. de probabilidades”. a adequação da indenização à álea inerente às chances perdidas e a perda da “aposta” (ou vantagem) esperada pela vítima. No entanto. pois não se trata de um dano certo e atual. será necessário provar. . na qual se localiza a teoria da perda de uma chance. p. Com efeito. De acordo com Gondim. p. 48 GODIM. a fim de que este seja ressarcido. não se pode negar a necessidade de indenização nas hipóteses em que alguém perder uma chance ou oportunidade em razão de ato de outrem.134.55 Diante disso.25. 2007.17. GODIM. plena. portanto. dessa maneira. sendo o critério da “observação da seriedade e da realidade das chances perdidas” o mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e. a) Perda de uma chance e certeza do dano. 75. indenizáveis. 2005. Para que a demanda do réu seja digna de procedência. Segundo Cavalieri. Há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo46. op. se a própria Constituição Federal determina que a reparação deva ser justa. Ainda segundo Gondim (2005): Em virtude da necessidade de certeza e atualidade no prejuízo sofrido pela vítima. p. O que ocorre é que a conduta do agente faz com que uma certeza deixe de se realizar48. a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva deve apresentar chances sérias e reais. dos danos puramente eventuais e hipotéticos. o propósito desta teoria da perda de uma chance é “reparar a vítima que teve um efetivo ganho frustrado. deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem. 49 SILVA.. para que haja a reparação do dano. 2005. muitos doutrinadores admitem a existência de uma “zona gris. repudiando-se casos hipotéticos que possuem o único objetivo de criar uma gama de pretensões indenizatórias sem fundamento”47. mas sim. para além da seriedade das chances perdidas. Nas palavras de Godim (2005): 46 47 CAVALIERI FILHO. p. eficaz e. cuja reparação deve ser rechaçada 49. cit. (b) de atualidade que deve apresentar o dano reparável.

empresário que não pode participar de licitação. DANO MATERIAL ACOLHIDO..23. cavalo impedido de correr no páreo) “as 50 51 GODIM.] A chance perdida a ser indenizada não pode. POR SI SÓ. um prognóstico de certeza.. mas sim da chance. o que não sucede quando a possibilidade que se frusta situa-se no campo da mera hipótese ou cuja ocorrência é um prognóstico de difícil e incerta probabilidade de êxito52. Com efeito. trata-se do grau de probabilidade que deverá ser analisado pelo juiz50. Sílvio de Salvo. 2ª ed. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DANO.RESULTADO MERAMENTE HIPOTÉTICO DA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. quando o ato ilícito praticado ocasionar prejuízo concreto. VENOSA. 2005. Direito Civil: responsabilidade civil. RECURSO DESPROVIDO. 4. b) Perda de uma chance e danos futuros. mas também não pode ser fundada em dados hipotéticos.56 Assim. 184. a conclusão será pela inexistência de perda de oportunidade. A ‘chance’ deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade. ser meramente hipotética. e gerar. mas cuja concretização restou frustrada em virtude do ato danoso. p. que são repudiadas pelo nosso direito. RECOLHIMENTO A MENOR DE TRIBUTO DE RESPONSABILIDADE DA AUTORA.052625-1. a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer. devendo existir a atual certeza de que houve uma impossibilidade de realizar um ganho ou evitar uma perda. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. NEGLIGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO. a reparação não é do dano. v. Rel.]. Esta certeza reside na comprovação de que a oportunidade que se perdeu em virtude da conduta do agente se concretizaria. Por óbvio que a certeza não é totalmente absoluta. NÃO GERA LESÃO MORAL À HONRA OBJETIVA DA EMPRESA. TEORIA DA PERDA DE CHANCE. em hipótese alguma. O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constitui uma probabilidade concreta. direito à indenização. A oportunidade (chance) perdida só é possível de produzir dano. FRUSTRADA PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO. 2002. Eládio Torret Rocha. Não se admitem as expectativas incertas ou pouco prováveis. p. CIRCUNSTÂNCIA QUE. uma vez que nos casos tradicionalmente lembrados (advogado que perde o prazo do recurso de apelação. Apelação Cível nº 2007. Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência: RESPONSABILIDADE CIVIL. segundo avaliamos. Para Venosa (2009): Se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética. Julgamento em: 30/09/2010 . [... São Paulo: Atlas. [. O dano pela perda de uma chance em regra é dano presente. conseqüentemente. mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da ‘chance51. 52 TJ-SC.

ou não.109.. SILVA. O importante. 2007.141. Nesse sentido já se manifestou o STJ: PROCESSUAL CIVIL. Ministra Nancy Andrighi. atual e subsistente. ao juízo rescisório em conformidade com o art. V. deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo. p.] apesar do lapso temporal entre o evento danoso e o momento em que as chances seriam utilizadas ser um critério importante. caso aplicável à hipótese. A atualidade exige que o dano já tenha se verificado. ele também não é certo e. o dano provocado pela perda da chance será indenizável quer se trate de dano presente. Incerto é dano hipotético. ser certo. que pode vir a ocorrer. portanto. por isso. é tendo em conta o critério da data da decisão judicial que apreciará a demanda saber se “os efeitos do dano já se esgotaram ou se continuarão a se fazer sentir no futuro” 54. Porém. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. 2007. 485. eventual.060 exigem dano “efetivo” como pressuposto do dever de indenizar. haverá casos em que a reparação será concedida mesmo com o aludido lapso temporal dilatado. pois outros fatores poderão indicar a seriedade da chance perdida56. O dano deve. p. não há indenização possível. . p. 55 STJ.. Se o dano pode revelar-se inexistente. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. manifesta-se Kfouri Neto: São numerosos os casos em que uma pessoa se queixa de haver perdido uma chance (probabilidade) por culpa de outra. REsp 965758 / RS. A teoria da perda da chance. Recurso Especial provido55. portanto. Para Peteffi Silva (2007). porém. PROCEDÊNCIA. tendo em vista que: [. Sobre a questão. Os arts. sujeitando-se. quer se trate de dano futuro. o transportador se atrasa. Encarregado de conduzir ao hipódromo um cavalo de corridas ou a seu jóquei. como no caso do acidentado no trânsito que perde a chance de obter um emprego mais lucrativo no futuro. 2007. 1. fazendo que cheguem depois do início da 53 54 SILVA. não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero. CPC. DJe 03/09/2008. Julgado em: 19/08/2008. Subsistente é o dano que ainda não foi ressarcido. Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano. RESCISÓRIA. 56 SILVA.57 conseqüências da perda da chance já foram totalmente observadas no momento da sentença”53. se podem verificar modalidades de danos futuros em espécies de perda de uma chance.059 e 1.110. Rel.

ou advogado. bastando pensar no “dano morte”. perdem os prazos. perda de uma chance. encarregado de protocolar apelação. 59 REALE.2 A reparação integral dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance Ao elevar a dignidade da pessoa humana a um dos fundamentos do Estado brasileiro. 94. ou que o recurso seria provido […]. 96-97. . por isso. Alguns danos são irreversíveis. negligente no cumprimento do mandato que lhe havia sido conferido pelo cliente. O Direito. faz com que este perca a probabilidade de adquirir uma propriedade. que deveria recorrer. A reparação dos danos nasce com a necessidade de delimitação de uma política social. ampliando-se a tipologia dos danos indutores da indenização58. p. recaindo. seus clientes perdem a chance de que se modifique a decisão contrária. sem uma reparação adequada. p. Miguel. o proprietário perde a chance e ganhar o prêmio. E esta chance se perdeu. 2009. Culpa médica e ônus da prova: presunções. 3ª ed. que não é hipotético […]57. ou no cliente que vê a sua causa frustrada pela negligência do advogado que perdeu um prazo. mas. constituem mais uma delas: seu escopo é o de “recolocar a vítima na situação em que estaria se o prejuízo não tivesse sido produzido”. sejam de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. conforme a natureza das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais. Os tribunais não têm vacilado em conceder reparação. em certos casos. ou em certos danos à saúde. cargas probatórias dinâmicas. Mas é inegável que havia uma chance. Notário. sobre a sociedade o encargo de suportar a carga ressarcitória. a Constituição Federal aguçou a sensibilidade dos juristas quanto à necessidade de se tutelar os direitos da personalidade. 6. e as perdas e danos. afinal. ou azar. Auxiliar de escritório de advocacia. Verdade e Conjetura. 58 NADER. existe aí um prejuízo. […] Todas essas espécies e muitas outras surgem na jurisprudência. esta “recolocação” opera de forma apenas aproximativa ou conjectural59. por mais que seja ou deva ser fundamentado na “diretriz da concretude”. Miguel. 2002. inversão do ônus da prova e consentimento informado – responsabilidade civil em pediatria e responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. Sem dúvida. ou mesmo no que tem a sua casa destruída por um incêndio. não era certo que o cavalo ganharia a corrida. no sentido de que nenhuma vítima deve ser deixada à sua sorte.58 corrida. Não 57 KFOURI NETO. 2001. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. não se pode afastar de certas ficções.

seja porque verifica-se a tendência ao acolhimento. 94460.488. Como ensina Pontes de Miranda. independentemente da circunstância de o dano ter sido produzido por um obrar culposo. seja porque há excessiva desproporção entre a culpa do autor do dano e o valor do prejuízo (art. 93. Essa “medida o mais próxima possível” é indicada por um princípio.487. 62 MARTINS-COSTA. e não tem valor absoluto seja porque por vezes é possível diminuir a indenização. De qualquer forma. 64 NADER. por via jurisprudencial. denominando “princípio da reparação integral”.59 obstante tais vicissitudes. 2009. 2009. p. 63 MARTINS-COSTA. o critério da justiça comutativa impõe que a vítima seja indenizada na medida o mais próxima possível do prejuízo sofrido. por vezes. o que afasta das perdas e danos o intuito punitivo que. 2009. 2009. verifica-se na indenização por dano extrapatrimonial63. 93. parágrafo único). A fórmula é bastante sintética e não tem valor absoluto: é sintética por indicar que o responsável está obrigado a reparar todo o dano que tenha relação adequada e necessária com o fato principal (art. o não amparado pelo ordenamento64. doloso ou mesmo sem culpa. a fórmula “todo o dano. 60 61 Apud MARTINS-COSTA. ou seja. se o agente. Por este princípio se compreende que todo o dano. 2009. deve ser indenizado. no mesmo estado pessoal em que estaria se não se houvesse produzido o fato ilícito (lato sensu) de que se irradiou o dever de indenizar”. NADER. “indenização é o que se há de prestar para se por a pessoa na mesma situação patrimonial. indicando aquilo que é a função precípua da responsabilidade civil. p. p. p. nos casos de imputação objetiva. Assim sendo.488. a saber: a reparação dos prejuízos injustamente sofridos. ou por incremento do patrimônio. agora expresso com todas as letras no caput do art. do dever de mitigar quando o credor não tomou as providências razoáveis para diminuir o prejuízo62. 944. mas nada mais que o dano” é expressiva para indicar que o lesado não deve nem receber menos nem mais do que efetivamente perdeu. mas nada mais que o dano. A caracterização do dano independe de sua extensão. Tanto os prejuízos de pequeno porte como os de grande expressão são suscetíveis de reparação61. 403). p. . Dano suscetível de reparação é o praticado contra ius. o dano injusto.

colocando-a na mesma posição que estaria se o fato danoso não tivesse acontecido. sempre que possível. sempre. O princípio da reparação total do dano tem por finalidade garantir que seja estabelecido o equilíbrio entre o dano e a reparação. deve ser atual. 2009. O dano deve ser certo. por mais veloz que seja o efeito.60 autorizado pela ordem jurídica. exercita o direito de retenção. conseqüência ou efeito do evento que os causou. necessariamente. e não mera hipótese é o caso abrangido justamente pela expressão “lucro cessante”. O art. Os casos de prejuízo futuro. a lógica evidenciando que o prejuízo é sempre posterior. . muitos fatores podendo influir nessa evolução. é a de saber o que é. uma vez que todos os danos são. como a idade da vítima. Em todos esses casos a área que afeta o quantum indenizatório do dano não deve ser obstáculo ao princípio da reparação. são bastante freqüentes na prática.547. não estará praticando ilicitude. ele sempre se produz num momento “futuro” em relação à causa geradora. causando prejuízos a outrem. por exemplo. como forma de assegurar. pode haver um prejuízo futuro que seja certo. decorrente de paradigmas genéticos. um dano futuro e um dano atual. sua longevidade. A questão que se coloca. Muitas vezes há de ocorrer como que uma “instantaneidade” entre a causa e o efeito. o que significa dizer que não pode ser uma mera hipótese. Sabe-se que todo dano. porém certo. o retorno ao status quo ante. Por outras vezes essa 65 66 MARTINS-COSTA. pois nem sempre a linguagem leiga tem a mesma acepção da linguagem técnico-jurídica65. p. já analisado. MARTINS-COSTA. porém. 188 do Código Civil dispõe sobre as excludentes do ato ilícito. que é a perda do ganho esperável. A importância deste princípio no estudo da responsabilidade civil é destacada. 2009. da expectativa de lucro ou a diminuição potencial do patrimônio da vítima. Ocorrem. todo dano é. cronologicamente. no tempo. quando um acidente corporal faz nascer uma incapacidade e essa evolui ao longo do tempo. portanto. além de certo.548. posterior ao eventus damni. p. à sua causa66. Não há dúvidas de que. uma vez que tem a grande virtude de assegurar o direito da vítima de ser ressarcida de todos os danos sofridos. Porém. profissão etc. juridicamente. situação financeira.

p. chance que foi perdida pela vítima em razão de ato culposo do lesante. o momento posterior à decisão do magistrado na ação em que a vítima reclamou a reparação: “o paradigma que se utilizará é o do momento da decisão do magistrado”. como “futuro”.. os já verificados no momento em que são apreciados. 69 NORONHA. aparecendo aos juízes “como a prolongação certa e direta de um estado de coisas atual. p. no curso da lide. isto é. .61 instantaneidade não se verifica: as conseqüências danosas se projetam ao longo do tempo. como no caso de alguém que ingressa em juízo. dos progressos no estudo da probabilidade. p. pois o juiz. ou de auferir certo benefício. o que é indenizado é justamente a chance de não alcançar determinado resultado. As chances devem ser “sérias e reais”. para qualificar um dano como “atual” ou. como sucede com a invalidez permanente de alguém prejudicado no âmbito de um contrato de transporte ou de serviços médicos67. ex. assim compreendida a decisão final. 70 SILVA. O critério é: constituem danos presentes ou atuais aqueles efetivamente ocorridos. está-se diante de uma situação na qual está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico. não sendo uma mera probabilidade. no Direito. o advogado incorre em negligência grave (p. sendo suscetível de estimação imediata”70. p. na perda de uma chance. logo. 108. são danos futuros os que só ocorrerão depois desse momento. Assim sendo. perde o prazo para recorrer). 2007. 107. Neste caso. mas uma certeza. De acordo com o já mencionado. embora ainda como conseqüência adequada do fato lesivo. porém. 2009. A responsabilidade pela “perda de uma chance” deriva do acolhimento. extinguindo. Na responsabilidade pela perda de uma chance. não é o momento da produção do dano que se leva em conta. mas. às vezes por períodos muito extensos. 2007. em sua decisão. diversamente.548. qualquer chance de a ação vir a ser julgada procedente. 2003. assim. 578. não se trata de uma mera e subjetiva “esperança de vencer a causa”. nem se indeniza o fato de ter perdido a causa: o 67 68 MARTINS-COSTA. SILVA. isto é: o dano ainda não existente (no momento da decisão judicial). se deve referir ao que foi alegado e comprovado68. na Estatística. mas cuja realização “seja certa em virtude do desenrolar de uma situação já existente”69.

Apesar de alguns tribunais pátrios ainda não terem se ocupado da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. Assim. pode-se dizer que o tratamento jurisprudencial atualmente dispensado à matéria “se caracteriza pela ebulição da teoria da perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros”. a chance de o processo vir a ser apreciado por uma instância superior71. como os advogados já pugnam pela indenização da chance perdida por seu constituinte. apesar do escasso número de casos que reconhecem a teoria da perda de uma chance. RIO GRANDE DO SUL. em virtude das chances perdidas. como o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. os quais. pode-se citar o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. julgado em 12/06/1990. assim o sendo também relativamente à aplicação da responsabilização da perda de chance. Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. o qual se mostra pioneiro em muitas ocasiões ante os demais tribunais brasileiros. o Tribunal de Justiça de Goiás.62 que se indeniza é. 6. p. não só o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul72. Pode-se afirmar que não apenas os magistrados vêm reconhecendo a aplicabilidade da teoria nos mais variados contextos. de Minas Gerais mostram que a teoria vem se tornando cada vez mais presente e aplicada no ordenamento jurídico brasileiro. Com muita propriedade. além de se mostrar inteiramente favorável à aplicação da teoria no ordenamento jurídico pátrio. apesar da escassa aplicação. também já demonstraram o acolhimento da teoria. Rel. justamente. 2007. 589069996. Apelação Cível n. Ainda. do Distrito Federal. o Tribunal de Justiça do Paraná. também vem dispensando um tratamento crescente à matéria e demonstrando um aprofundamento no estudo de suas principais características. Tribunal de Justiça de São Paulo. 71 72 SILVA. 5ª Câmara Cível.3 A problemática da fixação do quantum indenizatório a partir da seleção de julgados oriundos da justiça estadual brasileira. nas palavras de Peteffi (2009). também em uma variada gama de situações. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. o Superior Tribunal de Justiça. . 134.

a teoria vem sendo aplicada na esfera da responsabilidade civil dos advogados. No mesmo ano.63 Deste modo. Não ocorrendo o certame. relatada pelo Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. o Superior Tribunal de Justiça. ao analisar o Agravo Regimental n. resultou hipermetropia e cicatrizes nos olhos do requerente. 1. em casos de perda de chance de realizar concurso. seria impróprio afirmar que a teoria da perda de uma chance já goza de aplicação geral e irrestrita. “mesmo avançando a passos largos. foi a Apelação Cível n. Apesar de no caso. Rafael. em 29 de outubro. op. Em suas palavras: 73 PETTEFI DA SILVA. e datada de 12 de junho de 1990. o acórdão tratou da existência do instituto de forma pioneira na jurisprudência brasileira. . O julgado pioneiro a referir-se à teoria francesa. perda da possibilidade de conseguir um novo emprego. como afirmado acima. devido ao fato de. Por óbvio. 74 RIO GRANDE DO SUL. como afirmou Peteffi73. a mais alta Corte em matéria infraconstitucional. 58906999697 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul74. movida por uma distribuidora de combustíveis. admitindo o valor econômico da chance perdida. São Paulo: Atlas. Tratava-se de um caso de indenização pela chance perdida de vencer uma licitação pública. muitos tribunais demonstrarem falta de conhecimento acerca da existência da matéria. Cit p. O caso referia-se a uma ação de indenização por danos decorrentes de falha médica em uma cirurgia para correção de miopia. sustentava sua perda de chance com relação aos lucros que poderia auferir com os postos de combustíveis. a qual alegava que a autorização para a instalação de postos de abastecimento ao longo de uma rodovia pública deveria ser precedida de licitação. no ordenamento jurídico brasileiro. O relator. não ser reconhecida a perda de uma chance. referiu-se à perda de chance pela primeira vez. por parte da jurisprudência brasileira”. pois o Tribunal entendeu que existia causalidade entre o dano final e a ação médica. 4364/SP. 2007. dos médicos. Ministro Ilmar Galvão. Da cirurgia. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. demonstra sua aceitação pela indenizabilidade desta espécie de dano. entre inúmeras outras situações. perda de chance de realização de negócios como venda de imóveis.

por terem se mostrados pioneiros na aplicação do novo instituto da 75 RIO GRANDE DO SUL.64 Como se sabe. concedendo indenizações por chances perdidas nas mais variadas ocasiões. devendo indenizar o mandante pela perda da chance. atentando ao fato de que “o dano corresponde apenas à perda da chance”. o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul75. não são raras as cessões de direito de ação. entretanto. concluiu que o cliente havia perdido uma possibilidade de ver sua pretensão apreciada pelo órgão judiciário. julgado em 12/06/1990. ao final. não tendo o advogado tomado qualquer providência durante todo este período. sequer dando ciência ao seu constituinte da ocorrência deste fato. . desta forma. 5ª Câmara Cível. o que demonstra que se trata de mera chance com valor econômico. Des. de relatoria do Desembargador Ruy Rosado de Aguiar. que se restringe. o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro. em análise dos fatos. a indenizabilidade das chances perdidas. ao julgar a Apelação Cível n. e não pelo resultado da causa. ao simples valor pago pela cessão. o Eminente Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Em 29 de agosto de 1991. por culpa do advogado. é inegável que remanesce um direito de ressarcimento. O requerente reclamava por indenização em desfavor do mandatário negligente por dano decorrente do fato de não ter ele restaurado os autos do processo que haviam sido extraviados. o acórdão foi ementado da seguinte forma: Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato a sua cliente e nem trata de restaurá-los. Atualmente. 59106483799. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. 59106483799. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. situação que se manteve por doze anos. Rel. O apelo foi provido. Apelação Cível n. Grandes partes das Cortes demonstram interesse pelo assunto. a teoria da perda de uma chance vem tendo crescente aplicabilidade e reconhecimento por parte da doutrina e jurisprudência brasileiras. Neste sentido. Frustrada a chance de vencer. de responsabilidade profissional de advogado por extravio de autos relativos a pedido de pensão em face do INSS. conferiu indenização por perda de chance pela primeira vez no ordenamento brasileiro. como já aduzido acima. Tratava-se de um caso clássico de perda de chance. Admitindo o Tribunal. Assim.

A 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná76 conferiu indenização por chance perdida no julgamento da Apelação Cível n. 0471982-0. remessa e embalagem. ainda que recuperado o bem transportado. Houve a condenação da empresa transportadora no juízo monocrático. caracterizado estava a necessidade de indenização por perda de uma chance de lograr êxito no referido concurso. a qual tratava de pedido de ressarcimento de danos materiais e morais. julgado em 18/11/2008. de que. Este entendimento é perfeitamente demonstrado. Doutrina da “perte d`une chance”. em julgamento. Apelação Cível n. ao que esta apelou. ascendendo os autos ao Tribunal de Justiça do Paraná. em virtude do extravio de obra de arte no transporte para um evento cultural. A Corte paranaense. apesar de ainda incorrerem em erro em algumas situações. por meio do Eminente Desembargador Rogério Ribas: Contrato de transporte. conforme se poderá perceber na análise dos julgados dos Tribunais pátrios. mantendo a condenação da transportadora. . Concurso que exigia obra inédita. 0471982-0102. reclamando ressarcimento não só pelo valor do contrato realizado com esta. o requerente ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra a empresa transportadora. restara comprovada sua imprestabilidade por não ter chegado ao destino a tempo. mas também quanto aos insumos gastos para a confecção da obra de arte. Rel. havendo probabilidade de o autor findar o concurso entre os três melhores trabalhos. Autor com probabilidade efetiva de findar o 76 PARANÁ. ainda. Obras de arte que deixaram de chegar a tempo de concorrer a prêmios em mostra cultural. Responsabilidade contratual somente da empresa transportadora. 5ª Câmara Cível. conforme se pode depreender de trecho retirado do acórdão prolatado pela referida Corte. Imprestabilidade desta após a ocorrência da mostra. Indenização ainda pela “perda de uma chance”. Rogério Ribas. Ausência de responsabilidade da entidade realizadora do evento. Des. Indenização devida não só pelo valor do contrato (remessa e embalagem). Acolhimento pelo superior tribunal de justiça.65 responsabilidade civil vem trabalhando o assunto com mais propriedade. No referido caso. mas também quanto aos insumos gastos para confecção da obra de arte. Tribunal de Justiça do Paraná. sendo devida indenização pelo valor gasto com sua confecção e não só com o que foi gasto com o transporte. de relatoria do Desembargador Rogério Ribas. O Tribunal de Justiça paranaense convenceu-se. confirmou a sentença de primeiro grau. por entender que.

em razão de um ato ilícito ou quebra de contrato alguém fica privado da oportunidade de obter determinada vantagem. a começar pela Corte máxima em matéria infraconstitucional. É da autoria de Peteffi (2009). conforme se pode depreender acima. portanto. é o civilista quem estabelece as mais importantes premissas a serem utilizadas pelos juristas pátrios quando da estipulação do valor a ser arbitrado a título de indenização por perda de chance. o Superior Tribunal de Justiça. que a teoria da chance perdida vem sendo amplamente aceita no Brasil. preleciona que “a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima”. da análise dos julgados colacionados. que não só lhe vem concedendo ampla aceitação. a utilização da teoria por esta Corte vem sendo intensificada. contudo. Pode-se concluir. (2009). Peteffi. portanto. não gera direito à reparação. Indenização calculada de acordo com a chance matemática de êxito. O entendimento da admissibilidade da indenização do dano consubstanciado na perda de chance de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo restou confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça. não só doutrinária como jurisprudencialmente. o que resulta em uma compreensão adequada dos mais variados aspectos do instituto e na sua consequente aplicação às mais variadas situações. em que. seguindo o mesmo caminho depois trilhado por NORONHA e Savi. seguindo a sistemática utilizada no sistema da Common Law. por muito tempo o Direito Brasileiro ignorou esta modalidade de responsabilidade civil. Há casos. por ser este “mais sofisticado do que o sistema francês”.66 concurso entre os três melhores trabalhos. Assim. Atualmente. a obra brasileira mais completa em termos de quantificação das chances perdidas. como a vem aplicando corretamente nos seus mais variados aspectos e em uma variada gama de situações. Em suma. . tal regra deve ser obedecida”. acrescentando que “mesmo nas espécies de dano moral. ao argumento de que o fato inocorrente não é certo e. Isso é que dá ensejo a um pleito de indenização pela perda de uma chance.

] Dessa forma. mesmo com a provável (60%) subsequente morte pela doença. o paciente possuía quarenta por cento (40%) de chances de curar-se e viver mais trinta e cinco anos. convém que se analise: Imagine-se um paciente que é morto devido a uma dose excessiva de medicação (overdose).000. Entre estes. Mesmo que a aludida cura não se concretizasse. Peteffi (2009).000.00 (vantagem esperada). caso a falha médica (overdose) não tivesse ocorrido. . o qual efetuou a inscrição do animal de forma equivocada. como visto. Pelo fato já destacado de o sistema da Common Law de quantificação das chances perdidas serem o mais completo atualmente. proveniente do primeiro prêmio da corrida que seu cavalo participaria não fosse à falha do advogado. o qual assevera que “a função chance perdida” é a derivada da função vantagem esperada (dano final)” e acrescenta que aquela “varia conforme esta. após os seis meses. quarenta por cento do valor de a vítima viver trinta e quatro anos e seis meses. que a jurisprudência norte-americana segue o mesmo caminho das Cortes francesas. Se as bolsas de aposta mostravam que o aludido cavalo possuía vinte por cento (20%) de chances de ganhar o primeiro prêmio da corrida. exemplificando com alguns julgados. colaciona um pretório analisado por Joseph King Jr. ele carece de uma sistematização quanto ao método de quantificação deste novo conceito alargado de dano. a reparação pelas chances perdidas seria de R$ 4. o autor exemplifica: Tem-se aquele do proprietário de um cavalo de corrida que esperava ganhar a importância de R$ 20. sendo esta a única forma de mitigar-se os grandes equívocos ainda cometidos aqui na aplicação da estudada teoria. [. ainda. a perda da chance de sobreviver seria quantificada. o paciente certamente teria mais seis meses de vida. Isto porque... os herdeiros da vítima receberiam indenização pelos seis meses de vida que ela certamente teria.00. E traz à colação lição de Jean-Pierre Couturier. Em outro momento. Sem a presença da falha médica. o qual. ou seja. estabelecendo a autonomia das chances perdidas como o grande referencial a ser utilizado na quantificação da perda de chance.67 Sendo assim. baseia seus estudos na sistemática estabelecida por aquele ordenamento como uma proposta de importação dos principais conceitos para o sistema jurídico. Peteffi (2009) alega. mantendo a sua autonomia”. em função de sua complexidade.

embora constatada a ocorrência de conduta culposa do agente e de um dano efetivo para a vítima. na medida em que a conduta omissiva do demandado certamente subtraiu da autora a chance de evitar o resultado danoso (. em si. ou seja. não será imputado ao agente. Nona Câmara Cível. A teoria da perda de uma chance surgiu na França no contexto de casos de responsabilidade médica em que. essa teoria não dispensa o nexo de causalidade.. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.68 6. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. restando o lesado sem o devido ressarcimento. pois pode haver outras causas. APELAÇÃO CÍVEL. O nexo causal deverá existir entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano e assim será caracterizado se for suficiente para demonstrar a interrupção do processo que estava em curso. Apelação Cível Nº 70023576044. ou diretamente ligado à lesão. ABORTO. . Julgamento em: 17/12/2008. pela chance perdida. ou seja. Os elementos que caracterizam a perda de uma chance são: a conduta do agente. DANO NÃO CONFIGURADO. Assim. Tribunal de Justiça do RS. em que pese não haja nos autos comprovação de que eventual presteza no deslocamento da gestante no veículo disponibilizado pelo Município teria evitado com certeza o abortamento. mas o analisa sob uma perspectiva diferente). é aplicável ao caso em tela a teoria da perda de uma chance. não era possível demonstrar o nexo de causalidade entre ambos. em si. ainda que não seja integral.. DANO MORAL CONFIGURADO. 77 TJ-RS. a jurisprudência francesa criou essa teoria.)78.. 78 TJ-RS. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70025179458. Relator: Odone Sanguiné. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. o agente será responsável. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. e o nexo causal entre a conduta e a chance que se perdeu (assim. pois podem haver outras causas. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. tendo utilizado a mesma em diferentes oportunidades. podendo ser caracterizado como o dano. Dentre os casos mais relevantes pode-se destacar: APELAÇÃO CÍVEL. mas de forma que compense as chances de recuperação perdidas pelo lesado. o agente será responsável. O dano. RESPONSABILIDADE CIVIL.4 Os casos mais relevantes da aplicação da teoria da perda de uma chance no entendimento da Justiça gaúcha O tribunal gaúcho é um dos precursores na aplicação da teoria da perda de uma chance. a certeza de ganho que foi encerrada por sua conduta. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. por um fato ilícito.. objetivando o ressarcimento da vítima. Julgamento em: 26/11/2008. isso sim. um resultado que se perdeu. não será imputado ao agente. O dano. Nona Câmara Cível. a certeza de ganho que foi encerrada por sua conduta.)77. Relator: Odone Sanguiné. e que poderia levar ao resultado pretendido (. isso sim. Em razão das dificuldades presentes nessas demandas. pela chance perdida.

SOPRO CARDIÁCO. RECÉM-NASCIDO. 80 TJ-RS. não o que a vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). não aconteceu. sobremaneira. mas a chance que adviesse. Tribunal de Justiça do RS. E mais ainda. RESPONSABILIDADE CIVIL. a inexistência de certeza quanto à cura.. não se mostrava aleatória. Ocorrendo a perda da chance. o qual. RETINOPATIA DA PREMATURIDADE. como se viu. Tribunal de Justiça do RS. ou perda da visão. RECÉM-NASCIDO. Readequação dos valores. MÉDICO. PERDA DE CHANCE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Décima Sexta Câmara Cível. o erro se tipificou basicamente na forma omissiva. Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual. como consequência possível e provável de um descolamento de retina total.. se não inibe algum defeito visual. No caso dos autos. Nona Câmara Cível. com resultados satisfatórios. sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. nisso já reside o prejuízo (. CEGUEIRA SUPERVENIENTE. Ausência de produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa. seja pelo peso ao nascer. tudo isso pressuponha que houvesse sido no mínimo disponibilizado esse acompanhamento. e isso. Típico caso. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. sendo que em muitos casos outros prejuízos. O que é certo é que não houve registro dessa impossibilidade no prontuário e esta condição haveria de resultar de consenso entre os especialistas. seja pelo tempo gestacional. Relator: Ergio Roque Menine. CARGA DINÂMICA DA PROVA. está ligada ao tempo do diagnóstico em sua fase inicial e a implementação do tratamento necessário. Julgamento em 02/09/2009. e nesse ponto o ônus de provar a correta prestação de serviços seria da ré. estatisticamente. pode impedir que se instale a cegueira. havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento. é se haveria ou não condições de o menor suportar algum procedimento oftalmológico dadas as suas precárias condições de saúde. sem dúvidas. dano hipotético. Apelação Cível Nº 70025788159. Apelação Cível Nº 70030588370. qual seja. se inseria entre aqueles com maior incidência da chamada retinopatia da prematuridade. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. outrossim. . estrabismo são percentualmente significativos no quadro. FALHA NO ACOMPANHAMENTO POR OFTALMOLOGISTA. que. cuja possibilidade de tratamento. pois de responsabilidade por perda de uma chance.)79. não retira a gravidade da doença (retinopatia da prematuridade . PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. HOSPITAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. porém incerto. tais como miopia. que não se indeniza a cegueira. Perda da chance que se aplica tanto aos danos materiais como aos morais. mas sim a perda da oportunidade de cura. A dúvida que não restou esclarecida. no fato de não ser providenciado exame oftalmológico no recém nascido prematuro o qual. FALHA NO DEVER DE INFORMAR AOS EFETIVOS RESPONSÁVEIS PELO BEBÊ SOBRE A NECESSIDADE DE 79 TJ-RS. entretanto. sopesando-se. Frisa-se. Julgamento em 23/07/2009. indenizando-se a probabilidade e não o dano final. Quantificação dos danos morais. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. que são reduzidos. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. NEGLIGÊNCIA.ROP) e suas reservas quanto à evolução da visão. o que. O que se analisa é a potencialidade de uma perda.69 APELAÇÃO CÍVEL. dito. Pensionamento ajustado80.

Apelação Cível Nº 70034816306. Típico caso. qual seja. porém também não era certa. mas sim a perda da oportunidade de cura. No caso dos autos. POR PROBLEMAS CARDÍACOS. se mais precocemente fosse o menor encaminhado a avaliação cardiológica. sopesando-se. teriam evitado o seu óbito. pois. Para ser devida a indenização pela perda de uma chance. ainda que com procedimentos mais invasivos. a inexistência de certeza quanto ao nascimento da criança esperada (feto). que não se indeniza a morte. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. DANOS MORAIS TIPIFICADOS. Quantum indenizatório reduzido. no caso o aborto. PERDA DE UMA CHANCE CONFIGURADA. DANOS MORAIS. no caso. mas sim a perda da oportunidade do nascimento do primeiro filho. COBRANÇAS DE DÍVIDA ADIMPLIDA. 82 TJ-RS. Julgamento em 01/09/2010. Típico caso. no caso. NEXO CAUSAL. Os danos morais restaram comprovados. Apelação Cível Nº 70030146138. porém também não era certa. O autor logrou provar fato constitutivo de seu direito. havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento. ainda. não se mostrava aleatória. mas a chance que adviesse. sobremaneira. o erro se tipificou basicamente na forma omissiva. na ausência de informação aos efetivos responsáveis pelo bebê. no fornecimento incorreto de medicação à paciente grávida. sopesando-se. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade do nascimento. de responsabilidade por perda de uma chance. outrossim. sobremaneira. Provou. não basta alegação de mera probabilidade de alcançar um objetivo. RELAÇÃO DE CONSUMO. POUCOS DIAS APÓS A ALTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. TROCA DE MEDICAMENTO QUANDO DO FORNECIMENTO PELO AGENTE PÚBLICO. Tribunal de Justiça do RS. APELAÇÕES CÍVEIS. não se mostrava aleatória. a perda da chance de ser promovido. devendo ser mantidos. GRAVIDEZ. que. mas deve ser provada a perda de uma chance concreta. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura. Tribunal de Justiça do RS. Nona Câmara Cível. que. ABORTO. Nona Câmara Cível. a inexistência de certeza quanto à cura. CONSEQUENTE MAJORAÇÃO. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL. EXPLICITAÇÃO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. quiçá. que não se indeniza a morte. do possível sopro cardíaco constatado e dos cuidados a serem observados quanto à sintomatologia evolutiva e investigação. Frisa-se. pois.70 INVESTIGAÇÃO. MANUTENÇÃO. mas a chance que adviesse. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA82. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. VALOR A SER REPARADO. No caso dos autos. no sentido de que a requerida realizava ligações para seu local de trabalho. ATO ILÍCITO E DANO COMPROVADOS. . TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL MANTIDO. E CUIDADOS QUANTO A EVENTUAL SINTOMATOLOGIA. VERBA HONORÁRIA. outrossim. RESPONSABILIDADE CIVIL. caso não houvesse sido ministrado medicação não indicada para gestantes. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS PARA O LOCAL DE TRABALHO DO AUTOR. Frisa-se. APLICAÇÃO DO CDC. qual seja. havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento. Julgamento em 28/10/2009. que. INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. o ato ilícito se tipificou basicamente na forma comissiva do preposto do ente público. de acordo com os princípios 81 TJ-RS. de responsabilidade por perda de uma chance. APELAÇÃO CÍVEL. MORTE QUE SOBREVÉM. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. cobrando dívida adimplida. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Denunciação da lide acolhida81. MEDICAÇÕES PRESCRITAS.

Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. por não estar devidamente explicitada e por constar na inicial referência expressa ao artigo 402 do Código Civil. Sem a prova efetiva do dano. Ademais disso. DANO MATERIAL. o Ministro Eduardo Ribeiro esboçou mostrar-se favorável à indenização da chance perdida em 83 TJ-RS.5 Análise comentada dos primeiros casos de aplicação da teoria da perda de uma chance e o acolhimento desta teoria de responsabilidade civil pelo Superior Tribunal de Justiça Analisam-se abaixo alguns casos os quais o Superior Tribunal de Justiça aplicou e acolheu a teoria da perda de uma chance nos seus julgados. APELO PARCIALMENTE Observa-se que nos julgados supracitados. ocorrido em 1/2/2005. porém sim a perda de uma oportunidade. ainda que se admitisse estar o autor a tratar da teoria francesa homônima. Julgamento em 29/09/2010. PERDA DE UMA CHANCE. dentre os quais se ressalta o caso de maior recursão que foi o “Show do Milhão” um programa televisivo da televisão aberta brasileira que será relatado neste capitulo. 84 Embargos de Declaração Nº 70019251370. Verificada a omissão relativamente ao pedido indenizatória sobre a rubrica perda de uma chance vertida na inicial.635-RJ. ou ainda. Quinta Câmara Cível. Não verificada a obscuridade apontada no acórdão embargado. 6. tem contornos de indenização pelos danos materiais (lucros cessantes). RESPONSABILIDADE CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. Tal perda. Tribunal de Justiça do RS. Nona Câmara Cível. . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉU DESACOLHIDOS E DO AUTOR ACOLHIDOS84. INDENIZAÇÃO. também sob este viés não mereceria prosperar a pretensão. pois não implementados os requisitos autorizadores. não merece guarida a pretensão recursal do autor. mesmo que para efeito de prequestionamento. pode dar ensejo a danos de natureza material ou moral. Relator: Tasso Caubi Soares Delabary.71 da proporcionalidade e da razoabilidade. PROVIDO83. Tribunal de Justiça do RS. impõese o acolhimento dos aclaratórios para supri-la. Apelação Cível Nº 70038084646. NEGATIVA DE VIGÊNCIA. REPASSE SOMENTE DEPOIS DE NOVE MESES. A perda de uma chance reclamada pelo autor. RETENÇÃO PELO ADVOGADO DE NUMERÁRIO DO CLIENTE SACADO MEDIANTE ALVARÁ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. a perda de uma chance. Julgado em 30/05/2007. OMISSÃO VERIFICADA. o tribunal explicita que a teoria da perda de uma chance visa não a indenização do dano em si. No julgamento no AG nº 272. impõe-se a rejeição. por sua vez.

Não sendo possível determinar se o recurso seria ou não provido. No entanto.78). Está-se. o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que o autor da ação deveria ter requerido a indenização pelo fato de ter perdido a chance de ganhar a ação em razão da perda por seu advogado do prazo para a interposição do recurso contra a sentença de improcedência e com esta afirmação o Ministro Eduardo Ribeiro pareceu concordar. ou quanto à sua extensão. Do mesmo modo. mas não há certeza quanto a sua efetiva ocorrência. Concluiu-se que o autor deveria ter requerido indenização pelo fato de ter perdido a chance de ser vencedor em sua demanda. não há como se fixar a certeza do dano consistente na vitória e. observa-se que mesmo se o recurso tivesse sido interposto tempestivamente ninguém poderia afirmar com certeza que o mesmo seria provido. houve-se com acerto a corte estadual. No presente caso. p. embora provada a culpa do primeiro réu.72 caso de responsabilidade civil do advogado que perde o prazo para a interposição de recurso contra a sentença desfavorável aos interesses-de seu constituinte. O tribunal de origem entendeu que. A condenação em perdas e danos pressupõe a prova efetiva do gravame suportado pelo requerente. como de fato não foi. De fato. o prejudicado com a perda do prazo para a interposição do recurso ajuizou uma ação requerendo a condenação do advogado negligente ao pagamento de tudo aquilo que receberia se a sua reclamação trabalhista tivesse sido julgada procedente. pediu o autor que “a indenização pelos danos suportados com a conduta desidiosa dos advogados fosse equivalente ao que pleiteava na ação trabalhista”. não há como se estabelecer se o autor teria sua pretensão julgada procedente em sua totalidade. contudo. 2009. Esta decisão do Ministro Eduardo Ribeiro demonstra que o Superior Tribunal de Justiça estaria disposto a indenizar o dano da perda da chance se este tivesse sido o pedido formulado pelo autor da ação. que . Deve se destacar. portanto. o pedido seria improcedente porque incertos os danos pleiteados. razão pela qual há de ser mantida a decisão recorrida (SAVI. conforme se extrai do trecho de seu voto a seguir transcrito em sua inicial. Observa-se no caso analisado. É possível que sua vitória fosse apenas parcial. Com base nos casos estudados e citados neste trabalho cientifico. a outra parte poderia ser a vencedora. com isso. diante de uma possibilidade de dano. o pedido de indenização assim formulado não teria como ser acolhido.

Com base na da leitura da petição inicial restar claro que o autor somente pretendia indenização que tivesse por fundamento lucros cessantes. Porém. ainda que relativa. alternativamente. daqueles. com o propósito de participar de uma concorrência pública para a aquisição de alimentos. o caso supra julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. para o caso de o juiz não entender pela certeza. Neste caso. por este motivo. chegar à conclusão de que o caso é de perda de chance (dano emergente). no julgamento do Recurso Especial n° 57. o juiz deverá.529-DF. mesmo que o qualifique como dano emergente. dar ao réu a oportunidade de se defender dessa nova qualificação jurídica. julgar o pedido procedente. O primeiro de indenização pelos lucros cessantes e. Entende-se. apesar de o dano da perda de chance não ter sido indenizado em razão da limitação da responsabilidade do transportador aéreo pela Legislação especial. como o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira manifestaram-se. em respeito à vontade do autor. não poderá acolher o pedido e deve julgá-lo improcedente. contudo. De volta ao posicionamento do STJ. diante de um pedido certo de indenização por lucros cessantes formulado pelo autor da ação. em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Se o juiz. poderá ele conceder uma indenização a este título? Entende-se que. Se foi a indenização por perda da chance. levando consigo as amostras necessárias para participar do certame. o juiz deverá. o juiz deverá verificar cuidadosamente qual foi a real intenção do autor. a concordância do Ministro com a teoria não pode ser afirmada com absoluta certeza. então o juiz. ainda que a tenha qualificado equivocadamente como lucro cessante. de indenização pela perda da chance. pode ser assim descrito: um representante de uma determinada empresa fabricante de alimentos realizou uma viagem de Brasília a Belo Horizonte. pela possibilidade de indenização das chances perdidas. expressamente. É de fundamental importancia atentar para uma interessante questão ligada a este julgado. portanto. que em uma ação indenizatória desta natureza o autor deva formular pedidos alternativos. Com base no posicionamento de Rodrigo Xavier Leonardo (2004): . entendendo que a perda de chance não caracteriza lucros cessantes.73 a noção de perda da chance não integra a ementa do acórdão e. tanto o Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

Recurso Especial n º 57. à razão de l OTN por 6. o juiz deverá pedir ao próprio autor .74 Penso que esta segunda orientação. sobre a nova qualificação jurídica deverá ter o réu nova e ampla oportunidade de oferecer alegações e de propor e produzir provas. mas aquele configurado pelos delimitadores fáticos e jurídicos estabelecidos pelo autor. Mas. Desta forma o acórdão está assim ementado: “TRANSPORTE AÉREO. 7.17 BTNs. Recurso especial não conhecido. artigo 295.” STJ. em caso de extravio de bagagem durante a execução do contrato de transporte. Quando do julgamento da apelação interposta pela Autora. Rei.565/86.801/89. a fabricante ajuizou uma ação contra a empresa aérea pleiteando indenização pelo dano decorrente do extravio da bagagem. Da fundamentação deste acórdão extrai-se que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu que a responsabilidade do transportador aéreo encontrase limitada pelo disposto no artigo 260 do Código Brasileiro de Aeronáutica e que. que previa o limite de 150 OTN. Maioria. do Código Brasileiro de Aeronáutica. é mais coerente com o princípio da demanda. sem dúvida. conforme documentação acostada aos autos do processo. quando houver falta de clareza ou precisão na qualificação jurídica. julgado em 7/11/2004. e não da aparência. substituindo-o pelo BTN. Ao autor deve ser reservado o poder de limitar a demanda fática e juridicamente. assegurando desse modo que eventual requalificação atenda efetivamente à verdadeira intenção do autor. . parágrafo único. mas o pedido. porque inepta a petição inicial (CPC. que certamente venceria em razão dos menores preços que ofereceu. o litígio posto em juízo não é o litígio in natura. Para o acórdão Ministro Fontes de Alencar. o juiz deve ir em busca da essência da manifestação de vontade do autor. a Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal deu provimento parcial ao recurso apenas para elevar a condenação para 925 BTNs. ajustando o disposto na Lei n.que esclareça a sua manifestação de vontade. Tal sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes para condenar a empresa aérea ao pagamento de 150 BTNs. que confere ao autor o poder de fixar os limites objetivos e subjetivos da demanda e conseqúentemente com a própria liberdade das partes. Em qualquer caso. Conforme reiteradamente assinalado no curso deste estudo. a responsabilidade da empresa transportadora. Quarta Turma.e deverá fazê-lo logo. É limitada. à Lei n a 7. na forma dos artigos 248 e 260. além de indenização pela perda da concorrência. inciso III) . como consequência dasgarantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. restritiva da aplicação do iura novit cúria. Diante de tais fatos. mesmo porque o objeto da jurisdição civil não são os fatos.529-DF. nos termos da legislação especial. que extinguiu aquele título. despesas com a viagem inútil. Na dúvida.

O tema tem sido versado em outros países. nas mais diversas situações jurídicas. . Ou seja. alegou que para a indenização dos lucros cessantes pleiteados. aquele tribunal entendeu que o pedido de lucros cessantes. ao não reconhecer a possibilidade de indenizar este dano. que não era certo e. ainda que parcialmente. na realidade. portanto. o Código Civil deveria ser concorrentemente aplicado o Código Brasileiro de Aeronáutica e. ainda que afastada a incidência deste último diploma legal. O recurso especial foi distribuído ao Ministro Ruy Rosado de Aguiar. o pedido de indenização por lucros cessantes encontraria óbice na exigência de certeza dos danos para serem indenizados. na disputa judicial. perda da chance de prosseguir nos trabalhos de laboratório etc. Para tanto. uma vez que não havia como assegurar que a autora sairia vencedora da licitação da qual participaria se as suas amostras não tivessem extraviado durante o transporte aéreo. na vida social. 1059. os lucros cessantes deveriam ser compostos em face da previsão dos artigos acima mencionados. 1521. a autora da ação interpôs recurso especial alegando violação aos artigos 159. Por ser um dos primeiros acórdãos do Superior Tribunal de Justiça em que a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance foi frontalmente enfrentada. seja no tratamento médico. III. não poderia ser indenizado. que conhecia do recurso e lhe dava provimento. perda da chance de melhoria na carreira. se referia a um dano hipotético. especialmente na França. incentivada por decisões da Corte de Cassação. perda da chance de ganhar um processo por incompetência do advogado ou falta de recurso. perda da chance de um proveito na bolsa por causa de execução tardia de ordem pelo agente de câmbio. perda da chance de obter um emprego pela liberação tardia do diploma. restou vencido por questões outras que não a admissibilidade da teoria. Diante deste acórdão. não obstante a maestria. Confira-se: A autora pretende a indenização pela perda da chance. onde a doutrina. violou o artigo 159 do Código Civil de 1916. 1542 e 1553. por este motivo. cumpre transcrever. A jurisprudência francesa registra inúmeros precedentes: perda da chance de ser laureado pela pintura não exposta a tempo por culpa do transportador. admite a necessidade de ser responsabilizado o autor da ação ou da omissão que causa a outrem a perda de uma oportunidade real de alcançar uma vantagem ou evitar um prejuízo. que o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar que.75 ainda que não fosse o caso de limitação. por entender ser o caso de indenização pela perda da chance e. do Código Civil de 1916 e ao artigo 260 do Código Brasileiro de Aeronáutica. profissional ou comercial.

La responsabilité. e por isso. Após pedir vista dos autos. ou o dote devido à mulher agravada em sua honra (art. porém.76 Mais adiante. como na indenização por incapacidade física. tenho . Jacques Ghestin. sendo comum nos casos de danos contínuos. expressamente. Isto posto. a limitação da responsabilidade prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica. a fim de deferir a indenização pela perda da chance de participar da concorrência. 1982. in Traité de Droit Civil. um dado da realidade. que é um fato provado. incluído no âmbito do artigo 159 do Código Civil. por violação ao artigo 159 do CC e lhe dou parcial provimento. Não se indeniza a vantagem de quem venceria a concorrência. reconheceu. 341 e seguintes). estabelecer linhas limitadoras: a chance deve ser real e séria. é um fato do mundo. a possibilidade de se indenizarem as chances perdidas. A dificuldade de sua avaliação não é maior do que avaliar o dano moral pela morte de um filho. A oportunidade. É preciso. em seu voto. o qual não poderá ser superior a 20% do lucro líquido que teria se vencesse o certame. ou por morte do obrigado a prestar alimentos etc. pois foi causado por culpa da transportadora. a chance de obter uma situação futura é uma realidade concreta. in casu. o próprio seguro repousa sobre a ideia da chance. a reparação deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdida (Viney. deve haver proximidade de tempo entre a ação do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro. o Ministro Ruy Rosado de Aguiar transcreve a defesa feita por Geneviève Viney às objeções opostas a esta hipótese de responsabilização: O caráter futuro do dano não se constitui em empecilho para que se admita a responsabilidade civil. A conclusão do voto do Ministro Ruy Rosado é no sentido de se indenizar a chance perdida pela empresa fabricante de alimentos. conforme se verifica do seguinte trecho de seu voto: Em primeiro plano. o lesado estar efetivamente em condições pessoais de concorrer à situação futura esperada. sem embargo da inexistência de norma específica em nosso ordenamento positivo no que diz respeito à perda de uma “chance”. causador de prejuízo de não concorrer. LGDJ. cláusula geral que contempla inclusive a hipótese da perda de uma real oportunidade de obtenção de uma certa vantagem. tanto que o bilhete de loteria tem valor. conheço do recurso especial. Geneviève. 1. cujo valor deverá ser objeto de liquidação por arbitramento. ainda que não o seja a real concretização dessa perspectiva. o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. apesar de concluir pela impossibilidade de majoração da indenização concedida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal tão somente pelo fato de entender aplicável. Confira-se: Penso eu que tal decisão causa ofensa ao disposto no artigo 159 do Código Civil.548 do CC). mas a perda real da oportunidade de concorrer.

tida por indispensável. Frustração do direito de participar de concorrência pública. possuía ela. Porém. prejudicado o recurso interposto pela Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga85. Recurso especial do Estado de São Paulo conhecido e provido. DESPACHO QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO INTERPOSTO DE DECISÃO INDEFERITÓRIA DE RECURSO ESPECIAL. Agravo desprovido. sem a anulação deste. por si só. expressão patrimonial. . em ambos os casos não se indenizou à chance perdida pelo fato de esta não ter sido considerada séria e real. Ficou claro que em ambos os casos se sustentam a agravante que a autorização de implantação de postos de abastecimento ao longo da rodovia haveria de ser precedida de licitação. se demonstrado fora que possuía. pelo fato de a maioria da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ter entendido que a responsabilidade do transportador aéreo é limitada. nos termos do artigo 264. então mera expectativa de fato em relação ao 85 Supremo Tribunal Federal. INTERESSADOS NESSE USO. ADMINISTRATIVO. se realizada. o hipotético lucro que teriam se vencessem a licitação não é indenizável. que tivesse condições de participar do certame. ambos admitem a aplicação da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro. entretanto. 1. 2007. Admitido. tendo características de mera possibilidade.050 do Código Civil. do Código Brasileiro de Aeronáutica. do Código Civil. 159. Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira.059 do Código Civil supõe dano efetivo ou frustração de lucro que razoavelmente se poderia esperar circunstâncias inexistentes na espécie. Pelo o que se pode perceber dos votos dos Ministros relatores. Os dois outros casos em que a teoria da perda da chance foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça são muito parecidos e podem ser facilmente compreendidos pela simples leitura das ementas: AGRAVO REGIMENTAL. já que fundado em mera expectativa de fato. HIPÓTESE EM QUE O DIREITO DE TERCEIROS.77 igualmente como assente que tal reparação se encontra compreendida no universo amplo do art. A mera chance de vencer o certame só seria passível de indenização. em razão da incerteza acerca de quem venceria a licitação. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. não abrangida pelo art. DISPENSA DE LICITAÇÃO OBRIGATÓRIA PARA A CESSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS. as empresas assim alijadas da concorrência devem atacar o ato administrativo que deixou de seguir o procedimento próprio. Prejuízo meramente hipotético. na medida em que o artigo 1. Se o Estado dispensa a licitação para a cessão de uso de bem público. conforme se constata dos votos dos Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira. A conclusão do acórdão foi a de se negar a indenização dos lucros cessantes. NÃO VAI ALÉM DA ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.

em si. se. Observa-se que. APELAÇÃO CÍVEL. apresenta valor económico. mera esperança de vir a adquirir um direito. se tem lucro hipotético. RESPONSABILIDADE CIVIL. por culpa do advogado. Fica claro que o prejuízo indenizável deve ser certo. quis referir hipótese em que esta chance. sempre com no mínimo 50% de probabilidade de se verificar. isto é. afinal. em indenização de mera chance. possuía algum valor económico. é inegável que remanesce um direito de ressarcimento. DANO NÃO CONFIGURADO.só depois disso haveria lucro previsível. como o que seria sofrido pela agravante se já houvesse vencido a licitação. suposto. Como pode se observar nos casos supra às chances não foram consideradas sérias pelo Superior Tribunal de Justiça. decorrente da marcha normal dos acontecimentos. A chance perdida há de ser séria e real. imaginário. No caso dos autos. como é o caso do exercício do direito de ação. O dano. ela teria lucro.78 lucro produzido pelos postos de serviço em referência. isto é. Conforme demonstrado ao longo desta pesquisa meras possibilidades não são passíveis de indenização. A dispensa da licitação frustrou uma expectativa de lucro da Companhia de Petróleo Ipiranga. o que é o mesmo dizer. dependente de variável incerta: se a licitação tivesse sido aberta aos interessados e. entretanto. não se compreendendo no comando da norma do art. por si só. 1. nunca de um lucro previsível. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. caso houvesse sido aberta. ao aventar o despacho agravado a possibilidade de indenização de mera chance. desfeita a indigitada cessão de bens públicos. do Código Civil. entendemos que esta Corte aplicou-se corretamente a teoria. que não rende direito a indenização. presunção que se atribui aos resultados dos negócios de empresas bem administradas e já posicionadas no mercado.059. não ficou demonstrado que a mera possibilidade de concorrer na licitação dos postos. o alegado prejuízo é meramente hipotético. o respectivo objeto lhe tivesse sido adjudicado. não será imputado ao agente. o agente será . e não pelo resultado da causa. não são raras as cessões de direito de ação. Como se sabe. conforme se afirmou no despacho em referência. Frustrada a chance de vencer. Fora daí. ao simples valor pago pela cessão. razão pela qual não se pode sequer falar em indenização do direito de concorrer. o que demonstra que se trata de mera chance com valor económico. que se restringe. ela ainda teria de vencer a licitação . pois podem haver outras causas. Nas condições descritas nos autos.

A mera omissão na anuência para a efetivação do registro imobiliário subseqüente à carta-contrato na condição de credor hipotecário do imóvel em que projetado o empreendimento. Tribunal de Justiça do RS. a fim de que a parte sofredora do abalo moral não venha a locupletar-se com enriquecimento indevido. pela chance perdida. na condição de credor hipotecário. nisso já reside o prejuízo. GRAVIDEZ. sendo deixada ao prudente arbítrio do julgador. a certeza de ganho que foi encerrada por sua conduta. no sentido do aumento do risco de falência da empresa incorporadora de propriedade dos autores. por parte do banco réu. (Apelação Cível Nº 70025179458. Relator: Ergio Roque Menine. APELAÇÕES CÍVEIS. levar ao resultado pretendido. INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. O nexo causal deverá existir entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano e assim será caracterizado se for suficiente para demonstrar a interrupção do processo que estava em curso. Invertidos os ônus da sucumbência87. podendo ser caracterizado como o dano. Julgado em 17/12/2008) 87 DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. QUANTUM CONDENATÓRIO. PERDA DE CHANCE. PREJUÍZOS CAUSADOS EM RAZÃO DE MANDATO. Ocorrendo a perda da chance. a fevereiro de 199886. Décima Sexta Câmara Cível. com a indisponibilização dos bens dos autores. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Relator: Odone Sanguiné. isso sim.. Nexo de causalidade afastado. Inexistência de parâmetros legais. os autores limitam-se a afirmar que o dano sofrido seria decorrente do descumprimento do disposto na carta-contrato cujo conteúdo em nada pressupõe a assunção concreta e efetiva. sendo que o advogado tinha perfeitas condições de fazê-lo. Os elementos que caracterizam a perda de uma chance são: a conduta do agente. UNÂNIME. Teoria da perda de chance é utilizada para calcular indenização quando há um dano atual. mas o analisa sob uma perspectiva diferente). Ausência de produção de prova testemunhal na ação trabalhista patrocinada e a conseqüente insuficiência de demonstração da justa causa. essa teoria não dispensa o nexo de causalidade. Julgada parcialmente procedente a demanda. O que se analisa é a potencialidade de uma perda. Nona Câmara Cível. 3. É dizer. Deve atentar este para a função reparadora da indenização. APELAÇÃO CÍVEL. a causalidade necessária entre o dano e a conduta não ficou demonstrada. Julgado em 23/07/2009) . não o que a vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). antes de tudo. Critérios para mensuração. considerando que não ficou evidenciada a relação que deveria haver entre a não anuência da instituição financeira ré para registro do loteamento dos imóveis e a subseqüente falência da empresa MARSIAJ. de deveres para com a empresa dos autores no sentido de autorizar. MEDICAÇÕES 86 APELAÇÃO DESPROVIDA. NEGLIGÊNCIA. ou seja. Ademais. Tribunal de Justiça do RS. que. (Apelação Cível Nº 70025788159. dito dano hipotético. não constitui causa adequada. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO. os fatos narrados na exordial remontam à 1994 e 1995. RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS.79 responsável. por um fato ilícito. Vários outros fatores podem ter concorrido para esse fato não necessariamente a negativa do banco em anuir com o empreendimento. qualquer iniciativa para a anuência com o registro do loteamento. e que poderia. No caso concreto. com probabilidade próxima à certeza. porém incerto. e o nexo causal entre a conduta e a chance que se perdeu (assim. um resultado que se perdeu. e já a decretação de falência da empresa. demanda a aplicação do princípio da eqüidade.

Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. em parte. Quarta Turma. não se mostrava aleatória. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.80 PRESCRITAS. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL. qual seja. pela televisão. Ministro Fernando Gonçalves. DJ em 13/3/2006. que não se indeniza à morte. a impossibilidade da prestação por culpa do devedor. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. de responsabilidade por perda de uma chance. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA. VERBA HONORÁRIA. ATO ILÍCITO E DANO COMPROVADOS. 1. 2. como decidido pelas instâncias ordinárias. porém também não era certa. Um dos casos de maior repercussão de aplicação da teoria da perda de uma chance aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça foi no julgamento em Recurso Especial sob relatório do Min. a cada resposta certa na seqüência. no caso. sobremaneira. pois. para atingir o valor de R$ 500. DJU de 13/03/2006. impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar. pela perda da oportunidade. o ato ilícito se tipificou basicamente na forma comissiva do preposto do ente público. havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. INDENIZAÇÃO. em que apreciou o caso do “Show do milhão” e reafirmou entendimento favorável ao acolhimento da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance através do Recurso Especial nº 788. Recurso conhecido e. DANOS MORAIS. aumentava o montante do prêmio. 334. seria feita a pergunta do milhão. Rei. NEXO CAUSAL.00. Nº 788459/BA. Típico caso.459-BA. De acordo com o regulamento do programa. a inexistência de certeza quanto ao nascimento da criança esperada (feto). mas a chance que adviesse. Frisa-se. No caso dos autos. Julgado em 01/09/2010. VALOR A SER REPARADO. se respondida de modo correto. EXPLICITAÇÃO. APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDA88. p. provido89. Tribunal de Justiça do RS. Na continuidade. mas sim a perda da oportunidade do nascimento do primeiro filho. julgado em 8 de novembro de 2005. CONSEQUENTE MAJORAÇÃO. TROCA DE MEDICAMENTO QUANDO DO FORNECIMENTO PELO AGENTE PÚBLICO. ABORTO. em programa de perguntas e respostas.000. no caso o aborto. uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios. PERDA DA OPORTUNIDADE. acarreta. 89 STJ-REsp. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade do nascimento. até chegar à penúltima pergunta. a qual. outrossim. RECURSO ESPECIAL. Fernando Gonçalves. daria ao candidato o direito de receber o prêmio 88 Apelação Cível Nº 70034816306. sem viabilidade lógica. O questionamento. Rel. . Ministro Fernando Gonçalves. o participante teria que responder a uma série de perguntas e. no fornecimento incorreto de medicação à paciente grávida. que. sopesando-se. Nona Câmara Cível. MANUTENÇÃO. caso não houvesse sido ministrado medicação não indicada para gestantes.

que apreciou o Recurso Especial e aplicou a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance e entendeu que as chances matemáticas que a autora tinha de acertar a resposta da pergunta do milhão.00. a análise das regras do jogo e o conteúdo da última pergunta formulada levaram à conclusão de que a pergunta havia sido deliberadamente elaborada de uma forma que não poderia ser respondida. por inexistir resposta correta. relatado pelo ministro Fernando Gonçalves: Na hipótese dos autos.000. o valor da indenização não poderia ser o prêmio perdido.81 máximo de um milhão de reais. até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta. ou seja.00. se tivesse tido êxito. Assim sendo. importantes fundamentos do voto vencedor. a candidata. o candidato perderia tudo que conquistou até então. Apesar de ter aplicado a teoria da perda de uma chance. a seguir. os R$ 500. Eis. autora da ação tinha logrado êxito em todas as respostas e chegou à pergunta do milhão.000. tendo em vista que não se poderia afirmar que a autora realmente acertaria a resposta. se a pergunta tivesse sido formulada corretamente. contudo. Em primeira instancia. o resultado esperado. acolheu-se a teoria da responsabilidade civil pela perda da chance e concedeu o pedido de R$ 500. ou seja. o juiz de primeiro grau fixou equivocadamente a indenização. No caso em tela.00. E se o candidato preferisse não responder à pergunta do milhão.000. Nesse sentido. considerando o curso normal dos eventos. obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso que. Assim. se formulada a questão corretamente.ainda que a recorrida tenha. optou por não respondê-la. inviabilizando. como se afirmar categoricamente . não há. De fato. reduziu a condenação para R$ 125. de meio milhão de reais. caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares. eram de 25%. O STJ. a possibilidade da autora de ganhar o prêmio máximo. desse modo. a indenização a ser fixada deveria ser inferior ao montante final que a autora receberia. por entender que não existia resposta correta. receberia o prêmio acumulado. pois levou em conta não a possibilidade de a autora acertar a resposta da pergunta e ganhar o prêmio total. dentro de um juízo de probabilidade. Na hipótese de responder incorretamente. porém a própria chance. seria .

a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. é de se ter em conta que a recorrida. porém. qual seja.000. ao responder uma das quatro alternativas90. Isto porque o que se indeniza não é a chance em si. ou seja. Raimundo Simão Melo destaca como sendo os principais pontos abordados no acórdão pelo STJ: a) A incerteza do acerto da resposta foi fato inviabilizador da condenação do réu no pagamento integral do valor que ganharia a autora. o tribunal aceitou o entendimento de que a indenização será sempre inferior ao valor do resultado final esperado. Raimundo Simão. b) A chance de ganhar o prêmio máximo já se integrara ao patrimônio da autora quando do ato danoso do réu.00) – equivalente a um quarto do valor em comento. Acesso em 24 de novembro de 2010.).. Assim senso. o resultado final. a perda da oportunidade de se tentar chegar àquele resultado. A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125. para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado da outra. não há como concluir. tenho que ao tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema. no que concerne à quantificação da chance perdida. em conseqüência. . Eis. Indenização pela perda de uma chance.com/doutrina/texto. que formulou incorretamente a questão final. mesmo na esfera da probabilidade. adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados. que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. proporcional às possibilidades que tinha a candidata. Resta. que não comportava resposta efetivamente correta. se obtivesse êxito na pergunta final. justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária. c) Por fim. reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida. a razão do acolhimento da tese da responsabilidade de o réu indenizar o prejuízo causado à autora. o juiz deverá basear-se no critério da probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida. Nesse sentido manifesta-se Rafael Peteffi da Silva: 90 MELO.. Quanto ao valor do ressarcimento. Falta..) Destarte. assim. Não obstante. portanto. por ser uma ‘probabilidade matemática’ de acerto da questão de múltipla escolha com quatro itens. Disponível em: http://boletimjuridico. ao se deparar com a questão mal formulada.asp?id=1785. evidente a perda da oportunidade pela recorrida (.82 razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão” (.. pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final. aplicando o critério matemático de 25%. foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral.

p. Isto porque. Observou-se que no direito brasileiro. juridicamente respaldados. . o instituto da responsabilidade civil passou e ainda é alcançado por inúmeras modificações e reformulações. presente tanto em casos particulares como no conjunto da sociedade. devendo o valor ser apurado pela chance e não pela perda.33. o que será ressarcido não é a morte do paciente. 2006. CONCLUSÃO A amplitude e complexidade do tema objeto do presente trabalho tornam a elaboração de uma síntese conclusiva uma tarefa árdua. GONDIM. Dentro desses instrumentos.235. mas apenas a chance. ou seja. para aumentar as possibilidades de reparação efetiva dos danos. nas decisões judiciais e também na análise doutrinária do direito de responsabilidade civil. tendo em vista que esta é comprovadamente a lesão do ofendido. não podendo ser avaliado o dano causado. mormente no que se refere aos seus requisitos ou elementos indispensáveis. 91 92 SAVI. Na mesma direção se manifesta Gondim: Não há que se cogitar uma reparação equivalente ao benefício que provavelmente ocorreria. A contemplação de forma global dos danos tem proporcionado a incorporação de elementos de reflexão de ordem moral e ética no campo da disciplina legal. a responsabilidade civil é contemplada como um fenômeno global. p.83 Pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda da chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima 91. O objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência a criarem instrumentos e artifícios. 2005. Nos dias atuais. O prejuízo da vítima é considerado como o evitamento do dano. por exemplo. surgiu a corrente jurisprudencial e doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance. mas sim a sua impossibilidade de sobrevivência92.

O presente estudo. mas sim. ter conseguido contribuir. a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer. e um nexo de causalidade entre os primeiros. do princípio da plena reparação dos danos e. porém cuja concretização foi frustrada pelo fato danoso. Contudo. Por tudo o que foi abordado. para que exista o dever de indenizar devem estar presentes os requisitos da responsabilidade civil. algumas questões que nos pareceram relevantes para a compreensão do assunto. um dano. espera-se. Não se admitem. de algum modo. na hipótese em estudo. por outro lado às expectativas incertas ou pouco prováveis. da obrigatoriedade de indenização da vítima de um dano injusto. vem sendo apreciado pelos tribunais que já adotaram posicionamento favorável ao acolhimento da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance na esteira da existência. porém sim da chance. cada vez mais. enfim. a reparação não é do dano. em linhas gerais. Dessa maneira. ou seja: uma conduta. de uma cláusula geral de responsabilização civil. não teve qualquer pretensão de esgotar o tema da teoria da perda de uma chance. . repassar. caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. em nosso ordenamento jurídico.84 Igualmente. em sede constitucional. para a compreensão do tema que.

São Paulo. Rio de Janeiro. Brasília. BORTOLUZZI. 2008. Lei n° 5. BRASIL.85 REFERÊNCIAS BARROSO. de 11 de janeiro de 1973. Clóvis. de 01 de janeiro de 1916. Institui o Código de Processo Civil. Saraiva. Rio de Janeiro: Renovar. 1973. Institui o Código de Defesa do Consumidor.869. ed. 1990. Curso de Direito Constitucional. 2010.uol. BRASIL. BRASIL. Teresina-PI. Acesso em: 16 de outubro de 2010. Brasília. ed. 25. Constituição da República Federativa do Brasil. A perda da chance e a responsabilização do advogado. 15 abril de 2006. Disponível em: www. ed. BONAVIDES. 9. 2009.071. Institui o Código Civil. São Paulo: Malheiros.br/doutrina. Promulgada em 05 de outubro de 1988. 1988. BRASIL.jus. Código Civil Comentado. 1916. Lei n° 3.078.com. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. BEVILÁQUA. Lei n° 8. Luís Roberto. Bibiana Carollo. Brasília. . Paulo Bonavides. de 11 de setembro de 1990.

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Rui. São Paulo: RT. Editora Saraiva 2010. o sofrimento durante duas horas da gestante e o subseqüente dano abortamento. 2004. Regina Beatriz Tavares da. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. Tratado de Responsabilidade civil – Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. ANEXO – A: OUTROS JULGADOS RECENTES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANÇE 1º APELAÇÃO CÍVEL. Ricardo. ABORTO. 2008. ed.uol. 1 maio 2003. SILVA. Patrícia Ribeiro Serra. 65. § 6º. 37. da CF/88. O sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da Teoria do Risco Administrativo. . 9. Código Civil Comentado .88 ano 8. VIEIRA.7ª Ed. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE.br/revista/texto/4045>. Disponível em: www. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. STOCO. São Paulo: Editora Atlas. Tal assertiva encontra respaldo legal no art. CONDUTA OMISSIVA. São Paulo: Atlas. Hipótese dos autos em que restou comprovada a omissão consistente na deficiência na prestação do serviço público por parte do Município. Todavia. é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. SILVA. 2010. Direito Civil: responsabilidade civil.com. DANO MORAL CONFIGURADO. Rio de Janeiro: Forense. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FIUZA. VENOSA. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito de Danos. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil Pela Perda de Uma Chance. Acesso em: 02 nov. quando o dano acontece em decorrência de uma omissão do Estado. 2009. n.. 2009. Sílvio de Salvo.jus.

Dano moral caracterizado. não era possível demonstrar o nexo de causalidade entre ambos. ou seja. além do intenso sofrimento durante horas. tenha aumentado o risco de sua produção. mas de colocação da ação: a omissão será causal quando. o agente será responsável. ainda que não seja integral. em que pese não haja nos autos comprovação de que eventual presteza no deslocamento da gestante no veículo disponibilizado pelo Município teria evitado com certeza o abortamento. mas de forma que compense as chances de recuperação perdidas pelo lesado. O dano. a jurisprudência francesa criou essa teoria. objetivando o ressarcimento da vítima. no caso em tela.89 NEXO DE CAUSALIDADE NA OMISSÃO. não será imputado ao agente. desapareceria o resultado. A causalidade na omissão é entendida como um juízo hipotético. do aborto. A teoria da perda de uma chance surgiu na França no contexto de casos de responsabilidade médica em que. pela chance perdida. ou diretamente ligado à lesão. embora constatada a ocorrência de conduta culposa do agente e de um dano efetivo para a vítima. na medida em que a conduta omissiva do demandado certamente subtraiu da autora a chance de evitar o resultado danoso. não de eliminação. Deficiência na prestação do serviço público que causou sofrimento à autora. até que fosse devidamente atendida. Assim. A inserção do critério do aumento do risco no setor da causalidade implica que será causal a omissão quando a não execução da atividade possível para evitar o resultado. A inicial não deduz como única causa de pedir o abortamento. em si. isso sim. . restando o lesado sem o devido ressarcimento. isto é. é aplicável ao caso em tela a teoria da perda de uma chance. pois podem haver outras causas. tenha diminuído as chances de impedir o resultado. em razão da ausência de pronto atendimento. resultando em sofrimento físico e moral desnecessário. CAUSALIDADE HIPOTÉTICA E AUMENTO DO RISCO. INDENIZAÇÃO PELO SOFRIMENTO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. em razão da ansiedade e dor física que passou enquanto aguardava por atendimento e via o seu estado de saúde se agravar durante o longo trajeto percorrido. representada pela inocorrência de pronto atendimento. pois a demandante também busca a indenização pelos transtornos advindos da falha do serviço. a certeza de ganho que foi encerrada por sua conduta. ‘posta’ mentalmente a ação não executada. Em razão das dificuldades presentes nessas demandas.

(Apelação Cível Nº 70023576044. A dúvida que não restou esclarecida. sim. na reparação do dano certo causado pela perda de uma chance. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Relator: Odone Sanguiné. se inseria entre aqueles com maior incidência da chamada retinopatia da prematuridade. em função da perda da chance de evitar o abortamento e em função do sofrimento a que a autora foi submetida em razão da deficiência na prestação do serviço. de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal. o qual. HOSPITAL. o dano deve ser mitigado. 6. seja pelo tempo gestacional. o valor da indenização será arbitrado não em função do resultado lesivo final abortamento mas.90 QUANTUM INDENIZATÓRIO. Julgado em 26/11/2008) 2º RESPONSABILIDADE CIVIL. com resultados satisfatórios. Verba sucumbencial invertida. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. Evidente que. RETINOPATIA DA PREMATURIDADE. FALHA NO ACOMPANHAMENTO POR OFTALMOLOGISTA. se não inibe algum defeito visual. seja pelo peso ao nascer. a fim de dissuadi-lo de novo atentado. e nesse ponto o ônus de provar a correta prestação de serviços seria da ré. pode impedir que se instale a cegueira. UNÂNIME. o erro se tipificou basicamente na forma omissiva. estatisticamente. é se haveria ou não condições de o menor . CARGA DINÂMICA DA PROVA. está ligada ao tempo do diagnóstico em sua fase inicial e a implementação do tratamento necessário. Nona Câmara Cível. CEGUEIRA SUPERVENIENTE. DERAM PROVIMENTO AO APELO. A indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. cuja possibilidade de tratamento. no fato de não ser providenciado exame oftalmológico no recém nascido prematuro o qual. Por outro lado. como consequência possível e provável de um descolamento de retina total. quando não se tem a certeza de que a atuação nos padrões exigidos conduziria ao resultado diverso. qual seja. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida. RECÉM-NASCIDO. Tribunal de Justiça do RS. No caso dos autos.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECÉM-NASCIDO. mas a chance que adviesse. o erro se tipificou basicamente na forma omissiva. como se viu. POUCOS DIAS APÓS A ALTA. Julgado em 02/09/2009) 3º RESPONSABILIDADE CIVIL. o que. Pensionamento ajustado. sem dúvidas. sopesando-se. sendo que em muitos casos outros prejuízos. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. outrossim. que. do possível sopro cardíaco constatado e dos cuidados a serem observados quanto à . Readequação dos valores. HOSPITAL. Quantificação dos danos morais. que são reduzidos. Perda da chance que se aplica tanto aos danos materiais como aos morais. MÉDICO. E CUIDADOS QUANTO A EVENTUAL SINTOMATOLOGIA.91 suportar algum procedimento oftalmológico dadas as suas precárias condições de saúde. tais como miopia. qual seja. ou perda da visão. tudo isso pressuponha que houvesse sido no mínimo disponibilizado esse acompanhamento. MORTE QUE SOBREVÉM. e isso.ROP) e suas reservas quanto à evolução da visão. DANOS MORAIS TIPIFICADOS. mas sim a perda da oportunidade de cura. SOPRO CARDIÁCO. entretanto. Nona Câmara Cível. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura. Frisa-se. não se mostrava aleatória. que não se indeniza a cegueira. não retira a gravidade da doença (retinopatia da prematuridade . (Apelação Cível Nº 70030588370. Típico caso. FALHA NO DEVER DE INFORMAR AOS EFETIVOS RESPONSÁVEIS PELO BEBÊ SOBRE A NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO. havendo os danos serem estabelecidos por arbitramento. pois de responsabilidade por perda de uma chance. estrabismo são percentualmente significativos no quadro. na ausência de informação aos efetivos responsáveis pelo bebê. E mais ainda. POR PROBLEMAS CARDÍACOS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. indenizando-se a probabilidade e não o dano final. Tribunal de Justiça do RS. a inexistência de certeza quanto à cura. O que é certo é que não houve registro dessa impossibilidade no prontuário e esta condição haveria de resultar de consenso entre os especialistas. sobremaneira. No caso dos autos. não aconteceu.

devendo ser mantidos. DANO MORAL MANTIDO. Frisa-se. Os danos morais restaram comprovados. porém também não era certa. não se mostrava aleatória. Típico caso. Julgado em 28/10/2009) 4º APELAÇÃO CÍVEL. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. mas a chance que adviesse. sobremaneira. Quantum indenizatório reduzido. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70030146138. APLICAÇÃO DO CDC. de responsabilidade por perda de uma chance. ainda. havendo os danos ser estabelecidos por arbitramento. mas deve ser provada a perda de uma chance concreta. O autor logrou provar fato constitutivo de seu direito. Quinta Câmara Cível. que.92 sintomatologia evolutiva e investigação. a inexistência de certeza quanto à cura. que não se indeniza a morte. Para ser devida a indenização pela perda de uma chance. . outrossim. RESPONSABILIDADE CIVIL. Tribunal de Justiça do RS. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. a perda da chance de ser promovido. ainda que com procedimentos mais invasivos. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. RELAÇÃO DE CONSUMO. cobrando dívida adimplida. no sentido de que a requerida realizava ligações para seu local de trabalho. pois. Julgado em 29/09/2010). no caso. COBRANÇAS DE DÍVIDA ADIMPLIDA. teriam evitado o seu óbito. PERDA DE UMA CHANCE CONFIGURADA. não basta alegação de mera probabilidade de alcançar um objetivo. Nona Câmara Cível. (Apelação Cível Nº 70038084646. Tribunal de Justiça do RS. quiçá. se mais precocemente fosse o menor encaminhado a avaliação cardiológica. que. Denunciação da lide acolhida. sopesando-se. Provou. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS PARA O LOCAL DE TRABALHO DO AUTOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho. A indenização deve ser graduada tendo em vista a probabilidade da cura. mas sim a perda da oportunidade de cura.

não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação. Nesse passo. Assim. precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes.que se supõe real . JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. que. tampouco de lucros cessantes. Vale dizer.é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo. de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. com base na . séria e real. mas de algo intermediário entre um e outro. a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial.que a parte teria de se sagrar vitoriosa. e não somente fluida ou hipotética . e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada. eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. ADVOCACIA. a perda de uma chance – desde que essa seja razoável. A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente.93 5º RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa. teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. não fosse o ato ilícito praticado. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade . ou para a interposição de recursos. possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. como no caso em apreço. as demandas que invocam a teoria da “perda de uma chance” devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo.

RECURSO ESPECIAL. Ausente. Não se conhece do Especial quando a decisão . Ministro Relator. A hipótese revela. portanto. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. de reparar a perda de “uma simples esperança subjetiva”.94 teoria da “perda de uma chance”. pela perda da probabilidade de sucesso no recurso. Não se trata. o Sr. de forma negligente. ADMISSIBILIDADE. Ministros Raul Araújo. APLICAÇÃO. Recurso especial conhecido em parte e provido. A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial. Ministro Relator. justificadamente. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. Ao perder. Ministro Aldir Passarinho Junior. Aplicação da Súmula 7. Responde. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. Embora não responda pelo resultado. recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante. Drª. pela parte RECORRIDA: ONOFRE DAL PIVA. por unanimidade. desde que tal chance seja séria e real. no entanto. deu provimento ao recurso especial. STJ. nos termos do voto do Sr. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Os Srs. portanto. o prazo para a interposição de apelação. A Turma. o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Maria Isabel Gallotti e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. 6º PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. SÚMULA 7. DEMETRYUS EUGENIO GRAPIGLIA. STJ. nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. APLICAÇÃO.

Os Srs. . por unanimidade. acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. não conhecer do recurso especial. relatados e discutidos estes autos. nos termos do voto da Sra.95 recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283. na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos. STF. Ministra Relatora. Ministros Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com a Sra. Recurso Especial não conhecido. Ministra Relatora. Acórdão Vistos.

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