PROCESSUAL PENAL – PONTO 01

Conceito. Finalidade. Caracteres. Princípios gerais. Fontes. Repartição constitucional

de competência. Garantias constitucionais do processo. Aplicação da lei processual
penal. Normas das convenções e tratados de Direito Internacional relativos ao
Processo Penal Tratados bilaterais de auxílio direto. Convenção da ONU contra a
corrupção. Cooperação Internacional – Tratados bilaterais celebrado pelo Brasil em
matéria penal

Reformulado e atualizado por Diovane Franco Rodrigues em 2018. A atualização foi

feita com base no Manual de Processo Penal do Nestor Távora – 2018 e atualizações
jurisprudenciais do STJ e STF. A parte de cooperação internacional foi realizada com
base no livro do Paulo Henrique Gonçalves Portela, Direito Internacional de 2017. Em
relação aos tratados, optamos por trazer o texto da norma, pois a cobrança é literal.

 Processo Penal
A regulamentação do Processo Penal no Brasil:
1. Ordenações do Reino de Portugal (séc. XVI a XIX);
2. Código de Processo Criminal de Primeira Instância (1832);
3. Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689 de 03 de outubro de 1941).

O CPP tem origens fascistas e de conteúdo marcadamente autoritário. Em que pese

isso, o CPP foi recepcionado pela nova ordem constitucional (CF/88). Não é possível
estudar o processo penal brasileiro sem uma análise de compatibilidade constitucional
de seus dispositivos.

O devido processo penal constitucional busca a realização de uma Justiça penal

submetida a exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo JUSTO deve
atentar, sempre, para a DESIGUALDADE MATERIAL que normalmente ocorre no curso
de toda persecução penal, onde o Estado ocupa a posição de proeminência,
respondendo pelas funções acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição,
sobre a qual exerce o seu monopólio.

Deve existir uma CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL PENAL,

principalmente, nesses pontos:
 o juiz não pode requisitar provas, depois da manifestação pelo arquivamento
feita pelo MP (STF);
 o juiz não pode substituir o MP em sua função probatória, em que pese, a
liberdade de produção conferida ao juiz pelo CPP;
 o interrogatório do réu deve perder a sua característica de prova, passando a
ser exclusivamente meio de defesa; a nova redação do artigo 186, CPP, avança
nesse sentido, garantindo o direito ao silêncio (TRF2).

I – Conceito, finalidade e características:

Há vários conceitos formulados na doutrina:

JOSÉ FREDERICO MARQUES: é o conjunto de princípios e normas que regulam a
aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da
Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos
auxiliares. (não traz expressamente a noção de lide – CARNELUTTI não entende
processo sem lide).

Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que
são complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo,
nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena.

Dentro dessa íntima relação entre o Direito Penal e o processo penal, deve-se apontar
que, ao atual modelo de Direito Penal mínimo, corresponde um processo penal
garantista. Só um processo penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize
os espaços impróprios da discricionariedade judicial, pode oferecer um sólido
fundamento para a independência da magistratura e ao seu papel de controle da
legalidade do poder (FERRAJOLI). A evolução do processo penal está intimamente
relacionada com a própria evolução da pena, refletindo a estrutura do Estado em um
determinado período.

Impõe-se a necessária utilização da estrutura preestabelecida pelo Estado – o

processo judicial – em que, mediante a atuação de um terceiro imparcial, cuja
designação não corresponde à vontade das partes e resulta da imposição da estrutura
institucional, será solucionado o conflito e sancionado o autor. O processo, como
instituição estatal, é a única estrutura que se reconhece como legítima para a
imposição da pena. Há de se ressaltar que, ainda nas ações penais privadas, cuja ação
é movida pelo particular, o ius puniendi é estatal, uma vez que o particular atua como
“substituto” processual do Estado tão somente na persecução. Isto posto, o Estado é,
por excelência, o titular do ius puniendi.

Por que supõe a imposição da pena a existência de um processo? Se o ius puniendi

corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus súditos, que acusa e
também julga por meio de distintos órgãos, pergunta-se: por que necessita que prove
seu direito em um processo?
Para GOLDSCHMIDT, a necessidade de proteger os indivíduos contra os abusos do
poder estatal é uma "construção técnica artificial" que não convence. A justificação do
processo penal está posta na essência mesma da justiça. Enfatiza-se no momento o
neoconstitucionalismo, devendo o processo ser meio de garantia dos direitos
fundamentais do indivíduo.

Primeiro ponto: o moderno Direito Penal já abandonou as teorias retributivas, pela

sua inutilidade para a reinserção social do condenado. Como explica ROXIN, a Teoria
Unitária (mista) é a que melhor explica a atual função da pena: deve-se atribuir à pena
a combinação dos três princípios inspiradores (retribuição, prevenção especial e
prevenção geral), conforme o momento em que estiver sendo analisada: momento da
previsão legal, momento da determinação judicial e a fase de execução da pena.
 prevenção geral - a pena deve ter a função de proteger os bens jurídicos,
criando a ideia de intimidação coletiva e abstrata, inibindo as pessoas de
 cometer delitos. Determinação judicial: o juiz concretiza a ameaça contida no
tipo penal abstrato, atendendo ainda ao fim de prevenção geral.
 prevenção especial - (cumprimento/execução da pena), obtém-se e pretende-
se a reinserção social e reeducação do condenado

Os fins da pena devem ser perseguidos no marco penal estabelecido pela culpabilidade
pessoal do sujeito (juízo de desvalor do autor do fato), na medida mais equilibrada
possível, podendo variar ainda, em uma ou outra direção, segundo as características do
caso concreto (desvalor do fato do autor).

A pena não pode prescindir do processo penal. Existe um monopólio da aplicação da

pena por parte dos órgãos jurisdicionais e isso representa um enorme avanço da
humanidade. A exclusividade dos tribunais em matéria penal, deve ser analisada em
conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo que o Estado prevê
que só os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, também prevê a
imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou
seja, cumpre aos juízes e tribunais declarar o delito e determinar a pena proporcional
aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal
válido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.

Antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao Direito Penal e a pena
não é a única função do Direito Penal. Tão importante como a pena é a função de
proteção do Direito Penal com relação aos indivíduos, por meio do princípio da
reserva legal, da própria essência do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade.

O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal, deve realizar sua
dupla função:
 tornar viável a aplicação da pena, e
 servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades
individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Nesse
sentido, o processo penal deve servir como instrumento de limitação da
atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos
direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de
inocência, contraditório, defesa, etc.

O objeto primordial da tutela não será somente a salvaguarda dos interesses da

coletividade, mas também a tutela da liberdade processual do imputado, o respeito a
sua dignidade como pessoa, como efetiva parte do processo. O significado da
democracia é a revalorização do homem.

Atualmente, propugna-se com muita propriedade por um modelo de justiça

garantista ou garantismo penal, cujo ponto de partida passa necessariamente pela
teoria estruturada por FERRAJOLI. É importante destacar que o garantismo não tem
nenhuma relação com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste
na tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida à liberdade pessoal, das
liberdades civis e políticas às expectativas sociais de subsistência, dos direitos
individuais aos coletivos - representam os valores, os bens e os interesses, materiais e
pré-políticos, que fundam e justificam a existência daqueles artifícios - como chamou
Hobbes - que são o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base
substancial da democracia. Dessa afirmação de FERRAJOLI é possível extrair um
imperativo básico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.

O sistema garantista está sustentado por cinco princípios básicos, sobre os quais deve
ser erguido o processo penal:
 1º Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como
necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como
garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a
exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da
magistratura e exclusiva submissão à lei.
 2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade
da jurisdição.
 3º Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine
accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da
acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a
prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio também deve ser
aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de
instrução.
 4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de
inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas
consequências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova
(ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a
aplicação da pena serão por meio de um processo com todas as garantias e
através de uma sentença. Atentar para as recentes alterações de entendimento
do STF quanto ao princípio da presunção de inocência. A Corte entendeu que a
prisão efetuada após decisão de segunda instância não fere o princípio da
presunção de inocência.
 5º Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de
confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais
sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado,
entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do
Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de
acusações infundadas e imunes a penas arbitrárias e desproporcionadas). Para
o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a
presunção de inocência, também é fundamental o princípio da motivação de
todas as decisões judiciais, pois só ele permite avaliar se a racionalidade da
decisão predominou sobre o poder.

Por fim, entendemos ser imprescindível destacar a existência de verdadeiras penas

processuais, pois não só o processo é uma pena em si mesmo, senão também que
existe um sobrecusto inflacionário do processo penal na moderna sociedade de
comunicação de massas. Existe o uso da imputação formal como um instrumento de
culpabilidade preventiva e de estigmatização pública, e, por outra parte, na
proliferação de milhares de processos a cada ano, não seguidos de pena alguma e
somente geradores de certificados penais e de status jurídico-sociais (de reincidente,
perigoso, à espera de julgamento, etc.). Essa grave degeneração do processo permite
que se fale em verdadeiras penas processuais, pois confrontam violentamente com o
caráter e a função instrumental do processo, configurando uma verdadeira patologia
judicial, na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada,
instrumento de perseguição política, intimidação policial, gerador de estigmatização
social, inclusive com um degenerado fim de prevenção geral. Exemplo inegável nos
oferecem as prisões cautelares, verdadeiras penas antecipadas, com um marcado
caráter dissuatório e de retribuição imediata.

O mais grave é que a pena pública e infamante do Direito Penal pré-moderno foi
ressuscitada e adaptada à modernidade, mediante a exibição pública do mero
suspeito nas primeiras páginas dos jornais ou nos telejornais. Essa execração ocorre
não como consequência da condenação, mas da simples acusação (inclusive quando
esta ainda não foi formalizada pela denúncia), quando, todavia, o indivíduo ainda
deveria estar sob o manto protetor da presunção de inocência.

De nada serve um sistema formalmente garantista e efetivamente autoritário. Essa

falácia garantista consiste na ideia de que bastam as razões de um "bom" Direito,
dotado de sistemas avançados e atuais de garantias constitucionais para conter o
poder e pôr os direitos fundamentais a salvo dos desvios e arbitrariedades. Não
existem Estados democráticos que, por seus sistemas penais, possam ser considerados
plenamente garantistas ou antigarantistas, senão que existem diferentes graus de
garantismo e o ponto nevrálgico está no distanciamento entre o ser e o dever ser.

Pode-se dizer que o legislador brasileiro vem adaptando seu modelo de processo penal
aos ideais garantistas defendidos por FERRAJOLI, através das inúmeras reformas da
legislação processual em curso e já aprovadas. Como exemplo pode-se citar a
revogação das prisões cautelares por pronúncia e por sentença penal condenatória
recorrível, bem como as alterações na natureza jurídica do interrogatório. Novamente,
lembrar sobre o precedente do STF em relação à mitigação da presunção de inocência
com a prisão antes do trânsito em julgado definitivo, após julgamento em 2ª instância.

Finalidade:
Em determinado momento histórico, o Estado percebeu que tinha o interesse de
resolver os conflitos porque tinha o dever de assegurar a ordem e paz social. Sendo
assim, o Estado avocou para si a administração da justiça, vedando ao particular a
justiça com as próprias mãos, em contrapartida garantiu ao indivíduo o direito de ação
para requerer a tutela jurisdicional do Estado para solução do conflito.
O Estado soberano é o titular exclusivo do direito de punir, mesmo quando transfere
para o particular a iniciativa (ação penal privada), está transferindo o JUS
PERSEQUENDI IN JUDICIO, mantendo para si o JUS PUNIENDI, que consiste no dever-
poder de punir, dirigido à toda a coletividade. Ou seja, trata-se de um poder abstrato
de punir qualquer um que venha a praticar fato definido como infração penal.
Quando um fato infringente da norma penal é praticado, há a lesão para a ordem
pública, fazendo surgir para o Estado a pretensão punitiva para a aplicação da sanctio
juris, que é satisfeita na sentença e somente se exaure com o seu trânsito em julgado
(é permitida a execução provisória quando favorecer o réu), nascendo a pretensão de
execução do comando emergente da sentença. Assim, o Estado-Juiz, no caso da lide
penal, deverá dizer se o direito de punir procede ou não, e, no primeiro caso, em que
intensidade deve ser satisfeito. A jurisdição penal é uma JURISDIÇÃO NECESSÁRIA, na
medida em que, nenhuma sanção penal pode ser aplicada exceto por meio de
processo judicial.

Assim, a finalidade do processo penal é propiciar a ADEQUADA SOLUÇÃO

JURISDICIONAL DO CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ESTADO-ADMINISTRAÇÃO E O
INFRATOR, através de uma sequência de atos que compreendam a formulação da
acusação, a produção de provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide.
Finalidade: aplicação da lei penal + garantia do infrator.

Processo penal democrático:

Cuida-se da visualização do processo penal a partir dos postulados estabelecidos
pela Constituição Federal, no contexto dos direitos e garantias humanas fundamentais,
adaptando o Código de Processo Penal a essa realidade, ainda que, se preciso for,
deixe-se de aplicar legislação infraconstitucional defasada e, por vezes, nitidamente
inconstitucional.

Finalidades do direito processual penal:

1) Pacificação social obtida com a solução do conflito.

2) Viabilizar a aplicação do direito penal.

3) Garantir ao acusado, presumidamente inocente, meios de defesa diante de

uma acusação.

 As finalidades previstas nos itens 1 e 2 estão ligadas a uma frente repressiva.

Já a finalidade prevista no item 3, refere-se a uma frente garantista (visão da
doutrina moderna).

Características:
Para consecução de seus fins, o processo compreende:
 PROCEDIMENTO: é a sequência de atos procedimentais ordenados até a
sentença;
 RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL: que se forma entre os sujeitos do processo
(juiz e partes), pela qual estes titularizam posições jurídicas, expressáveis em
direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições processuais.

O processo penal brasileiro é acusatório, em que há o contraditório, a ampla defesa, a

publicidade, bem como a distribuição das funções de acusar, defender e julgar entre
órgãos distintos.

 Obs.: O CPP contém diversos dispositivos inquisitoriais, incompatíveis com o

atual regramento constitucional. Cada ordenamento jurídico pode criar seu
próprio sistema, mas há um limite para incongruências – o processo penal
brasileiro não pode se distanciar muito dos demais ordenamentos jurídicos do
ocidente. Atualmente, é impossível entender o processo penal sem análise da
 jurisprudência, na medida em que os tribunais vêm adequando o CPP ao texto
constitucional, dado seu anacronismo. PETER HARBELE: o direito constitucional
atual é um produto cultural do ocidente, não limitado a cada país.

Sistemas:
a) inquisitório: as funções de acusar e julgar estão concentradas em um
mesmo sujeito processual – busca da verdade real – perda da imparcialidade – “quem
procura sabe o que quer encontrar” – Direito Canônico: “Quem tem um juiz como
acusador precisa de Deus como advogado”; o réu é tratado como objeto e não como
um fim em si mesmo; o juiz atua desde a investigação, iniciando-se o processo desde a
“notitia criminis”. (Pacelli)
b) acusatório: na Inglaterra feudal começa a divisão entre acusador e julgador
– a busca da verdade se dá não pela pesquisa, mas pelo debate – a França, berço do
sistema jurídico ocidental, adotou o sistema inquisitorial – atualmente, a maior parte
dos ordenamentos jurídicos mundiais adota o sistema acusatório – mesmo na França,
atualmente o sistema inquisitorial é adotado em uma quantidade mínima de casos –
STF: o ponto definidor do sistema acusatório é a proibição do juiz produzir prova pré-
processual – No direito comparado, a capitulação da denúncia define a competência,
mas no Brasil a capitulação pode ser alterada pelo juiz para fins de definição de
competência (STF) – O sistema acusatório prima pela divisão das funções de acusar e
julgar, e acusar não é apenas denunciar: quando o MP pede absolvição – Argentina: o
juiz só pode absolver (acusatório puro); Brasil: o juiz pode condenar – Parte da
doutrina entende que as regras dispostas nos artigos 384 e 385 são resquícios do
sistema inquisitório em nosso ordenamento – No direito comparado o recebimento da
denúncia é causa de suspeição, no Brasil é causa de prevenção – No Brasil adota-se o
sistema acusatório flexível ou não ortodoxo (contraponto ao sistema acusatório puro),
no qual o magistrado não é mero expectador estático da persecução; Sob um viés
constitucional, deve-se tomar cuidado com a extensão dada ao “princípio da busca da
verdade real” pelo juiz criminal, sob pena de transformá-lo num juiz inquisidor,
substituto da acusação, isto é, referida busca pela verdade real deve se limitar ao
esclarecimento de questões duvidosas sobre material já trazidos pelas partes (Pacelli).
Nesse sistema, para o processo penal o réu é um fim em si mesmo e não mero objeto
(Caderno LFG).
c) misto ou acusatório formal: origem francesa – juiz de instrução e juiz
julgador – três fases: 1) investigação preliminar: polícia judiciária; instrução
preparatória: juiz de instrução; julgamento: apenas nesta última fase há contraditório e
ampla defesa.
Doutrina: Pacelli – Sistema Acusatório – “nada há na CR/88 que exija a
instituição de um juiz para a fase de investigação e outro para a fase de processo. Seria
o ideal como consta, aliás, do Projeto de Lei n. 8045/11, elaborado por uma comissão
de juristas que tivemos a honra de integrar, na condição de Relator-geral (o chamado
juiz das garantias). Mas, não se trata de imposição constitucional.” Nesse ponto, Pacelli
entende que, embora haja prevenção no caso do juiz decidir alguma questão de
conteúdo jurisdicional antes da ação penal, sua imparcialidade estaria comprometida.

Princípios Constitucionais Processuais:

Princípio da Presunção de Inocência
(origem na Revolução Francesa, na Constituição Francesa) ou Não-Culpabilidade
(origem fascista – Celso de Mello no STF utiliza essa terminologia) ou Princípio do
Estado de Inocência:

Regra de tratamento: ninguém será tratado como culpado (artigo 5 o, CF). EXEMPLOS:
processo ou IP em andamento não podem ser considerados como antecedentes
criminais antes do trânsito em julgado (STF).

Regras probatórias:
 O ônus de provar cabe à acusação;
 O réu não está obrigado a provar a sua inocência, é a acusação que tem que
provar a responsabilidade;
 A responsabilidade do réu exige decisão judicial, por isso, as provas policiais
orais não podem servir de embasamento exclusivo para a condenação do réu.
 Não existe presunção de veracidade dos fatos narrados, leia-se, não existe
confissão ficta no processo penal, nem sequer quando o acusado não contesta
os fatos descritos na peça acusatória.

O correto é falar em princípio da presunção de inocência não princípio da não-

culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se
conformava a ideia de que o acusado é inocente).

Trata-se de princípio consagrado (em parte) no art. 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido
declarada culpada por sentença transitada em julgado. Encontra previsão jurídica
desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão.

Presunção relativa: não há dúvida que o princípio da presunção de inocência tem

caráter relativo. Leia-se: admite prova em sentido contrário. O órgão acusador pode (e
deve, quando o caso) fazer prova de que o acusado é culpável.

O acusado pode ser preso durante o processo, apesar de ser presumido inocente?
Sim, pode o acusado ser preso durante o processo, desde que o juiz fundamente a
necessidade concreta da prisão cautelar. Ela não fere nenhum princípio constitucional
se devidamente fundamentada em fatos concretos reveladores da necessidade
imperiosa da medida restritiva (para atendimento de prementes fins processuais).

É em razão de tal princípio que “o nome do réu só poderá ser lançado no rol dos
culpados” após sentença condenatória transitada em julgado.

O STF, em julgamento de caso concreto e após em julgamento de ADI, decidiu

que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não ofende o
princípio constitucional da presunção de inocência.
 O mesmo não pode se dizer das penas restritivas de direitos, tendo o STJ
fixado o seguinte entendimento: Não é possível a execução da pena
RESTRITIVA DE DIREITOS antes do trânsito em julgado da condenação.

Obs.: em um primeiro nível a presunção de inocência é regra de julgamento,

distribuição do ônus probatório – in dubio pro reo.

Princípio da Imparcialidade:
O juiz para ser imparcial deve ter garantida a sua independência: independência
funcional (é a independência interna dentro da própria magistratura, o juiz decide
como achar melhor) e independência política (é a independência frente aos demais
Poderes, constituídos – Legislativo e Executivo – e fáticos – imprensa, por exemplo).
OBS.: A súmula vinculante afetaria a independência do juiz? (LFG entende que é
inconstitucional).

Não há jurisdição sem imparcialidade. O juiz deve ser imparcial, neutro em relação às
partes (Prof. Pedro Taques entende que nenhum ser humano é neutro, ou seja,
desprovido de valores; para ele, o juiz deve ser imparcial, não tendo interesse na causa
a ser julgada – Caderno LFG). Havendo dúvida fundada sobre a parcialidade do juiz,
cabe exceção de suspeição. Cabe também exceção no caso de impedimento ou de
incompatibilidade (arts. 252, 254 e 112 do CPP).

Tanto o impedimento quanto a suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz,
afastando-se voluntariamente de oficiar no processo e encaminhando-o ao seu
substituto legal.

Princípio da Igualdade ou Paridade de Armas ou Part Condititio:

O princípio determina um tratamento igualitário às partes. Deve ter uma igualdade
material, ou seja, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas
desigualdades. A Lei pode fazer distinções, desde que justificadas (concepção
valorativa – princípio da igualdade) Ex.: prazo em dobro para Defensor Público (o MP
não tem o prazo em dobro para recorrer).

O parecer do Procurador de Justiça, na segunda instância, não representa violação ao

princípio da igualdade das partes na medida em que à defesa seja conferida a
possibilidade de apresentar memoriais. Na prática esses memoriais são admitidos (e,
são, na verdade, quase que necessários: exatamente para se fazer a contradição com o
parecer do MP). Esse entendimento ainda vem prevalecendo. Não obstante isso,
atualmente está em debate saber se a sustentação oral do MP após a sustentação oral
da defesa ofende, ou não, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Isto está
expresso no informativo 449/STF, a saber: “Ocorre que, durante a sessão de
julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentação oral antes do Procurador-
Geral (custos legis), sendo tal fato alegado em questão de ordem, (1ª corrente)
rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda instância, atua apenas como
fiscal da lei. (...) (2ª corrente – prevaleceu) O Min. Cezar Peluso, relator, deferiu o writ
para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que outro se
realize, observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar
sustentação oral, somente fazê-lo depois do representante do Ministério Público.
Entendeu que, mesmo que invocada a qualidade de custos legis, o membro do
Ministério Público deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da
sustentação oral da defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do
procedimento tipificado na lei, como concretização (...). Em conclusão de julgamento
o plenário do STF concedeu a ordem por entender que a manifestação da defesa
deveria ser posterior à da acusação, em atenção às regras do contraditório e ampla
defesa, elementares do devido processo legal.” HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso,
21.11.2006. (HC-87926)

Paridade de armas X estado de inocência e princípio da oficialidade:

A justificativa para o aparente desequilíbrio da paridade de armas no direito processual
penal decorre, sobretudo, do princípio constitucional do estado de inocência, sendo
preferível um culpado impune do que um inocente preso. Decorre, ainda, do
reconhecimento histórico de abusos e erros judiciários quando do julgamento de
acusado. O aparato de persecução penal, em regra, é muito mais forte que a defesa do
réu, sendo necessário, para equilibrar a balança e conferir isonomia material, um
conjunto de regras que sirvam de escudo aos direitos fundamentais da pessoa acusada.

Parte da doutrina assevera que o princípio da paridade de armas é mitigado pelo

princípio da oficialidade, uma vez que a acusação conta com o apoio do Estado para
execução de seus atos. Assim, para tentar estabelecer a igualdade substancial, há
algumas prescrições legais, como proibição de revisão pro societate, daí que, ao lado
da isonomia formal entre as partes, assegurada por diversas regras processuais penais
-a exemplo da resposta preliminar à acusação (art. 396-A. CPP), da oportunidade do
acusado para falar sempre por derradeiro em sede de debates orais finais ou
memoriais, da oportunidade para ambas as partes apresentar razões e contrarrazões a
recursos, o Código de Processo Penal e leis extravagantes impõem a existência de
defesa técnica ao acusado por advogado/defensor- não bastando a autodefesa-, com
formas de solucionar deficiência ou ausência de defesa. Ademais, o princípio do favor
rei possibilita interpretação mais favorável ao acusado quando existente dúvida (art.
386, CPP) ou para fins de desempate quando de julgamento por órgãos colegiados.

Princípio do Contraditório:
Art. 5º, LV, CF – é garantia de participação, enquanto a ampla defesa é garantia de
reação - é a possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária. O
pressuposto lógico é o direito de ser informado. Consagrado na CF, por ele há a
igualdade de partes e toda prova permite uma contraprova, ele é inerente à acusação
e à defesa. Trata-se da capacidade de influir em processo com repercussão na esfera
jurídica do agente. Está consagrado no Pacto de São José da Costa Rica (convenção dos
direitos humanos). Esse princípio consiste na dialeticidade (tese, antítese e síntese).
Exige a bilateralidade e a igualdade formal e material entre as partes.

O IP não é processo, é procedimento, não há litigante ou acusado, trata-se de

indiciado; a possibilidade de consulta dos atos pelo advogado não coloca a natureza
contraditória ao IP. Vale aqui salientar que a nova lei de falências acabou com o
inquérito judicial, cuja presidência era do juiz; tal modalidade deixou de existir e agora
 o inquérito para apurar crimes falimentares é policial, de natureza inquisitiva (vide art.
187, da Lei 11.101/2005).
Atualmente, o interrogatório é um ato com contraditório, em decorrência de mudança
legislativa de 2003.
Há duas espécies de contraditório:
 contraditório direto ou imediato – é o praticado no ato. EXEMPLO: oitiva de
testemunha, que pode ser contraditada na hora.
 contraditório mediato ou diferido – é o contraditório adiado ou postergado.
EXEMPLO: interceptação telefônica, somente se toma ciência depois,
oportunidade na qual pode ser exercido o contraditório.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas. – Hipótese em que há contraditório no inquérito. - Hipótese
em que há contraditório no inquérito, DIFERIDO.

Pressuposto do contraditório: é o direito de ser informado da acusação e de todos os

atos processuais. Aliás, o direito de ser informado é direito de dupla via (as duas partes
devem sempre ser informadas de todos os atos processuais).

Não deve ser assegurado ao réu apenas o direito à informação e uma reação. Ainda
que o acusado não queira opor-se, é imposto a obrigatoriedade de assistência técnica
de um defensor.

Contraditório e ampla defesa: é o contraditório que fundamenta a existência da

defesa, isto é, que a torna possível. Por força do princípio da ampla defesa, por seu
turno, quer a CF que ela seja plena, a mais abrangente em cada caso concreto. Em
outras palavras: a defesa precisa ser efetiva. O contraditório torna a defesa possível; a
ampla defesa a transforma em efetiva (em defesa plena). Os princípios do
contraditório e da ampla defesa são complementares. Aqui julgo importante trazer as
diferenças entre esses dois princípios, segundo Eugênio Pacelli, a saber: “Embora
ainda se encontrem defensores da ideia de que a ampla defesa vem a ser apenas o
outro lado ou a outra medida do contraditório, é bem de ver que semelhante
argumentação peca até mesmo pela base. É que, sob a perspectiva da teoria do
processo, o contraditório não pode ir além da garantia de participação, isto é, a
garantia de poder a defesa impugnar toda e qualquer alegação contrária a seu
interesse, sem, todavia, maiores indagações acerca da concreta efetividade com que se
exerce aludida impugnação. Enquanto o contraditório exige a garantia de
participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva
desta participação, sob pena de nulidade, também quando prejudicial ao acusado”
(Curso de Processo Penal, 3ª ed. – 3ª tiragem, p. 24).

- Contraditório e ampla defesa:

 Contraditório: ciência.

 Ampla defesa: exercício.

  Contraditório é a possibilidade que se confere ao réu de conhecer, com exatidão,
todo o processo e, em conseqüência de tal ciência, contrariá-lo (produzir provas)
sem nenhuma limitação (ampla defesa). A ampla defesa é um consectário do
contraditório.
 A citação é um desdobramento lógico da garantia do contraditório e ampla
defesa. A citação é um ato de cientificação (contraditório - ciência da acusação) e
um chamamento para se defender (ampla defesa).

O princípio do contraditório não se aplica à fase do inquérito policial, segundo a

majoritária doutrina. Por essa razão é que a condenação não pode ser proferida com
base em provas exclusivamente colhidas durante o inquérito, em razão da ausência de
contraditório. Tampouco se admite contraditório no interrogatório policial. É bem
verdade que o art. 6º do CPP manda aplicar o art. 185 e ss. do CPP no que diz respeito
ao interrogatório. Interpretação sistemática e lógica nos conduz, entretanto, a não
aceitar o contraditório na fase policial, que é regida pelo princípio inquisitivo.
ATENÇÃO: legislação recente de 2016 garante ao advogado acesso aos autos do IP,
sendo exigido procuração somente na hipótese de sigilo. – a assistência de
investigados no decorrer do inquérito policial passa a ser  obrigatória em atos de
interrogatórios, depoimentos e de quaisquer outros que decorram direta ou
indiretamente destes. É permitida a apresentação de razões e quesitos. A ausência de
assistência acarretará nulidade absoluta;

A doutrina sustenta que em caso de emendatio libelli que torne o tipo penal mais
gravoso, deve-se dar oportunidade de contraditório ao réu.

STF: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não
transcreva a denúncia ou a queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia. Não viola
o princípio do contraditório.

Princípio da Ampla Defesa:

Art. 5º, LV, CF – Garantia de REAÇÃO. Torna a defesa real, efetiva e concreta. O réu tem
o direito de ser pessoalmente citado da acusação contra si (Pacto de São José da Costa
Rica), é indispensável para condenação; A ele deve ser dado um prazo razoável para
defesa que a jurisprudência estabeleceu em 81 dias, que não está previsto em lei. A
única regra expressa está no artigo 8º da lei 9.034/95 (organizações criminosas – 81
dias para réu preso e 120 dias para réu solto). A questão da razoabilidade do prazo
também está prevista no Pacto de São José da Costa Rica. No júri, é garantida a
PLENITUDE de defesa em conceito maior do que a amplitude da defesa. O juiz
presidente pode destituir o advogado que não esteja exercendo corretamente a defesa
do réu.

Esse princípio manifesta-se em duas vertentes:

1. DEFESA TÉCNICA realizada pelo advogado; - IRRENUNCIÁVEL
2. AUTODEFESA ou DEFESA MATERIAL exercida pelo próprio acusado, que se
apresenta em 03 contextos: (RENUNCIÁVEL)
 i. Direito ao interrogatório;
ii. Direito à presença nos atos processuais e
iii. Direito às vias recursais.

DIREITO DE A DEFESA FALAR POR ÚLTIMO – essa é a regra. Há exceção importante no

caso em que a defesa fala primeiro: no momento da recusa peremptória de jurados.

DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAR-SE – assegurado pelo princípio da “nemo tenetur

se detegere”. Esse direito consiste nos seguintes aspectos:
 Direito de ficar calado;
 Direito de não se declarar contra si mesmo;
 Direito de não confessar;
 Direito de não praticar nenhum comportamento ativo incriminatório. EXEMPLO:
direito de não participar da reconstituição do crime. Nada impede a exigência
do acusado em comparecer ao procedimento investigatório de
reconhecimento de pessoas, no qual sua postura é meramente passiva,
submetendo-se, ao lado de outras pessoas, ao crivo dos “reconhecedores”.
(Caderno LFG)

Obs.: o início da suspeita deve dar ensejo aos avisos sobre o direito ao silêncio
(“Miranda warnings”- Aviso de Miranda). Nos EUA só são protegidos os elementos
orais – o réu não é obrigado a testemunhar contra si mesmo – mas se decide falar
deverá dizer a verdade, sob pena de caracterização do crime de perjúrio.

A defesa material ou autodefesa é DISPENSÁVEL, já a defesa técnica é INDISPENSÁVEL.

O defensor pode apelar mesmo contrariamente ao interesse do réu, em atenção ao
primado da defesa técnica.

No DPP, o acusado tem o direito de recorrer, possuindo a legitimidade e a CAPACIDADE

POSTULATÓRIA, sendo que as razões do recurso serão elaboradas pelo advogado, que
também tem legitimidade para recorrer, inclusive, com súmula do STF. “Artigo 577. O
recurso poderá ser interposto pelo MP, ou pelo QUERELANTE, ou pelo RÉU, seu
PROCURADOR ou seu DEFENSOR. STF, Súmula 705. A renúncia do réu ao direito de
apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta.”

Essa colidência de vontades de recorrer entre o advogado e o acusado, há duas

correntes:
1. defende que prevalece a vontade do advogado sobre a do acusado, sob o
fundamento de que ele estaria mais aparelhado tecnicamente para dar um
parecer sobre a possibilidade ou não de obtenção de êxito e de cabimento
(POSIÇÃO SUMULADA PELO STF);
2. afirma que é a vontade do acusado que deve prevalecer, já que ele é quem vai
sofrer os efeitos da condenação e o fato de não existir reformatio in pejus
evitaria qualquer outro prejuízo com o recurso.
O INTERROGATÓRIO tem natureza mista, ora funciona como meio de defesa, ora como
meio de prova. EXEMPLO: se o acusado permanecer calado, o interrogatório não
poderá ser utilizado como meio de prova – o silêncio não pode ser usado em seu
desfavor. Como na Lei 9099/95, em seu artigo 81, caput, o interrogatório, também no
processo penal ordinário, passou a ser o último ato da audiência una de instrução,
realçando assim a natureza do meio de defesa.

A defesa deve ser EFETIVA (artigo 261, CPP). Se o réu estiver indefeso, mesmo que por
advogado constituído, o juiz deve anular todo o processo e nomear um dativo.

Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo
para o réu”.

Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a
iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro
defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado não o
constitui).

Defesa ampla, em suma, envolve: (a) autodefesa; (b) defesa técnica; (c) defesa efetiva e
(d) defesa por qualquer meio de prova (inclusive por meio de prova ilícita, que só é
admitida pro reo, para comprovar sua inocência).

Não existe defesa técnica (muito menos ampla) durante a investigação, que é a fase
administrativa da persecutio criminis. Mas isso não impede que o suspeito ou indiciado
(ou mesmo a vítima) venha requerer provas (CPP, art. 14), que serão deferidas ou
indeferidas pela Autoridade Policial, conforme o caso.

Assistência jurídica do Estado: implica o dever de o Estado proporcionar a todo

acusado hipossuficiente a mais completa defesa, seja orientando-o para a defesa
pessoal (autodefesa), seja prestando a defesa técnica (efetuada por defensor),
disponibilizando, para essa finalidade, assistência jurídica integral e gratuita aos
necessitados (CF, art. 5º, LXXIV).

Caso haja confronto entre as teses de defesa, deve prevalecer, segundo a doutrina
majoritária, a tese que beneficiar (ou que mais beneficiar) o acusado, independente de
ser proposta pelo defensor técnico ou pelo próprio acusado.

A ausência de oferecimento de alegações finais pela defesa enseja nulidade? Há

divergência: segundo jurisprudência do STF padece de nulidade absoluta o processo
penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de
apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória,
lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta.

A defesa técnica, de outro lado, tem que ser exercida por quem tem habilitação
técnica. Estagiário não pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário
praticar alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado. E se houver absolvição com
trânsito em julgado? Nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe
revisão criminal pro societate.

STF - HC 94542:
A jurisprudência do STF está alinhada no sentido de não constituir cerceamento de
defesa o indeferimento de diligências requeridas pela defesa, se forem elas
consideradas desnecessárias pelo órgão julgador, a quem compete a avaliação da
necessidade ou conveniência do procedimento então proposto. Asseverou-se,
ademais, que a decisão a qual indeferiu a oitiva de testemunha da defesa está
amplamente motivada, não cabendo a esta Corte substituir o juízo de conveniência da
autoridade judiciária a respeito da necessidade ou não dessa oitiva.

Princípio da Demanda, Princípio da Iniciativa das Partes ou Princípio da Ação:

Ne procedat iudex ex officio ou Nemo iudex sine actore - art. 129, I, CF: o juiz não pode
iniciar o processo penal, ou seja, não pode agir “ex officio”, sempre depende de
iniciativa da parte, não se recepcionando os dispositivos em sentido contrário.
O fundamento do princípio de que o juiz não age de ofício é o PRINCÍPIO
ACUSATÓRIO (é o princípio que define e distingue as funções processuais, sendo que
um não pode cumular as funções do outro: quem acusa é o MP, quem defende é o
advogado, quem julga é juiz, quem investiga é polícia).
Mas atenção! O juiz pode conceder habeas corpus de ofício; pode determinar prisão
preventiva de ofício no curso do processo; pode revogar a prisão desnecessária de
ofício dentre outras medidas.

Princípio da Oficialidade da Ação Penal Pública:

Os órgãos incumbidos da persecução penal não podem ser privados. Sendo pública a
função penal, a pretensão punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes públicos.
À frente da investigação e da acusação devem estar órgãos oficiais, respectivamente,
autoridade policial e MP. Mas a investigação pode ser feita por autoridades não
policiais, que podem presidir a investigação: crime por juiz, por promotor, no recinto
do Senado.

 Investigação por órgãos do Ministério Público: há casos (ECA e Estatuto do

Idoso) com expressa autorização legal. Nas demais hipóteses, a jurisprudência
se inclina em admitir a investigação, com base nos seguintes argumentos: o
MP pode dispensar o inquérito policial para oferecer denúncia; teoria dos
poderes implícitos, decorrentes da competência exclusiva para dar início à
ação penal (art. 129, I, da CF); a investigação não ser atividade exclusiva da
polícia (art. 4, § único, do CPP); o MP não pode presidir inquérito policial.

 Em junho de 2013, a PEC 37, que previa a exclusividade da atividade

investigatória para as autoridades policiais, foi rejeitada pela Câmara dos
Deputados.
Dizer o Direito:
O STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para promover, por
autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que
essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros que podem ser a seguir
 listados:
1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos
investigados; 
2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e
praticados por membros do MP;
3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição,
ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder
Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica,
quebra de sigilo bancário etc.);
4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos
advogados;
5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa”);
6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;
7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente
controle do Poder Judiciário.
A tese fixada em repercussão geral foi a seguinte: “O Ministério Público dispõe
de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,
investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias
que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do
Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se
acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, art. 7º,
notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade
— sempre presente no Estado democrático de Direito — do permanente
controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14
da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição.”

Nos crimes de responsabilidade, qualquer cidadão pode oferecer denúncia. Há quem

defenda que se trata de uma AÇÃO POPULAR PENAL, mas grande parte da doutrina
está se manifestando no sentido de que não se trata de crime, mas meras infrações
político-administrativas, já que a pena é o IMPEACHMANT (afastamento de cargo) e
não restrição de direito ou privativa de liberdade. Assim, não temos esse tipo de ação
em nosso país.

Os órgãos encarregados da persecução penal (polícia judiciária, ministério público,

juízes) são, em regra, oficiais. Mas isso não significa que não possa haver investigação
privada (dentro de certos limites), inclusive na ação penal pública. Porém, nesse caso,
tudo que for apurado depois é entregue ou à Polícia ou ao Ministério Público. Ou
servirá de base para a ação penal privada (promovida pela vítima). Dizer que se possa
fazer investigação privada, de qualquer modo, não significa que o particular possa
praticar atos privativos da autoridade policial (indiciamento, interrogatório etc.).
A doutrina e jurisprudência do STF entendem, inclusive, que, no caso de crimes
praticados contra vítimas indeterminadas ou sem personalidade jurídica, como os
crimes contra a Sociedade ou a Saúde Pública, não é possível a ação penal privada
subsidiária da pública (Ação Penal Popular subsidiária), vale dizer, caso o MP não
ofereça denúncia contra alguém que praticou o delito de tráfico de entorpecentes, não
fica o particular autorizado a substituir o parquet no ajuizamento da ação penal
cabível, sob pena de se instaurar um regime de vingança privada. (Caderno do LFG)

Parte da doutrina assevera que o princípio da paridade de armas é mitigado pelo

princípio da oficialidade, uma vez que a acusação conta com o apoio do Estado para
execução de seus atos.

Princípio da Oficiosidade:
Os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder de ofício, não devendo
aguardar provocação de quem quer que seja, ressalvados os casos de ação penal
privada e de ação penal pública condicionada.

Princípio da Verdade Real ou Material:

Ao contrário do que ocorre com a verdade formal, em que o juiz depende, na
instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que
fundamentará sua decisão, contentando-se, portanto, com as provas produzidas pelas
partes, diz-se que no processo penal se adota o princípio da verdade real, em que é
dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa das partes na colheita do material
probatório, esgotando todas as possibilidades para alcançar a verdade real dos fatos,
como fundamento da sentença. Não obstante esse princípio, a doutrina não nega que,
por mais livre que seja a investigação das provas por parte do julgador, a verdade
alcançada sempre será formal.
Os interesses são indisponíveis no processo penal e por isso o juiz deve buscar a
verdade real nos autos; quando as partes forem inertes o juiz vai buscar provas de
ofício, para embasar o seu julgamento, inclusive, em 2º grau. Alguns autores (do que
discorda NUCCI) entendem que se trata de um resquício de sistema inquisitório, esse
poder do juiz, diante da inércia das partes. No DPP, não existem limites de forma e de
vontade de que existem no DPC.
Entretanto, não se trata de um princípio absoluto, já que sofre algumas limitações,
especificamente em relação à aplicação de outros princípios: PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-
INCRIMINAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO e PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.
No processo penal importa descobrir a realidade (a verdade) dos fatos. Para isso, o juiz
conta com poder de iniciativa complementar de provas, nos termos do art. 156.
Exceções: há situações em que a lei confere ao juiz poder total de investigação, o que
é de constitucionalidade duvidosa. Exemplo: crimes falimentares antes da nova lei de
falências; antes o inquérito era dirigido pelo juiz, agora se trata de inquérito policial
normal (art. 187, Lei 11.101/05). Outro exemplo seria o art. 3º, da Lei 9.034/95 (crime
organizado); aqui o STF entendeu que se tratava de dispositivo já revogado, em parte
(sigilo bancário e financeiro), e, por outro lado, inconstitucional (em outra parte =
sigilo fiscal e eleitoral) (ADI 1570), justamente porque importava em violação ao
princípio da imparcialidade do julgador, bem como do sistema acusatório.
Importante mencionar que, apesar de vigorar o princípio da verdade real, este
encontra limites nas provas ilícitas, uma vez que a CF e o CPP estabelecem que “são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. ” Assim, ainda que as
provas tratem da verdade real, o legislador vedou sua utilização.

STF – ADI 1570:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI
COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO
IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE
DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE
INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS
POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar
105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos
sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações
criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a
dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de
documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo
magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação
ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições
conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e §
2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a Constituição
reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública:

A autoridade policial tem que instaurar inquérito policial, não tendo poder
discricionário para decidir se investigará ou não, desde que existentes indícios de
autoria e materialidade.
O MP é obrigado a oferecer a APP INCONDICIONADA (art. 24, CPP), quando há a JUSTA
CAUSA, que consiste no FUMUS BONI IURIS ou FUMUS COMISSI DELICTI, ou seja,
quando há prova do crime e indícios de autoria.

Exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal pública:

 transação penal (Lei no. 9.099): Hipótese em que o

Ministério Público faz acordo com o autor do fato, em lugar de denunciá-lo. Faz uma
proposta de sanção alternativa. Aqui se fala no princípio da oportunidade
regrada/obrigatoriedade limitada (ou da discricionariedade regrada). Talvez melhor
fosse utilizar a expressão obrigatoriedade mitigada, porque, no fundo, o MP, na
transação penal, continua obrigado a agir (a fazer a proposta), quando presentes os
requisitos legais.
 delação premiada - plea bargaining (instituto clássico da
common law, que consiste no acordo entre o MP e o investigado): O suspeito
“entrega” informações preciosas e, em troca, arquiva-se o seu caso. Na nova Lei de
Drogas (11.343/06) há o art. 41 que trata do réu colaborador, o qual poderá ser
beneficiado com a redução da pena. A Lei nº 8.072/90 também acrescentou
previsão semelhante no artigo 159, § 4º, do CPB (extorsão mediante sequestro).
  acordo de leniência – previsto para os crimes contra a
ordem econômica – se o réu colaborar, o MP pode deixar de denunciar (o art. 87 da
Lei 12.529 estabelece que, nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei
8.137/90, e nos demais crimes relacionados à prática de cartel, tais como os
tipificados na Lei 8.666 e o art. 288 do CP, a celebração do acordo de leniência
determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da
denúncia, sendo que, cumprido o acordo, extingue-se a punibilidade).
 quando o fato é só formal ou aparentemente típico,
porém, não materialmente: Exemplo: casos de absoluta insignificância (princípio da
insignificância – mínima non curat praetor), adequação social, ausência da
imputação objetiva da conduta ou do resultado, inocorrência de resultado jurídico
relevante etc.. O fato aparentemente típico só pode ser citado como exceção ao
princípio da obrigatoriedade da ação penal pública quando enfocada a tipicidade no
sentido formal. Aceitando-se a tese da atipicidade material, não há dúvida de que
não se trata de exceção. O fato atípico jamais pode ser objeto de processo penal.
Aqui, na verdade, não há exceção ao referido princípio, porque não há tipicidade,
portanto, não se fala em conduta criminosa.

O MP também não tem discricionariedade para decidir a acusação, é obrigado a acusar,

desde que haja prova da materialidade e indícios da autoria. (art. 24, CPP). Princípio
oposto: é o da oportunidade, que vigora na ação penal privada (a vítima, na ação
penal de iniciativa privada, ingressa com a ação penal se quiser).

O MP não pode dispor da ação penal e a autoridade policial não pode encerrar o IP.
Para o STF, o MP não pode desistir do recurso no momento da apresentação das
razões, porque decorre da obrigatoriedade da ação penal. Não é outra a dicção do art.
576, do CPP.

Não comparecimento do réu à audiência de conciliação no Juizado Especial. O juiz

designa a audiência de instrução após a denúncia, a essa audiência o réu comparece,
ou seja, depois da denúncia, ainda assim, o MP pode propor a transação, com nítida
disposição da ação penal. Esse entendimento decorre do art. 79, da Lei 9.099/95,
segundo o qual poderá ser feita a proposta caso antes ela não tenha ocorrido. O
mesmo ocorre com a possibilidade de disposição da ação penal, já que depois do
oferecimento da denúncia, quando for pedida a suspensão do processo.

Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública:

O art. 42 do CPP diz que iniciado o processo o Ministério Público não poderá dispor da
ação penal, ou seja, não pode abrir mão da persecução penal já em andamento.
Mas pode pedir absolvição do acusado nas alegações finais? Sim (porque, afinal,
acima de tudo, o MP atua como custos legis – CPP, art. 385). O MP também não pode
desistir de recurso que ele interpôs (CPP, art. 576).
Exceção: suspensão condicional do processo - Lei 9.099/95. Nesse caso o MP denuncia
e ao mesmo tempo propõe a suspensão do processo, desde que o crime tenha pena
mínima não superior a um ano - esse patamar mínimo de um ano não se alterou com a
Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de menor potencial ofensivo para dois anos.
Note-se que o presente princípio decorre do princípio da obrigatoriedade e vigora
inclusive na fase do inquérito, conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo
Penal, o qual dispõe que a autoridade policial não poderá arquivar os autos do
inquérito.
No caso de ação penal de inciativa privada, o querelante pode desistir da ação, perdoar
ou renunciar ao direito de queixa. Desse modo, vigora o princípio da disponibilidade.

Princípio da Oportunidade e da Disponibilidade da Ação Penal Privada:

Ao contrário do que ocorre com a ação penal pública, a ação penal privada se
submete ao princípio da oportunidade, segundo o qual é a vítima quem tem total
disponibilidade na propositura ou não da ação penal. Como decorrência disso, admite-
se a renúncia ao direito de queixa, por exemplo.
O princípio da indisponibilidade não tem aplicação na ação penal privada (onde é
possível o perdão da vítima). Na ação penal pública condicionada é mitigado, uma vez
que é admissível a retratação da representação antes do oferecimento da denúncia
(CPP, art. 25, interpretação a contrario sensu).

Princípio da Indivisibilidade da Ação Penal:

Previsto no art. 48, do CPP. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação.
Não pode, porém, escolher dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa
todos, ou não processa nenhum. Caso haja propositura contra apenas parte dos
agentes, há renúncia tácita no tocante aos não incluídos, o que acarreta a extensão a
todos nos termos do art. 49, do CPP. A queixa deve ser rejeitada. Não se fala em tal
princípio no tocante à ação penal pública, porque, para esta, aplica-se o princípio da
obrigatoriedade (o MP, de acordo com os elementos de informação colhidos, pode
optar por denunciar apenas um dos réus, deixando para denunciar os demais num
momento posterior, caso haja sucesso na colheita de outros elementos de informações
suficientes para fundamentar a denúncia. (Caderno do LFG e jurisprudência do STF e
STJ)

Princípio do Impulso Oficial:

Uma vez iniciado o processo, cabe ao magistrado impulsionar a ação para que
ocorra todos os atos processuais, impulsionando o andamento do feito.

Princípio da Motivação das Decisões

Decorrência expressa da Constituição Federal, artigo 93, inciso IX, o juiz é livre
para decidir, desde que o faça motivadamente, sob pena de nulidade insanável. No
processo penal, adota-se o princípio do livre convencimento do juiz.

 Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. – Há
contraditório diferido.
 Motivação per relationem: caracteriza-se pela utilização da ratio decidendi da
instância inferior ou pelo MP na fundamentação da decisão proferida. Os tribunais
admitem a referida prática.

Princípio da Publicidade:
Artigo 792, CPP – a publicidade deve ser ampla e para todos; mas, em casos
excepcionais o juiz pode limitar a publicidade dos atos processuais, visando à
preservação da intimidade da vítima, desde que haja motivação. Existem alguns
procedimentos cautelares nos quais não existe publicidade ampla (escuta telefônica),
para preservar a dignidade da pessoa humana. O art. 792, §1, do CPP, prevê o sigilo se
da publicidade do ato puder ocorrer escândalo, inconveniente grave ou perigo de
perturbação da ordem.

A publicidade por ser limitada por norma infraconstitucional, eis que a CF permite: “,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos”...

Existe a publicidade restrita e publicidade popular. Na primeira, os atos são públicos só

para as partes e seus procuradores, ou para um número reduzido de pessoas. Na
segunda, como se infere dos arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF, todos podem ter acesso ao
processo.

Muito discutida tem sido a questão da possibilidade de os advogados terem

acesso aos autos de inquérito policial que estão sob o pálio do sigilo. Tem-se uma
situação de conflito entre o art. 20, do CPP, e o Estatuto da Advocacia (art. 7º, XIV). A
orientação mais recente dos nossos Tribunais Superiores é no sentido de se admitir o
acesso inclusive nos inquéritos que correm em sigilo, devendo ser observado os termos
da súmula vinculante 14 do STF.
É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO
AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM
COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO
DIREITO DE DEFESA.

Interessante notar que apenas o advogado dos investigados pode ter acesso aos autos
de investigação sigilosa. Tal direito não se estende aos advogados de eventuais
testemunhas, conforme vem sendo decidido de forma reiterada pela magistratura
federal de 1º grau, considerando que os processos de natureza sigilosa podem conter
informações pessoais dos investigados que seriam indevidamente devassadas por
pessoas estranhas ao objeto da investigação.

Em relação ao Júri, houve quem defendesse que a SALA SECRETA não teria sido
recepcionada pela CF/88, por violar o princípio da publicidade. Esse entendimento não
vingou, na medida em que, a sala secreta é mecanismo para preservação do animus
dos jurados, para que eles não votem em confronto com os acusados, seus parentes,
vítimas e etc.
A EC/45 trouxe alterações ao inciso IX, do artigo 93, CF/88: “todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, EM CASOS NOS QUAIS A PRESERVAÇÃO
DO DIREITO À INTIMIDADE DO INTERESSADO NO SIGILO NÃO PREJUDIQUE O
INTERESSE PÚBLICO À INFORMAÇÃO”.

O DPP é público, mas, com algumas exceções quando o juiz decretar o sigilo do
processo. EXEMPLOS: estupro de crianças. O IP é SIGILOSO. Dignidade Sexual, etc.

Este princípio não é absoluto, pois é possível restringir a publicidade do processo em

casos especiais (cf. art. 792 do CPP, parágrafo 1º).

Princípio do Duplo Grau de Jurisdição:

Está previsto implicitamente na CF no ponto em que dispõe ter o réu a garantia do
direito a todos os recursos inerentes à defesa, bem como, da própria estrutura do
Poder Judiciário elaborada pela CF. Além desse fundamento, há quem defenda ser o
princípio decorrência da própria estrutura constitucional do Poder Judiciário, ao prever
os tribunais de apelação. Essa posição NÃO é pacífica, há quem diga que esse princípio
NÃO tem amparo constitucional. LFG afirma que o princípio está previsto no
ordenamento jurídico brasileiro, na Convenção Americana de Direitos Humanos, ou
seja, no Pacto de San José da Costa Rica (artigo 8o). Entretanto, há de se ressaltar que
tal norma foi recepcionada pelo ordenamento com o status supralegal, de modo que
fica fragilizada em relação às competências originárias dos Tribunais, onde não há
duplo grau de jurisdição.

O princípio sofre exceção nos casos de competência originária dos tribunais de

segundo grau. Em se tratando competência originária não há direito de apelação,
mesmo que sejam, como são, permitidos outros recursos, mas, que não são amplos
como a apelação.

Para o STF, ainda prevalece o entendimento de que o duplo grau de jurisdição não é
uma garantia constitucional, mesmo após a incorporação da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Pacto de São José) ao ordenamento jurídico brasileiro, em razão da
previsão constitucional de competência originária dos Tribunais.

Observação: a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que no caso de o

acusado ter sido absolvido em primeiro grau, mas em razão de recurso da acusação, é
condenado em segundo grau pela primeira vez, deve ser garantido recurso amplo desta
decisão, podendo rediscutir questões de fato e de direito.

Princípio do Juiz Natural:

Duas dimensões: juiz competente para o caso (art. 5º, LIII) e proibição de juízo ou
tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII). Toda pessoa somente pode ser processada por
juiz previamente investido do poder jurisdicional, decorre da vedação de criação de
tribunal de exceção (no que não se aplicam às justiças especializadas) e determina que
o juiz deve ser competente para o julgamento da ação. Tribunal ou juízo de exceção – é
o que é criado ou constituído depois do crime para julgá-lo.

No Brasil isso não é possível, mas internacionalmente há vários casos (Iugoslávia,

Ruanda, Serra Leoa) - isso está mudando em decorrência da criação do TRIBUNAL
PENAL INTERNACIONAL (TPI), que julgará os crimes praticados a partir de 08/2002.

QUESTÃO DE CONCURSO: lei nova que altera a competência, NÃO viola o princípio do
juiz natural (p.ex., Lei 9.299/96 que disse que o militar quando mata o civil
dolosamente é julgado pelo Tribunal do Júri e não pela Justiça Militar). A lei que cuida
de competência é uma lei processual, logo, tem aplicação imediata (artigo 2 o., CPP).
Mas note-se, a competência nova tem que ser para o órgão que já existe, não
podendo ser criado um órgão novo. Assim, no caso do militar, o júri já existia no Brasil
desde 1922. EXCEÇÃO: quando o caso já foi julgado em primeira instância, não pode
haver modificação de competência, jurisprudência pacífica do STF. EXEMPLO: quando
o TM/SP enviou os processos para o TJ/SP, este órgão remeteu-os de volta sob o
fundamento de que estavam julgados em primeira instância.

Réu absolvido por juiz incompetente: se essa absolvição transitou em julgado para a
acusação, nada mais será possível ser feito porque não existe revisão em favor do
Ministério Público (pro societate). Ainda que se trate de incompetência absoluta (juízo
cível que absolveu réu num processo criminal, sem ter designação).

A sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos

mesmos fatos ainda que pela justiça constitucionalmente competente, pois, ao
contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in iden como também na contramão
da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir”.
Masson afirma que entre ne bis in idem e o juiz natural, deve preponderar o ne bis in
idem, de modo a não rediscutir os mesmos fatos.

o Porém, havendo duas coisas julgadas, a primeira por juiz absolutamente

incompetente e a segunda por juiz competente, com pena mais branda,
deve ser relativizada a coisa julgada da primeira sentença, prevalecendo
a sentença nova mais favorável ao réu. Dignidade da pessoa humana.
o A vedação do bis in idem impede a imputação ao agente de um crime (e
de uma nova ação penal), cometido no contexto fático de outro delito, o
qual era desconhecido na ação penal a este correspondente.

Obs.: Juiz natural e especialização de varas – STF: não ofende o princípio do juiz
natural, pois é mera organização territorial.
Obs.: O CPP já previa o princípio da identidade física no caso do júri – agora também
prevê para o juiz – o juiz que conduzir a audiência deverá julgar a causa – vertente do
juiz natural. Não podendo ser esquecida a exceção quanto a esse princípio, por
aplicação analógica do CPC (não existe regra no CPP), isto é, no caso de impedimentos
legais do juiz da instrução, como férias, promoção e aposentadoria, haverá mitigação
daquele princípio, autorizando-se outro juiz a proferir sentença em seu lugar.

Obs.: quando se fala em competência meramente territorial, refere-se a juízo legal (não
natural), pois não há tratamento constitucional.

STF: não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de

apelação por órgão composto majoritariamente por juízes de primeiro grau
convocados. O STJ reviu seu posicionamento para seguir o entendimento do STF.

A redistribuição do feito decorrente da criação de nova vara com idêntica

competência - com a finalidade de igualar os acervos dos Juízos e dentro da
estrita norma legal - não viola o princípio do juiz natural, mormente quando
ocorre ainda na fase de inquérito policial, como na espécie. O Supremo Tribunal
Federal já se manifestou no sentido da inexistência de violação ao princípio do
juiz natural pela redistribuição do feito em virtude de mudança na organização
judiciária, uma vez que o art. 96, 'a', da Constituição Federal, assegura aos
Tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos
respectivos órgãos jurisdicionais.

Princípio do Promotor Natural:

Qual é a dimensão do princípio do promotor natural? Segundo Fernando Capez, tal
princípio também seria decorrência do art. 5º, LIII, da CF, ou seja, significa que
ninguém será processado senão pelo órgão do MP, dotado de amplas garantias
pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção e com
atribuições previamente fixadas e conhecidas. Com isso, o nosso ordenamento não
admitiria o promotor de exceção/por encomenda, melhor dizendo, não admitiria
nomeações casuísticas de membros do Ministério Público para determinados casos em
desobediência às regulamentações anteriores.

Inicialmente, depois da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/93) e Lei do MPU
(LC 105/93), parecia não haver dúvidas sobre a existência desse princípio no nosso
ordenamento jurídico. Não obstante isso, mais recentemente, parece que o STF vem
negando a aplicabilidade desse princípio, porém admitindo a sua instituição mediante
lei.

Princípio do Defensor Natural

Vedação de defensor público diverso daquele que possui previsão legal para atuar na
causa. Existem regras para escolha do defensor.

Princípio do Devido Processo Legal:

Está previsto no art. 5º, LIV, CF.
Obediência estrita às regras processuais; no Brasil, não pode haver condenação sem
processo – nulla poena sine judicio. Esse princípio possui um duplo significado: a)
ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal
e b) todas as pessoas contam com o direito de saber as regras do devido processo
legal.

O princípio possui duas dimensões, ambas se acham contempladas no art. 5º, LIV, da
CF, a primeira de modo implícito, a segunda explicitamente:
 DIMENSÃO PROCESSUAL (ou procedimental – judicial due process of law – fair
trial / juridial process – devido processo judicial ou procedimental), todo
processo deve se desenvolver conforme a lei e respeitar estritamente as
garantias do devido processo legal.
 DIMENSÃO SUBSTANTIVA (substantive due process of law – devido processo
legal substantivo) – a criação dessas regras jurídicas possui limites. O legislador
deve produzir regras “justas”. A produção legislativa tem limites formais e
substanciais (Ferrajoli) – não só deve seguir o procedimento legislativo como
deve ser proporcional, equilibrada – exprime o princípio da razoabilidade ou
proporcionalidade.

Há dois devidos processos penais vigentes no Brasil: DEVIDO PROCESSO PENAL

CLÁSSICO (CPP) e o DEVIDO PROCESSO PENAL CONSENSUAL (Lei 9099/95 – Juizados
Especiais). Há quem diga que o devido processo legal penal consensual é
inconstitucional, mas não é. O que ocorreu foi que a lei criou um novo processo com
regras claras e específicas, o que foi comprovado pela jurisprudência, que entendeu
como constitucional esse novo devido processo legal.

CLÁSSICO CONSENSUAL

Há inquérito policial Há Termo circunstanciado

Há Denúncia Há proposta de transação penal

Encerra-se, na maioria das

Encerra-se com sentença de
vezes, com sentença
mérito
homologatória de transação.

Há julgamento, há justiça
Há consenso
clássica, penas impostas

Infrações de menor potencial

Infrações penais médias e graves
ofensivo

Há um princípio denominado de PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DO PROCESSO é o

princípio por meio do qual a pena somente pode ser aplicada quando haja decorrido
de um processo penal. JURISDIÇÃO NECESSÁRIA.
Quando alguém viola uma norma penal surge para o Estado o direito de aplicar a pena
cominada ao caso concreto (ius puniendi concreto). Mas o Estado não pode impor nem
executar pena ou medida de segurança sem o devido processo legal.

Conceito de processo e de procedimento: processo, visto externamente, é o conjunto

de atos que se sucedem visando à solução de um litígio (de um conflito). A ordem
desses atos, ou seja, a sequência que seguem chama-se procedimento. Internamente
o processo é uma relação jurídica triangular, da qual participam necessariamente:
autor (Ministério Público ou ofendido), acusado (com dezoito anos ou mais) e juiz
(devidamente investido em suas funções).

Obs.: Paridade de armas - não significa tirar poderes do Estado, mas permitir
ao indivíduo poderes iguais, principalmente por meio da atuação do juiz – Origem: 6ª
Emenda da Constituição Americana.

Obs.: renúncias processuais – não é amplamente admitida na doutrina

romano-germânica (próxima do civil law), mas é ampla na common Law (anglo-saxão)
(Ex.: transação penal).

 Súmula 707 STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para

oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a
suprindo a nomeação de defensor dativo. O mesmo cabe para alegações
finais.
 Súmula 708 STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos
autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para
constituir outro.

Princípio do Favor Rei ou réu – in dubio pro reo:

É um princípio óbvio no DPP, e tem aplicações práticas: 1) na dúvida, em favor do réu;
2) em caso de empate, a decisão é em favor do réu. Portanto, por meio de tal princípio
conclui-se que, se existir conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do
acusado, deve prevalecer (na fase final de julgamento) o jus libertatis (in dubio pro
reo), pois a dúvida sempre beneficia o acusado. Vale dizer, na dúvida absolve-se o
imputado. Para Tourinho Filho, este princípio é corolário do princípio da igualdade
das partes, na medida em que procura equilibrar a posição do réu frente ao Estado na
persecução penal.

Princípio da Economia Processual

Deve-se buscar a maior efetividade, de modo que seja realizados menos atos
processuais possíveis. Assim, o processo não deve ser procrastinado, uma vez que traz
prejuízos ao réu. Há disposições constitucionais e na lei n. º 9.099/95.

Princípio da Duração Razoável do Processo

O processo não deve ser lento e moroso, sob pena de simbolizar uma verdadeira
antecipação da pena, nos dias atuais. O processo deve ser garantia, e não punição;
deve ser limitação ao Estado. Ademais, há que se mencionar os efeitos da duração do
processo na prisão cautelar, como exemplo, a Súmula 697 do STF: A proibição de
liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da
prisão processual por excesso de prazo.” (súmula superada). A lei 11.464/2007 altera a
lei de crimes hediondos, passando a admitir liberdade provisória em crimes hediondos.
Logo, a demora no processo leva à ilegalidade da prisão cautelar, independentemente
da natureza da infração.

Entretanto, há ocasiões em que havendo excesso de prazo, não há ilegalidade,

conforme enunciados abaixo:
Súmula nº 21 STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento
ilegal da prisão por excesso de prazo.
Súmula nº 52 STJ: Encerrada a instrução, fica superada a alegação de constrangimento
ilegal da prisão por excesso de prazo.
Súmula nº 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução
provocado pela defesa.

Princípio da Proporcionalidade
Dar ênfase ao espeque de proibição de excesso, limitando os arbítrios da atividade
estatal; proibição de infraproteção ou proibição de proteção deficiente. Muito utilizado
na valoração probatória, em especial na sua validade em relação às provas ilícitas. O
princípio da proporcionalidade não pode ser invocado para fazer prevalecer a busca da
verdade real a todo custo.

A LC 105, que trata sobre a transferência de sigilo/compartilhamento de informações

sobre os dados fiscais em relação às autoridades Fazendárias foi julgada constitucional
pelo STF, com respaldo no princípio da proporcionalidade, pois exige existência de
processo administrativo, bem como, o indivíduo estaria acobertado pelos princípios
preconizados na lei 9784/99 – PA Federal.

Princípio da Não Autoincriminação:

Esse princípio se consubstancia na garantia do direito de o agente não produzir prova
contra si mesmo, ou seja, que lhe seja contrária (que lhe incrimine) – nemo tenetur se
detegere. O princípio se manifesta em vários dispositivos legais:
1. INTERROGATÓRIO – o interrogado tem o direito de permanecer em silêncio e
direito de não fornecer material para exame de DNA. A Lei 10.792/03 alterou
os dispositivos referentes ao interrogatório, o qual passou a ser entendido como
MEIO DE DEFESA, assegurando-se ao acusado o direito a entrevistar-se com o
seu advogado antes do referido ato processual; o direito de permanecer calado
e não responder perguntas a ele endereçadas, sem que se possa extrair do
silêncio qualquer valoração em prejuízo da defesa. EUGÊNIO PACELLI: desse
modo, também a CONDUÇÃO COERCITIVA prevista na primeira parte do artigo
260, CPP, quando determinada para simples interrogatório – meio de defesa,
no qual o acusado NÃO é obrigado a prestar qualquer informação, nem tem
qualquer compromisso com a verdade – é de se ter por REVOGADA, por
 manifesta incompatibilidade com a garantia do silêncio. NOTE-SE: ainda não foi
formalmente revogado o dispositivo citado pelo autor.
ATENÇÃO – JURIS de 11/2017 O artigo 260 foi considerado não recepcionado
em medida cautelar proferida pelo Gilmar Mendes, por violar a liberdade de
locomoção e a presunção de não culpabilidade. “A condução coercitiva para
interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da
presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o
investigado não é obrigado a comparecer. Daí sua incompatibilidade com a
Constituição Federal”. O Ministro encaminhou para o Plenário.

2. ESTADO DE PESSOAS – é necessário fornecer elementos de prova, tais como,

certidão de óbito ou de casamento. Artigo 155, CPP.

3. INEXISTÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE – não existe rescisão de sentença

absolutória. A revisão criminal é apenas para o acusado. Essa vedação está
expressamente prevista no PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA (CONVENÇÃO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS). EUGÊNIO PACELLI: excepciona o
princípio, ao afirmar que poderia haver a revisão criminal, quando se trate de
SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE decorrente de ato posterior
criminoso do réu e sobre o qual o Estado não tenha tido qualquer
responsabilidade (atestado de óbito falso, o Juiz não tinha que exigir a
apresentação do cadáver). Por outro lado, o autor entende que se tratando de
sentença absolutória, não pode ser feita a revisão criminal (testemunhas
oculares mantidas em cárcere privado pelo réu, o Estado tinha a obrigação de
protegê-las).

4. PROVAS PROIBIDAS – DEMERCIAN: existe restrição da prova proibida para o

réu e VEDAÇÃO de produção de prova proibida pelo autor. Para o réu pode ser
permitida, já que visa à proteção de um interesse maior, que é a garantia da
liberdade do indivíduo, aplicando-se nesse caso o PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. Artigo 5o, LVI, da CF/88 (esse entendimento NÃO É
PACÍFICO).

Privilégio contra a autoincriminação: o acusado não está obrigado a praticar nenhum

ato que lhe desfavoreça, podendo, por exemplo, inclusive mentir durante o
interrogatório ou, se preferir, calar-se, como assegura o art. 5º, inciso LXIII, da
Constituição Federal. Não há, de outro lado, o crime de perjúrio (crime previsto ao
réu que mentir) no Brasil (nos EUA está tipificado). O direito ao silêncio significa
exercício passivo do direito de defesa. Não pode o silêncio, portanto, ser interpretado
contra o réu. Não foram recepcionados os arts. 186 e 198 do CPP (na parte que
sublinhava a prejudicialidade do silêncio do acusado). Na atualidade, o direito ao
silêncio está devidamente assegurado pelo novo art. 186, parágrafo único, do CPP (com
redação dada pela Lei 10.792/03).

Direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe
prejudique). Exemplo: direito de não participar da reconstituição do crime, direito de
não ceder material gráfico para exame grafotécnico; direito de não produzir nenhuma
prova que envolva o seu corpo (exame de sangue, de urina, de fezes, bafômetro etc).

Mas ATENÇÃO: tal direito NÃO É ABSOLUTO: o acusado não tem o direito a se recusar a
fornecer dados sobre sua identidade, tampouco, segundo doutrina majoritária,
recusar-se a se submeter a reconhecimento pessoal.

Algumas observações importantes:

*É típica a conduta de apresentar documento falso à autoridade policial, sendo
rechaçado a aplicação da vedação à autoincriminação.
*É ilícita a gravação de conversa informal entre policiais e o conduzido preso em
flagrante, se realizado o registro do diálogo quando da lavratura do auto, sem que
tenha havido a necessária e prévia comunicação do direito ao silêncio.

Princípio da Supremacia da Constituição:

A Constituição Federal está no topo do ordenamento jurídico, portanto as demais
normas jurídicas lhe devem obediência, sob pena de inconstitucionalidade. Não é por
outro motivo que, havendo duas interpretações possíveis, deve-se buscar a que melhor
respeite os anseios constitucionais. “Interpretação conforme”: todo ato normativo
deve ser interpretado conforme a CF (funções fundamentadora e interpretativa da
Constituição).

Princípio da Dignidade Humana:

O ser humano, só por sê-lo já é dotado de valor e respeito, art. 1º, CF/88.

Direito Penal do inimigo (Jakobs): inimigo = não pessoa

Günter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel, foi o criador do
funcionalismo sistêmico (radical), que sustenta que o Direito penal tem a função
primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais
fundamentais).
Quem são os inimigos? criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados,
autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Em poucas palavras, é
inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias
cognitivas de que vai continuar fiel à norma.
Como devem ser tratados os inimigos? O indivíduo que não admite ingressar no
estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O
inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com
direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado
constituído. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um
procedimento de guerra.
Características do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo não pode ser punido com
pena, sim, com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua
culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não
olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa
de perigo futuro); (d) não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o
inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois
de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status
(importante só sua periculosidade); (g) o Direito penal do cidadão mantém a vigência
da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o
Direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da
tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e
desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto
ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato
para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao
inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio
prévio, em razão de sua periculosidade.
Dois Direitos penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois
modos contra os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como
indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os
Direitos penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as
garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o
outro é o Direito penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e,
portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito penal do cidadão é um
Direito penal de todos; o Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam
permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é
quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa
que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia.
Bandeiras do Direito penal de inimigo: o Direito penal do inimigo, como se vê, (a)
necessita da eleição de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposição que faz
ao Direito penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder
punitivo estatal). Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da
legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios
básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.;
(c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos
sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f)
exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais
fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito
(delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em
flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de
medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra
de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra
quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

Críticas à tese do Direito penal do inimigo de Jakobs: o Direito penal do inimigo nada
mais é que um exemplo de Direito penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele é e
faz oposição ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo o que ele fez; o Direito
penal tem que estar vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado; não se
reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua
periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades
distintas; é um Direito penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito penal da
culpabilidade; desproporcionalidade das penas; perdem lugar as garantias penais e
processuais; o Direito penal do inimigo constitui, desse modo, um DIREITO DE
TERCEIRA VELOCIDADE, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as
garantias penais e processuais.
Princípio da Liberdade Individual:
A liberdade é a regra do Estado Democrático de Direito. Qualquer restrição ou privação
é exceção, e só poderá ocorrer quando houver motivo, fundamento e necessidade.

Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade:

É o princípio da proibição do excesso.
Há uma questão: é proporcionalidade ou razoabilidade? Fala-se em princípio da
proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina
americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina constitucionalista pós
Segunda Guerra Mundial): as três denominações, para a maior parte da doutrina,
expressariam um mesmo conteúdo. Essa é a opinião dominante. É princípio geral do
Direito. É válido, assim, para todas as áreas.

Pode uma lei ser julgada inconstitucional por faltar razoabilidade? Pode e deve, há
ampla jurisprudência do STF.

No nosso país, segundo o STF, tem fundamento constitucional, porque nada mais
representa que o aspecto substancial do devido processo legal, que vem
expressamente contemplado no art. 5º, LIV, da CF. Logo, é princípio constitucional geral
do Direito.

Origens do princípio (TRF2/2004): o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

deita raízes em séculos passados. Na história recente, recorde-se que até metade do
século XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polícia (Politzei-
recht); depois da 2ª Guerra Mundial passou a ser concebido como princípio de direito
constitucional que limita toda atuação do poder público. Em 1971, na Alemanha, é
reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei penal com base no
princípio da proporcionalidade. No Brasil, referido princípio foi acolhido pelo STF em
1951 (cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato).

Princípio Acusatório:
Historicamente há três tipos de processo: (a) inquisitivo (nele uma só pessoa
desempenha os vários papéis de investigar, acusar, julgar e executar); (b) processo
misto (fase inicial de investigação da polícia ou do MP sob a regência do juiz; acusação
e julgamento; nos Juizados de Instrução é assim que funciona – França, por exemplo);
(c) acusatório (as funções de investigar, acusar, defender e julgar são atribuídas a
pessoas distintas).
No Brasil, vigora o processo acusatório flexível.
O PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO pode ser rígido (o juiz JAMAIS toma a iniciativa de
provas, EXEMPLO: direito inglês) ou flexível (as partes produzem provas, mas, o juiz
tem o poder complementar de provas, pode determinar perícias ou a oitiva de
testemunhas não requeridas, o juiz NÃO é estático).
O vigente no Brasil é o FLEXÍVEL ou RELATIVO (não o rígido), o que significa que o juiz
penal brasileiro tem o poder de iniciativa complementar de produção de provas.
 STF, ADI 1570: Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido
de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado.
Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação
ao devido processo legal.

De outro lado, o MP nem sempre estará obrigado a acusar, podendo, em algumas

situações (CPP, art. 385), propugnar pela absolvição do acusado, se da mesma estiver
convencido. Releva notar, no entanto, que o defensor não pode adotar medidas
peculiares (incriminatórias) ao órgão acusatório, devendo sempre promover a defesa
do acusado, seja sustentando a sua inocência, seja propondo a tese que lhe seja mais
benevolente.

Conseqüências: como decorrência do princípio da iniciativa das partes: (a) o juiz não
pode julgar além ou fora ou aquém do pedido (ne eat iudes ultra petita partium); (b)
não pode prejudicar o acusado quando somente ele recorreu (proibição da reformatio
in peius) etc. Sintetizando: no Brasil vigora hoje o princípio acusatório (o processo tipo
acusatório), porém, com mitigações.

Princípio da Intranscendência:
Art. 5º, XLV, CF.
Assegura que a ação penal não deve transcender da pessoa a quem foi imputada a
conduta criminosa. É decorrência natural do princípio penal de que a responsabilidade
é pessoal e individualizada, não podendo dar-se sem dolo e sem culpa (princípio penal
da culpabilidade, ou seja, não pode haver crime sem dolo e sem culpa), motivo pelo
qual a imputação da prática de um delito não pode ultrapassar a pessoa do agente,
envolvendo terceiros, ainda que possam ser considerados civilmente responsáveis pelo
delinqüente.

Princípio da Inadmissibilidade da Persecução Penal Múltipla (ne bis in idem):

É conhecido pela seguinte frase: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes
pelo mesmo fato. Está associada à proibição de que um Estado imponha a um
indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo (ne bis) em razão da prática de um
mesmo crime.
Tal princípio não tem previsão expressa na nossa CF. Não obstante, sua manifestação
decorre da legislação infraconstitucional brasileira (Estatuto do Estrangeiro, o CP e o
CPP), além de tratados e convenções internacionais (Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de São José da
Costa Rica).

Jurisprudência: Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à

insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo
imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado.

Princípio da Suficiência da Ação Penal:

O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se
resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa – O artigo 92 do CPP
constitui exceção ao princípio da suficiência, uma vez que a questão prejudicial
heterogênea obrigatória referente ao estado civil da pessoa deve ser,
peremptoriamente, resolvida através do processo civil, suspendendo-se o processo
penal até o deslinde da causa cível.

Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilícitos:

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). As
provas obtidas por meios ilícitos constituem espécie das chamadas provas vedadas. A
prova vedada é aquela produzida em contrariedade a uma norma legal específica. A
vedação pode ser imposta por norma de direito material ou processual. Por força do
princípio da verdade real, vigora no processo penal brasileiro a regra da liberdade de
provas, isto é, todos os meios probatórios, em princípio, são válidos para comprovar a
verdade real. Essa regra é absoluta? Não. Existem exceções e restrições:
(a) provas ilícitas: são provas obtidas por meios ilícitos, isto é, que violam
regras de direito material. Ex.: prova mediante tortura, carta interceptada
criminosamente (CPP, art. 233), interceptação telefônica sem ordem de juiz etc. Provas
ilícitas não possuem valor judicial ou probatório. Exceção: prova ilícita em favor do
réu, por força do princípio da proporcionalidade (explica-se: entre a inadmissibilidade
da prova ilícita e o respeito à presunção de inocência, deve preponderar esta).

(b) prova ilícita por derivação: provas ilícitas derivadas são também
inadmissíveis. Ex: tudo que decorre diretamente de uma interceptação telefônica ilícita
não vale. Vigora aqui a regra dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous
tree). O STF vinha acolhendo essa doutrina, com a seguinte observação: a prova ilícita
por derivação deixa de ser declarada nula quando existe prova autônoma suficiente
para a condenação. A Lei nº 11.690/2008 trouxe duas exceções, autorizando as
provas ilícitas por derivação nos seguintes casos: inexistência de nexo causal entre a
prova ilícita e a derivada; e quando as derivadas puderem ser obtidas por fonte
independente.

(c) prova ilegítima: se as provas ilícitas violam regras de direito material; as

provas ilegítimas são as colhidas com violação a normas processuais. Ex.: busca
domiciliar fora da situação de flagrante sem ordem do juiz; depoimento de testemunha
impedida de depor (p. ex.: depoimento do padre – CPP, art. 207).

Diante de tantas exceções e restrições, melhor hoje é falar em princípio da verdade

processual (que é a verdade produzida no processo e tão-somente a que nele pode ser
concretizada). Isso facilmente se comprova quando, após transitada em julgado uma
absolvição por falta de provas, a lei proíbe a revisão pro societate, mesmo que a prova
seja superveniente e mesmo que nela esteja estampada a verdade real.

Princípio da Identidade Física do Juiz:

O juiz que preside a instrução é o mesmo que vai sentenciar. Tem aplicabilidade no
DPC, e não valia no DPP até 2008, quando a Lei nº 11.719 trouxe esta previsão no
artigo 399, §2º. O antigo CPC previa que em caso de férias ou afastamentos, o juiz
substituto poderia julgar, contudo, tal artigo foi revogado pelo novo CPC. Nestor Távora
entende que a referida exceção do antigo CPC continua presente no sistema jurídico,
seja pela mencionada previsão no corpo do CPP, seja mesmo pela dicção do aludido
art. 366, do CPC/2015, que prevê que, uma vez encerrado o debate ou oferecidas as
razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de trinta dias.

Princípio da Fungibilidade dos Recursos:

Protege o réu, em face do princípio da reformatio in mellius, que somente se aplica à
defesa. Se a defesa interpõe recurso equivocado, o órgão judiciário competente deve
recebê-lo como se fosse o recurso certo (salvo hipótese de erro grosseiro ou se o
recurso errado for interposto fora do prazo do recurso certo). No cível, deve haver
prova da boa-fé e no prazo devido. No processo penal há controvérsia sobre essas
exigências, em face do jus inoccence. Todavia, no processo penal, se aplica tal
princípio para o MP somente se houver dúvida objetiva na doutrina e jurisprudência
sobre o recurso adequado (boa-fé), salvo se o parquet recorre visando a alguma
benesse ao próprio réu (absolvição, diminuição da pena etc).

Este princípio contém outro: o princípio da conversão, ou seja, o recurso é certo, mas
dirigido ao órgão judiciário não competente para o julgamento. Assim, o órgão não
competente remete para o competente. O princípio da conversão se aplica tanto para
a defesa quanto para o Ministério Público, tendo como exemplo, o caso do antigo
artigo 27 da Lei nº 6.368/76 (não alterado pela Lei 10409/02), ou seja, nas cidades que
não fossem sede de Vara da Justiça Comum Federal, o processo de tráfico internacional
poderia ser delegado à Justiça Comum Estadual (artigo 109, § 3º da CF de 88), porém, o
recurso seria destinado ao respectivo TRF. Caso o recurso fosse para algum Tribunal de
Justiça, bastava que este órgão procedesse a conversão e remessa para o respectivo
TRF. Atualmente tal previsão foi revogada pela norma inserida no artigo 70, § único da
Lei 11.343 (competência da vara federal responsável pelo município).

Princípio da Judicialização das Provas:

Segundo este princípio, as provas produzidas na fase policial, sem estarem
corroboradas (confirmadas) na fase judicial, onde o contraditório prevalece, devem
ensejar a absolvição do réu, por aplicação máxima do princípio do favor rei.

Fontes do Direito Processual Penal:

As Fontes podem ser: a) de produção (que criam o direito, chamadas também de

fontes materiais ou substanciais – competência da União que pode ser atribuída aos
Estados para tratar de questões locais) e fontes de b)cognição (que revelam o direito
ou chamadas também de fontes formais). No direito processual penal a única fonte de
produção é o Estado. A lei é a fonte formal imediata, ou direta do Direito Processual
Penal. A lei aqui é interpretada em sentido amplo, correspondendo a qualquer
disposição emanada de qualquer órgão estatal (lei, decreto, regimentos internos de
tribunais, etc).

Obs.: Criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas,

procedimentos em matéria processual e Direito Penitenciário – competência
concorrente.
 Obs.: Indulto – pode ser concedido pelo presidente via decreto.

As fontes de cognição ou formais pode ser: a) diretas (que contêm a norma em si); b)
supletivas que podem ser: b.1. indiretas – que sem conterem a norma, produzem-na
indiretamente, e b.2. secundárias – as que produzem de maneira secundária ou
incidental.

1) Fontes diretas podem ser: a) fontes processuais principais (CF e CPP); b) fontes
processuais penais extravagantes (normas extravagantes); c) fontes orgânicas principais
(leis de organização judiciária); e) fontes orgânicas complementares (regimentos
internos dos tribunais).
Obs.: os tratados integrados ao ordenamento jurídico pátrio constituem fonte
direta.

2) Fontes supletivas podem ser: a) indiretas: costume, os princípios gerais do Direito

(sob o viés do neopositivismo ou neoconstitucionalismo, os princípios foram erigidos
ao status de norma, sendo mais adequada sua categorização como fontes processuais
principais) e a analogia. Tourinho inclui também a jurisprudência. b) secundárias, na
lição de Tourinho: “As fontes secundárias, emprestando-se à expressão o sentido de
fontes que, sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundária ou incidental,
têm, também, sua importância. Têm tal qualidade o Direito histórico, o Direito
estrangeiro, as construções doutrinárias, nacionais ou alienígenas que,
inegavelmente, auxiliam a redação das leis, a sua interpretação e, às vezes, a própria
aplicação da norma.”
Noronha fala, ainda, de fontes comuns e fontes especiais (em razão da justiça a que se
apliquem: Comum ou especial).

O Costume, os princípios gerais do direito e a analogia (são fontes secundárias,

mediatas do processo penal). A doutrina e a jurisprudência não são fontes, mas apenas
elementos de interpretação da lei processual penal.

O costume, embora não seja previsto expressamente no CPP, é aplicado em razão da

lei de introdução ao Código Civil (LINDB). O costume pode auxiliar na interpretação ou
aplicação da lei processual penal. É o que se denomina como “praxe forense”
(Mirabete).

Os princípios gerais do direito são expressamente previstos no art. 3° do CPP: “A lei

processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o
suplemento dos princípios gerais do direito.” Os princípios gerais do direito
correspondem a premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em
geral. São a representação da consciência de uma dada sociedade.

A Analogia é uma forma de autointegração da lei, configurando-se como uma das

fontes do direito processual penal. Por analogia ao art. 296 do CPP “se tem permitido o
direito do indiciado de oferecer contrarrazões em recurso em sentido estrito interposto
pelo Ministério Público de decisão que rejeita a denúncia” (Mirabete).
Os tratados, convenções e regras de direito internacional, caso não incorporados ao
ordenamento jurídico pátrio, constituem fonte secundária para o direito processual
penal (entendimento prevalente da doutrina).

O artigo 3o fala da analogia que no DPP tem aplicação ampla, diferentemente, do que
ocorre no DP, que somente é admita em favor do réu. EXEMPLO: prazo para a
apresentação de queixa quando o réu está preso - não há previsão no CPP - o
querelante, para manter o réu preso, deve apresentar a queixa no prazo de 05 dias -
permanece com o prazo de 06 meses para apresentação da queixa, mas o réu será
solto.

Repartição Constitucional de Competência.

Garantias Constitucionais do Processo:

Cabe à União, privativamente, legislar sobre direito processual (Art. 22,I, CF). Ocorre,
no entanto, que a própria Constituição Federal assegura que, através de Lei
Complementar, a União poderá autorizar que os Estados e o Distrito Federal legislem
sobre questões específicas relacionadas no Art. 22, CF.

A C.F. assegura que os Estados e o Distrito Federal possam legislar, concorrentemente

sobre a criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (art. 24, X
e 98, I, da C.F.), bem como os procedimentos em matéria processual (Art. 24, XI), bem
como legislar concorrentemente (União, Estados-Membros e Distrito Federal) sobre
direito penitenciário (Art. 24, I, e §§ 1° e 2°).

O art. 96, I, da C.F. dispõe que os tribunais possuem competência para “... elaborar
seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos
respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.” Como vimos o regimento
constitui-se como uma das fontes do direito processual penal.

As garantias constitucionais do processo já decorrem do estudo dos princípios acima

estudados, segundo pesquisa efetuada na doutrina. Assim, entendi desnecessário
repetir o assunto.

Aplicação da Lei Processual Penal:

Eficácia da Lei Processual Penal no Espaço:

O CPP vale em todo o território nacional (artigo 1 o, CPP - princípio da territorialidade
absoluta ou da lex fori no âmbito processual penal) – decorrência da soberania
nacional.
 Art. 1º - O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por
este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos
ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República,
e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade;
III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial;
V - os processos por crimes de imprensa.
Parágrafo único - Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos
referidos nos nºs. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não
dispuserem de modo diverso.

O inciso I contempla verdadeiras hipóteses excludentes da jurisdição criminal

brasileira, isto é, os crimes serão apreciados por tribunais estrangeiros segundo suas
próprias regras processuais, EXEMPLO: imunidades diplomáticas (Convenção de Viena,
aprovada pelo Decreto Legislativo nº 103 de 1964).
Agentes diplomáticos aqui acreditados terão aplicação da lei material de seu
respectivo país.
Cônsules: só possuem imunidade se os fatos delitivos decorrerem do
desempenho de suas funções.

Obs.: O Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma), possui competência

subsidiária, apenas atuando no caso de inércia do país competente (regra
geral), não se enquadrando na hipótese de exclusão do inciso I.
O fato de “entregar” um brasileiro não configura extradição. É a prática do
“surrender”. Isso porque o TPI integra a justiça brasileira, sendo um órgão
especial.

A hipótese do inciso III refere-se à aplicação da legislação própria prevista no CPPM

(também a Justiça Eleitoral possui codificação própria para a apuração dos crimes
eleitorais – Lei 4.737/65).

O inciso IV faz menção ao antigo Tribunal de Segurança Nacional, previsto na Carta de

1937. Atualmente os crimes contra a segurança nacional (Lei 7.170/83), são afetos à
Justiça Federal (109, IV da CF), não mais sendo entendidos como segurança do Estado,
mas sim como segurança da nação, do povo.

O inciso V perdeu importância em razão da recente decisão do STF em ADPF, que

declarou como não recepcionada pela CF/88 a Lei de Imprensa.

Considera-se praticado no Brasil o crime cuja ação ou omissão tenha ocorrido em

território nacional, ou cujo resultado tenha sido produzido ou devesse ter sido
produzido no Brasil, nos termos do artigo 6 o, CP (TEORIA DA UBIQUIDADE – garantia
da aplicação da soberania nacional).
O artigo 70 do CPP, que adota da TEORIA DO RESULTADO, é aplicado para fins de
definição de competência interna.

Nas exceções à sua aplicação previstas em lei especial, o CPP vale subsidiariamente.

A EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL não implica necessariamente a

extraterritorialidade da lei processual penal, sendo o sujeito processado no
estrangeiro (mesmo que se aplicando as regras de direito penal brasileiro) serão
aplicadas sempre as normas de direito processual do país estrangeiro.

A legislação processual brasileira também se aplica aos atos referentes às relações

jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados no Brasil: cartas
rogatórias, homologação de sentença estrangeira e procedimento de extradição.

Nesse ponto, é importante não esquecer do tema imunidades diplomáticas.

Obs.: imunidade diplomática - Convenções de Viena, de 1961 (relativa ao

agente diplomático) e de 1963 (concernente ao serviço consular), incorporadas ao
ordenamento positivo interno. A imunidade diplomática admite renúncia que,
entretanto, é de ser manifestada pelo Estado ou Organismo Internacional acreditante,
e não pelo diplomata ou cônsul. É de competência da Justiça brasileira decidir sobre a
ocorrência ou não da imunidade diplomática.
A imunidade do agente diplomático é absoluta, referindo-se a qualquer delito,
impedindo não só qualquer inquérito ou processo, bem assim a prisão e a condução
coercitiva para prestar testemunho. Essa imunidade se estende aos membros do
pessoal administrativo e técnico da missão diplomática (exclui-se, portanto, o pessoal
não-oficial, como os secretários particulares, datilógrafos, mordomos e motoristas),
assim como aos membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam
nacionais do Estado acreditado nem nele tenham residência permanente. A
imunidade absoluta abrange também o chefe de Estado estrangeiro ou Organismo
Internacional que visita o país e os membros de sua comitiva, bem assim os membros
das forças armadas estrangeiras que se encontrem no país em tempo de paz (art. 7º,
Tratado de Direito Internacional de Montevidéu, de 1940).
Importante ressaltar que os locais das missões diplomáticas já não são mais
considerados extensão de território estrangeiro, embora sejam invioláveis, não
podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução. Assim,
delitos cometidos nas representações diplomáticas, por pessoas que não gozam de
imunidade, submetem-se à jurisdição brasileira.
Os crimes dos agentes diplomáticos devem ser levados ao conhecimento dos
respectivos governos, únicos competentes para o respectivo processo e julgamento.
Em outras palavras: a imunidade não livra o agente da jurisdição de seu Estado patrial.
De outro lado, na hipótese de renúncia do Estado acreditante, o agente diplomático
pode então ser processado e julgado pela jurisdição nacional.
O cônsul não representa o Estado: suas funções são pertinentes às atividades
privadas, especialmente a mercantil, sem maior interesse político. Por isso, a
imunidade do cônsul é relativa tão-só à jurisdição das autoridades judiciárias e
administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções
consulares. A regra se aplica tanto aos cônsules de carreira ou originários (cônsules
missi), bem assim aos cônsules honorários (cônsules electi), estes recrutados no país
onde vão exercer o ofício, já porque idêntico o regime jurídico de ambos. Essa
definição da imunidade penal do cônsul, que a torna inviável para ser estendida aos
membros de sua família, permite o inquérito, o processo e a prisão referentes a
crimes não-relacionados com a função consular.
Enfim, calha anotar que alguns países, como o Brasil, unificaram as duas
carreiras. Cada profissional da diplomacia, nesses países, transita concomitantemente
entre funções consulares e funções diplomáticas. A função exercida no momento é
que determina a pauta de privilégios no tocante à imunidade diplomática.

Eficácia da Lei Processual Penal no Tempo:

As normas de Direito Processual Penal estão submetidas às regras gerais de direito
intertemporal previstas na LINDB. EXEMPLO: vacatio legis.

Princípio da aplicação imediata da lei processual está previsto no artigo 2o, CPP, ou
seja, a lei processual penal será aplicada imediatamente. Com isso os atos anteriores
são plenamente eficazes, já que a lei nova processual tem eficácia ex nunc.

Os problemas que podem ocorrer estão relacionados com as normas processuais

materiais (leis que afetam diretamente o jus libertatis – ex.: fiança, regime de execução
de pena) casos em que os princípios aplicáveis são os da Lei Penal, principalmente, a
retroatividade da Lei Penal mais benéfica.

1. LEIS PROCESSUAIS COM REFLEXOS PENAIS: é a lei que afeta diretamente a

liberdade. EXEMPLOS lei que proíbe fiança ou lei que agrava o regime de
execução. O tratamento é de como se fosse uma lei penal, se benéfica
retroage, se maléfica não retroage. O texto legal não faz essa ressalva.

2. LEIS PROCESSUAIS MISTAS: são as leis que têm uma parte penal e outra
processual penal. EXEMPLO: artigo 366, CPP = suspende o processo é lei
processual, suspende a prescrição = é lei penal. STF: o artigo é irretroativo,
porque a parte penal é maléfica, assim, não pode retroagir. EUGÊNIO PACELLI
(posição majoritária inclusive no STF e no STJ): as leis de conteúdo misto não
podem ser separadas para fins de aplicação, do que resultaria, na verdade,
como que uma TERCEIRA legislação. LFG (posição minoritária): discorda disso
afirmando que pode haver a separação.
       
É aplicado o princípio do tempus regit actum:
  os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados
válidos;
 as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar do
processo, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada.

LEIS PROCESSUAIS NO TEMPO – existem 03 sistemas para explicar a matéria:

1. SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL: o processo é uma unidade processual, um

complexo de atos inseparáveis uns dos outros. Ao processo todo, deve ser
aplicada uma única lei. Assim, sobrevindo lei nova, ou essa ou a antiga devem
ser aplicada a todo o processo.
2. SISTEMA DAS FASES PROCESSUAIS: o processo é dividido em fases autônomas
(postulatória, probatória, decisória e recursal), cada uma compreendendo um
complexo de atos inseparáveis uns dos outros. Sobrevindo lei nova, a fase em
andamento seria regida pela lei anterior, a lei nova somente seria aplicada às
novas fases processuais.
3. SISTEMA DE ISOLAMENTO DE ATOS: considera que o processo é uma unidade
em vista do fim a que se propõe, observa que ele é um conjunto de atos, cada
um dos quais pode ser considerado isoladamente, para os efeitos de aplicação
da lei nova. A lei nova respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e
disciplina o processo a partir da sua vigência. Foi o sistema adotado no Brasil.
Vigorando o princípio do tempus regit actum.

A questão da eficácia temporal pode ser analisada, ainda, sob o enfoque do estágio em
que se encontram os processos:

1. PROCESSO FINDO: encerrado sob a vigência da lei antiga, não sofrerá influência
da lei nova.
2. PROCESSO A SER INICIADO: será regido pela lei nova, mas, surgem algumas
questões quanto à ação e quanto à prova. Quanto à ação (pública, privada,
etc.), a tutela do direito far-se-á pela ação concedida pela lei do tempo em que
a ação for proposta. Quanto à prova, é preciso distinguir aquilo que é regulado
pelas leis substanciais daquilo que é regulado pelas leis processuais; as normas
processuais disciplinam a prova dos fatos em juízo, regulam a admissibilidade
das provas; as leis substanciais, ao estabelecer as condições de existência e
validade dos atos jurídicos, dão-lhe a forma de sua manifestação; as leis
processuais regerão os atos sob a sua vigência.
3. PROCESSO PENDENTE: válidos e eficazes são os atos realizados na vigência e
conformidade da lei antiga, aplicando-se imediatamente a lei nova aos atos
subsequentes. Esta regra ampara até mesmo as leis de organização judiciária e
reguladoras de competência, as quais se aplicam de imediato aos processos
pendentes.

EUGÊNIO PACELLI: por atos já praticados deve-se entender também os respectivos

EFEITOS E/OU CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. EXEMPLO: sentenciado o processo e em
curso o prazo recursal, a nova lei processual que alterar o aludido prazo NÃO SERÁ
aplicada respeitando-se OS EFEITOS PRECLUSIVOS da sentença tal como previstos à
época de sua prolação.

Cooperação Internacional na Investigação de Crimes:

Conforme Edital Esquematizado do Eduardo Gonçalves:

Direito Penal Internacional:

 Direito Penal Internacional X Direito Internacional Penal.
 Crimes internacionais e delitos internacionais.
 Atenção para as principais convenções (saibam ao menos do que se trata):
Convenção de Mérida, Convenção de Palermo (e se ela era suficiente
para definir organização criminosa no Brasil), conceito moderno de
escravidão.
Atenção para a cooperação jurídica em matéria internacional,
especialmente o auxílio-direito via autoridades centrais e as redes de
cooperação (destaque para a IBERED). Saibam quem são todas as
autoridades centrais no Brasil, não se limitando a saber quem o é em
matéria penal.
 Atenção para transferência de presos para fins de execução de pena e
transferência de pessoa condenada. Novo regramento na lei de migração.
 Impactos do pacto de San José no direito penal brasileiro é tema sempre
cobrado, especialmente em provas discursivas (atenção, por exemplo,
para a audiência de custódia).

Tribunal Penal Internacional:

 Saber os crimes de sua competência e estrutura. Principais órgãos do TPI.

Competência subsidiária e ratione temporis. Penas que podem ser
aplicadas e possibilidade de entrega do Brasileiro nato.
Priorizem TPI nesse dia, pois é o tema mais importante.

Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: o primeiro se refere ao

combate a atos que atentam contra valores caros para a sociedade internacional. O
segundo, a cooperação internacional no combate ao crime, objeto de estudo.

O sistema global de cooperação sustenta-se sobre três pilares: a) adoção de legislações

harmônicas; b) controle e transparência do mercado financeiro (Ex.: criação do COAF);
c) fortalecimento dos mecanismos de cooperação internacional.
Quando se concretiza a cooperação jurídica internacional? No momento em que o
aparato do Estado por não poder exercer a sua jurisdição, o seu poder de império,
senão dentro do seu território, recorre ao auxílio de outros Estados.

Onde ocorre: 1) Durante a investigação; 2) Início de um processo; 3) Desenvolvimento;

4) Concepção de um processo criminal.

Momentos em que ocorrem os auxílios: 1) antes e durante o desenrolar do processo

penal; 2) no término do processo penal – existe a necessidade de reconhecimento da
eficácia internacional dos julgamentos repressivos; 3) cooperação na forma de
extradição.

Espécies de cooperação tendo em conta os fins almejados:

 Colaboração no cumprimento de atos instrutórios e cautelares – necessários ao
início e ao desenvolvimento de um processo penal;
 Extradição – colaboração na localização, detenção e devolução de um acusado
ou culpado da prática de um delito.
 Colaboração na produção de feitos no território do Estado de uma sentença
penal condenatória havida em outro Estado – homologação de sentença
estrangeira.

Evolução da cooperação judiciária penal internacional (fases):

 CORTESIA ENTRE OS PAÍSES – teoria da cortesia internacional. Em razão da
chamada justiça cosmopolita;
 OBRIGAÇÃO DOS ESTADOS PARTES EM UM TRATADO INTERNACIONAL – em
decorrência do instituto da reciprocidade;
 IMPERATIVO À GLOBALIZAÇÃO – forma de acesso à justiça. Dever do Estado de
buscar a ratificação de tratados internacionais que busque esta cooperação, o
que resulta em consequência jurídica que é a de que a interpretação de
qualquer instituto deve ser sempre pró-cooperação.

Espécies de cooperação: a) homologação de sentença estrangeira; b) transferência de

presos; c) transferência de processos (art. 21 da Convenção de Palermo); d) carta
rogatória; e) cooperação jurídica direta.

 Convenção de Palermo - Convenção das Nações Unidas contra o Crime

Organizado Transnacional.

Obs.: Carta Rogatória – HC 87.759 – o MP italiano não pode solicitar o

cumprimento de carta rogatória no Brasil, por ser instrumento de cooperação
entre judiciários – sob o ponto de vista ampliativo, a decisão do STF está
equivocada, uma vez que o MP italiano integra a magistratura, tendo a
incumbência constitucional de instruir seus procedimentos.

O Brasil celebrou alguns acordos bilaterais com o objetivo de desburocratizar a

cooperação nas diligências investigatórias. O trâmite é mais célere porque não requer a
intervenção da via diplomática nem do Poder Judiciário (não se exige o exequatur do
STJ), afinal, não há ação penal ainda (criação de órgãos administrativos centrais em
cada país, os quais ficarão incumbidos de solicitar a realização das diligências
diretamente ao judiciário – é o trâmite judicial normal, realizado por provocação
externa, mas pelo órgão administrativo interno). Esses acordos têm esse objetivo
(tornar mais rápida a tramitação dos atos), não obstante isso, tem-se um julgado do
STF contrário à tramitação sem exequatur, o que fragiliza (para não dizer esvazia) a
utilidade de tais atos de cooperação, a saber:

Cooperação Penal Internacional – Atuação Direta e Carta Rogatória: Existente

ou não tratado de cooperação entre os países, os atos impugnados deveriam
ser precedidos de carta rogatória e do correspondente exequatur pelo STJ,
essenciais à validade do ato e à preservação da soberania nacional.

Críticas à posição do STF: há tratado, portanto não há que se falar em ausência de

previsão legal; a CF não prevê, mas também não proíbe e nem diz que a carta rogatória
é a única forma.

Obs.: MLA´S – Mutual Legal Assistance: podem ser trazidos por tratados
bilaterais, multilaterais ou apenas por compromisso de reciprocidade, não
havendo necessidade de exequatur.

Nos acordos pesquisados (EUA, França e Portugal) há a designação de uma

autoridade central em cada país que remete e recebe os pedidos de cooperação. Esta
autoridade geralmente é o Ministério da Justiça. Na ausência de tratado, os pedidos
são atendidos com base na reciprocidade. É o caso da Suíça. Uma vez admitidos os
poderes investigatórios do Ministério Público, como é de rigor, o procurador da
república pode requerer diretamente, sem intervenção da autoridade policial, nem do
juiz, a remessa de informações e documentos, bem como a oitiva de testemunhas em
outros países. Tal expediente é de grande valia na colheita de elementos para o
oferecimento de denúncia com relação aos crimes de lavagem de dinheiro e evasão de
divisas, e tem sido empregado no caso Banestado (EUA) e nas relações com o parquet
suíço.

De acordo com o site do Ministério da Justiça, existem acordos de cooperação

internacional entre o Brasil e: a) Colômbia – Dec. 3895/01; b) Coréia do Sul – Dec.
5721/06; c) EUA – Dec. 3810/01; d) França – Dec. 3324/99; e) Itália – Decs. 2649/98 e
862/93; f) Peru – Dec. 3988/01; g) Portugal – Dec. 1.320/94. O Acordo de Cooperação
entre os países do Mercosul foi aprovado pelo Congresso Nacional – Protocolo de
Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais (Dec. 3468/2000).

Questão: Os indivíduos também poderiam se utilizar dos MLAT´s?

Argumentos contra: os acordos preveem cooperação entre Estados, sendo
inviável estender a todos os cidadãos – qualquer interpretação constitucional
deve ensejar, sempre que possível, a manutenção da validade da norma, sob
pena de subverter o instituto; Argumentos favoráveis: a proibição de utilização
pelos investigados violaria o princípio da paridade de armas – Solução: caso o
juiz entenda como pertinente, deverá requerer a realização da diligência como
 prova judicial necessária à busca da verdade e ao seu convencimento – assim,
conjugam-se o interesse público e a ampla defesa.

Principais Tratados:

Afora esse rápido panorama acima sobre os atos de cooperação, fiz uma
pesquisa e detectei que a doutrina, sobre o presente tópico, se resume a mencionar
alguns pontos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, do Pacto de San
José da Costa e do Estatuto de Roma. Como os dispositivos desses tratados e
convenções tratam de temas já conhecidos, principalmente princípios de direito
processual, achei por bem cuidar de apenas transcrevê-los, na maior parte do tempo,
porque eles são autoexplicativos. Além disso, ao examiná-los, percebe-se que eles são
muito repetitivos, afora o Estatuto de Roma, que trata de tema mais específico, qual
seja, do Tribunal Penal Internacional.

ESTATUTO DE ROMA

Foi assinado pelo Brasil em 07/02/2000 e foi aprovado pelo Decreto

Legislativo 112, de 06/06/2002. Foi ratificado em 20.06/2002. Foi promulgado pelo
Decreto 4.388, de 25/09/2002. O que é mais importante saber é que este estatuto
criou o Tribunal Penal Internacional com jurisdição permanente, dotado de
personalidade jurídica própria, com sede em Haia. É a primeira instituição permanente
de justiça penal internacional. Segundo Valério Mazzouli (in Revista de Informação
Legislativa n. 164 out./dez. 2004), dentre outras coisas sua importância avulta, porque
significa o fim dos Tribunais ad hoc, a exemplo do que foi o Tribunal de Nuremberg.

A competência do Tribunal é meramente subsidiária (só exercerá sua

jurisdição quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou
omissas no que respeita ao processo e ao julgamento dos acusados) e se destina ao
julgamento de crimes de extrema gravidade, aptos a afetarem a continuidade
internacional como um todo (o estatuto só prevê genocídio, crimes contra a
humanidade, crime de guerra e crime de agressão; todos imprescritíveis segundo o
estatuto).
Recentemente, adicionou-se mais uma competência ao TPI, intitulada
ecocídio, conforme extraído do site do João Lordelo: “Há algum tempo, a expressão
“ecocídio” vem tomando força no âmbito do Direito Internacional, que se preocupa
com uma adequada repressão aos elevados danos contra o meio ambiente. Em tal
área, lamentavelmente, o sistema punitivo se revela extremamente insuficiente,
fomentando prescrições e sanções ínfimas. Diversos países e diversas ONG’s discutem
atualmente o ecocídio. Para termos uma ideia, atualmente cerca de dez países já
reconhecem o ecocídio como crime e implementaram leis para reprimi-lo (Georgia,
Armênia, Ucrânia, Belarus, Russia, dentre outros). Embora o conceito de ecocídio como
crime internacional remonte a estudos da década de 1970, somente em 2010 foi
proposta uma emenda ao Estatuto de Roma, para que seja incluído expressamente
como um quinto tipo a ser objeto da competência do TPI, ainda em curso. Com efeito,
em setembro de 2016, o Procurador do Tribunal Penal Internacional, Fatou Bensouda,
publicou o chamado documento de Política sobre Seleção de Caso e Priorização (“Policy
Paper on Case Selection and Prioritisation” - https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?
name=policy-paper-on-case-selection-and-prioritisation) acolhendo expressamente as
preocupações a respeito dos crime ambientais, informando que priorizará crimes que
resultem em "destruição do meio ambiente", "exploração de recursos naturais" e
"desapropriação ilegal" de terras. Não se trata, segundo divulgado, de uma extensão
de jurisdição sem prévia mudança do Estatuto de Roma, mas sim de uma interpretação
extensiva dos crimes contra a humanidade. Parte-se do pressuposto de que o ecocídio,
em muitos casos, causa tanto sofrimento quanto as guerras. Assim sendo, é possível
dizer que o TPI deu um grande passo no caminho do reconhecimento do ecocídio como
crime internacional.”

Ponto importante do Estatuto é o seu art. 102, alíneas a e b, quando distingue

o instituto da entrega e da extradição. Esse ponto tem sido objeto de debates no Brasil,
porque, em princípio, essa diferenciação (segundo alguns) não teria o condão de
afastar a aplicação do inc. LI, art. 5º, CF, ao dispor que, em nenhum caso, o brasileiro
nato será extraditado.

Artigo 89 - Entrega de Pessoas ao Tribunal - 1. O Tribunal poderá dirigir um

pedido de detenção e entrega de uma pessoa, instruído com os documentos
comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa
se possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da
pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de
entrega em conformidade com o presente Capítulo e com os procedimentos previstos
nos respectivos direitos internos.

Artigo 102 - Termos Usados - Para os fins do presente Estatuto: a) Por

"entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos
do presente Estatuto. b) Por "extradição", entende-se a entrega de uma pessoa por um
Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no
direito interno.

O art. 77, § 1º, b, do Estatuto, prevê que o Tribunal pode impor à pessoa
condenada por um dos crimes de sua competência a pena de prisão perpétua se o
elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado a justificarem.
O problema é um possível choque com o art. 5º, inc. XLVII, a, da CF, que proíbe as
penas de caráter perpétuo. A saída dada por Mazzuoli é a seguinte: “...a interpretação
mais correta a ser dada para o caso em comento é a de que a Constituição, quando
prevê a vedação de pena de caráter perpétuo, está direcionando o seu comando tão-
somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores
internacionais ...”, assim, ainda que o Brasil vede a pena de prisão perpétua
internamente, isso não constitui restrição para efeitos de extradição e de entrega.

Também, segundo Valério Mazzuoli, houve, no Estatuto, a consagração

expressa do princípio da responsabilidade penal internacional dos indivíduos, deixando
de ter efeito as eventuais imunidades e privilégios ou mesmo a posição ou a os cargos
oficiais que os mesmos porventura ostentem.
 Enfim, um dispositivo que achei interessante transcrever foi o seguinte. Trata-
se princípio que não está expresso na nossa CF, a saber:

Artigo 20 - Ne bis in idem - 1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto,

nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes
pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser
julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao
qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITO HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA

RICA)

Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25/09/1992, e promulgada pelo

Decreto 678, de 06/11/1992. Em tema de garantias processuais esse é o diploma que
mais tem normas tratando dos princípios processuais mais conhecidos. Por isso,
apenas transcreverei os dispositivos mais importantes da Convenção, que já se terá um
bom panorama do que interesse nesse ponto.

Art. 5o - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos
ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o devido
respeito à dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias
excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de
pessoas não condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e
conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu
tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptação social dos condenados.

Art. 7o - Direito à liberdade pessoal

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições
previamente fixadas pelas Constituições políticas dos estados-partes ou pelas leis de
acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e
notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença
de um juiz ou outra autoridade permitida por lei a exercer funções judiciais e tem o
direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo
de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que
assegurem o seu comparecimento em juízo. (Audiência de Custódia)
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal
competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão
ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos
estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada
de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que
este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem
abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

Art. 8o - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa
tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete,
caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua
defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor;
e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele
próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar
luz sobre os fatos;
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
e
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os
interesses da justiça.

PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

Aprovado pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991 e promulgado pelo

Decreto 592, de 06/07/1992. Também aqui há mera repetição de vários princípios
muito conhecido entre nós, bem como de normas já expressas no Pacto de San José da
Costa Rica.
 Artigo 9º
§1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser
preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade,
salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela
estabelecidos.
§2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e
notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela.
§3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser
conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a
exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser
posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não
deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que
assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do
processo, se necessário for, para a execução da sentença.
§4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento,
terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu
encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.
§5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à
reparação.

Artigo 10
§1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e
respeito à dignidade inerente à pessoa humana.
 a) As pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias
excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com
sua condição de pessoas não condenadas.
b) As pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais
rápido possível.
§2. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a
reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser
separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição
jurídica.

Artigo 14
§1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa
terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer
acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e
obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou
da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, ordem pública ou
de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da
vida privada das partes o exija, quer na medida em que isto seja estritamente
necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade
venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em
matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de menores
exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvérsias matrimoniais
ou à tutela de menores.
§2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
§3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
a ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa,
da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;
a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-
se com defensor de sua escolha;
a ser julgada sem dilações indevidas;
a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermédio de
defensor de sua escolha; a ser informada, caso não tenha defensor, do direito que lhe
assiste de tê-lo, e sempre que o interesse da justiça assim exija, a Ter um defensor
designado ex officio gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo;
a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter comparecimento
e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições de que dispõem
as de acusação;
a ser assistida gratuitamente por um intérprete, caso não compreenda ou não fale a
língua empregada durante o julgamento;
a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
§4. O processo aplicável aos jovens que não sejam maiores nos termos da legislação
penal levará em conta a idade dos mesmos e a importância de promover sua
reintegração social.
§5. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença
condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.
§6. Se uma sentença condenatória passada em julgado for posteriormente anulada ou
quando um indulto for concedido, pela ocorrência ou descoberta de fatos novos que
provem cabalmente a existência de erro judicial, a pessoa que sofreu a pena
decorrente dessa condenação deverá ser indenizada, de acordo com a lei, a menos que
fique provado que se lhe pode imputar, total ou parcialmente, e não-revelação do fato
desconhecido em tempo útil.
§7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido
ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os
procedimentos penais de cada país.

Carta Rogatória – Atos executórios e a nova jurisprudência do STJ:

As cartas rogatórias, para terem eficácia no Brasil, de acordo com a legislação comum
em vigor, devem passar por um juízo de delibação exercido pelo órgão competente
brasileiro, hoje STJ. Esse juízo consiste no controle dos requisitos exigidos pela lei e de
sua compatibilidade com a ordem pública e a soberania nacional.

Nas cartas rogatórias, assim como nas sentenças estrangeiras, o sistema adotado é o
da contenciosidade limitada, vale dizer, a defesa só poderá versar sobre a) a
autenticidade dos documentos; b) a inteligência da decisão; c) a inobservância dos
requisitos da resolução n. 09; d) e afronta à soberania nacional e à ordem pública.
A Lei 221/1894 proibia medidas executórias através de carta rogatória.

Os tribunais brasileiros competentes para realizar o controle judicial das epístolas em

comento, sempre manifestaram resistência à concessão de exequatur quando se
tratava de solicitações de caráter executório. Assim, a jurisprudência predominante do
STF era no sentido de denegação de todas as rogatórias de caráter executório, de
forma a preservar a ordem pública, pois sua concessão, implicaria na execução de ato
que no Brasil dependia de autorização judicial fundamentada (ex: impossibilidade de
quebra de sigilo bancário requerido em carta rogatória).

 As medidas executórias deviam ser encaminhadas via homologação de

sentença estrangeira.
 Medidas executórias são as que possam criar gravame ao patrimônio jurídico
de um cidadão dentro do território nacional. São medidas assecuratórias,
dispostas no CPP - arresto, sequestro e hipoteca legal.

Não obstante a questão não ser pacífica, inegável é o fato de que com a mudança da
competência para processar e julgar, originariamente, a concessão de exequatur às
cartas rogatórias, houve uma grande transformação no entendimento perfilhado. A
Resolução n° 9, que dispõe sobre os requisitos e os procedimentos para tramitação das
rogatórias, permitiu expressamente a concessão do “cumpra-se” em medidas de
caráter executório, estatuindo, em seu artigo 7°, que: “As cartas rogatórias podem ter
por objeto atos decisórios ou não decisórios”. Ressalte-se, que com tal disposição, os
pedidos de quebra de sigilo bancário e telefônico passaram a ser deferidos, sem
prejuízo à análise da ordem pública e aos demais requisitos.

Carta Rogatória nº 438: A soberania nacional ou a ordem pública não

restaram afetadas, porquanto a novel ordem de cooperação jurídica
internacional, encartada na Convenção de Palermo (Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), prevê a possibilidade da
concessão de exequatur em medidas de caráter executório, em seus arts 12,
partes 6 e 7; e 13, parte 2.

Entendemos que o poder judiciário brasileiro deve evoluir conforme evoluem os meios
para se praticar o ilícito, de forma a equiparar forças com o ilegal. Tendo em vista o
crescimento do crime organizado internacional, mister que se afaste antigos
preconceitos infundados, e que se aplique da melhor forma todas as ferramentas
necessárias, pois a busca pela justiça nunca atentará contra a ordem pública. Pelo
contrário, a justiça é um direito constitucional dos cidadãos brasileiros.

Inobstante a transformação e adequação do Superior Tribunal de Justiça se encontrar

em estágio embrionário, podemos identificar algumas tendências positivas com relação
à cooperação jurídica internacional. Os juízes componentes têm demonstrado interesse
em aplicar o Direito Internacional Privado de uma forma consciente e compatível com
a moderna doutrina e jurisprudência internacional. A resolução nº 9 do STJ vem sendo
aproveitada na fundamentação das decisões. Apesar do número reduzido de decisões
fundamentadas em acordos e convenções internacionais assinados pelo Brasil,
constatou-se o impulso inicial no sentido de se acabar com a timidez na aplicação
desse valioso direito uniformizador, oriundo do consenso entre os mais variados países.
Os ministros do STJ têm realizado uma análise teleológica das leis que regulam a
cooperação jurídica internacional, priorizando o combate à criminalidade de toda sorte
e a celeridade e efetividade da justiça, utilizando a ordem pública como preventivo
para situações teratológicas, e não, como óbice ao funcionamento da justiça.

Espécies de Cooperação Judiciária Internacional:

Em decorrência da soberania dos Estados, há restrição na atuação jurisdicional, por

isso a necessidade de cooperação.

Fundamento para a cooperação – qual seria a fonte normativa para sua existência:
alguns entendem que a fonte seria um dever genérico do estado de cooperar para um
bem comum; outros entendem que o princípio geral de proibição de abuso de direito
levaria a esse dever de cooperação.

Níveis ou graus de cooperação:

 medidas de assistência legal leves e simples – medidas meramente instrutórias.
 medidas de assistência suscetíveis de causar gravames a bens ou pessoas. Ex.:
sequestro, hipoteca legal, interdição ou entrega de bens.
 níveis de cooperação extremos – suscetíveis de causar gravame irreparável aos
direitos de liberdade. Ex.: extradição, afastamento do sigilo bancário ou do
sigilo fiscal.

Espécies de cooperação:
 Cooperação Ativa: posição do Estado Requerente – o país requerente é o Brasil.
 Cooperação Passiva: posição do Estado Requerido - cooperação judiciária
internacional dirigida ao nosso País, que atua como Estado requerido.

Meios de Cooperação Judiciária Internacional:

 Homologação de sentenças estrangeiras: forma de cooperação pela qual se
reconhece efetividade à decisão proferida pelo judiciário de outro estado.
 Cartas rogatórias: comporta vários atos, inclusive atos de natureza cautelar.
 Pedidos de Cooperação “Stricto Sensu” (também denominado de auxílio
direto): feito pela via diplomática - ministério das relações exteriores.
 Extradição: entrega de um pretenso criminoso.
 Transferência de Presos.

Extradição de fato ou de direito: A primeira é denominada de casos de abdução – o

Estado vai e sequestra, é retirado a força. Caso Humberto Alvarez Machain. A
extradição é de direito quando pressupõe a existência de um procedimento jurídico. É
a dita extradição verdadeira.
Extradição de fato — sem a necessária participação do Estado requerido — ou, pura e
simplesmente, um sequestro, num ato de violação à soberania territorial,
transgredindo consagradas normas de direito internacional.

Vias de transmissão dessas formas de cooperação:

1. Via Diplomática: cooperação ocorre com a intermediação de um agente
diplomático. O órgão do estado requerente não se relaciona diretamente ao
órgão do estado requerido, existindo a intermediação do corpo diplomático de
cada estado.

2. Via Autoridade Central: o agente do órgão que está necessitando da

cooperação interage diretamente com um agente do estado requerido, sem a
necessidade de intermediação do corpo diplomático. Cooperação ocorre de
forma direta entre agentes envolvidos.

 Autoridade Central: órgão técnico-administrativo, via de regra localizado

institucionalmente junto ao poder executivo, cuja função é apenas o
incremento do fluxo de informação (celeridade), sem fazer qualquer juízo de
valor.

 Autoridade Central x Juízo de Valor? MPF entende que à autoridade central não
cabe a realização de juízo de valor.

 No Brasil, via de regra, é o Ministério da Justiça.

Funções das Autoridades Centrais:

 Intervir como órgão de tramitação das rogatórias, substituindo a via
diplomática;
 Informar o direito do país ao estado estrangeiro (informação não-vinculante).

Quais são as autoridades centrais: Em geral, MJ – DRCI (Departamento de Recuperação

de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional) - extradição depto de estrangeiros – MJ -
Brasil-Portugal: PGR.

3. Via Contato Direto: nesse caso se reconhece eficácia das ordens da autoridade
de um país no território de um outro. Ex.: juiz dá uma ordem para a polícia de
outro país, como se um país só fosse.

 Ainda não houve evolução do direito internacional para o reconhecimento da

via do contato direto, mas já houve a tentativa de sua implementação quando
se tentou implementar o Estado europeu de justiça (autoridade de um país
poderia expedir determinações em relação às autoridades de outro).

Compartilhamento de material probatório: Corte Especial do STJ entendeu ser legal

pedido de compartilhamento de material probatório existente no Brasil, e feito por
autoridade estrangeira (Procuradoria Geral da Federação da Rússia), no exercício de
atividade investigatória sobre possíveis ilícitos penais praticados pelo reclamante
naquele país, dirigido à autoridade brasileira congênere (Procuradoria Geral da
República) e não sujeito à carta rogatória, exequatur ou a qualquer outra manifestação
do STJ.

Não são inconstitucionais as clausulas dos tratados e convenções sobre

cooperação jurídica internacional (v.g.. art. 46 da Convenção de Mérida -
"Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção" e art. 18 da Convenção
de Palermo - "Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional") que estabelecem formas de cooperação entre autoridades
vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da
investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A norma
constitucional do art. 105, I, i, não instituiu o monopólio universal do STJ de
intermediar essas relações. A competência ali estabelecida - de conceder
exequatur a cartas rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações
entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo
incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas
referidas fontes normativas internacionais.

Cartas Rogatórias:
Pedido formal de auxílio para a correta condução e instrução de um processo existente
ou futuro, feito pela autoridade judiciária de um Estado a outra. Admitida mesmo na
fase de investigação.

Ato de colaboração entre Poderes Judiciários dos Estados, em que um Poder Judiciário
solicita diligências ao outro, estrangeiro.

Podem ser ORDINATÓRIAS, INSTRUTÓRIAS ou EXECUTÓRIAS.

Podem ser ATIVAS ou PASSIVAS.

Procedimento:
 Pedido recebido no STJ:
 Vias existentes: Via diplomática;
Via autoridade central;
Diretamente pela parte.

 Atribuição da presidência: dá impulso - pode redistribuir se impugnada; decisão

monocrática da qual cabe agravo.

 Objeto: atos decisórios ou não decisórios (art. 7º, caput, resolução n. 9 –

STJ). Segundo o posicionamento adotado pelo STJ, não haveria uma
cláusula geral vedando a possibilidade de carta rogatória executiva, caberia
à autoridade judiciária competente apreciar, no caso concreto, quanto à
concessão do exequatur.

Atos geralmente veiculados por meio de cartas rogatórias:

 A realização de diligências, em fase de inquérito, instrução ou julgamento;
  Interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas, ausentes no estrangeiro;
 A realização de buscas ou apreensões (obs: discussão quanto a possibilidade de
carta rogatória com caráter executivo).
 A submissão de intervenientes a perícias, médicas ou outras;
 A convocação para determinados atos processuais;
 Notificação para comparecimento em julgamento;
 Notificação de despachos exarados pela autoridade judiciária competente.

Convenções Internacionais de Caráter Regional:

 CONVENÇÂO INTERAMERICANA SOBRE CARTA ROGATÓRIA (CIDIP I)
1. Antes era regulamentado por dois grupos internacionais: os Tratados de
Montevidéu e o Código de Bustamante (aludiam a todas as diligências
judiciais).
2. Há três requisitos básicos para a utilização dessa Convenção (art. 2º):
 Órgãos intervenientes sejam de caráter jurisdicional;
 A diligência requerida será de caráter processual em material civil e
comercial;
 Esses atos sejam os expressamente estabelecidos como sujeitos à
cooperação.
3. Art. 3º: Proibiu os atos de execução coercitiva e limitou-a aos atos processuais
instrutórios.
4. Com sua entrada em vigor, derrogou-se parcialmente o Código de Bustamante.

MERCOSUL - PROTOCOLO DE LAS LEÑAS (o mais importante e o mais utilizado do

Bloco):
As cartas rogatórias tramitam por intermédio de Autoridades Centrais.
1. Estabelece distinção entre “atividades de simples trâmite e probatórias” e
“reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais”, embora
determine que as duas espécies de providências sejam atendidas mediante CR
e sempre por intermédio das autoridades centrais;
2. Diferencia atos que impliquem execução de decisão judicial e, portanto,
independam de homologação pelo órgão jurisdicional competente.
3. O STJ (CR 1709), continuou a seguir a orientação do STF, para que as CR que
contivessem sentenças estrangeiras obtivessem o exequatur.
4. A CR só poderá ser indeferida se a medida solicitada, por sua natureza, atentar
contra os princípios da ordem pública.
5. Prevê que os atos requeridos são praticados por impulso oficial e a sua
gratuidade.

Tipos mais comuns de rogatórias executivas:

 Arresto;
 Penhora de bens;
 Quebra de sigilo bancário;
 Busca e apreensão de menores.

Não será concedido o EXEQUATUR à carta rogatória que ofenda a SOBERANIA ou a

ORDEM PÚBLICA (art. 6º, Resolução 9, STJ).
Possibilidade de dispensa de EXEQUATUR: atos que não ensejam JUÍZO DE DELIBAÇÃO
pelo STJ - cumprimento por auxílio direto / Art. 7º, parágrafo único, da Resolução nº 9,
STJ:

Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto

atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça,
ainda que denominados como CARTA ROGATÓRIA, serão encaminhados ou
devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao
cumprimento por AUXÍLIO DIRETO.

 Constitucionalidade do dispositivo: olhar polêmica jurisprudencial sobre a

constitucionalidade do dispositivo. Discussão quanto à possibilidade de
dispensa do procedimento previsto para as cartas rogatórias.

Carta rogatória e convenções internacionais - o Brasil possui regulamentação

internacional sobre a matéria, de caráter multi ou bilateral:
 Multilateral: Convenção Interamericana e seu protocolo sobre cartas rogatórias.
Iniciativas do Mercosul: protocolo de cooperação jurídica internacional, Las
Lenas e protocolo de medidas cautelares. No âmbito penal, protocolo de
cooperação jurídica penal.
 Bilateral (ex: com a Itália, Portugal, França).

Cumprimento da ordem contida na carta rogatória: concedido o exequatur, a carta

rogatória será encaminhada ao órgão do Poder Judiciário (no caso brasileiro, um dos
juízos federais do país) para que se cumpra a diligência pedida (ex.: oitiva de uma
testemunha). A cooperação tem fundamento constitucional (art. 4º, CF). Deve ser uma
cooperação restrita pelo estado de direito, se violar a ordem pública brasileira, não
deverá ser aceita.
 Já se negou oitiva direta pela autoridade estrangeira. É direito de ser ouvida
com a presença de autoridade nacional (a autoridade estrangeira pode
participar da oitiva, mas quem presidirá o ato é a autoridade brasileira).

 CR 410: concessão de CR em que o pedido de informações bancárias não foi

considerado como sendo quebra de sigilo porque requerido pela própria autora
da ação (10.11.2005) – “O objeto desta carta rogatória não atenta contra a
soberania nacional ou a ordem pública. Assim, atendidos os pressupostos
necessários, concedo o exequatur”.

 CR 534: indeferimento de CR requisitando a quebra de sigilo bancário

(20.04.05) - Entendimento no mesmo sentido do STF – violação da ordem
pública – “Reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal orientam-se
pela impossibilidade de quebra do sigilo bancário requerida em carta rogatória,
ao argumento de que, para se autorizar tal medida excepcional, é necessário
autorização judicial fundamentada ou existência de indícios suficientes da
prática de delito, o que não ocorre no caso dos autos. Com efeito, o objeto
desta carta rogatória atenta contra a ordem pública”. – Superado.
  CR 998: concessão de CR para quebra do sigilo bancário. Fundamento: Tratado
sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal. “A solicitação está albergada no
tratado sobre cooperação judiciária em matéria penal entre o Brasil e a Itália,
promulgado pelo Decreto nº 862/93. Assim, o objeto desta carta rogatória não
atenta contra a soberania nacional ou a ordem pública. Observa-se, portanto,
conforme ressaltado pelo MPF, que o pedido abarca assistência de segundo
grau, ou de segundo nível, para o fim de transmissão de informações
contratuais, contábeis e de movimentações bancárias".

STJ, CR 998:
Para ser exequível no Brasil, a quebra de sigilo bancário deve resultar de decisão
judicial emanada de órgão jurisdicional brasileiro ou de sentença estrangeira
homologada pelo Brasil.

AGRAVO REGIMENTAL. CARTA ROGATÓRIA. COOPERAÇÃO JURÍDICA. BRASIL. ITÁLIA.

DILIGÊNCIAS. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTENTES. QUEBRA SIGILO BANCÁRIO.
SOBERANIA. ORDEM PÚBLICA. PARCIAL PROVIMENTO.
- No Direito italiano a Magistratura e o Ministério Público convivem em uma só
estrutura administrativa.
- A Procuradoria da República junto ao Tribunal de Parma tem legitimidade para
solicitar cooperação brasileira em investigações.
- O Ministério Público Italiano não tem competência para determinar a quebra de sigilo
bancário ou sequestro de valores, tanto na Itália, como no Brasil: tal atribuição é
privativa de juiz.
- O sequestro de valores depositados em contas correntes no Brasil depende de
sentença, previamente homologada pela Justiça brasileira, que o decrete.

Jurisprudência sobre a possibilidade de dispensa do procedimento da CR:

 Constitucionalidade do art. 7º, parágrafo único, Resolução 9 do STJ: discussão
quanto à possibilidade de realização - CR 3.124-IT afirma que o auxílio direto
não é possível, sendo necessária a carta rogatória. Decisão recente do STF
afirmando a constitucionalidade do auxílio direto – Informativo 574, HC
102041.

Limites Internacionais da Jurisdição dos Estados Nacionais - Pretendida Ordem

Mandamental a Ser Dirigida a Missão Diplomática Estrangeira – Inviabilidade
HC 102041-MC/SP
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
A decisão impugnada proveniente do STJ possui o seguinte teor: “As relações entre
Estados soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias
representam uma classe peculiar de relações internacionais, que se estabelecem em
razão da atividade dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da
territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a
autoridade dos juízes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar os limites
territoriais do seu próprio País. Ao atribuir ao STJ a competência para a ‘concessão de
‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a Constituição está se referindo,
especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o pedido feito
por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência
processual requisitada por decisão do juiz rogante. Preocupados com o fenômeno da
criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações e os Organismos
Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas de
cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos
dessa espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de
comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas e de tomada
de decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou
acautelatórias, de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em
acordos internacionais bilaterais e plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações
que se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em
processos já submetidos à esfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas
providências, afetas, no âmbito interno de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a
autoridades policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo.
As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado
requerido (que, no Brasil, é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades
nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual,
que devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito interno (e,
portanto, sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer
interessado). Caso a medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia
autorização judicial, cabe aos agentes competentes do Estado requerido atuar
judicialmente visando a obtê-la. Para esse efeito, tem significativa importância, no
Brasil, o papel do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União, órgãos com
capacidade postulatória para requerer, perante o Judiciário, essas especiais medidas de
cooperação jurídica.
Conforme reiterada jurisprudência do STF, os tratados e convenções internacionais de
caráter normativo, ‘(...) uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-
se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinárias’ (STF, ADI-MC 1480-3, Min. Celso
de Mello, DJ de 18.05.2001), ficando sujeitos a controle de constitucionalidade e
produzindo, se for o caso, eficácia revogatória de normas anteriores de mesma
hierarquia com eles incompatíveis (‘lex posterior derrogat priori’). Portanto,
relativamente aos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional, ou se
adota o sistema neles estabelecido, ou, se inconstitucionais, não se adota, caso em que
será indispensável também denunciá-los no foro próprio. O que não se admite, porque
então sim haverá ofensa à Constituição, é que os órgãos do Poder Judiciário pura a
simplesmente neguem aplicação aos referidos preceitos normativos, sem antes
declarar formalmente a sua inconstitucionalidade (Súmula vinculante 10/STF). Não são
inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica
internacional (v.g. art. 46 da Convenção de Mérida – ‘Convenção das Nações Unidas
contra a Corrupção’ e art. 18 da Convenção de Palermo - ‘Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’) que estabelecem formas de
cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da
prevenção ou da investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A norma
constitucional do art. 105, I, ‘i’, não instituiu o monopólio universal do STJ de
intermediar essas relações. A competência ali estabelecida - de conceder ‘exequatur’ a
cartas rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder
Judiciário, não impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de
cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas internacionais.
No caso concreto, o que se tem é pedido de cooperação jurídica consistente em
compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira (Procuradoria Geral
da Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido à congênere
autoridade brasileira (Procuradoria Geral da República), que obteve a referida prova
também no exercício de atividade investigatória extrajudicial. O compartilhamento de
prova é uma das mais características medidas de cooperação jurídica internacional,
prevista nos acordos bilaterais e multilaterais que disciplinam a matéria, inclusive na
‘Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional’ (Convenção
de Palermo), promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12.03.04, e na ‘Convenção
das Nações Unidas contra a Corrupção’ (Convenção de Mérida), de 31.10.03,
promulgada pelo Decreto 5.687, de 31.01.06, de que a Federação da Rússia também é
signatária. Consideradas essas circunstâncias, bem como o conteúdo e os limites
próprios da competência prevista no art. 105, I, i da Constituição, a cooperação jurídica
requerida não dependia de expedição de carta rogatória por autoridade judiciária da
Federação da Rússia e, portanto, nem de ‘exequatur’ ou de outra forma de
intermediação do Superior Tribunal de Justiça, cuja competência, consequentemente,
não foi usurpada. (Rcl 2.645/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – grifei)
Busca-se impedir, com a presente impetração, que a Missão Diplomática da Federação
da Rússia no Brasil entregue, ao Ministério Público Russo (“Prokuratura”), peças e
elementos probatórios consistentes nas cópias “dos ‘hard disks’ dos computadores
apreendidos em posse do paciente” (fls. 28). Pretende-se, para tal efeito, seja oficiado
à “Embaixada da Federação Russa, para que se abstenha de remeter tal material à
Federação Russa ou, tendo-o remetido, que providencie, de imediato, a sua devolução,
até a decisão final deste ‘habeas’.
Cabe verificar, desde logo, se se revela possível, a este Supremo Tribunal, ordenar que
Missões Diplomáticas estrangeiras, submetendo-se, coativamente, à jurisdição
nacional, façam, deixem de fazer ou tolerem que se faça alguma coisa, por efeito de
determinação judicial emanada desta Corte.
A inviabilidade de execução do comando emergente da sentença, motivada pela
incapacidade de determinado magistrado ou Tribunal impor, coativamente, em plano
transnacional, as suas próprias decisões, culmina por subtrair, a tais atos decisórios, o
atributo essencial da imperatividade (que lhes deve ser ínsito), enfraquecendo-os,
assim, como expressão da soberania do poder estatal.
Falece poder, ao Supremo Tribunal Federal, para impor, a qualquer Legação diplomática
estrangeira em nosso País, o cumprimento de determinações emanadas desta Corte,
tendo em vista a relevantíssima circunstância de que não estão elas sujeitas, em regra,
ressalvadas situações específicas, à jurisdição do Estado brasileiro. Qualquer que seja a
qualificação que se dê às Missões Diplomáticas vinculadas aos Estados acreditantes,
também denominados “États d’envoi” (a Federação da Rússia, no caso) - quer aquela
fundada na “ficção da extraterritorialidade”, que constitui, hoje, posição minoritária,
como advertem os doutrinadores, quer aquela que, rejeitando-a, apóia-se na “teoria
do interesse da função”, que atribui, aos locais da Legação, a garantia da
inviolabilidade, que traduz prerrogativa político-jurídica de caráter funcional, o fato é
que não estão elas sujeitas, ordinariamente, ainda mais em sede processual penal, à
autoridade jurisdicional dos magistrados e Tribunais brasileiros. A impossibilidade
jurídica de o Supremo Tribunal Federal expedir provimentos jurisdicionais
consubstanciadores de ordens mandamentais dirigidas a qualquer Missão Diplomática
sediada em território brasileiro põe em relevo - ante a manifesta ausência de
“enforcing power” das instituições judiciárias nacionais sobre legações diplomáticas
estrangeiras - a completa inviabilidade do acolhimento, por inexeqüível, da medida
cautelar ora postulada perante esta Suprema Corte, não obstante seja, este Tribunal, o
órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional estruturado no âmbito do Estado
acreditado (o Brasil, na espécie).

 Carta Rogatória expedida por MP: HC 91.002-5 - impossibilidade de se reconhecer

validade à carta rogatória expedida pelo MP. Mesmo mediante rogatória, o
requerente deve ser o Judiciário estrangeiro. Nesse sentido, STF fulminando
rogatória requerida pelo Ministério Público Suíço. Itália - como a situação do MP lá
é híbrida, foi admitida a carta rogatória.

Assistência Jurídica:
São os atos necessários à persecução penal do delito que não sejam a extradição, nem
a homologação de sentença estrangeira, nem a transferência de preso.

Conteúdo - art. 18.3 da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade

organizada e transnacional:
 Tomada de depoimento de testemunhas;
 Declarações de acusados;
 Envio de peças processuais;
 Medidas preventivas de constrições judiciais: busca e apreensões,
congelamentos de contas bancárias;
 Entrega de documentos;
 Localização ou apreensão de bens;
 Instrumentos do delito.
 Qualquer outro tipo de assistência permitida pelo direito interno do país
requerido - cláusula de encerramento. Ex.: confisco de bens, perícias, medidas
preventivas probatórias de última geração (entregas vigiadas, teleconferência
para colher depoimentos, interceptação de telecomunicações).

Legitimidade ativa para os pedidos de assistência internacional:

 No séc. XIX, os legitimados ativos eram os juízes.
 No séc. XX, a autoridade competente no país estrangeiro.
 Mais para o final do século surgem convenções específicas que denominam
algumas autoridades como competente para fazer o pedido: delegados,
membro do MP, autoridades judiciais (lato sensu), ex.: protocolo de assistência
mútua em assuntos penais no MERCOSUL (de 1996). A doutrina dominante no
Brasil afirma que são legitimados para efetuar o pedido as autoridades
competentes, conforme o ordenamento do Estado requerente. No Brasil, o MP
não pode afastar o sigilo bancário diretamente, salvo se houver dinheiro
público envolvido. No entanto, o STF entende que as normas de atribuição da
 competência devem ser a do Estado requerido (decisão de 2003 – carta
rogatória 10536). Esta decisão do STF é vacilante.

Legitimidade passiva para os pedidos de assistência internacional:

O destinatário final dos pedidos de assistência legal em matéria penal,
independentemente da via em que o pedido é feito, será a autoridade do Estado
requerido que tem a competência para realizar o ato solicitado.

Modelos de transmissão da assistência penal internacional:

1. VIA DA CARTA ROGATÓRIA – é o caminho mais tradicional, mais conservador. É
meio de colaboração entre poderes de Estados diversos em que um solicita
cooperação ao outro estrangeiro. É um instrumento por meio do qual se roga à
autoridade estrangeira que promova a realização de um ato. Os atos que
podem ser praticados são: 1) atos processuais ordinatórios (citações,
intimações, notificações etc), 2) atos instrutórios (produção de prova por meio
de oitiva de testemunhas, realização de perícias, requisição de documentos).

Qual é o ritual tradicional da carta rogatória na assistência internacional? O

poder judiciário do Estado requerente solicita ao seu Ministro da Justiça que
faça a cooperação internacional. Ele solicita ao Ministro das Relações Exteriores
que encaminha para o Estado requerido via malote. Lá no Estado requerido, o
consulado ou embaixada do Estado requerente remete ao Ministério das
Relações Exteriores (Estado requerido) que envia para o Ministério da Justiça e
este deve fazer o pedido ao poder judiciário. Aqui é o STJ que dá cumprimento
à carta rogatória. O STJ verificará se a carta rogatória ofende a moral, a ordem
pública e a soberania e dará sequência à execução da CR que se chama
exequatur. Aí o STJ encaminha o pedido a um juiz federal.

Carta rogatória no Brasil: o ‘cumpra-se’ nas cartas rogatórias surge em 1894,

por meio da Lei 221. Quem dava o ‘cumpra-se’ era o poder executivo. A partir
da CF 1934, o STF passou a ter competência para dar execução à carta
rogatória. A partir da EC 45/04, a competência passa a ser do STJ. O CPC trata a
partir do art. 201. O STJ editou a resolução nº 9 de 2005.

Quais diligências podem ser realizadas via carta rogatória? Fases de inquérito,
de instrução processual ou no decorrer do julgamento.

Carta rogatória ativa – é a expedida por autoridade judiciária da República

Federativa do Brasil. Não se faz necessário o exaquatur do STJ / Carta rogatória
passiva – é a requerida por uma autoridade judiciária estrangeira e recebida
pelo poder judiciário nacional. Ela necessita do exequatur do STJ (art. 105, I, ‘i’,
CF).

O presidente do STJ que tem a competência para impulsionar a carta rogatória.

Se ela for impugnada temos a distribuição para um dos ministros. Se não
houver a impugnação, o presidente a impulsiona. Esta decisão de impulsionar a
CR pode ser desafiada por meio de agravo regimental.
 Resolução nº 9, STJ:
Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não
decisórios.
Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por
objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça,
ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou
devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao
cumprimento por auxílio direto (o termo grifado foi empregado incorretamente).

O STF e as cartas rogatórias passivas:

a. Medidas executórias como busca e apreensão, sequestros não podem ser
viabilizados por carta rogatória, deve-se seguir o caminho da homologação de
sentença estrangeira com a necessidade de que todos os seus requisitos sejam
atendidos.
b. Permite a realização de medidas executórias por meio da via da carta rogatória,
desde que possuam regramento em convenções internacionais (de 2000 a 2004
– MERCOSUL – protocolo de lãs lenhas). Ex.: penhora de bens (CR 215),
penhora de cotas de sociedades (CR 374), sigilo bancário (CR 691). A convenção
de Palermo contra o crime organizado transnacional tem regras sobre carta
rogatória.

 VIA AUTORIDADE CENTRAL - é um órgão técnico administrativo geralmente

localizado junto ao poder executivo, cuja função é o incremento do fluxo de
informações sem fazer qualquer juízo de valor. Celeridade sem qualquer
atribuição de natureza jurisdicional. No Brasil, em regra, a autoridade central é
o Ministério da Justiça. O MJ, no ano de 2003, criou o DRCI (depto. de
recuperação de ativo e cooperação internacional).

A lei 9.613/98 (lei de lavagem de dinheiro), art. 14 – esta lei cria o COAF
(conselho de operações de atividades financeiras) que fazem parte
representante de várias autoridades centrais, ligado ao Ministério da Fazenda.
COAF é uma unidade de inteligência financeira, ele circula as informações a
respeito da lavagem de dinheiro. Não é autoridade central.

Na maioria dos tratados, a autoridade central é MJ, exceto em dois: Canadá e

Portugal que é o PGR.

A resolução 45, ONU recomenda que a cooperação jurídica fuja da carta

rogatória e seja feita via autoridade central.

MLAT (Brasil e EUA) – tratado legal de assistência mútua – aqui está presente a
autoridade central.

Espécies de assistência via autoridade central:

  Ativa – uma autoridade brasileira pede a autoridade central do Brasil, que
verifica se os pressupostos formais estão presentes e, em caso positivo,
encaminha à autoridade central do Estado requerido.
 Passiva – a autoridade central do Estado estrangeiro solicita à autoridade
central brasileira que encaminha à autoridade competente para atender a
solicitação. Na assistência passiva, se houver necessidade de uma decisão
judicial, por ex. quebra de sigilo bancário, quem fará o pedido será o MPF.

Como se dá assistência jurídica via autoridade central?

 pedido vindo do Estado estrangeiro, este pedido pode ser formulado
diretamente no Brasil. Alguns tratados internacionais permitem que uma
autoridade estrangeira competente possa fazer o pedido diretamente aqui no
Brasil via AGU ou via MPF.

 Auxílio direto - esse pedido é feito na Justiça Federal em 1º grau de jurisdição,

tombado com a seguinte denominação: ‘procedimento criminal diverso’. Existe
uma portaria conjunta MJ/AGU/MPF 01/05 que estabelece as rotinas para este
tipo de cooperação.

 Principais acordos em matéria penal que o Brasil é signatário: tratado de

cooperação jurídica com os EUA – MLAT de 2001; convenção interamericana
sob assistência mútua em matéria penal de 2008; tratados internacionais
bilaterais com Colômbia, França, Itália, Portugal, Peru; convenções multilaterais:
convenção das nações unidas contra tráfico ilícito de drogas, convenção das
nações unidas contra o crime organizado transnacional (Convenção de
Palermo). Se não existir tratado é possível a cooperação com a promessa de
reciprocidade.

3. Via contato direto entre autoridades legitimadas. Assistência jurídica por meio
de contato direto. A autoridade pública de um Estado pede diretamente à
autoridade estrangeira competente a diligência ou informação necessária à
instrução pré-processual ou processual penal. Corre-se o risco de perder a
prova porque ela não passou pela autoridade central.

Críticas: Existência de verdadeira colcha de retalhos. Há disposições em

diversas leis esparsas; O contato direto ainda é uma utopia em razão de fatores
meta jurídicos (desconfiança das autoridades estrangeiras); Assistência jurídica
internacional em matéria penal ainda é vista como instituto de direito
internacional quando na realidade deveria ser estudado em direito penal e em
processo penal; Falta de uniformização das rotinas e dos procedimentos;
Inexistência de banco de dados global e insuficiência do banco de dados hoje
existentes.