FACULDADE MADRE THAÍS - FMT

Júlia Fernanda da Silva Lino

Relatório solicitado pela professora

Carolina Simoes Cajueiro, Direitos
Humanos, do terceiro semestre,
noturno, do curso de direito da
Faculdade Madre Thaís – FMT.

ILHÉUS
OUTUBRO/2020
Relatório sobre a palestra “Fundamentos Constitucionais das políticas
sociais e econômicas em situação de pandemia”, ministrada pelo
professor Edvaldo Brito.

O célebre professor Edvaldo Brito, inicia seu discurso anunciando que o Direito,
não pode ser um instrumento exclusivamente de atuação do Legislador, mas,
do doutrinador sobretudo e do Judiciário, quando os conflitos lhe chegam, essa
esfera agirá para solucioná-los. O mesmo retrata a respeito da Jurisdição
Constitucional, lhe dando ênfase e afirmando que ela é o “braço” do Judiciário
pela qual atuou inclusive, nas circunstâncias do contexto modificado pela
pandemia.
Para abordar o tema com maior precisão, ele realiza uma retomada histórica,
informando que no campo do Direito Privado, houve bastante impulsões
inspiradas na Lei Francesa de 1918, Lei esta que falhou e que tinha por
objetivo quebrar um pouco a rigidez do Código de Napoleão, a situação da
época era o pós-guerra atrelado com a gripe espanhola e a rigidez da “Pacta
Sunt Servanda” que perturbava o mundo das relações privadas.
Na sequência o palestrante realizou uma abordagem sobre o Brasil, onde essa
questão passou a receber maior destaque frente a atual situação. Observa-se o
Estado e os conflitos existentes entre poderes do mesmo. O primeiro item que
o doutor e professor Edvaldo Brito destaca é a supremacia da Constituição, a
construção dessa categoria vem desde o Abade Emmanuel Joseph Sieyès, no
século XVIII, em 1788, o Abade possui uma frase em sua obra “O que é o
terceiro estado” que imprime o seguinte: “A Constituição é uma Lei elaborada
pela nação, nação que é soberana, por isso, o titular do poder Constituinte é a
nação”.
Porém, nos dias atuais, com a modernização passamos a dizer que o titular do
poder Constituinte é o povo. A Constituição fixa limites do poder, limites da
competência, sem confundir poder com competência. Competência esta das
autoridades constituídas com o propósito de assegurar Direitos individuais.
Característica interessante, pois, no começo, Abade Emmanuel estava
preocupado com o direito dos indivíduos, ainda numa ótica muito individualista
portanto, houve uma transição da fase do individualismo jurídico para a fase do
que é chamado por socialismo jurídico.
O mesmo ocorre com a Constituição dos Estados Unidos que é de 17 de
setembro de 1787 também do século XVIII, um ano antes da conferência do
Abade Sieyès. A primeira expressão escrita da Constituição, documento
normativo, é um texto sistematizado, que assim ele faz a distinção entre a
Constituição do resto do mundo a partir dessa Constituição dos Estados Unidos
de 1787 que é a primeira. E uma outra Constituição que é comumente
chamada por consuetudinária ou costumeira que é a Constituição da Inglaterra.
O docente, afirma ser um erro crasso dizer que a Inglaterra não possui uma
Constituição, o que a Inglaterra não tem é um texto sistematizado. Por isso ele
complementa dizendo que essa Constituição se compõe pela Magna Carta de
João sem-terra de 1215 do século XIII, do documento conhecido como “petition
of rights” que é a Petição de Direitos de 1628 da Lei do habeas corpus de 1679
e o “bill of rights”, Declaração de Direitos de 1689. A segunda expressão assim
sistematizada, veio na Europa, com a Constituição da França de 1791, a partir
de quando ganha corpo, a qual fica popularizada como Movimento
Constitucionalista.
Outro marco importante, também mencionado pelo palestrante foi a respeito da
decisão de John Marshall, presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos,
em fevereiro de 1803 (portanto começo do século XIX e fim do século XVIII),
quando apareceram as Constituições mencionadas anteriormente. Foi por meio
dessa decisão de John Marshall que se deu a construção da Jurisdição
Constitucional no mundo.
Segundo Edvaldo Brito é possível destacar também uma semelhança entre a
decisão de Marshall e de Sieyès, pois, Marshall dizia o seguinte: “A corte
Constitucional tinha a função de guarda da Constituição, mas, inicialmente
apenas para resguardar os direitos individuais”. Concluiu-se na palestra, que
não seria uma questão de se examinar a natureza política, de saber se o
Executivo desempenhava seus deveres em tudo o que se aplicava a faculdade
discricionária e muito menos, se a função Legislativa teria sido compatível, isto
é, como é que se construiu ali a Jurisdição Constitucional, mas sim, examinar
Direitos Subjetivos reconhecidos ao indivíduo de modo isolado e, na esteira
desse reconhecimento, seria preciso que atos inicialmente do poder Executivo
sejam censurados.
Além disso, consta-se que nesse intervalo de tempo, surgiu a doutrina de
Ferdinand Lassalle, na Conferência de 1863, em que ele faz uma distinção
entre Constituição Essência e Constituição Jurídica, também chamada por
Constituição Formal. A Constituição Essência, são todos aqueles critérios que
a sociedade pratica onde estes parâmetros são levados, portanto, para uma
formulação por parte do poder Constituinte. E nesse ponto é possível evocar o
que ocorre atualmente na Alemanha, no que diz respeito ao Tribunal
Constitucional Alemão, que pode tratar de Normas Constitucionais que são
inconstitucionais. Assim como, na doutrina de Olavo Bilac Pinto, grande
ministro do Supremo Tribunal Federal, quando ele escreveu em 1945, “As
novas modalidades de Inconstitucionalidade no Direito Tributário”, construindo
também a Teoria da Constituição Material.
Ainda nesse trajeto, a respeito da supremacia da Constituição, deve-se uma
menção a Hans Kelsen, autor da Constituição da Áustria (1920). Sua doutrina
tem vários aspectos que são hoje muito praticados, o primeiro deles é a teoria
hierárquica da ordem jurídica chamada pelo doutor Edvaldo Brito por teoria do
sistema piramidal do ordenamento jurídico, pois, Kelsen imaginou uma
pirâmide em cujo ápice é a Constituição e em sua base encontram-se todas as
outras Normas com o critério fundamentado na Constituição. Kelsen também
é autor de uma teoria do chamado Legislador negativo pela qual as questões
de natureza política do desempenho do Legislativo passaram a ser objeto de
apreciação pela corte Constitucional. Legislador Negativo porque ele compara
o Legislador positivo o qual será aquele Legislador de carne e osso e um
Legislador que tira da Norma jurídica quando ela se conflita com a
Constituição. Ele imaginou um órgão especifico da corte Constitucional,
semelhante a Suprema Corte Norte Americana para que possa, portanto, retirar
do mundo jurídico todas as Normas do Legislativo que são incompatíveis com a
Constituição. Essa corte é guarda da Constituição, regra presente no artigo
102, da Constituição Federal de 1988 do Brasil.
Portanto, as funções contemporâneas da Jurisdição Constitucional estão
naquilo que é chamado por proteção das minorias, para cuidar de uma
prerrogativa de uma sociedade, que é popularmente conhecida como função
contramajoritário, onde o Supremo Tribunal Federal tem sido bastante
competente. O chefe do poder Executivo é eleito por uma pequena parcela, já
o Legislativo é eleito por todas as correntes de opinião as quais não podem ser
sufocadas por uma eventual maioria do chefe do poder Executivo e, é por isso
que a função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal tem sido a
solução. A Constituição é suprema e sua supremacia só pode ser assegurada
por uma corte, cuja existência se faz necessária, para exercer a Jurisdição
Constitucional, pois, sem isso não há supremacia da Constituição.
O segundo item destacado pelo professor e doutor Edvaldo Brito é a relação
entre a situação de pandemia e a Constituição do Brasil, assim como já foi
mencionado, existe uma manifestação de como a supremacia da Constituição
no Brasil se estabelece. Mas, a pandemia, isto é, epidemia de doença
infecciosa que se difundiu e se espalhou entre a população de toda a terra.
Nesse presente momento, está relacionada ao coronavírus, responsável pela
doença respiratória denominada Covid-19. Onde segundo o preceptor Edvaldo
Brito, existe uma violência do ataque à saúde feito por essa moléstia, aliada a
inexistência de meios certeiros de cura que colocou a humanidade em tal
estado de vulnerabilidade capaz de trazer uma conscientização da adoção de
providências, somente eficazes na linha da solidariedade e da fraternidade,
ainda que isto não esteja ocorrendo com facilidade ou sem constrangimentos.
O educador Edvaldo Brito, expõe também a sua opinião no que diz respeito a
atuação do Estado Federal Brasileiro, afirmando existir da parte do Estado uma
ausência de espontaneidade, ação. Para ele, é necessário incluir a presença
do Estado do bem estar social para que o mesmo se interfira e assegure as
duas liberdades (individual e coletiva) dentro de um contexto de solidariedade e
de interesse social. O mesmo pondera que o Estado contemporâneo é o
oposto de um Estado gendarme, isto é, forma de poder que limitava as
intervenções no domínio econômico, do particular, uma vez que as funções
desse Estado eram típicas do exército, defesa do território, da polícia,
manutenção da ordem interna, da justiça e da solução de conflitos. Que na
expressão de Max Weber, é o estado do monopólio e da violência legitima. O
século XX, deu espaço ao poder político legitimado, na intervenção da
economia e na intervenção no social, fazendo assim, a transição do estado
gendarme para o Estado do bem estar social. As relações desse novo Estado
com a sociedade civil, demandam o exercício do arbítrio conformador,
consistente no modo de satisfação das necessidades coletivas de caráter
público. Esse arbítrio conformador é a síntese dualista do estado do bem estar
social e do desenvolvimento econômico que é um processo pelo qual o Estado
cumpre a sua missão no mundo moderno. Essa missão não é apenas para
conseguir recursos coativamente, atender essas necessidades públicas, mas,
também atuar na definição, orientação e fiscalização das circunstâncias em
que se devem processar, esse desenvolvimento econômico e a distribuição
social dos benefícios decorrentes desse desenvolvimento econômico.
A participação do Estado em atividades antes que eram exclusivas dos
particulares desfaz a tradicional descrição de suas funções como sujeito
abstrato da ciência financeira o que o fazia distinguir-se da pessoa física. De
um lado o Estado pratica atos dentro da economia, de outro lado, o mesmo,
pega o particular que faça o exercício de suas funções, presente no artigo 175,
da Constituição Federal. Em suma, estamos em um Estado contemporâneo,
esse estado moderno de massa, sujeito de prestações participes da vida
econômica como produtor, distribuidor de bens para atender as necessidades
da assistência vital, é o estado tipicamente intervencionista.
Os tratadistas têm estudado essa nova atuação estatal, a qual se apresenta
ora como produtora de bens, ora como reguladora do consumo, se traduz
numa ação fomentadora, disciplinar, coordenadora, fiscalizadora, das
atividades econômicas privadas. Para o mestre Edvaldo Brito, conscientizar o
homem da existência dessa fase da vida coletiva, é uma tarefa incansável de
que se deve incumbir todos os organismos sociais, sobretudo, as
universidades, formando profissionais para esse momento diferenciado afim de
afastar a ideia de que não há sociedade, porque haveria de modo inverso,
apenas indivíduos, com isso a seguridade social tem de ter, portanto,
coordenação por meio do Estado.
A Constituição brasileira, ao redigir fraternidade ao nível de princípio jurídico e
sua efetividade ela está na linha da promoção do amor ao próximo, de que
trata que todos somos irmãos. Com a conduta de cada indivíduo a ser
implementada pelo arbítrio conformador do Estado promotor do bem estar
social garantindo no caso especifico, a redução do risco da doença e de outros
agravos cabendo-lhe também a prescrição ao regular, regulamentar, fiscalizar
e controlar a execução por intermédio das competências de todas as esferas
de poder e de todos que exercem essa competências na Federação, quando a
prestação não estiver diretamente ao seu encargo porque dela se tenham
incumbido os agentes privados integrando ou não, o Sistema Único de Saúde
(SUS) que constitui uma rede. O estado tem que considerar também esse olhar
do particular, para colaborar consigo. A saúde é dever do estado (direito do
cidadão dever do estado), presente na cláusula Constitucional e nos artigo 5º e
6º da Constituição.
Destarte, é preciso que situações como essa da pandemia, ou seja, situações
extraordinárias, sejam sempre previsíveis pelo Estado e por isso, a
necessidade da existência do plano de governo do futuro candidato a vereador,
prefeito, presidente entre outros. E que esse plano de governo seja exequível.
A natureza dessa situação exige da administração pública um escopo na sua
atuação porque se trata de proteção do âmbito de liberdade individual não só
nos direitos fundamentais, mas deveres fundamentais, a exemplo, o exercício
de votar. Faz-se importante ter o entendimento de que todo homem tem um
dever social e os governantes podem sim, intervir para impor-lhe essa
atividade.
A OMS (Organização mundial da saúde) tem por objetivo, desenvolver o
máximo possível o nível de saúde de todos os povos, pois a saúde, é um
estado de completo bem estar físico, mental e social. Não consistindo somente
da ausência de uma doença ou enfermidade. A saúde então, é o objeto dessa
internacionalização porque, é considerada como um dos Direitos Fundamentais
categorizado entre aqueles Direitos Sociais que consistem em pretensões ou
exigências das quais derivam expectativas legitimas que as pessoas possuem,
não de modo isolado, mas, como membros da sociedade. Essas pretensões
constituem os Direitos a prestações do Estado incluindo os atos estatais de
imposição de Normas, como aquelas que são indispensáveis ao exercício para
a proteção do âmbito de liberdade assegurado pelo próprio Direito
Fundamental. A saúde então, é um direito de todos e por isso é um dever do
Estado, e a interpretação desta Cláusula Constitucional, só pode ser feita se
for considerado as competências do caso por hipótese de uma Federação, do
Município, Estado Membro, União, Distrito Federal, para estabelecer as
Normas de convivência de cada cidadão livre para assegurar ao seu próximo,
também a liberdade.