Diplomacia 360o – Módulo Atena – Direito Interno – Aula 16

Prof. Ricardo Macau – 19.11.2018

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – continuação

CLÁUSULA ABERTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

→ Artigo 5o, § 2o, da CF/88.

O artigo 5o, § 2o, da CF/88, ao consagrar a chamada cláusula aberta dos direitos fundamentais,
permite concluir que a CF/88 traz um rol meramente exemplificativo, não taxativo ou não
exaustivo dos direitos fundamentais.

“CF/88. Artigo 5o. (...)

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte. (...)”

Nos termos do artigo 5o, § 2o, da CF/88, novos direitos fundamentais poderão ser reconhecidos
a partir:

a) dos princípios e do regime adotados pela CF/88:

Ex. 1: o princípio da igualdade material ou substantiva (tratar os iguais de modo igual e os

desiguais de modo desigual, na exata medida da desigualdade) é o fundamento adotado pelo
STF para reconhecer o caráter de direito fundamental das AÇÕES AFIRMATIVAS para
afrodescendentes em concursos públicos.

Ex. 2: o regime constitucional de organização do Poder Judiciário em várias instâncias permite

identificar o direito fundamental ao DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, que se encontra implícito
na CF/88.

b) dos tratados internacionais dos quais o Brasil figure como parte.

Ex.: o Pacto de San José da Costa Rica ampliou o direito fundamental à liberdade ao admitir
somente uma única hipótese de prisão civil: a prisão civil do devedor voluntário de alimentos.
Esse tratado, ao adquirir status supralegal, revogou a legislação brasileira que previa as
hipóteses de prisão civil do depositário infiel. O STF acabou por criar a súmula vinculante no 25,
cujo teor prevê expressamente que é ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade do depósito.
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE

❖ LIBERDADE DE REUNIÃO – artigo 5o, inciso XVI, da CF/88:

“CF/88. Artigo 5o. (...)

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem

armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que
não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente; (...)”

O artigo 5o, inciso XVI, da CF/88, prevê os seguintes condicionantes para o exercício da liberdade
de reunião:

a. a reunião deve ser pacífica e sem armas;

b. o exercício da liberdade de reunião não exige autorização prévia do Estado;
c. a reunião deverá ser comunicada ao Estado (aviso prévio); e
d. a reunião não pode frustrar outra reunião previamente agendada para o dia e horário;

❖ LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – artigo 5o, incisos XVII a XXI, da CF/88:

“CF/88. Artigo 5o. (...)

XVII - é plena a liberdade de associação para fins
lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a

de cooperativas independem de autorização,
sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser

compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se

ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando

expressamente autorizadas, têm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente; (...)”

A liberdade de associação é plena para fins lícitos, estando vedada a associação de caráter
paramilitar. A criação de associações não exige autorização prévia do Estado e o Estado está
proibido de interferir no funcionamento das associações.
O artigo 5o, inciso XIX, da CF/88, prevê que será possível suspender ou dissolver as associações,
desde que se observem os seguintes parâmetros:

a) SUSPENSÃO: a suspensão da associação depende de ordem judicial; e

b) DISSOLUÇÃO: a dissolução da associação exige ordem judicial transitada em julgado.

❖ INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – artigo 5o, inciso XI, da CF/88:

“CF/88. Artigo 5o. (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial; (...)”

A literalidade do artigo 5o, inciso XI, da CF/88, prevê que a “casa” é o asilo inviolável do indivíduo.
Ocorre, entretanto, que o STF, por mutação constitucional (alteração do sentido da norma
constitucional sem, entretanto, alterar o texto da Constituição), entende que o conceito de
“casa” abrange QUALQUER LOCAL FECHADO em que possa existir intimidade.

Desse modo, o artigo 5o, inciso XI, da CF/88, aplica-se aos seguintes ambientes:
- Quarto de hotel;
- Consultório médico;
- Escritório de advocacia;
- Gabinete de autoridades públicas; e
- Trailer.

O artigo 5o, inciso XI, da CF/88, prevê que a “casa” pode ser penetrada nas seguintes hipóteses:

1) Se o morador consentir: durante o dia ou à noite, para qualquer finalidade;

2) Se o morador não consentir:

a. Dia ou noite:
- Flagrante delito;
- Desastre; ou
- Prestação de socorro.

b. Apenas de dia:
- Cumprir ordem judicial.
❖ CRIMES IMPRESCRITÍVEIS E INAFIANÇÁVEIS – artigo 5o, incisos XLII e XLIV, da CF/88.

“CF/88. Artigo 5o. (...)

XLII - a prática do racismo constitui crime
inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei; (...)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a

ação de grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático;
(...)”

A CF/88 prevê que apenas 2 (dois) crimes não sofrem prescrição penal (perda do direito de ação
em virtude do decurso de tempo) e nem admitem fiança (liberdade, no caso de prisão em
flagrante, mediante pagamento de valor em dinheiro). São eles:

1) RACISMO, que está sujeito à pena de reclusão; e

2) GRUPO ARMADO, civil ou militar, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

*PEGADINHA: esses dois crimes, embora sejam imprescritíveis e inafiançáveis, admitem GRAÇA
ou ANISTIA (perdão do Estado).

❖ CRIMES INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA OU ANISTIA E INAFIANÇÁVEIS – art. 5o, inciso XLIII, da CF/88.

“CF/88. Artigo 5o. (...)

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes,
os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem; (...)”

A CF/88 prevê 4 (quatro) crimes como sendo INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA (perdão individual) ou
de ANISTIA (perdão coletivo) e INAFIANÇÁVEIS. São eles:

→ REGRA DOS 3T + 1H:

- Terrorismo;
- Tortura;
- Tráfico de drogas; e
- Crimes HEDIONDOS.

*PEGADINHA: embora esses quatro crimes sejam insuscetíveis de graça e anistia e sejam
inafiançáveis, eles sofrem PRESCRIÇÃO PENAL.
❖ EXTRADIÇÃO – artigo 5o, incisos LI e LII, da CF/88.

“CF/88. Artigo 5o. (...)

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o
naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização, ou de comprovado
envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro

por crime político ou de opinião; (...)”

O artigo 5o, incisos LI e LII, da CF/88, proíbe a extradição do brasileiro nato. Entretanto, admite
a extradição de brasileiro naturalizado em 2 (duas) hipóteses:
a. Crime comum praticado antes da naturalização; ou
b. Crime de tráfico de drogas praticado a qualquer tempo.

O artigo 5o, inciso LII, da CF/88, proíbe extraditar o estrangeiro pela prática de 2 (dois) crimes:
a. Crime político; e
b. Crime de opinião.

OBS.: o criminoso político e o criminoso de opinião cometem crimes contra regimes ditatoriais,
com o objetivo de prestigiar a democracia. Por isso, essa pessoa não é uma ameaça ao Estado
brasileiro, que não irá extraditá-la.

❖ REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS – artigo 5o, incisos LXVIII a LXXIII, da CF/88.

Os remédios constitucionais correspondem a ações judiciais previstas na CF/88 com o objetivo

de proteger os direitos fundamentais. Justamente por esse motivo, os remédios constitucionais
são chamados de GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

O artigo 5o, incisos LXVIII a LXXIII, da CF/88, prevê 6 (seis) ações judiciais que GARANTEM a
proteção dos direitos fundamentais:

1) AÇÃO POPULAR – artigo 5o, LXXIII, da CF/88.

“CF/88. Artigo 5o. (...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência; (...)”
A ação popular pode ser ajuizada apenas por um único legitimado: o CIDADÃO (o eleitor ou o
brasileiro titular de direitos políticos).

*ATENÇÃO: o estrangeiro não pode ajuizar ação popular porque é inalistável (artigo 14, par 2o,
da CF/88), isto é, é desprovido de direitos políticos.

A ação popular tem a finalidade de proteger o patrimônio público. O conceito de patrimônio

público é amplo e abrange:
- Bens públicos;
- Meio ambiente;
- Patrimônio histórico-cultural;
- Moralidade administrativa;

Se o cidadão ajuizar a ação popular de BOA-FÉ, ficará ISENTO de custas processuais e de ônus
da sucumbência.

*PEGADINHA: a ação popular não é GRATUITA. O artigo 5o, inciso LXXVII, da CF/88, prevê
gratuidade apenas para 2 (dois) remédios constitucionais: habeas corpus e habeas data.

“CF/88. Artigo 5o. (...)

LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e
habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários
ao exercício da cidadania. (...)”