1033010-25 2016 8 26 0562

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ADILSON RODRIGUES TAVARES e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo,
protocolado em 30/10/2016 às 12:23 , sob o número 10330102520168260562.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA

DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS/SP
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código DD0EF5.
LOURENÇO JOSÉ DA FONSECA
NETO, brasileiro, solteiro, autônomo, portador do RG 71358456 SP e CPF
8874466891 com endereço sito a Rua Hercules Florence, 12, Marapé em
Santos – CEP: 11070-410, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, por seu advogado e bastante procurador “in fine” assinado
(ajuizar, observando os artigos 319 e seguintes do Código de Processo Civil,
a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO
c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face da FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE S. PAULO, pessoa jurídica de direito público, podendo ser
citada na pessoa do Procurador do Estado, sito na Rua Itororó, 59 – Centro
– Santos/SP (na forma do artigo 246, V, §§1° e 2°), o que faz de acordo com
as razões de fato e argumentos de direito adiante expostas em minúcias:
Av. Francisco Glicério, nº 591/104 - Pompéia – Santos/SP - CEP 11065-405 – Tel. (13) 3026-1469.
artadilson@hotmail.com
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ADILSON RODRIGUES TAVARES e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 30/10/2016 às 12:23 , sob o número 10330102520168260562.
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I - PRELIMINARMENTE
I. 1 – DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO PROCESSUAL (para pessoas
maiores de 60 anos)
Considerando que a autora preenche os

requisitos legais necessários, conforme comprova pelos documentos
inclusos, requer, se digne Vossa Excelência de deferir-lhe a prioridade na
prestação jurisdicional, nos termos da lei 10.173 de 09/01/2001, haja vista
ser maios de 60 anos.
I. 2 - JUSTIÇA GRATUITA
O(a) Autor(a) não pode suportar os ônus

do processo sem prejuízo do próprio sustento, conforme declaração inclusa,
razão pela qual, requer que se digne Vossa Excelência de deferir-lhe os
benefícios da Justiça Gratuita.
Se entretanto, outro for o entendimento

desse I. Julgador, no que tange a não estar convencido nesse momento
processual sobre o deferimento dos pedidos relacionados aos benefícios da
Assistência Judiciária Gratuita nesse momento, requer, ao menos, seja
determinado o recolhimento das custas processuais ao final (de maneira
diferida), nos termos do artigo 4.º, inciso III, parágrafo 1.º da Lei 11608-
2013.
I. 3 – DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO –

PREVISTA NO NOVO CPC
Com vistas a obter maior celeridade

processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis
fls. 3
e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a
Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação prevista no CPC,
mormente por ser notório que a Fazenda Pública não realiza transações ou
concessões em processos em que se discute essa matéria.
I. 4 – DA JUNTADA DE DOCUMENTOS E ANÁLISE DO QUANTUM A

SOFRER REPETIÇÃO DE INDÉBITO APENAS EM LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA
Ainda antes de adentrarmos na análise

das questões de mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a
presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser
reconhecido ao postulante (o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos
custos apontados nas contas de energia elétrica é ilegal, conforme será
mais bem analisado nos próximos pontos).
Destarte, o que está para ser analisado

nesse momento, é o reconhecimento ou não do direito que a parte autora
sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver adequada a
cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento, o de
ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados a maior. Nesses
termos, a discussão acerca do “direito em análise” independe da juntada de
todas as dos últimos 5 anos ou dos comprovantes para apuração do valor a
ser corrigido em caso de provimento da ação – Salvo melhor juízo, sendo o
“quantum apurado” em R$ 100,00, R$ 1.000,00, R$ 5.000,00, ou R$
50.000,00, o direito pleiteado é o mesmo em qualquer caso.
Por tais motivos, e com o simples intuito

de se evitar uma perda de tempo e esforços discutindo-se valores ou
cálculos ou até mesmo sua impugnação pela Fazenda Pública de contas
fls. 4
apresentadas unilateralmente pelo autor nesse momento(e buscando até

mesmo a efetiva celeridade processual tão propalada pelo NCPC), se faz
imperativa a concentração dos atos judiciais no sentido de declarar a
possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado, de maneira que,
apenas posteriormente – já em sede de liquidação de sentença – caberia a
análise quanto aos valores a serem reclamados em repetição de indébito em
caso de procedência da demanda, o que possibilitaria, inclusive, à
executada, FAZENDA NACIONAL, a impugnação concreta de eventuais
excessos de execução que eventualmente viessem a ser praticados pelo
autor em caso de procedência da demanda.
Nesse contexto, sobre a possibilidade de

restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada
de documentos/ comprovantes de pagamento para repetição de indébito em
sede de cumprimento do julgado, a Jurisprudência tem se posicionado de
maneira favorável, salientando posicionamento do STJ que nos autos do
REsp 1.111.003/PR1, sob o rito do artigo 543-C do CPC:
1 Nesse sentido já decidiu o STJ por várias vezes em casos análogos:

Recurso Especial 923.150⁄PR, Relatora a Ministra Eliana Calmon, DJU de
29.08.07: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC – INEXISTÊNCIA – REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7⁄STJ
– TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À
PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ART. 283
DO CPC...3. Em sede de repetição de
indébito, os documentos indispensáveis à propositura da ação são
aqueles hábeis a comprovar a realização do pagamento indevido e a
legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o
referido recolhimento. 4. Em se tratando de débitos repetidos e de
igual conteúdo, a verificação do quantum debeatur pode ser
postergada para a liqüidação. 5. Recurso especial conhecido em
parte e,
nessa parte, improvido.” (grifo nosso); “TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÃO SINGULAR CONFIRMADA PELO
fls. 5
ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 557, CPC NÃO

CARACTERIZADA. COMPROVANTES.... II – O acórdão recorrido
considerou suficiente a documentação acostada pela autora,
consubstanciada em uma fatura e o histórico de valor da Taxa de
Iluminação Pública, ambos expedidos pela Companhia Distribuidora,
não sendo o caso de violação aos artigos 283 e 284, do Código de
Processo Civil sob a alegação de ausência de documentos hábeis a
comprovar seu efetivo pagamento. III – Recurso especial improvido”
– grifo nosso - (REsp 918.636⁄PR, REsp Min. Francisco Falcão, DJU de
31.05.07); “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE

REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIO DE
LONDRINA – DESNECESSIDADE DE
APRESENTAÇÃO DE TODOS OS
COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A
INICIAL – APURAÇÃO DO "QUANTUM
DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
1. De acordo com a jurisprudência pacífica do
STJ, em ação de repetição de indébito, no
Município de Londrina, os documentos
indispensáveis mencionados pelo art. 283 do
CPC são aqueles hábeis a comprovar a
legitimidade ativa ad causam do
contribuinte que arcou com o pagamento
indevido da exação. Dessa forma, conclui-se
desnecessária, para fins de reconhecer o
direito alegado pelo autor, a juntada de todos
os comprovantes de recolhimento do tributo,
providência que deverá ser levada a termo,
quando da apuração do montante que se
pretende restituir, em sede de liquidação do
título executivo judicial. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08. Recurso especial improvido. –
grifo nosso. (REsp 1111003/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009).
fls. 6
Mostra-se relevante destacar, também,

que o pedido formulado pela autoro(a), mesmo não podendo ser quantificado
INDÉBITO. ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE QUE O AUTOR NÃO JUNTOU À
PETIÇÃO INICIAL TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO
RELATIVOS AO PERÍODO PLEITEADO. VIOLAÇÃO DO ART. 283
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. `São
documentos indispensáveis à propositura da demanda somente
aqueles sem os quais o mérito da causa não possa ser julgado`
(DINAMARCO, Cândido Rangel. `Instituições de Direito Processual
Civil`, Vol. III, 5ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp.
381⁄382). 2. No caso concreto, os referidos comprovantes apresentam-
se como documentos meramente úteis, pois, conforme consignado na
sentença e no acórdão recorrido, os documentos constantes dos autos
são suficientes para demonstrar de modo inequívoco as alegações do
autor. 3. Recurso especial desprovido” (REsp 919.447⁄PR, Rel. Min.
Denise Arruda, DJU de 04.06.07).
imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”),

certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros
necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão
da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores
cobrados a maior.
Desta maneira, em sendo evidente o

interesse de agir da parte autora – já que eventual declaração de ilegalidade
a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos apontados na
conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos imediatos e
futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada a titularidade de
unidade consumidora pela parte postulante (conforme conta de energia em
anexo), requer seja processada a presente ação sem os extratos
demonstrativos dos valores já pagos, declarando-se a ilegalidade pleiteada
para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença, determinar a
fls. 7
juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que

serão realizados oportunamente em liquidação.
Nem se argumente, como comumente
alegado pela requerida pleito de inépcia da inicial por ausência de
documentos essenciais a propositura da demanda (art. 320 NCPC), haja
vista que essa situação não se sustenta de nenhuma forma.
De fato, com relação aos documentos que

devem instruir a inicial na ação de repetição de indébito tributário, Fábio
Tabosa preceitua que: “ De um modo geral, indispensáveis são antes de
mais nada aqueles voltados a demonstrar os pressupostos
processuais e as condições da ação. (. .. ) ... no campo dos
pressupostos processuais, cuida-se da apresentação de documentos
destinados a demostrar o preenchimento daqueles de cunho
subjetivo, basicamente os ligados à capacidade processual e à
representação em juízo das partes.2
Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez,

examinando o art. 283 do CPC, por sua vez afirma que:
A doutrina costuma referir-se a tais

documentos como aqueles sem os quais não há como fazer prova do
alegado pelo autor, tratando-os, em última análise, como casos de
"prova legal". Quando menos, que os "documentos indispensáveis" são
aqueles sem os quais é inconcebível o julgamento do mérito porque se
referem diretamente à causa de pedir descrita na petição inicial (art.
282, III), vale dizer aos fatos constitutivos do direito do autor. 3
fls. 8
Da mesma forma, a Jurisprudência do

STJ também evidencia a inutilidade do argumento:
PROCESSO CIVIL. CRÉDITO-PRÊMIO IPI.
RESTITUIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE
DOCUMENTOS NOVOS. VIOLAÇÃO DO ART.
610 DO CPC. NÃO- OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO
DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO
PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA. NÃO-CONHECIMENTO. 1. A
liquidação de sentença deve guardar
consonância com o decidido no processo de
conhecimento, de forma que se afigura
defeso, naquela fase processual, modificar
a sentença que julgou a lide ou mesmo
utilizar de critérios outros que não aqueles
estabelecidos pela decisão exeqüenda. De
outra parte, não é vedado que se junte
documentos na fase de liquidação que
tenham por fim único a apuração o valor
aritmético da quantia objeto de execução....
– grifo nosso - (REsp 685.170/DF, Rel. Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 27.06.2006 p. 201)
Assim, por tudo que dos autos consta e

para fins de reconhecimento do direito alegado pela autora, não se faz
necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos
pagamentos realizados nos últimos 5 anos, que serão apresentados no
fls. 9
momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença, pugnando

desde logo por esta possibilidade, nos termos da lei.
III – DOS FATOS
O(a) Autor(a) habita um imóvel localizado

nesta cidade e município regularmente identificado no preâmbulo, sendo,
nesta conformidade, responsável pelas despesas do imóvel, dentre as quais
se incluem as contas de energia elétrica.
Desse modo, na qualidade de contribuinte

de fato o ICMS incidente sobre a energia elétrica, o(a) autor(a), constatou
que o Estado de São Paulo está exigindo o tributo sobre a base de cálculo
superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não
está sendo cobrado tão somente pelo valor da mercadoria (energia elétrica),
mas também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e
distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão
(as chamadas TUST/TUSD).
Assim é que, nas formas das razões de

fato e de direito a seguir aduzidas, o(a) Autor(a) pretende ver declarada a
inexistência de relação jurídico- tributária que os obrigue a recolher o
ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-
se à respectiva base de cálculo, portanto, valores pagos a título de efetivo
fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência
pacifica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, com a consequente repetição do indébito do ICMS
indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.
III. 1 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTORA
fls. 10
No que tange à legitimidade do Autora, na

qualidade de consumidora da energia elétrica, para compor o polo ativo do
litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n° 1.299.303/5C,
julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconhecendo a
legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre
energia elétrica. Confira-se o teor da ementa do mencionado acórdão,
proferido pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO
ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR
PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe
a legislação que disciplina as concessões de
serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade para propor ação declaratória c/c
repetição de indébito na qual se busca afastar,
no tocante ao fornecimento de energia
elétrica, a incidência do ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada...Recurso
especial improvido. Acórdão proferido sob o
rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. –
grifo nosso - (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro
fls. 11
CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO,

julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)
Assim, é certo que o usuário, no caso a
autora, tem legitimidade para propor demanda objetivando a declaração de
inexistência de relação jurídica que lhe obrigue a recolher ICMS, o que
resta desde logo demonstrado.
IV. DO DIREITO
IV. 1 – DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD – REMUNERAÇÃO A
DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO, E NÃO
A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
Antes de adentrar no mérito do direito

pleiteado nesta demanda, convém antes, esclarecer alguns pontos
relacionados às tarifas denominadas TUST e TUSD.
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de

Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que
incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das
concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço
nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia
elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao
transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo
§6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.
§6º - É assegurado aos fornecedores e

respectivos consumidores livre acesso aos
fls. 12
sistemas de distribuição e transmissão de

concessionário e permissionário de serviço
público, mediante ressarcimento do custo
de transporte envolvido, calculado com
base em critérios fixados pelo poder
concedente.
A própria ANEEL, define a TUSD, como valor criado e utilizado para custear
os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito
http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96:
As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD

possuem a função precípua de recuperar a receita
definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal
econômico adequado para utilização racional dos
sistemas de distribuição.
Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de

distribuição de consumidores livres; faturamento
de encargos de uso dos sistemas de distribuição de
unidades geradoras conectadas ao sistema de
distribuição; faturamente de encargos de uso dos
sistemas de distribuição de distribuidoras que
acessam os sistemas de distribuição de outra
distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento
dos consumidores cativos para fins de
realinhamento tarifário, conforme o disposto no
Decreto 4.667/2003.
fls. 13
Apenas para que possamos compreender

o alcance dessa situação, o sistema de distribuição é composto por postes,
cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não
pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de
propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua
utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante
celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no
mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica,
em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Assim, enquanto a TUSD se refere aos

custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos
custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de
transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o
qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e
subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede
Básica.
Apenas a guisa de ilustração, o desenho

abaixo possibilita a compreensão relacionada a forma de cobrança de tais
tarifas:
fls. 14
Fixadas tais premissas, o que se busca
repelir através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD e
TUST, repassadas ao autor e paga em razão da utilização do sistema de
distribuição, com a consequente EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na
base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e
inaceitável os ditames da lei em epígrafe e da própria CF.
IV. 2 – ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE

ENERGIA – MONTANTES DE USO NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM
A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE
Como relatado anteriormente, as

cobranças ora questionadas se referem à conjeturada responsabilidade da
fls. 15
autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em

razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na
entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste
Estado.
A par de sua singularidade, para fins

jurídico- tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como
mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.
Todavia, ao definir as hipóteses de

incidência do ICMS, a lei complementar 87/96 cuidou de abranger,
conforme o previsto no artigo 155, inciso II da CF, tão somente as
operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa
determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações

relativas à circulação de mercadorias, inclusive o
fornecimento de alimentação e bebidas em bares,
restaurantes e estabelecimentos similares; (...)
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre: (...)
II – operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; (...)
No entanto, em decorrência de sua

natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante
fls. 16
movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela

somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu
usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa
massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela
necessite.
Por conseguinte, o fato gerador do

imposto só pode ocorrer, in caso, pela entrega da energia ao consumidor,
não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei
Complementar nº 87/96:
Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no

momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento
de contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular.
Assim, da leitura do dispositivo retro

transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no
momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se
completa com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.
No que tange ao momento em que ocorre

a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a
Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste
entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo,
para fins de responsabilidade, in verbis:
fls. 17
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema
elétrico da distribuição com a unidade
consumidora e situa-se no limite da via pública
com a propriedade onde esteja localizada a unidade
consumidora, exceto quando:
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as
providências com vistas a viabilizar o fornecimento,
operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto
de entrega, caracterizado como o limite de sua
responsabilidade, observada as condições
estabelecidas na legislação e regulamentos
aplicáveis”.
O ponto de entrega de energia elétrica é o

relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao
consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do
imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação
tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no
estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a
transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o
tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e
Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o princípio
constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e
art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei
que o estabeleça.
fls. 18
Apenas para argumentar, não por outra

razão, o próprio CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei
Complementar nº 352/02, que, através
da sugestão de inclusão da letra “C” no §1º do artigo 13 da LC 87/96,
pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados
do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.
Ao tentar reparar a nítida impossibilidade

de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas
daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo
porque todas as hipóteses que comtemplaram a inclusão de encargos
semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do
mesmo §1º), restou evidente que até o presente momento, não existe a
autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável
sobre a improcedência da cobrança discutida.
E exatamente pelas razões já expostas, a

Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado
(Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de
creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que mais uma
vez demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base
de cálculo do ICMS.
Como não poderia deixar de ser, ambas

as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem
sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte
Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado
pelo Autor, como se infere das seguintes ementas:
fls. 19
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE
LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA
DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE OPERAÇÃO
MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica
tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre
os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no
REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp

1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 14.8.2012, na sistemática prevista no art.
543-C do CPC, pacificou entendimento no
sentido de que o usuário do serviço de energia
elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, é parte
legítima para discutir a incidência do ICMS
sobre a demanda contratada de energia elétrica
ou para pleitear a repetição do tributo
mencionado, não sendo aplicável à hipótese a
orientação firmada no julgamento do REsp
903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática
fls. 20
prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não

há falar em ofensa à cláusula de reserva de
plenário (art. 97 da Constituição Federal),
tampouco em infringência da Súmula
Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o
apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a
legislação ordinária (art. 4º da Lei
Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental
não provido. (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.

TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO.IMPOSSIBILIDADE
. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre
energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula
166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui
entendimento no sentido de que a Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -
TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS . 3. A
discussão sobre o montante arbitrado a título de
verba honorária está, em regra, indissociável do
fls. 21
contexto fático-probatório dos autos, o que

obsta o revolvimento do quantum adotado nas
instâncias ordinárias pelo STJ, por força do
disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que
tratam os autos de Ação Declaratória em que a
autora pleiteia somente o direito de não pagar
tributo. Desse modo, os honorários advocatícios
fixados estão condizentes com o valor da causa
estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme
orientação pacífica no STJ, excepcionalmente
se admite o exame de questão afeta à verba
honorária para adequar, em Recurso Especial,
a quantia ajustada na instância ordinária ao
critério de equidade estipulado na lei, quando o
valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A
agravante reitera, em seus memoriais, as razões
do Agravo Regimental, não apresentando
nenhum argumento novo. 7. Agravos
Regimentais do Estado de Minas Gerais e da
empresa não providos. (AgRg nos EDcl no REsp
1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO

INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS
SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.
SÚMULA 83/STJ. 1.
Não há a alegada violação do art. 535 do CPC,
ante a efetiva abordagem das questões
fls. 22
suscitadas no processo, quais seja,

ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem
como a matéria de mérito atinente à incidência
de ICMS. 2. Entendimento contrário ao
interesse da parte e omissão no julgado são
conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte
de fato, legitimidade para propor ação fundada
na inexigibilidade de tributo que entenda
indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no
sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD não fazem parte da base de
cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp
1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo
regimental improvido. (AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/04/2016, DJe 13/04/2016)
Os Tribunais Estaduais, inclusive, estão

seguindo o mesmo entendimento. Nesse sentido, apenas à guisa de
ilustração, temos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória

cc Repetição de indébito. ICMS – tutela
antecipada. Pretensão de que a requerida se
fls. 23
abstenha de cobrar ICMS sobre os valores

devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).
Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo
do ICMS sobre os valores das referidas tarifas.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e
desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC
preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº
2197935- 29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis
Francisco Aguiar Cortez).
Vale frisar, ainda que, nas análogas

hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia
elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos
repetitivos, disposta no art. 543-C do antigo CPC, que “a só formalização
desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica
não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como, que o ICMS só deve
“incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a
que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão
e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA
SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir
fls. 24
do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma,

Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no
sentido de que "o ICMS não é imposto incidente
sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por
não haver incidência, pelo fato de celebração
de contratos", razão pela qual, no que se refere à

contratação de demanda de potência elétrica, "a
só formalização desse tipo de contrato de
compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve
incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da
linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".
1. Na linha dessa jurisprudência, é
certo que "não há hipótese de incidência do
ICMS sobre o valor do contrato referente à
garantia de demanda reservada de potência".
Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial,
também é certo afirmar, a contrario sensu, que
há hipótese de incidência de ICMS sobre a
demanda de potência elétrica efetivamente
utilizada pelo consumidor.
2. Assim, para efeito de base de cálculo
de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o
efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a
ser levado em conta é o correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada no
fls. 25
período de faturamento, como tal considerada a

demanda medida, segundo os métodos de
medição a que se refere o art. 2º, XII, da
Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou
maior que a demanda contratada.
3. No caso, o pedido deve ser acolhido
em parte, para reconhecer indevida a incidência
do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda de potência elétrica contratada mas
não utilizada.
Recurso especial parcialmente provido. Acórdão
sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
1. SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe
13/05/2009)
Portanto, evidencia-se que, também sob o

rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior
consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se
discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de
energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não
correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à
viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente
hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado,
demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança
debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS
sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pela autora,
notadamente a título de TUST e TUSD.
fls. 26
IV. 3 - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Demonstrada a ilegalidade da inclusão da
TUSD na base de cálculo do ICMS, a parte AUTORA requer a repetição de
indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de
ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão
apresentados quando da liquidação respectiva, haja vista que o réu possui
todos eles.
Mais uma vez apenas para argumentar,

nota-se que é o entendimento pacífico do STJ que nos autos do REsp
1.111.003/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, assentou que os
comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são
necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE

INDÉBITO– TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA –
MUNICÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADE
DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS
COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A
INICIAL – APURAÇÃO DO "QUANTUM
DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA. 1. De acordo com a
jurisprudência pacífica do STJ, em ação de
repetição de indébito, no Município de
Londrina, os documentos indispensáveis
mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles
hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad
causam do contribuinte que arcou com o
fls. 27
pagamento indevido da exação. Dessa forma,

conclui-se desnecessária, para fins de
reconhecer o direito alegado pelo autor, a
juntada de todos os comprovantes de
recolhimento do tributo, providência que deverá
ser levada a termo, quando da apuração do
montante que se pretende restituir, em sede de
liquidação do título executivo judicial. Acórdão
sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08. Recurso especial
improvido. (REsp 1111003/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Assim, para fins de reconhecimento do

direito alegado pelo autor, não se faz necessária no presente momento a
juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos
5 anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da
liquidação de sentença.
IV. 4 - DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA

ANTECIPADA (URGENCIA / EVIDENCIA)
Nos termos do art. 300 do NCPC, a

antecipação dos efeitos da tutela prescinde da presença de dois requisitos
objetivos, à saber: fumus boni iuris e periculum in mora.
O primeiro item, in casu, recai sobre a

indiscutível ilegalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e
fls. 28
TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica

firmada pelo Egrégio. Superior Tribunal de Justiça. De outro lado, há
também que se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser
conveniente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos da Fazenda
Pública, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que,
reconhecidamente, violam a lei.
Por isso é que se impõe o imediato

estancamento das cobranças indevidas.
Afinal, do contrário, estar-se-á obrigando

o Autor a permanecer recolhendo aos cofres públicos valores que, já se
pode prever desde logo, serão tipos por absolutamente indevidos ao término
do litígio, de modo que, no curso da instrução, haverá o acumulo de
créditos tributários de grande monta e que terão que ser recuperados por
meio da via tortuosa dos precatórios estaduais, que, aliás, notoriamente
não estão sendo pagos pontualmente, vislumbrando-se aqui por
conseguinte o segundo elemento necessário a concessão da tutela
pretendida
Da congregação destes dois elementos,

exsurge a real necessidade de se antecipar, liminar e parcialmente, os
efeitos da tutela jurisdicional pretendida, na forma autorizada pelo art.
300,§2º do NCPC, impondo-se assim, a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao
Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título
de Tarifas de Usos do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD).
E é isto que se requer em pedido de

antecipação de tutela de urgência.
fls. 29
Contudo, ainda que se entenda de outra
forma, e não se repute existentes os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, existe também a possibilidade efetiva de se conceder
liminarmente a TUTELA ANTECIPADA DE EVIDENCIA diante da objetiva
redação do art. 311 do NCPC, especificamente em relação ao inciso II –
“quando comprovada através de prova documental fundamentada em
precedentes ou sumula vinculante”;
No caso em tela, o autor junta a cópia da

sua última conta de energia elétrica, a qual comprova que a TUSD e a TUST
fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.
Da mesma forma, quanto a tese

defendida pelo autor, fica claro que ela está sobejamente aceita e repercute
em todos os julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE

LIMINAR.
INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST
E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA
NO STJ.
AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A
FUNDAMENTAÇÃO DA
DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido
suspensivo,
fundou-se no fato de não ter ficado devidamente
fls. 30
comprovada a alegada lesão à economia pública

estadual, bem como em razão de a
jurisprudência desta e. Corte de Justiça já ter
firmado entendimento de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -
TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS (Ag Mg
no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro
Humberto Martins,Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; Ag Rg nos EDcl
no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
16/8/2012,
DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante

de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada,
não tendo ele apresentado sequer uma decisão a
favor de sua tese. III -Fundamentação da
decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS
2.103/PI, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe
20/05/2016) – grifo nosso.
jurisprudência ainda não está pacificada não

vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua
tese. III - Fundamentação da decisão agravada
não infirmada. Agravo regimental improvido.
fls. 31
(Ag Rg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro

FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado
em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) – grifo nosso.
Por isso é que se impõe o imediato

estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas
denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas
faturas de energia elétrica do autor.
Importante deixar consignado que a

situação é preocupante, tendo em vista que o autor não pode,
simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que,
para tanto, ficaria inadimplentes com a distribuidora, ensejando o corte de
sua energia elétrica, o que atingiria consideravelmente a sua qualidade de
vida, bem como inviabilizaria por completo o exercício de sua profissão e o
conforto do seu lar.
IV. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer o autor:
a) seja deferida LIMINARMENTE a ANTECIPAÇÃO

DA TUTELA DE URGENCIA para determinar ao
Réu que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre
valores devidos a título de Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST ou Distribuição
(TUSD), ou alternativamente (caso se entenda pela
inexistência dos requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora) seja deferida LIMINARMENTE a
fls. 32
TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao réu

que se abstenha de incluir na base de cálculo do
ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD) e demais encargos setoriais que não
representam efetivo consumo de energia elétrica,
tudo diante dos termos e motivos expressos nessa
exordial;
b) Por consequência ao pedido anterior, que seja

intimada/oficializada a CPFL – COMPANHIA
PIRATININGA DE FORÇA E LUZ, sito na Av. Dona
Ana Costa, 433 - Gonzaga, Santos - SP, 11060-002,
concessionária responsável pelo fornecimento de
energia elétrica, determinando que no prazo de 24
horas, após a intimação da decisão concessiva da
tutela pleiteada, que proceda a imediata exclusão
das TUST e TUSD e demais encargos setoriais, da
base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de
energia elétrica do autor, sob pena de imposição de
multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), no caso de descumprimento, por fatura
apresentada;
c) seja o réu citado para responder aos termos

da inicial, anotando mais uma vez o completo
desinteresse do autor pela audiência de tentativa
de conciliação prevista junto ao art. 334 do
NCPC;
d) seja ao final, proferida sentença confirmando a

medida postulada no item “a”, para que seja
fls. 33
declarada a inexistência da relação jurídico-

tributária entre a Autora e o Estado Réu quanto ao
recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos
de transmissão e conexão na entrada de energia
elétrica, especialmente as Tarifas de Uso de
Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido
tributo, em tais operações, como sendo,
unicamente, o montante relativo à energia elétrica
efetivamente consumida, bem como,
consequentemente, impedindo-se a imposição, por
parte do Estado Réu, de quaisquer mediadas
coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as
quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à
emissão da respectiva certidão de regularidade
fiscal da Autora e a inclusão de seu nome em
cadastros estaduais de inadimplência; e,
sucessivamente;
e) Em razão do acolhimento do pedido principal,

seja o autor restituído de todos os valores
indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos
anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de
correção monetária e juros legais a contar da
citação, protestando pela possibilidade da juntada
de documentos para apuração do montante
respectivo quando da liquidação do julgado;
f) Seja o réu condenado no ônus da sucumbência,

em montante não inferior a 20% do valor da
condenação.
fls. 34
g) Seja deferido os benefícios da Assistência
Judiciária Gratuita nos termos da Lei 1060/50, por
ser a autora pessoa pobre na acepção jurídica do
termos e/ ou caso não seja deferido esse pedido
dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita
por entender não estarem presentes tais requisitos,
requer o diferimento do recolhimento das custas ao
final nos termos da Lei 11.608/2003, conforme
prevê no seu artigo 4.º, inciso III, parágrafo 1.º,
que: “as custas, nestes casos, serão recolhidas ao
final, e pelo vencido”.
h) Que o réu seja intimado para apresentar a

relação por data, dos valores pagos pelo autor nos
últimos 5 anos, demonstrando o pagamento das
TUST e TUSD, conforme dispõe artigo 396 do
NCPC;
i) que as intimações sejam realizadas na pessoa do

advogado, ADILSON RODRIGUES TAVARES–
OAB/SP 377.106, exclusivamente, sob pena de
nulidade.
A autora protesta pela produção de todos

os meios de prova admitidos, em especial a documental e pericial.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00

(hum mil reais) para fins de alçada, tendo em vista que a autora não possui
ainda condições de saber o valor econômico exato de sua pretensão
atendendo nesse sentido a própria faculdade que lhe concede a
fls. 35
Jurisprudência, posto que “ Agravo de instrumento. Valor da causa. É

cabível a atribuição de valor de alçada nas ações em que, apesar de
determinado o pedido, for impossível determinar, na propositura da
demanda, proveito econômico imediato envolvido na lide. Negado
seguimento ao recurso, em decisão monocrática.” (TJRS, A.I.Nº
70059698605 (Nº CNJ 0162423-09.2014.8.21.7000).
Termos em que
pede e espera deferimento.
Santos, 28 de outubro de 2016.
ADILSON RODRIGUES TAVARES

OAB/SP 377.106
fls. 36
fls. 37
fls. 38
fls. 39
fls. 40
fls. 41
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ADILSON RODRIGUES TAVARES e Tribunal de Justica de Sao Paulo, protocolado em 30/10/2016 às 12:23 , sob o número 10330102520168260562.
fls. 42
fls. 43
fls. 44
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Praça José Bonifácio, s/nº, Salas 503 e 521, Centro - CEP 11013-910, Fone:
(13) 3222-4919, Santos-SP - E-mail: santos1faz@tjsp.jus.br
DECISÃO
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código DF6596.
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
Classe - Assunto Procedimento Comum - Base de Cálculo
Requerente: Lourenço Jose da Fonseca Neto
Requerido: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE VITOR TEIXEIRA DE FREITAS, liberado nos autos em 03/11/2016 às 16:59 .
Juiz(a) de Direito: Dr(a). José Vitor Teixeira de Freitas
Vistos e etc.
Defiro a prioridade por se tratar de pessoa idosa.

Defiro a gratuidade.
Anote-se.
Em cognição sumária, a hipótese não autoriza a suspensão da cobrança
porque a operação de energia elétrica, sujeita à tributação, é feita da geração, da transmissão e da
distribuição de energia. O custo de cada uma dessas operações compõe o preço final do consumo
de energia elétrica, sem o qual, esse próprio consumo seria inviável.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela judicial.
Diante das especificidades da causa e não editado diploma legal
atributivo de poderes de conciliação para os procuradores das Fazendas Públicas, de tal forma que
será inexitosa qualquer tentativa de conciliação em audiência, com o permissivo do artigo 334,
parágrafo quarto, inciso I, do Estatuto Processual, cite-se para a apresentação de contestação no
prazo de trinta dias.
Intime-se.
JOSE VÍTOR TEIXEIRA DE FREITAS

Juiz de Direito
Santos, 03 de novembro de 2016.
Processo nº 1033010-25.2016.8.26.0562 - p. 1
fls. 45
Foro de Santos Emitido em: 07/11/2016 09:12

Certidão - Processo 1033010-25.2016.8.26.0562 Página: 1
CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO DE RELAÇÃO
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código E0A001.
Certifico e dou fé que o ato abaixo, constante da relação nº 0503/2016, foi disponibilizado no Diário da
Justiça Eletrônico em 07/11/2016. Considera-se data da publicação, o primeiro dia útil subseqüente à data
acima mencionada.
Advogado
Adilson Rodrigues Tavares (OAB 377106/SP)
Teor do ato: "Defiro a prioridade por se tratar de pessoa idosa.Defiro a gratuidade.Anote-se.Em

cognição sumária, a hipótese não autoriza a suspensão da cobrança porque a operação de energia elétrica,
sujeita à tributação, é feita da geração, da transmissão e da distribuição de energia. O custo de cada uma
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por EDSON VIANA JUNIOR, liberado nos autos em 07/11/2016 às 09:12 .
dessas operações compõe o preço final do consumo de energia elétrica, sem o qual, esse próprio consumo
seria inviável.Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela judicial.Diante das especificidades da
causa e não editado diploma legal atributivo de poderes de conciliação para os procuradores das Fazendas
Públicas, de tal forma que será inexitosa qualquer tentativa de conciliação em audiência, com o permissivo do
artigo 334, parágrafo quarto, inciso I, do Estatuto Processual, cite-se para a apresentação de contestação no
prazo de trinta dias."
Santos, 7 de novembro de 2016.
Edson Viana Junior

Chefe de Seção Judiciário
fls. 46

COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
PRAÇA JOSÉ BONIFÁCIO, S/Nº, Santos-SP - CEP 11013-910
Horário de Atendimento ao Público: das 12h30min às19h00min
MANDADO DE CITAÇÃO – RITO COMUM – FAZENDA
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código E979AD.
Processo Digital nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
Classe – Assunto: Procedimento Comum - Base de Cálculo
Dívida Ativa nº: Número das CDAs << Nenhuma informação disponível >>
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por MARIO ALVARO PEREIRA FERNANDES, liberado nos autos em 24/11/2016 às 17:29 .
Documentos da Parte Passiva Principal << Nenhuma informação
disponível >>
Valor do débito: * - Atualizado até *
Oficial de Justiça (0)
Mandado nº: 562.2016/086302-6
Justiça Gratuita
Pessoa(s) a ser(em) citada(s):
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Rua Itororo, 59, Centro - CEP
11010-071, Santos-SP
O(A) MM. Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro de Santos da Comarca de
Santos, Dr(a). José Vitor Teixeira de Freitas, na forma da lei,
MANDA qualquer Oficial de Justiça de sua jurisdição que, em cumprimento deste proceda à
CITAÇÃO da pessoa acima qualificada, para os atos e termos da ação proposta, de acordo com a
seguinte decisão: "Defiro a prioridade por se tratar de pessoa idosa.Defiro a
gratuidade.Anote-se.Em cognição sumária, a hipótese não autoriza a suspensão da cobrança
porque a operação de energia elétrica, sujeita à tributação, é feita da geração, da
transmissão e da distribuição de energia. O custo de cada uma dessas operações compõe o
preço final do consumo de energia elétrica, sem o qual, esse próprio consumo seria
inviável.Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela judicial.Diante das
especificidades da causa e não editado diploma legal atributivo de poderes de conciliação
para os procuradores das Fazendas Públicas, de tal forma que será inexitosa qualquer
tentativa de conciliação em audiência, com o permissivo do artigo 334, parágrafo quarto,
inciso I, do Estatuto Processual, cite-se para a apresentação de contestação no prazo de
trinta dias.".
PRAZO PARA DEFESA: 30 DIAS
ADVERTÊNCIA: Nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil, se o réu não contestar
a ação será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo
autor.
CUMPRA-SE na forma e sob as penas da lei. Santos, 24 de novembro de 2016. Mario Álvaro
Pereira Fernandes, Escrivão Judicial II.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
fls. 47

COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
PRAÇA JOSÉ BONIFÁCIO, S/Nº, Santos-SP - CEP 11013-910
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código E979AD.
Advogado: Dr(a). Adilson Rodrigues Tavares
Endereço: ., 12, Marape - CEP 11070-410, Santos-SP
Art. 105, III, das NSCGJ: “É vedado ao oficial de justiça o recebimento de qualquer numerário diretamente da parte. A
identificação do oficial de justiça, no desempenho de suas funções, será feita mediante apresentação de carteira funcional,
obrigatória em todas as diligências".
Advertência: Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por MARIO ALVARO PEREIRA FERNANDES, liberado nos autos em 24/11/2016 às 17:29 .
quem lhe esteja prestando auxilio: Pena detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, Desacatar funcionário público no exercício
da função ou em razão dela: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. “Texto extraído do Código Penal,
artigos 329 “caput” e 331.
Art. 212, do CPC: Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
§ 2o Independentemente de autorização judicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de férias
forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5o,
inciso XI, da Constituição Federal.
Artigo 5º, inciso XI, da CF: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
*56220160863026*
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COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
Praça José Bonifácio, s/nº, Salas 503 e 521, Centro - CEP 11013-910,
Fone: (13) 3222-4919, Santos-SP - E-mail: santos1faz@tjsp.jus.br
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código F01FCE.
CERTIDÃO
Processo Digital n°: 1033010-25.2016.8.26.0562

Classe - Assunto: Procedimento Comum - Base de Cálculo
Situação do Mandado Cumprido - Ato positivo
Oficial de Justiça Jairo Barroso Costa (26247)
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JAIRO BARROSO COSTA, liberado nos autos em 12/12/2016 às 15:45 .
CERTIDÃO - MANDADO CUMPRIDO POSITIVO
CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado nº

562.2016/086302-6 dirigi-me ao endereço: Rua Itororó, 59 Centro em
Santos, onde procedi a Citação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo
na pessoa da Procuradora do Estado Dra. Adriana Brience da Silva Correa,
pelo inteiro teor do referido mandado, que de tudo ciente ficou, recebeu sua
cópia e exarou sua assinatura. O referido é verdade e dou fé. Santos, 08 de
dezembro de 2016.
Número de Atos:00(lote)
.
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por VALERIA CRISTINA FARIAS e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 13/12/2016 às 18:06 , sob o número WSTS16800250295
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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA REGIONAL DE
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código F25BDD.
SANTOS
EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA

PÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS.
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº. 1033010-25.2016.8.26.0562

REQUERENTE: LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO
REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua

procuradora ao final assinada, nos autos da ação em epígrafe, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO,
pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
I - INTRODUÇÃO
Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito

com pedido de Tutela Antecipada, em que o Autor objetiva: i) a declaração de
inexistência de relação jurídico-tributária, reconhecendo o direito à exclusão da
TUST, TUSD, da base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia
elétrica, bem como seja determinado à Distribuidora a exclusão dos respectivos
valores das faturas de energia elétrica futuras; ii) a restituição dos valores
indevidamente recolhidos correspondentes à inclusão da TUST, TUSD, na base
Rua Itororó, 59, Centro - CEP 11010-071, Santos-SP
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.
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SANTOS
de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica dos últimos cinco
anos, devidamente corrigidos pela taxa Selic; iii) condenação em honorários
advocatícios.
Para tanto, alega ser consumidor de energia elétrica e,

portanto, contribui mensalmente aos cofres da Fazenda Pública com o
pagamento do ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços,
destacado mensalmente nas faturas apresentadas pela distribuidora.
Aduz que o uso da rede de transmissão e de distribuição

(meios físicos de transporte da energia elétrica) não constitui fato gerador do
ICMS, assim, somente o valor do preço pago à Distribuidora pelo efetivo
consumo da energia elétrica pode compor a base de cálculo do imposto
estadual, sendo que a TUST, a TUSD e seus componentes não podem integrar
a base de cálculo do ICMS incidente nas operações de aquisição de energia
elétrica, do que emerge o direito à exclusão dos respectivos valores da base de
cálculo do ICMS.
Pretende, assim, ver afastada a exigibilidade do ICMS nos

moldes vigentes.
Não obstante, em que pese o esforço do autor, não merece

prosperar suas alegações, eis que totalmente infundadas, conforme se passa a
demonstrar.
II - PRELIMINARMENTE
DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
Com efeito, o autor não possui legitimidade para propor a

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SANTOS
presente ação por não ser contribuinte do ICMS incidente sobre os custos no
fornecimento da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, não integra
o pólo passivo da obrigação tributária.
Ele apenas suporta o ônus de seu recolhimento, como

qualquer consumidor final do produto, alheio, portanto, à relação jurídico-
obrigacional entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure, responsável
pela exação.
Com efeito, nos termos do do Código de Processo Civil,

salvo nos casos previsto em lei, para propor ou contestar uma ação é necessário
ter interesse e legitimidade, o que, permissa venia, não acontece na presente
ação.
Neste sentido, é de ser observado que o recolhimento do

ICMS ao Estado de São Paulo é efetuado pelas companhias de energia elétrica.
Por esse motivo, somente elas podem discutir a forma de recolhimento do
imposto e não o chamado contribuinte de fato.
Note-se que, para o nosso sistema constitucional tributário,

somente existem duas espécies de sujeitos passivos da obrigação tributária, o
contribuinte e o responsável, conforme vem expresso no artigo 121 do Código
Tributário Nacional. Somente estas duas pessoas estão legitimadas para
discutir a referida relação jurídico-tributária.
Como nosso direito é hierarquizado, buscando as normas

constitucionais que regulamentam a matéria, observe-se o que dispõe o artigo
146 - inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, verbis:

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SANTOS
“Art. 146 Cabe à lei complementar:

(...)
III estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação
aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”
Neste diapasão, o Código Tributário Nacional, lei

complementar que é, dispõe em seu artigo 121:
“Art. 121 Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa

obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador;
II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte,
sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”
Com fulcro nesses dispositivos, prescreve o artigo 7º da Lei

nº 6.374/89:
“Artigo 7° - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou

jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize
intuito comercial, realize operações relativas à circulação de
mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou
intermunicipal ou de comunicação. (Redação dada pelo inciso III

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SANTOS
do art. 1º da Lei nº 9.399, de 21-11-96 - DOE 22-11-96)”
Considerando, pois, que o nosso direito positivo somente

prevê dois tipos de sujeitos passivos na relação jurídico-tributária, o
contribuinte legal e o responsável, decorre necessariamente que os não
participantes dessa relação não podem ser titulares de qualquer vínculo
obrigacional dela emergente e, se não são titulares da obrigação,
consequentemente, não possuem legitimidade para discuti-la em Juízo.
E mais, o tributo é obrigação que somente pode ser advinda

de lei. Também é a lei que deverá fixar os demais critérios da obrigação, como,
por exemplo, a sujeição ativa e passiva, a base de cálculo, a alíquota etc.
Como se vê, não há como sustentar a legitimidade ativa do

autor, sendo qualquer argumento neste sentido destituído de fundamentação
jurídica, justamente em razão de nosso ordenamento jurídico regular, de forma
textual e hialina, a matéria.
Por todos esses motivos, requer seja o processo extinto sem

resolução de mérito.
III - DO MÉRITO
No mérito melhor sorte não o socorre, mister se fazendo que

o pedido seja julgado improcedente, como a partir de agora se verá.
III.1) CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A energia elétrica, de fato, é um fenômeno físico

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SANTOS
categorizado pelo Direito como bem móvel.
Especificamente em relação ao Direito Tributário, três

impostos devem incidir sobre as operações de energia elétrica: imposto de
importação, imposto de exportação e ICMS, exatamente como previsto na
Constituição Federal, como se vê.
"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicações, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
(...)
§3º À exceção dos impostos que tratam o inciso II do caput deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre
operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais
do País."
As operações com energia elétrica são praticadas pelos

agentes do sistema elétrico, geradores, transmissores, distribuidores de energia
elétrica.
A grande diferença entre a energia elétrica como mercadoria

e outras mercadorias é a transparência exibida pelo setor que opera com a
primeira, ao demonstrar seus custos operacionais e sua diluição no sistema,

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SANTOS
para que todo consumidor seja onerado de acordo com sua capacidade, com a
peculiaridade de que a energia elétrica é, por ficção jurídica, "mercadoria".
Para melhor elucidar a questão trazida a debate, pedimos

vênia para colacionar excertos de notas técnicas produzidas no âmbito do
CONFAZ, vejamos:
DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO
A transmissão e a distribuição de energia elétrica é o processo no qual a

energia produzida no gerador é disponibilizada no ponto de consumo. Por
questões de ordem operacional, esta energia sofre elevação ou redução
do nível de tensão elétrica dentro destes sistemas de transmissão e
distribuição para que possam ser entregues de forma eficiente nos
pontos de consumo. Cada linha de transmissão possui um nível de
tensão nominal, assim encontramos linhas de até 750 kV. Nos sistemas
de geração a tensão produzida situa-se entre 10 kV e 30 kV e nos
sistemas de distribuição para consumo as tensões são inferiores a 230
kV, sendo necessário portanto, a conversão entre níveis de tensão que
são obtidas por meio dos transformadores instalados em subestações
para elevar ou reduzir o nível de tensão.
De forma resumida, podemos descrever o processo de fornecimento de
energia da seguinte forma: após deixar a usina, a energia elétrica trafega
nas redes de transmissão e distribuição, em tensão que varia de 88 kV a
750 kV. Ao chegar às subestações das distribuidoras, a tensão é
rebaixada e, por meio do sistema de distribuição urbano, chega à
unidade final em 127 volts, 220 volts ou 360 volts. Exceção a essa regra

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SANTOS
são algumas unidades industriais que operam com tensões mais

elevadas (de 2,3 kV a 88 kV) em suas linhas de produção e recebem
energia elétrica diretamente da subestação da distribuidora (chamada
rede de subtransmissão). Abaixo, segue uma ilustração de como funciona
o sistema elétrico de potência.
Todavia, por força do modelo de desverticalização do setor elétrico

brasileiro, as atividades de geração, transmissão e distribuição foram
separadas, assim, por força de regulamentação da Agência Nacional de
Energia Elétrica ANEEL, cada uma destas atividades devem ser
realizadas por pessoas jurídicas distintas. Também foram criadas as
figuras do consumidor livre e do comercializador de energia. O
consumidor livre pode adquirir energia elétrica de um comercializador
dentro ou fora da área de concessão do distribuidor ao qual,
originariamente estava vinculado. O consumidor cativo, por sua vez, só
pode adquirir energia elétrica junto ao distribuidor de energia elétrica que
possui concessão para atuar naquela localização.
É importante salientar que, na tarifa de energia elétrica estão
incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição,

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tributos, encargos setoriais, despesas fixas e inclusive, o lucro

operacional da distribuidora. Quando a aquisição de energia elétrica é
realizada pelo consumidor cativo, todos esses valores que compõem o
custo da energia elétrica adquirida é paga diretamente à distribuidora,
que repassa os custos de cada fase da energia elétrica que foi
consumida. Quando a aquisição da energia é realizada pelo consumidor
livre, por determinação da ANEEL, aquele é quem deve pagar às pessoas
jurídicas distintas, o custo total relativo à energia por ele consumida.
Assim, repisamos que cada valor de custo que ocorre na cadeia
produtiva do setor de energia elétrica é um componente na formação do
preço da tarifa de energia elétrica consumida, e que é suportado
indistintamente por todos os consumidores, sejam eles cativos ou
consumidores livres. A única diferença portanto, é que caso o consumidor
seja cativo, ocorre um único pagamento, e caso o consumidor seja livre, o
pagamento do valor da tarifa da energia elétrica é rateado
proporcionalmente aos responsáveis pela fase da transmissão e
distribuição.
Portanto, a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e a tarifa do
uso de sistema de transmissão (TUST) são custos componentes do valor
da tarifa de energia elétrica consumida, pois a divisão destes valores se
fazem necessários para remunerar cada responsável pelo fornecimento
da energia elétrica até o ponto final de consumo. Complementarmente,
em virtude do modelo elétrico adotado no Brasil, a TUSD existe quando o
consumidor está conectado no sistema de distribuição e a TUST existe
quando o consumidor está conectado no sistema de transmissão (alta
tensão).
Conclui a referida nota técnica:

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SANTOS
"Conforme se depreende do que se tem acima (art. 155, § 3º), o ICMS

alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer
distinção a natureza destas operações. Este dispositivo é claro e não
insinua que a tributação se dá pelo efetivo consumo de energia.
Portanto, as operações relativas à energia elétrica referidas no Artigo 155
da CF dizem respeito a todas aquelas necessárias para o posterior consumo de
energia, e não apenas pelo seu efetivo consumo. Logo, se todas as operações
foram necessárias, estas deverão ser tributadas inequivocamente pelo ICMS."
III.2) DO DIREITO
O Autor, a par de confundir os critérios de materialidade,

como núcleo do fato gerador (antecedente) e quantitativo (no caso, a base de
cálculo), situada no subsequente da regra matriz de incidência consagrada por
Paulo de Barros Carvalho, estranhamente afirma que o ICMS não incidiria
sobre os custos (ainda que fracionados nas etapas antecedentes de
transmissão e de distribuição) na energia elétrica efetivamente consumida.
Com efeito, como consumidor final que é, deveria arcar com

todo esse montante.
Assim, a discussão diz respeito à inclusão, na base de

cálculo do ICMS de um elemento utilizado para a formação do preço cobrado
do consumidor da mercadoria, no caso energia elétrica, e se os custos foram
desmembrados entre as fases de geração, transmissão e de distribuição, aqui
denominados de preço público - TUSD e TUST - forçoso reconhecer que tais
parcelas (custos) integram sim a base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer

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SANTOS
óbice para que isso ocorra.
Nesse cadência, as Cortes de Justiça são unânimes em

reconhecer a inclusão na base de cálculo do valor cobrado de outras espécies
tributárias, como espelham alguns julgados ora colacionados, assim:
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no Resp 1122519

SC 2009/0122120-8 (STJ)
Data de publicação: 11/12/2012

Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCU
LO DO PIS E DA COFINS. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça consolidou o entendimento de que a parcela relativa ao
ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos
das Súmulas nº 68 e nº 94.Agravo regimental desprovido.
STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 675663 PR 2004/0125143-9 (STJ)

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS
NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. 1. A jurisprudência desta Corte é
pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do
IPI. Precedentes: Resp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min.
Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC,
Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2. Recurso especial não provido.

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SANTOS
STJ - RECURSO ESPECIAL Resp 1312024 RS 2012/0044265-8 (STJ)

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA -
IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.
LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE
CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981
/95. 1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela
mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o
recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao
valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de
produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como
"receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a
CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31 , da Lei n. 8.981
/95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 2. A "receita bruta"
desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre
vendas (v.g. ICMS) forma a denominada "receita líquida", que com a
"receita bruta" não se confunde, a teor do art. 12 , § 1º , do Decreto-Lei
nº 1.598 , de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 3.
As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro
presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual
sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o
contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter
feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde
tal é possível, a teor do art. 41 , da Lei n. 8.981 /95 e art. 344 do
RIR/99 (Decreto n. 3.000 /99). 4. "Não é possível para a empresa
alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida

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SANTOS
exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real,

mesclando os regimes de apuração" (AgRg nos Edcl no AgRg no AG nº
- PR , Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
02.12.2010). 5. Recurso especial não provido.
Por que, então, a visão completamente equivocada de que

os custos no fornecimento da energia elétrica em todas as suas etapas não
poderiam ser incluídos na base de cálculo do ICMS?
Com efeito, o artigo 155 - inciso II e § 3º da Constituição

Federal, supracitado, encerra a descrição da norma padrão de incidência para
o caso ora em debate fornecimento de energia elétrica.
É ponto fundamental destas alegações fixar também que,

no caso do ICMS, integram a base de cálculo todos os insumos e serviços
(não abrangidos pela lei complementar que disciplina o ISSQN tributo
municipal) segundo os dispositivos constitucionais a seguir elencados:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
IX - incidirá também:

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(...)
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem
fornecidas com serviços não compreendidos na competência
tributária dos Municípios;
O artigo 13 da Lei Complementar 87/96, por sua vez,

dispõe sobre a base de cálculo do ICMS, determinando que:
"Art. 13 A base de cálculo do imposto é:

I na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo
12, o valor da operação;
(...)". (g.n.)
Já a Lei 6.374/89, que disciplina o ICMS no Estado de São

Paulo, estabelece que:
"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento
de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo
titular;".
[...]
III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;
(...)
"Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a

base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:
I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e

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IX, o valor da operação;". (g.n.)
Ressalte-se, ademais, que desde a promulgação da

Constituição de 1988, a legislação determina que as empresas distribuidoras
são responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última
operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final,
consoante firmado originalmente no artigo 34 - § 9º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias - ADCT. O Convênio ICMS 66/88, com base no
mandamento do § 8º do mesmo artigo, também continha a previsão de que a
base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, in verbis:
"Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas

distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento
do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores,
na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação
da qual decorra a entrega do produto ao consumidor." - grifou-se
Ora, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e

não o custo do consumo de energia isoladamente considerado.
Com efeito, o preço (tarifa), sobre o qual deve incidir a

alíquota para a mensuração do montante do tributo, não considera apenas
uma parte do valor relativo ao bem alienado, mas sim todos os elementos
envolvidos na circulação econômica da mercadoria, como é o caso da parcela
referente à TUST/TUSD.
Ainda que os custos denominados de TUST/TUSD sejam

caracterizados como serviços, por não estarem abrangidos na lista do ISSQN e

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SANTOS
por serem indissociáveis do fornecimento da energia ao consumidor, devem

compor o preço da energia elétrica efetivamente fornecida a autora (CF, art.
155, § 2º, IX, "b").
O Autor, portanto, confunde os critérios da regra matriz de

incidência do ICMS e tenta forçar seu entendimento equivocado, ignorando que
não se discute se houve o efetivo consumo da energia elétrica (ocorrência do
fato gerador).
Essa discussão gera polêmica em relação à "demanda

contratada" em que a reserva de uma determinada potência para regulação do
mercado de grandes consumidores (indústrias, shopping centers, etc.) se
encontra ainda em discussão, com a palavra final a ser dada pelo Supremo
Tribunal Federal, conforme acolhimento da repercussão geral publicada no
Diário Oficial de 28 de agosto de 2009, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, atinente ao RE 593.824 RG/SC.
Mesmo na discussão que sedimentou o entendimento no

Superior Tribunal de Justiça (mas não no Supremo Tribunal Federal), relativa
à reserva de potência, não foi afastada a possibilidade de sua inclusão na base
de cálculo do ICMS, pois a Corte expressamente ressalvou a possibilidade de
sua inclusão na energia elétrica consumida.
É o que se depreende do RESP 960476/SC pelo voto

condutor do Ministro Relator Teori Albino Zavascki, demonstrando a
pertinência de inclusão na base de cálculo do ICMS dos encargos decorrentes
da entrega da energia. Consignou o mencionado voto:
“A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de

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SANTOS
entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de

serviços para a concessionária, pode constituir e efetivamente
constitui fato gerador da tarifa do serviço público de energia,
mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como
pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a
qual não há circulação. Ora, é fenômeno da realidade física, já se
disse, que não há geração de energia elétrica sem que haja
consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a
demanda de potência de energia simplesmente contratada ou
mesmo disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita
à incidência de ICMS, porque o contrato ou a disponibilização, por
si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.
Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode
incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de
potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela
jurisprudência do Tribunal.
O que a jurisprudência afirma é que nas operações de
energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples
contratação da energia, mas sim o seu efetivo consumo.
Por isso se afirma que, relativamente à demanda de
potência, a sua simples contratação não constitui fato
gerador do imposto.
Não se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente
utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao
referido fato gerador.
Pelo contrário, as mesmas premissas teóricas que orientam
a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda,
levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu)

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fls. 66

SANTOS
de que a potência elétrica, quando efetivamente utilizada,

é parte integrante da operação de energia elétrica e, como
tal, compõe sim o seu fato gerador.” (grifamos)
No presente caso, é inequívoco que ocorreu o fato

gerador em todas as suas vertentes (poderíamos falar dos núcleos do critério
material de incidência: gerar, transmitir, distribuir e, finalmente, consumir a
energia elétrica), até porque, sem o consumo da energia, jamais o Autor
poderia pleitear a restituição de indébito.
Sucede que os custos foram fracionados nas etapas de

transmissão e de distribuição por imposição da agência reguladora, sendo
inegável que os custos operacionais para o fornecimento de energia,
semelhantemente aos insumos que integram as mercadorias, compõem a base
de cálculo do ICMS como em repetidas ocasiões já decidiu a Corte Suprema.
Sobre o assunto, pedimos vênia para colacionar a ementa

de parecer emitido pela Procuradoria de Assuntos Tributários da PGE/SP -
PGE/SP nº 02/2016, vejamos:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre

transmissão e distribuição de energia elétrica é constitucional, em
conformidade com o artigo 155, II, e § 3º, da Constituição
Federal, c.c. o artigo 34, § 9º do ADCT. As tarifas de uso do
sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST)
remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia
elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do

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.
fls. 67

SANTOS
imposto. Os sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade

identificam-se com o fornecimento e, portanto, incluem-se na
operação relativa a energia elétrica, núcleo da incidência, definido
na Constituição Federal. Teses desonerativas são fundadas em
equívocos frequentes sobre a tributação de energia elétrica pelo
ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado de energia como
fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão de base
de cálculo com hipótese de incidência e b) encarar o fato energia
elétrica como mercadoria, que se “desloca” pela rede, quando se
sabe que energia elétrica está presente na rede como corrente
elétrica, proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta
para o uso. Impropriedade da tese desonerativa que aconselha
atuação em Tribunais superiores.
EM CONCLUSÃO, a pretensão formulada pelo autor deve

ser rejeitada, pois é inconstitucional e ilegal sob todos os aspectos.
III.3) Ausência de documento indispensável à propositura da ação.
O autor não juntou os comprovantes de pagamento dos

valores que pretende restituir e tampouco planilha discriminando os valores
pretendidos, sendo, portanto, inviável o prosseguimento do feito, no que se
refere a essa parte do pedido.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

ILEGALIDADE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO ART. 283 DO CPC.

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fls. 68

SANTOS
1. Jurisprudência do STJ que evoluiu para concluir pela ilegalidade da taxa de

iluminação pública, por não atender aos requisitos da especificidade e da
divisibilidade.
2. Em sede de repetição de indébito, os documentos indispensáveis à

propositura da ação são aqueles hábeis a comprovar a realização do
pagamento indevido e a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que
arcou com o referido recolhimento.
3. Em se tratando de débitos repetidos e de igual conteúdo, a verificação do

quantum debeatur pode ser postergada para a liqüidação.
4. Recurso especial não provido.
STJ, Recurso Especial 992.956, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon,

Data do julgamento: 12.02.2008.
III.4) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Em atenção ao princípio da eventualidade, observe-se ainda

que o pedido está delimitado ao período não prescrito de cinco anos, que
deverão ser contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação,
nos termos do disposto no artigo 1º do Decreto 20.910/32 (que tem status de
lei federal) e o artigo 38 - parágrafo 3º da Lei Estadual nº 6.374/89 c.c. o artigo
30 do Convênio ICM 66/88 e artigo 23 - parágrafo único da Lei Complementar
nº 87/96, que regem o prazo prescricional.

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fls. 69

SANTOS
Não se olvide que o instituto da prescrição visa a segurança

jurídica.
Oportuno reproduzir o magistério cristalino de Maria

Helena Diniz:
“A prescrição tem por objeto as ações; por ser uma exceção oposta
ao exercício da ação, tem por escopo extingui-la, tendo por
fundamento um interesse jurídico-social. Este instituto foi criado
como medida de ordem pública para proporcionar segurança às
relações jurídicas, que seriam comprometidas diante da
instabilidade oriunda do fato de se possibilitar o exercício da ação
por prazo indeterminado.” (in “Curso de Direito Civil Brasileiro”,
Saraiva, 2ª edição, 1º volume, pág. 188).
Dessa forma, quanto a eventual período antecedente aos

cinco anos, requer seja pronunciada a prescrição e extinta a ação com
julgamento de mérito.
III.5) DOS PERCENTUAIS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS EM

CONDENAÇÕES CONTRA A FAZENDA
Nesse particular, insta salientar que a Lei 9.494/97 trata

da forma de atualização dos débitos fazendários, e a lei 11.960/2009 alterou
suas disposições para prever que:
“Art. 1º-F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública,

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fls. 70

SANTOS
independentemente de sua natureza e para fins de atualização

monetária, remuneração do capital e compensação da mora,
haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos
índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à
caderneta de poupança”
Depreende-se que por força de lei Específica é inviável a

utilização do índice escolhido nos casos em que a Fazenda Pública for
sucumbente para fins de atualização monetária, devendo ser aplicado no que
tange aos juros e correção monetária a disposição legal supra citada, com
incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à
caderneta de poupança.
Por oportuno, vale lembrar que dessa forma já decidiu o

Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Tendo em vista que o art. 1º-F da Lei 9.494/97 regular

especificamente a incidência de juros de mora nas condenações
impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas
remuneratórias, aí incluídos benefícios previdenciários, deve ser
afastada a aplicação do art. 406 do CC' (STJ, 6ª T., REsp
834.395-AgRg-Edcl, Min. Carlos Mathias, j. 7.8.07, DJU
26.5.08)” (Negrão, Theotonio; Gouvêa, José Roberto F.; Código
de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 43ª edição,
2009, Editora Saraiva, p. 2183)
Destarte, em decorrência do princípio da especialidade das

normas, prevalece o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9494/97, com a redação

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.
fls. 71

SANTOS
determinada pela Lei Federal no 11.960/09. Tanto é este o entendimento

consolidado em nossos tribunais, que o próprio Tribunal de Justiça de São
Paulo possui uma tabela prática de atualização de débitos contra a Fazenda
Pública, disponível no site da Corte na internet. Na discriminação dos índices
utilizados, consta da referida tabela “Ago/09: TR (de jul/09 em diante)”.
Assim, também no aspecto relativo à atualização monetária,

o pedido inicial improcede.
IV - CONCLUSÃO
Destarte, a pretensão do autor não merece ser acolhida

pelas razões devidamente enfocadas nesta contestação.
Não obstante seja do autor o "onus probandi" da matéria de

fato aduzida, protesta a Fazenda ré pela produção de provas por todos os
meios em Direito admitidos.
Pelo exposto, a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

requer seja extinto o processo de acordo com a preliminar arguida, ou em
sendo superada, seja julgada IMPROCEDENTE a ação, condenando-se o autor
nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Termos em que,
Pede deferimento.
Santos, 13 de dezembro de 2016.

2016.01.260500
2016.01.260500
OAB/SP Nº 127.164
Procuradora DO ESTADO
SANTOS
VALÉRIA CRISTINA FARIAS

fls. 72
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por VALERIA CRISTINA FARIAS e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 13/12/2016 às 18:06 , sob o número WSTS16800250295 .
fls. 73

COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
Praça José Bonifácio, s/nº, Salas 503 e 521 - Centro
CEP: 11013-910 - Santos - SP
Telefone: (13) 3222-4919 - E-mail: santos1faz@tjsp.jus.br
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código F51DB7.
DESPACHO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562

Vistos.
Manifeste-se, em réplica, no prazo legal.
Intime-se.
Santos, 19 de dezembro de 2016.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME

IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
Processo nº 1033010-25.2016.8.26.0562 - p. 1
.
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ADILSON RODRIGUES TAVARES e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 18/01/2017 às 17:33 , sob o número WSTS17700069891
fls. 74
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE

SANTOS/SP.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código F9BCCB.
Processo nº 1033010-25.2016.8.26.0562
LOURENÇO JOSÉ DA FONSECA NETO, Autor

nos autos da ação declaratória epigrafada, proposta em face de FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Advogado e bastante Procurador “in fine”
assinado, vem à presença de V. Exa., em sagrado cumprimento ao determinado nas
fls., apresentar MANIFESTAÇÃO SOBRE CONTESTAÇÃO e o faz pelos motivos e
fundamentos abaixo explicitados:
A Contestação oferecida pelo Réu está

totalmente desprovida de credibilidade e fundamentos, eis que pretende dar
aparência de legalidade a ato inequivocamente ilegal.
No que concerne á legitimidade do Autor,

clarividente está que a matéria também já é pacífica em nossos Tribunais, como se
demonstra pelos julgados abaixo transcritos:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A
DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR
AÇÃO DECLARATÓRIA C/CREPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que
disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-
concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de
energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão
proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de
26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de
fornecimento de energia elétrica.Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do
art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ - REsp: 1299303 SC 2011/0308476-3, Relator:
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 08/08/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data
de Publicação: DJe 14/08/2012)
.
fls. 75
AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS Energia Elétrica Contrato de demanda reservada de potência –
Legitimidade “ad causam” da consumidora final reconhecida, conforme REsp nº 1.299.303/SC
Fato Gerador – Base de cálculo do tributo estadual que também inclui a parcela relativa à
demanda reservada ou contratada – Inadmissibilidade – Fato gerador do ICMS que somente
ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor – A hipótese de incidência
tributária é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor Juros
moratórios que correrão a partir do trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 167, par.
único, do CTN Correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula
162, STJ) – Recurso voluntário da ré não provido e acolhido em parte o reexamenecessário tão
somente para fixar o termo inicial dos juros moratórios e a correção monetária a contar a
partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ) – Precedentes desta E. Corte. (TJ-SP –
AC nº 0138521- 19.2007.8.26.0053 – Rel. Rebouças de Carvalho – 12.03.2015).
Assim, resta inquestionavelmente comprovada a

legitimidade do autor para propor a presente ação, até porque os julgados lançados na
peça defensiva devem ser taxativamente repelidos, posto que desatualizados e em total
dissonância ao hodierno entendimento de nossos Tribunais.
No que toca á suposta insuficiência documental e

probatória, temos que a preliminar não merece prosperar, tendo em vista que o Autor
colacionou as suas 3(três) últimas contas de luz que satisfazem o requisito necessário para
a fase de cognição, sendo certo que na fase de execução/cumprimento da sentença, serão
adotadas as providências cabíveis, conforme já abordado na petição inicial para que
venham aos autos as contas de luz referentes aos últimos 5(cinco) anos, possibilitando
assim a efetiva liquidação dos valores a serem ressarcidos á título de indébito.
Ora, imperioso elucidar que a conta de luz é uma obrigação

mensal e sucessiva, não havendo como o Autor não ter cumprido com o pagamento de
suas contas dos últimos 5(cinco) anos, posto que se tal tivesse acontecido, certamente
estaria desprovido de luz, que é tão importante e imprescindível para a digna
sobrevivência humana.
Assim, clarividente está que TODAS AS PRELIMINARES
ESTÃO EIVADAS DE IMPROCEDÊNCIA E POR TAL MOTIVO DEVERÃO SER
RECHACADAS POR ESTE DOUTO JUÍZO, DEVENDO-SE ATENTAR AOS EXATOS
TERMOS DA PETIÇÃO INICIAL QUE EM SIMPLES LEITURA, CONSTATA-SE QUE NÃO
ABORDA EXCLUSÃO DE QUAISQUER ENCARGOS SETORIAIS DE COMPETÊNCIA DA
UNIÃO COMO ESTRANHAMENTE MENCIONADO NA PEÇA CONTESTATÓRIA.
.
fls. 76
No que toca á prejudicial de mérito, qual seja
a prescrição, clarividente está que esta não merece prosperar, tendo em vista que
o objeto da presente demanda aborda os últimos 5(cinco) anos anteriores á
propositura da ação (repetição de indébito) e as parcelas vencidas/pagas pelo
Autora (artigo 323 do CPC) no transcorrer do litígio, desde que não alcançado o
deferimento da tutela provisória da evidência formulado na petição que em tese
geraria o recálculo imediato já nas próximas contas de luz da Autora (dentro da
logística do Judiciário, ou seja, apenas após recebido o ofício com tal ordem pela
concessionária). Assim, por certo que deve ser repelida por este Douto Juízo, ante a
total ausência de fundamentos legais e jurídicos.
No mérito, até para que se evitem exaustivas
repetições e também por se tratar de matéria já pacificada no TJ/SP e STJ, o Autor
REITERA TODOS OS TERMOS DA PETIÇÃO INICIAL PUGNANDO PELO DECRETO DE
PROCEDÊNCIA TOTAL DOS PEDIDOS INCLUSIVE COM O DEFERIMENTO DE TUTELA
DA EVIDÊNCIA NO BOJO DA SENTENÇA, por questão de legalidade e mais lídima
justiça.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Santos, 18 de janeiro de 2017.

OAB/SP 377.106
fls. 77

COMARCA de Santos
FORO DE SANTOS
PRAÇA JOSÉ BONIFÁCIO, S/Nº, SANTOS - SP - CEP 11013-910
SENTENÇA
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código F9E652.
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
VISTOS ETC.
LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO ajuizou ação ordinária

contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando, em síntese, que, na
qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, constatou que a
requerida exige o tributo sobre base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista,
uma vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria, mas
também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica
proveniente da rede básica de transmissão, denominadas TUST e TUSD. Sustentou que o fato
gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor e não sobre a
transmissão e a distribuição da energia elétrica, que não tem previsão legal. Pleiteou a declaração
de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente sobre os encargos de
transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema
de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido
tributo em tais operações como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica
efetivamente consumida e a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco
anos anteriores ao ajuizamento da ação. Juntou documentos.
Devidamente citada, a requerida apresentou contestação, arguindo, em
preliminar, a ilegitimidade ativa. No mérito, sustentou que o ICMS deve abarcar toda a operação
e incidir sobre o valor respectivo. Aduziu que o fornecimento pressupõe a existência de
transmissão e distribuição e, portanto, a TUSD e TUST se incluem no núcleo da incidência
tributária. O ICMS incide sobre todas as etapas de circulação da energia elétrica, desde a
produção ou importação até o fornecimento ao consumidor final, mas é cobrado de forma
unificada, centralizada, incidente sobre o preço praticado na operação final. Juntou documentos.
Houve manifestação em réplica.
É o relatório. DECIDO.
Desnecessária a dilação probatória, consoante o artigo 355, inciso I, do
Código de Processo Civil.
Repilo a preliminar de ilegitimidade ativa. A parte autora é legitimada
para a ação, posto que é a consumidora final da energia elétrica e quem suporta o encargo
financeiro do tributo repassado na conta ou fatura.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que "o
1033010-25.2016.8.26.0562 - lauda 1
fls. 78

COMARCA de Santos
FORO DE SANTOS
consumidor final de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada
com repetição que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e
não utilizada de energia elétrica" (REsp nº 1.299.303-SC, da relatoria do Ministro César Asfor
Rocha, processado no regime do art. 543-C do CPC, j. 08.08.2012. DJe 14.08.2012).
No mérito, o ICMS caracteriza-se como tributo incidente sobre
operações relativas à circulação de mercadorias. O fato gerador é a saída do estabelecimento do
contribuinte, sendo devido o imposto somente com a entrega ao seu destinatário, quando ocorre a
efetiva transferência da posse ou propriedade. O efetivo consumo, pelo destinatário final, é
imprescindível para a caracterização do fato gerador do tributo.
Certo é que a transmissão e a distribuição são etapas necessárias para o
fornecimento da energia elétrica, de modo que não compõem a base de cálculo do ICMS. Trata-se
de atividades-meio que não podem ser tratadas como circulação de mercadoria.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela ausência de previsão legal
e constitucional da cobrança do ICMS no serviço de fornecimento de energia: PROCESSO CIVIL
E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE
"TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA
MERCADORIA. PRECEDENTES. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD). Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na
medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Esta Corte
firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de
que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória
cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. É pacífico o entendimento de que "A
Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não
fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Si stema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica )".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido (Estado de
Santa Catarina vs Condomínio do Shopping Center Iguatemi Florianópolis, (AgRg no REsp nº
1.408.485/SC. 2ª Turma, 12.05.15, Rel. Humberto Martins, v.u.).
No mesmo sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:
"ICMS Energia elétrica Tarifas de Transmissão e Distribuição
(TUST e TUSD) - Inocorrência de hipótese de incidência que admita utilização dessas tarifas na
base de cálculo do imposto Inexistência de "circulação" de mercadoria Precedentes
Legitimidade ativa para a repetição Impossibilidade de condenação em pagamento de
honorários contratados com advogado Recurso fazendário improvido, e recurso da empresa
autora parcialmente provido.” (Apelação nº 1009577-98.2015.8.26.0053, rel. Des. Luis Fernando
Camargo de Barros Vidal, j. em 14.12.2015).
"APELAÇÃO Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS
Transmissão de energia elétrica Pretensão de afastamento da incidência do ICMS sobre a
"Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia Elétrica" TUSD e TUST e encargos de
1033010-25.2016.8.26.0562 - lauda 2
fls. 79

COMARCA de Santos
FORO DE SANTOS
conexão Sentença que julgou procedente a demanda Alegação de ilegitimidade ativa e custo
operacional do sistema que deve ser suportado por quem o utiliza Pretensão de improcedência
da ação Inadmissibilidade Transmissão e distribuição de energia elétrica que não compõem o
fato gerador do ICMS Legitimidade da empresa autora pacificada em recentes decisões do E.
STJ Sentença de primeiro grau que será mantida- Recurso desprovido.” (Apelação nº
1019266-69.2015.8.26.0053, rel. Des. Eduardo Gouvêa, j. em 11.04.2016).
No caso vertente, há circulação econômica com transferência da
propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é efetivamente consumida pelo
destinatário, o que não ocorre na fase de transmissão e distribuição, que são meras etapas
necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.
Portanto, igualmente procede o pedido de restituição do indébito
tributário, cujo fundamento está na vedação do enriquecimento sem causa da Fazenda Pública.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária entre requerente e requerida no tocante ao ICMS
incidente sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST
e TUSD) e condenar a requerida à restituição dos valores pagos a esse título, respeitada a
prescrição quinquenal, acrescidos de juros e correção monetária, a partir da data do trânsito em
julgado desta sentença, observada a Súmula 523 do STJ, com taxa Selic (que já engloba juros e
atualização monetária).
Pela sucumbência, arcará a requerida com as despesas processuais e
honorários advocatícios, que fixo em dez por cento do valor da condenação, a ser apurado quando
liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, parágrafo oitavo, do Código de Processo Civil.
Oportunamente, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça
para o reexame necessário.
P.R.I.C.
JOSÉ VITOR TEIXEIRA DE FREITAS

Juiz de Direito
Santos, 19 de janeiro de 2017.
1033010-25.2016.8.26.0562 - lauda 3
fls. 80

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 1011156.
acima mencionada.
Advogado
Valeria Cristina Farias (OAB 127164/SP)
Teor do ato: "Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para declarar a inexistência de relação
jurídico-tributária entre requerente e requerida no tocante ao ICMS incidente sobre a tarifa de uso do sistema
de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e condenar a requerida à restituição dos
valores pagos a esse título, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros e correção monetária, a
partir da data do trânsito em julgado desta sentença, observada a Súmula 523 do STJ, com taxa Selic (que já
engloba juros e atualização monetária).Pela sucumbência, arcará a requerida com as despesas processuais e
honorários advocatícios, que fixo em dez por cento do valor da condenação, a ser apurado quando liquidado o
julgado, nos termos do artigo 85, parágrafo oitavo, do Código de Processo Civil.Oportunamente, remetam-se
os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para o reexame necessário."
Santos, 3 de fevereiro de 2017.
Edson Viana Junior

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por FABIO ANTONIO DOMINGUES e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 08/02/2017 às 11:33 , sob o número WSTS17800048993
fls. 81

SANTOSPROCURADORIA REGIONAL
DE SANTOS
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 1036F14.
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS;
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº.1033010-25.2016.8.26.0562
REQUERENTE: LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO
REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO
A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO,

por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem a
presença de V.Exa interpor o competente EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO, visando integrar decisão que "data vênia" se mostra
omissa.
Este I. Julgador fundamenta a fls 77/79 a

procedência do pedido do interessado nos seguintes termos:
“Certo é que a transmissão e a distribuição são etapas necessárias para

o fornecimento da energia elétrica, de modo que não compõem a base de
cálculo do ICMS. Trata-se de atividades-meio que não podem ser
tratadas como circulação de mercadoria”
Mais adiante ainda fundamenta:
“No caso vertente, há circulação econômica com transferência da

propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é
efetivamente consumida pelo destinatário, o que não ocorre na fase de
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Rua Itororó, 59, Centro - CEP 11010-071, Santos-SPRua Itororó, 59, Centro - CEP
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DE SANTOS
transmissão e distribuição, que são meras etapas necessárias à
prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica”
No entanto, como se observa pelo que consta da

contestação, o Estado de São Paulo alega que a inclusão da Tusd e da
Tust na base de cálculo do ICMS energia elétrica decorre de disposição
legal, pois esta disciplina que o custo no fornecimento da energia elétrica
em todas as suas etapas a integra, com fulcro nos artigos 13 inciso I da
Lei Complementar 87/96, o que é respaldado no artigo 24 inciso I da Lei
Estadual 6374/89, observando ainda que a Constituição da República
atribuiu ao legislador infraconstitucional a disciplina da base de cálculo
nos termos do seu artigo 146 inciso III “a”. Mais ainda, alega a Fazenda
do Estado que o artigo 34, parágrafo 9º do ADCT exteriorizou com
clareza absoluta que o ICMS incide sobre o preço praticado na operação
final.
Desta forma, a fundamentação que concluiu

pela procedência do pedido do autor, pode ser infirmada caso seja
enfrentada a tese acima, senão vejamos:
Este I. Julgador entendeu que por ser a

transmissão e a distribuição etapas necessária para o fornecimento da
energia elétrica ela não compõe a base de cálculo do tributo. No entanto,
este D. Juízo não enfrentou a hipótese de que o valor da operação
compõe a base de cálculo do ICMS nos termos das leis citadas
acima, bem como que cabe ao legislador infraconstitucional a
disciplina da base de cálculo.
“Reza o artigo 489 ?1º inciso IV do Código de

Processo Civil:
“Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

interlocutória, sentença ou acordão que:
(...)
I não enfrentar todos os argumento deduzidos no processo capazes de,

em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”
Reza o artigo 1022 parágrafo único,

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inciso II do mesmo diploma legal:
“Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial

para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se
pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
(...)
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.”
(destaque nosso)
Como se pode perceber, portanto, cabe Embargos

de Declaração para suprir omissão com relação à argumento tecido na
contestação e que no entanto, não foi enfrentado na fundamentação da
r. Sentença, sendo que este argumento em tese é capaz de infirmar a
conclusão adotada por este D. Juízo.
Cabe frisar que não pretende a Fazenda do

Estado a reforma do julgado através destes Embargos de
Declaração, mas simplesmente que a omissão seja suprida, para que
este juízo fundamente a respeito da tese defendida pela Fazenda de
que a inclusão da TUST e da TUSD e demais emcargos na base de
cálculo do ICMS decorre do cumprimento dos artigos legais e
constitucionais citados alhures.
Diante do exposto, requer-se o conhecimento e

provimento dos presentes Embargos de Declaração com relação à R.
Sentença de fls 77/79 para que este Douto Juízo se pronuncie sobre a
tese tecida na contestação de que a a inclusão da Tusd, Tust e demais
emcargos na base de cálculo do ICMS energia elétrica decorre de
disposição legal, pois esta disciplina que o custo no fornecimento da
energia elétrica em todas as suas etapas a integra, com fulcro nos artigos
13 inciso I da Lei Complementar 87/96, bem como no artigo 24 inciso I da
Lei Estadual 6374/89, observando ainda que a Constituição da República
atribuiu ao legislador infraconstitucional a disciplina da base de cálculo
nos termos do seu artigo 146 inciso III “a”, bem como o artigo 34,
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parágrafo 9º do ADCT
São os termos em que pede e espera deferimento.
SantosSantos, 08 de fevereiro de 2017.
FÁBIO ANTONIO DOMINGUES
Procurador do Estado
OAB/SP Nº 175.626
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COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
Praça José Bonifácio, s/nº, Salas 503 e 521, Centro - CEP 11013-910,
Fone: (13) 3222-4919, Santos-SP - E-mail: santos1faz@tjsp.jus.br
DECISÃO
Processo Digital nº: 1033010-25.2016.8.26.0562

Vistos.
Não se vislumbra a alegada omissão na decisão proferida. A pretexto
de existência de omissões e contradições na decisão, aliás inexistentes, está a embargante
pretendendo inverter o resultado, olvidando que os embargos declaratórios não constituem
recurso próprio para corrigir fundamentos da decisão. Se discorda do que ficou resolvido na
decisão, não são os embargos de declaração o remédio adequado para a modificação,
devendo valer-se dos meios jurídicos adequados a essa finalidade, buscando nos Tribunais
outra decisão.
Rejeito, pois, os embargos de declaração.
JOSE VÍTOR TEIXEIRA DE FREITAS

Juiz de Direito
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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acima mencionada.
Advogado
Teor do ato: "Vistos.Não se vislumbra a alegada omissão na decisão proferida. A pretexto de existência
de omissões e contradições na decisão, aliás inexistentes, está a embargante pretendendo inverter o
resultado, olvidando que os embargos declaratórios não constituem recurso próprio para corrigir fundamentos
da decisão. Se discorda do que ficou resolvido na decisão, não são os embargos de declaração o remédio
adequado para a modificação, devendo valer-se dos meios jurídicos adequados a essa finalidade, buscando
nos Tribunais outra decisão.Rejeito, pois, os embargos de declaração."
Edson Viana Junior

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PROCURADORIA REGIONAL DE SANTOS
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 10E01F6.
COMARCA DE SANTOS.
PROCESSO Nº. 1033010-25.2016.8.26.0562

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
AUTOR: Lourenço Jose da Fonseca Neto
RÉU: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
A Fazenda do Estado de São Paulo, nos autos digitais em epígrafe,

por seu procurador que esta subscreve, com base no artigo 1009 e seguintes do
Código de Processo civil vem, respeitosamente, apresentar seu recurso de
APELAÇÃO pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.
Destarte, requer seja o presente recebido nos seus efeitos legais e

encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça, depois de cumpridas as formalidades
processuais.
Termos em que, pede deferimento
Santos, 01 de março de 2017
VALÉRIA CRISTINA FARIAS
PROCURADORA
OAB/SP Nº 127.164
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Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: Lourenço Jose da Fonseca Neto
PROCESSO Nº. 1033010-25.2016.8.26.0562
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
RAZÕES DE APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA
EMÉRITOS JULGADORES
I.
Cuida-se de Ação Declaratória Negativa cumulada com

Repetição de Indébito, consistente no fato da parte apelada sustentar ser indevida a
cobrança engendrada pelo Estado de São Paulo sobre a transmissão e distribuição,
denominadas de TUST/TUSD (Tarifa de Uso do Sistema Transmissão e Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição), porquanto a tributação deveria incidir somente no
concernente à mercadoria (energia elétrica), consoante prevê a Constituição Federal e
legislação pertinente.
Após a contestação apresentada, sobreveio a respeitável

sentença que julgou procedente a demanda para declarar a inexistência de relação
jurídico-tributária quanto a ICMS que incide sobre encargos de transmissão e conexão
na rede, definindo-se como base de cálculo apenas a energia elétrica efetivamente
consumida e, ainda, determinar a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos
cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
A sentença de fls., entretanto, merece ser reformada, por

não ter observado as questões sobre as quais já se discorreu longamente na
contestação e se discorrerá agora por utilizar-se, no caso em questão, de
fundamentos absolutamente equivocados quanto à compreensão do conceito legal de
“transmissão e distribuição” de energia elétrica.
Como adiante será demonstrado, comporta modificação a

decisão em comento.
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II – PRELIMINARMENTE: ILEGITIMIDADE ATIVA DO
APELADO
Ao contrário do entendimento do digno Magistrado e o julgamento

do recurso repetitivo 1.299.303/SC, é certo que a decisão quanto à legitimidade ativa
para o pleito em tela está em dissonância com a melhor interpretação da norma
jurídica.
Em primeiro lugar, o Apelado não possui legitimidade ativa para

impugnar a incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de
energia e tampouco sobre os encargos setoriais. Aliás, o valor do ICMS já foi recolhido
pelo sujeito passivo da relação tributária existente, no caso, as Distribuidoras de
Energia Elétrica. A relação tributária no vertente caso é formada, no polo ativo, pelo
Estado de São Paulo e, no polo passivo, pelas Distribuidoras e Concessionárias de
Energia Elétrica.
Na sistemática introduzida pela Constituição Federal, bem como

na legislação ordinária instituidora do imposto questionado, o contribuinte do imposto é
a distribuidora de energia elétrica, responsável pela arrecadação e recolhimento do
tributo aos cofres públicos, conforme adiante será demonstrado.
Ora, nesse aspecto é de evidente interesse que se atenha para o

que dispõe o Código Tributário Nacional no art. 121, e inciso II de seu Parágrafo
'Único.
Art. 121- Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao

pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo 'Único- O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I ...
II- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei.
Por sua vez o art. 128 do CTN dispõe:
Sem prejuízo do disposto neste Capitulo, a lei pode atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo credito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato
gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte
ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da
referida obrigação.
De tais dispositivos decorre a inquestionável conclusão de que as

únicas legitimadas a discutir a incidência em questão são as empresas distribuidoras
de energia elétrica, pois só elas são contribuintes do imposto por substituição tributária,
conforme art. 34, parágrafo 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
CF/1988.
Vale lembrar, o que deixa patente a doutrina pátria, no sentido de

que "existe substituto legal tributário, toda vez que o legislador escolher para sujeito
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passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição
daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a incidência 'e fato-signo
presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou
capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito
passivo da relação jurídico-tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer
indivíduo 'e o substituto legal tributário" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do
Direito Tributário", Ed. Saraiva, São Paulo, 1963, págs. 502/3).
Disso não discrepa BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, para

quem a substituição tributária "se verifica sempre que a norma jurídica coloca pessoa
diversa no lugar do contribuinte (sujeito passivo direto) passando ela a ocupar o polo
negativo da relação jurídica tributária" (in "Compêndio de Direito Tributário", Ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 520).
Ora, essa qualidade é atribuída à distribuidora do fornecimento de

energia elétrica. A ela, como visto, é que é atribuída de modo expresso a
responsabilidade pelo credito tributário (art. 128 do CTN); a distribuidora é quem é o
sujeito passivo da relação jurídico-tributária em comento.
Destaque-se que, o Apelado sequer pode ser considerado como

contribuinte de fato, uma vez que, conforme adiante explanado, o valor do imposto
impugnado é repassado ao consumidor final, último destinatário do ciclo econômico.
Nestes termos, a exigência tributária não ocorre em relação ao

Recorrido, mas sim, única e exclusivamente, em relação à distribuidora de energia
elétrica, o que denota a impossibilidade do fisco exigir a satisfação ou o cumprimento
do crédito tributário por parte do Demandante.
Como é sabido, exige o art. 17, do Código de Processo Civil, que

o autor para propor ação, tenha legitimação para a causa, isto é, seja titular do direito
discutido em Juízo.
Somente o titular do interesse em conflito é que pode vir a Juízo

para pedir a tutela de seu direito. Faz-se necessário que ele ocupe um dos polos da
relação jurídica material litigiosa.
Esse é primeiro ponto que deverá ser revisto por este Egrégio
Tribunal, devendo a r. sentença ser reformada para que o processo seja extinto sem
resolução de mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil.
III. RAZÕES DA PRETENDIDA REFORMA
A decisão profligada ignorou os elementos integrantes do efetivo

fornecimento de energia elétrica, devendo, após análise acurada dos argumentos
abaixo expostos, ser modificada a r. sentença.
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O cerne da argumentação do Apelado, acolhida pela decisão
hostilizada, está na alegação de que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a
transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato
gerador não previsto pela legislação regente (CF e LC nº 87/96), o que viola
frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inc. I, da
Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
Como será adiante demonstrado, esse raciocínio é incorreto, pois

pretende excluir da base de cálculo do imposto vários dos componentes do custo da
operação, em flagrante violação às normas que regem o assunto.
As razões do Apelado traçam um didático quadro dos custos

inerentes ao processo de geração, distribuição e transmissão de energia elétrica, que
merece reprodução.
Como narrado na exordial, o sistema elétrico brasileiro é

composto da rede básica de transmissão de energia (ou seja, subestações e linhas de
transmissão em tensões de 230 kV ou superior), e pela rede de distribuição (postes,
cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos não pertencentes à
rede básica).
Todos que utilizam a rede básica de transmissão de energia

suportam os custos de utilização do sistema através do TUST Tarifa do Uso do
Sistema de Transmissão. Da mesma forma, os custos da utilização da rede de
distribuição são suportados pelos usuários por meio da TUSD - Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição.
Ambas as tarifas compõem o custo operacional do sistema e

integram o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica. Devem,
portanto, compor a base de cálculo do ICMS, pois compõem, efetivamente, o custo da
operação.
Parece óbvio que, sem as redes de transmissão e distribuição de

energia, não seria possível o fornecimento de energia elétrica. Os custos gerados pela
disponibilização dessas redes são, portanto, parte integrante e necessária, da
operação econômica integral de fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
Esse entendimento não é influenciado pelo fato de haver ou não

subvenção estatal total ou parcial das tarifas de utilização do sistema. Se a União
resolve subsidiar parte dessas tarifas, como forma de induzir a utilização de
determinados meios de produção de energia, isso não significa que esses custos
operacionais desapareceram. Significa, ao contrário, o reforço de sua existência: tanto
existem que estão sendo custeados pelo tesouro, a fim de que o consumidor se sinta
estimulado a utilizar determinadas fontes de energia.
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Sob o aspecto tributário, contudo, a existência de subsídios ou
subvenções não altera o valor da base de cálculo do tributo. Ainda que parte dos
custos inerentes ao processo de distribuição de energia esteja sendo suportado por um
ente público, o valor da operação, base de cálculo do ICMS, permanece inalterado.
Em outros termos, os custos com a transmissão e distribuição da

energia somente não podem ser tributados via ICMS quando não existe a efetiva
entrega da energia ao consumidor. Todavia, quando há, efetivamente, a entrega da
energia ao consumidor, a base de cálculo do tributo deve, certamente, englobar os
custos com os sistemas de transmissão e distribuição.
No caso trazido a juízo, não há discutir que está sendo tributada

energia efetivamente entregue, consumida. A tese defendida pelo Apelado apenas
afirma que, entre os custos dessa energia consumida, não podem ser computadas as
tarifas de utilização do sistema de transmissão e distribuição de energia e os encargos
setoriais.
As normas que regem a hipótese também não deixam dúvida a

respeito da base de cálculo do imposto.
A própria Constituição Federal traz disposição a respeito do tema,

no art. 34, § 9º, do ADCT, assim redigido:
Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras

de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários,
serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus
estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo
pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última
operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação
final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme
o local onde deva ocorrer essa operação.
Da mesma forma, a Lei Complementar 87/96, assim estabelece

em seu art. 9º:
Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações

interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados
interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às
operações subseqüentes;
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações
internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário,
pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última
operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação
final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa
operação.
O eminente tributarista Roque Antonio Carrazza traça de forma
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clara o quadro presente nas operações de fornecimento de energia elétrica. Diz ele:
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas
usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou
permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica
anteriormente produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um
comerciante atacadista, que revende a mercadoria de seu estoque para o
varejista ou, mesmo para o consumidor final.
De fato, a energia elétrica não é um bem suscetível de ser estocado pela
empresa distribuidora, para a ulterior revenda, quando surjam possíveis
interessados em adquiri-la.
Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia
elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem
transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou
qualquer outro tipo de utilidade).
Portanto, apenas por mera ficção é que se pode entrever, na circulação de
energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede
distribuidora; outra, desta ao consumidor final.
(...)
Não se desconhece que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é,
aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só
repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo transitório
em exame, o preço então praticado na operação final. (O ICMS na Constituição,
5ª edição, Malheiros editores, p. 142/143, grifos no original).
Vale lembrar que a própria Lei Complementar 87/96 dispõe

expressamente que o custo do transporte integra a base de cálculo do ICMS (art. 13, §
1º, II, "b"), e que, nas operações onde haja fornecimento de mercadorias e prestação
de serviços, o imposto deve incidir sobre a soma do valor das mercadorias e do serviço
prestado (art. 13, IV), com largo respaldo da jurisprudência (REsp 884.705, Rel. Min.
Francisco Falcão; REsp 596.873, Rel. Min. Franciulli Netto; RMS 5938, Rel. Min.
Laurita Vaz; AG 318.523, Rel. Min. Milton L. Pereira).
Portanto, a legislação em vigor determina expressamente que a

base de cálculo do ICMS seja o preço final da energia, aí incluídos, obviamente, os
custos inerentes aos sistemas de transmissão e distribuição.
Por sua vez, equivocada a interpretação dada pelo Apelado e

acolhida pela sentença recorrida, relativa à Súmula 166 do STJ, porquanto no caso
em tela não se aplica a interpretação pretendida, pois o deslocamento que não incide
ICMS diz respeito ao “deslocamento da mercadoria” que se faz de um estabelecimento
para outro do mesmo contribuinte, ou seja, tanto a origem quanto o destino devem ser
de propriedade da mesma parte. Não é o que ocorre no caso em exame, uma vez que
a Distribuidora disponibiliza a energia ao recorrido.
Cabe ressaltar que ao analisar uma súmula, pode o intérprete

ficar restrito ao seu enunciado, porém, deve-se dar atenção aos precedentes que
deram origem a ela, que são facilmente encontrados no site do STJ.
Destarte, verifica-se que o espírito da Súmula 166/STJ é de
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proteger aquele que possui diversos estabelecimentos e detem uma necessidade de
transferir suas mercadorias entre os seus estabelecimentos, sem que o mesmo seja
demasiadamente onerado pelo tributo.
À evidência, não é o caso de fornecimento de energia elétrica, em

que há três momentos que devem ser analisados: o 1º momento em que o Apelado
adquire a titularidade da fornecedora de energia elétrica incidindo de maneira
incontroversa o ICMS; em um 2º momento há o serviço de transmissão da energia
fornecida para a rede básica, incidindo o ICMS sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de
Transmissão (TUST); no 3º momento, uma Distribuidora, retira a energia da rede
básica e leva-a até o consumidor final, sendo remunerada por intermédio da Tarifa de
Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD), e é neste ponto em que o Recorrido debate
a incidência do ICMS.
Verifica-se que a Distribuidora recebe a energia elétrica da rede

básica, e “entrega” ao estabelecimento do Apelado, logo é evidente que o caso em tela
não está abarcado pela hipótese contida na Súmula 166, do Superior Tribunal de
Justiça, haja vista que o estabelecimento de origem e o estabelecimento de destino
não são do mesmo proprietário, deste modo não estão preenchidos os requisitos para
a aplicação da Súmula em comento: estabelecimentos do mesmo titular e o
deslocamento de mercadoria.
Ultrapassada a fase de interpretação da Súmula 166, é

importante discorrer sobre o sistema elétrico brasileiro, visando uma melhor
compreensão dos fatos e esclarecendo eventuais dúvidas especificas deste setor.
Hodiernamente o fornecimento de energia elétrica envolve

geradores, transmissores, distribuidores, comercializadores e consumidores, estes
últimos em duas classificações, cativos ou livres.
Resumidamente, o setor atual está organizado da seguinte forma:

existe uma Rede Básica em que estão interligados todos os geradores. Nesta Rede
Básica ocorre a conexão entre as concessionárias de transmissão de energia e as
concessionárias de distribuição. Estas realizam, por sua vez, a distribuição de energia
a consumidores cativos e a consumidores livres.
Oportuno observar que pode ocorrer em alguns casos, como dos

grandes consumidores livres, de se conectarem diretamente à Rede Básica, ou seja,
sem a intermediação da concessionária de distribuição, por possuírem estações
próprias (grandes siderúrgicas e metalúrgicas), logo rompendo uma das etapas o que
não é o caso do Apelado, que depende da existência da Distribuidora de Energia
Elétrica.
Caso isso não ocorra, uma concessionária de distribuição dará

acesso a todos os consumidores do país à Rede Básica de energia elétrica, sendo que
o preço do fornecimento de energia elétrica vai ser a soma do custo da geração de
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energia, da tarifa de transmissão, tarifa de distribuição e demais encargos, dentre os
quais está embutido o ICMS.
Há ainda uma terceira hipótese, de consumidores que por

consumir grandes quantidades de energia elétrica, realizada a compra diretamente
com a Fornecedora e, por não possuir a sua própria estação, contrata uma
distribuidora para conectar a rede básica até o seu estabelecimento.
O sistema foi assim idealizado para garantir um mercado de

concorrência, pois assim permite que as distribuidoras e alguns grandes consumidores
realizem a compra de energia dentro de um ambiente de livre negociação.
Assim, o fornecimento de energia elétrica, que ocorre sempre no

momento do consumo, é composto de pequenas operações econômico-financeiras
anteriores. Porém, o fornecimento é uma operação física única, que ocorre no
momento da saída da energia elétrica ao consumidor cativo ou livre. E é esta operação
que é tributada, por isto incide ICMS na operação como um todo, inclusive na TUST e
TUSD, as quais compõe a base de cálculo do tributo estadual por ser um dos
componentes essenciais para o fornecimento da energia para o consumidor final.
Sobre outro prisma, observa-se que o fornecimento de energia

elétrica ao consumidor é uma operação que se concretiza num único momento,
quando se dá a saída física da energia elétrica para a unidade consumidora.
Assim, o custo da energia gerada não se confunde com o custo

da transmissão (rede básica), e esta não se confunde com o custo da distribuição (da
rede básica até o ponto de conexão com o consumidor final). Ainda, estes custos não
se confundem com o custo da contratação de potência ou com os encargos de
regulação do setor.
Este fracionamento não existe de fato no fornecimento de

energia. Não existe em uma forma física, porque não há geração de energia para
estocagem ou transporte. Há geração de energia, transmissão e distribuição
simultaneamente. O fracionamento, assim, só se dá na operação econômica-
financeira, e nada mais é do que uma equação de custos em cada etapa do processo
que visa remunerar empresas que atuam na infra estrutura de cada setor em
especifico.
A partir do cálculo do custo de cada etapa do sistema elétrico, é

que se possibilita um faturamento que individualize a situação de cada consumidor
livre. Logo, se não existe a possibilidade de cisão de fato entre geração de energia,
transmissão e distribuição, não há falar em mercadoria e transporte de mercadoria.
A legislação que regulamenta o setor utiliza muitas vezes a

terminologia de transporte para falar em transmissão ou distribuição de energia, mas
se trata de terminologia comum à área técnica, não se confundindo com o conceito de
9
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.
fls. 96

transporte próprio ao Código Civil ou ao Código Tributário Nacional.
Assim, o que se tem do ponto de vista tributário é a operação de
fornecimento de energia ao consumidor final, sendo que o valor da operação decorre
da soma de todos os elementos que compõem o preço (custo da aquisição da energia
gerada, tarifas de transmissão, distribuição, demais encargos, inclusive impostos).
A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), atacada pelo

Apelado, como já enfatizado, nada mais é do que um custo, e como todo custo integra
a mercadoria (no caso energia). Para melhor entendimento Osni Ribeiro Moura define
custo como: “os gastos com a obtenção de bens e serviços aplicados na produção”
(Contabilidade de Custos Fácil, ed. 2002, Saraiva, p.22). Sabendo que sem a
transmissão/distribuição de energia não há a mercadoria energia, é forçoso concluir
que a TUSD é um custo da energia.
Importa salientar que apesar da matéria ser nova o fato da TUSD

e da TUST ser base de calculo é algo que sempre ocorreu, vez que elas sempre
estavam contidas nas faturas emitidas pelas concessionárias de energia elétrica e
sempre compuseram a base de calculo do ICMS, além de que elas ainda se encontram
presentes para o consumidor cativo em uma única fatura emitida pela distribuidora de
energia.
Cumpre ressaltar que a única inovação não ocorreu na legislação

tributária e sim nas normas de regulamentação do setor empreendidas pelo Governo
Federal a partir de 1995, as quais não podem ferir as normas pertinentes à
competência tributária, mormente as dos Estados e do Distrito Federal, sob pena de
ferir a autonomia destes e o próprio pacto federativo de autonomia e harmonia dos
entes federados.
Nada obstante o acima mencionado, a inovação ocorreu na

diferenciação do que era consumidor livre e consumidor cativo, e atribuiu o privilegio ao
consumidor livre de adquirir energia elétrica de qualquer fornecedor, para abrir o
mercado às livres negociações, contudo o consumidor livre ainda tem que arcar com
os custos de transmissão e distribuição, bem como com o ICMS sobre a TUSD e
TUST, ressalvado aqueles que possuem estação própria e não necessitam de uma
distribuidor de energia.
A diferença é que, como o fornecedor pode ser outro, o

consumidor livre arca separadamente com a compra de energia (ICMS sobre a
compra) e após paga a TUST e TUSD (ambas com ICMS) para as empresas
responsáveis pela transmissão e distribuição, enquanto o consumidor cativo, por não
ter opção quanto ao fornecedor de energia elétrica, paga em uma única fatura todos os
custos de produção, transmissão e distribuição apurados por KW/h.
Oportuna é a transcrição da nota técnica emitida pela ANEEL em

2003:
10
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.
fls. 97

3.3 Das tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição:
56. Como vistos anteriormente as tarifas de uso dos sistemas de distribuição
são determinadas por faixa de tensão, com valores aplicáveis às demandas de
potência ativa, para os postos tarifários ponta e fora da ponta, e ao consumo
mensal de energia elétrica. Estas tarifas são calculadas de forma que quando
aplicadas ao mercado de referência de demanda e energia recuperem a receita
requerida de distribuição.
Para melhor entendimento, temos a Nota Técnica n° 0031/2005,

também da ANEEL, que dispõe no item 5 sobre o calculo da TUSD:
5. Cálculo da TUSD
5.1. O cálculo da TUSD detalhado nesta nota técnica foi realizado em três
etapas:
I. Receita Requerida de Distribuição
II. Custos Marginais de Fornecimento de Potência
III Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição.
Deste modo, nota-se que a TUSD tem sua cobrança vinculada ao

próprio consumo de energia, reforçando a tese de que ela nada mais é do que um
custo do produto energia elétrica, logo não há motivos para não incluir a TUSD na
base de calculo do ICMS, de maneira que não poderia ser diversa é a jurisprudência
de nossos tribunais:
TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO - TARIFA

DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO "TUSD" - INCIDÊNCIA - RECURSO
PROVIDO (...) 2. "A jurisprudência dominante nesta Corte é no sentido de
que o frete integra a base de cálculo do ICMS" (AgRgAI nº 985.981, Min.
Eliana Calmon; AgRgAI nº 951.279, Min. Mauro Campbell Marques). (...)(TJ-SC -
MS: 260531 SC 2009.026053-1, Relator: Newton Trisotto, Data de Julgamento:
27/01/2010, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação
Cível em Mandado de Segurança n. , da Capital)
O jurista José Benedito Miranda adverte sobre a não incidência

do ICMS na TUSD:
Entendimento em contrário significaria, em última análise, assegurar aos

grandes consumidores, que já adquirem a energia por preço bem mais
competitivo no mercado, um privilegiado tratamento fiscal, que o próprio
legislador negou-se a outorgar aos consumidores residenciais, que, cativos
da concessionária, arcam com os custos da distribuição, embutidos no valor
da tarifa, que representam cerca de 34% do custo do fornecimento, segundo
informa a concessionária ao discriminar sua composição na conta de energia
elétrica.
Isto é, a não incidência de ICMS na TUSD, implica em violação

ao Princípio da Isonomia Tributária, que é definida por Hugo de Brito Machado como:
Principio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como
garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se
encontrem em condições iguais. (in Curso de Direito Tributário, 26º Ed,
Malheiros, pp.57/58)
Deste modo, é forçoso concluir que a não incidência de ICMS

11
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fls. 98

sobre a TUSD acarreta evidente injustiça com todos os consumidores cativos, que já
não possuem a capacidade de negociar o valor do KW/h e pagam o ICMS sobre a
transmissão e distribuição da energia.
Nessa linha de pensar, disse o Ministro José Delgado na ementa

do Recurso Especial nº 96.213:
A relação jurídica tributária desenvolve-se com rigorosa obediência ao princípio

constitucional da igualdade (art. 150, II, CF) [...] Impossível, em nosso sistema
tributário, permitir, mesmo em decorrência de coisa julgada relativa, que
contribuintes encontrados na mesma situação tenham tratamento
privilegiado, isto é, que uns paguem impostos e outros não.
O Desembargador do Tribunal do Estado de São Paulo,

Magalhães Coelho, sabiamente assim decidiu ao julgar a Apelação na Ação Ordinária
de Inexigibilidade de cobrança de ICMS sobre o mesmo tema ora debatido:
Como não se ignora, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou

serviço o que implica saída do produto do estabelecimento produtor e sua
transferência ao consumidor.
Por outro lado, induvidosamente, ainda que por ficção a energia conquanto seja
material se equipara ao conceito de mercadoria e seu fornecimento/consumo
implicam incidência de ICMS.
Todavia, não é uma 'mercadoria' qualquer, mas um fluxo que, por isso mesmo,
depende de um complexo de redes integradas instalações de geração,
transmissão e distribuição -, sem o que impossível seu fornecimento/consumo.
Como bem ponderou o Juiz monocrático, a compra de energia elétrica tem por
objeto o fornecimento de corrente elétrica. Sua circulação, portanto, implica
todas as etapas envolvidas no processo de fornecimento. Não há mercadoria, na
hipótese, sem transmissão.
A TUSD destina-se, justamente, ao custeio dessa transmissão,
caracterizando-se, portanto, como um elemento integrante da mercadoria,
no caso, a energia, razão pela qual é legítima a incidência de ICMS.
Cuida-se de custo integrante da mercadoria 'energia elétrica' e, portanto,
sobre ela deve incidir o ICMS.
Corrobora este entendimento o Desembargador do Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina, Newton Trisotto, que citou ao julgar o Mandado
de Segurança nº 2009.026053-1:
O acolhimento da pretensão da autora, como dito alhures, importaria em ofensa

ao princípio da “igualdade tributária”; isto porque empresas que atuam no
mesmo ramo industrial poderiam adquirir energia elétrica com preço menor -
diferença resultante da não incidência de ICMS sobre os custos de transmissão.
Importaria, igualmente, em perda de competitividade pelas empresas que não
têm condições de adquirí-la de "produtor independente".
Reforçando o tema, é pacifico este entendimento no Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo:
AÇÃO ORDINÁRIA - Inexigibilidade de cobrança de ICMS incidente sobre Tarifa

de Uso de Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - Tarifa destina-se ao
custeio da transmissão de energia elétrica -Elemento integrante da
mercadoria E legítima a incidência de ICMS Recurso não provido. (TJ-SP-
AP: 714.376.5/4-00 Relator: Magalhães Coelho, Data de Julgamento:
12
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fls. 99

18/03/2008, Terceira Câmara de Direito Público).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS -
Fornecimento de energia elétrica - Cobrança - TUST e TUSD, tarifas que
incluem a base de cálculo do ICMS - Legalidade - Precedentes
jurisprudenciais SEGURANÇA DENEGADA Sentença confirmada - Embargos
acolhidos sem efeito modificativo. (TJ-SP, MS 0304650-08.2009.8.26.0000,
Relator Burza Neto, data do julgamento 06 de novembro de 2010, 12º Câmara
de Direito Público).
Esclarece bem a questão o PARECER PAT 2/2016, cuja ementa

se deu nos seguintes termos:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. Incidência do ICMS sobre transmissão e

distribuição de energia elétrica é constitucional, em conformidade com o
art. 155, II, § 3º, da Constituição Federal, c.C. Artigo 34, § 9º do ADCT.
As tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão
(TUSD) remuneram uso da rede, indispensável ao consumo de energia
elétrica, e que, assim, se inclui na hipótese de incidência do imposto. Os
sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam-se com
o fornecimento e, portanto, incluem-se na operação relativa a energia
elétrica, núcleo de incidência, definido na Constituição Federal. Teses
desonerativas são fundadas em equívocos freqüentes sobre a tributação
de energia elétrica pelo ICMS: a) tomar aspectos regulatórios do mercado
de energia como fórmula hermenêutica tributária, resultando em confusão
de base de cálculo com hipótese de incidência e b) encarar o fato energia
elétrica como mercadoria, que se "desloca" pela rede, quando se sabe
que energia elétrica está presente na rede como corrente elétrica,
proporcionada por diferentes potenciais elétricos, apta para o uso.
Impropriedade da tese desonerativa que aconselha atuação em tribunais
superiores."
Por tal Parecer entende-se o mecanismo da energia elétrica,

sua formação, manutenção, potência e propagação, e que a rede de transmissão
e distribuição é partícipe do processo produtivo. A energia está na rede. A rede
não é transportadora, como tem-se entendido, ela é partícipe do processo
produtivo. Assim,integra seu preço.
Diante de todo o narrado, conclui-se que a manutenção da r.

Sentença que acolheu a pretensão do Apelado acarretará em discordância com a
Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores e uma ofensa direta ao Princípio da
Isonomia Tributária, o que por sua vez gerará uma grande injustiça com todos os
outros contribuintes que em situação idêntica são obrigados por lei a recolher o ICMS
sobre a transmissão e distribuição da energia e os encargos setoriais.
IV REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Deverá também ser revisto o pleito relativo à repetição de indébito,

no qual a Recorrente foi condenada a devolver ao Apelado os valores considerados
13
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.
fls. 100

"indevidos", porque, conforme antes sustentado, não há qualquer ilegalidade na
cobrança do tributo tal como é realizado.
V- DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
Por sua vez, caso mantida a condenação, que a correção

monetária não se faça pela Tabela Prática de Atualização de débitos do Tribunal de
Justiça.
Trata-se de devolução de indébito tributário, e como tal deve

aplicar-se o disposto na Lei 11.960/2009, art.1º-F,conforme nova redação dada à Lei
9494/1997.
Art. 5o O art. 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997,

introduzido pelo art. 4o da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de
agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua
natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da
mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” (NR)
Esse artigo continua aplicável, no período que vai de 29.06.2009

(data da Lei 11.960/09) até a data da expedição do precatório (em 1º de julho do ano
anterior ao da inserção no ano de ordem). A decisão das ADI 4357 e 4425 e sua
modulação aplicam-se após a expedição do precatório ou Requisição de
Pequeno Valor. No período anterior continua a aplicação do art. 1º-F da Lei
11.960/2009.
A mencionada modulação aplica-se aos precatórios. Quanto à

constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 11.960/2009, é tema de repercussão geral
perante o STF, no RE 870.947.
Tema 810 - Validade da correção monetária e dos juros

moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda
Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com
a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Relator: MIN. LUIZ FUX
Leading Case: RE 870947
Há Repercussão?
Sim
Ver descrição [+]
Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 102,
caput, l, e 195, § 5º, da Constituição Federal, a validade, ou não, da
14
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.
fls. 101

correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre
condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices
oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa
Referencial – TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. [-]
Assim, induvidosa a aplicação do art. 1º-F, da Lei 9494/97, com a

redação dada pela Lei 11960/2009, posto que por ora não foi reconhecida sua
insconstitucionalidade, de sorte que a partir de 29/06/2009, as condenações impostas
à Fazenda Pública devem sofrer atualização monetária conforme os índices aplicados
à caderneta de poupança, conclusão oposta àquela adotada pela sentença recorrida.
VI- PEDIDO
Por derradeiro, com base em todos os argumentos expendidos, e

reiterando todos os termos da contestação apresentada os quais requer venham fazer
parte da presente, bem como às razões contidas no PARECER de fls. 141/174, espera
a Apelante Fazenda do Estado de São Paulo que seja conhecido e provido o
presente recurso, para o fim de ser julgada IMPROCEDENTE a ação em tela, com
inversão da sucumbência.
Na hipótese de manutenção da procedência da ação, o que

admite por amor à argumentação, pugna a Recorrente ao menos pelo provimento
parcial de sua apelação, para que a incidência de correção monetária se faça nos
termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009,
conforme ítem V e juros após o decurso do prazo para pagamento da OPV ou
precatório a ser expedido-TEMA 147 do STF;
Para fins de prequestionamento requer sejam analisadas e

enfrentadas todas as disposições legais indicadas em contestação e apelação
ora apresentada, e em especial os artigos 17 do CPC, arts. 121, II e 128 do CTN;
art. 150, I, e 155, II, § 3º da C.F.; art. 34, § 9º da ADCT; Lei Complementar 87/96, e
em especial o art. 9º, art. 13, § 1º, II,b.
São os termos que pede e espera deferimento.

Santos,01 de março de 2017.
Valéria Cristina Farias
Procuradora do Estado
OAB/SP Nº 127.164
15
2016.01.260500
fls. 102

COMARCA DE SANTOS
FORO DE SANTOS
Praça José Bonifácio, s/nº, Salas 503 e 521 - Centro
CEP: 11013-910 - Santos - SP
Telefone: (13) 3222-4919 - E-mail: santos1faz@tjsp.jus.br
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 1126A5F.
DESPACHO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562

Vistos.
Processe-se o recurso de apelação nos termos dos artigos 1.010 e 1.012 do
CPC.
Apresente a parte recorrida as suas contrarrazões, no prazo legal.
Oportunamente, subam os autos.
Intime-se.
Santos, 08 de março de 2017.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME

IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
Processo nº 1033010-25.2016.8.26.0562 - p. 1
fls. 103

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 1191DAF.
acima mencionada.
Advogado
Teor do ato: "Processe-se o recurso de apelação nos termos dos artigos 1.010 e 1.012 do
CPC.Apresente a parte recorrida as suas contrarrazões, no prazo legal.Oportunamente, subam os autos."
Santos, 21 de março de 2017.
Edson Viana Junior

.
fls. 104
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 01ª VARA DA FAZENDA

PÚBLICA DA COMARCA DE SANTOS/SP
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 11C209C.
Autos n.º 1033010-25.2016.8.26.0562
Requerido: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
LOURENÇO JOSÉ DA FONSECA NETO,

anteriormente qualificada nos autos em epígrafe, por seu advogado infra
assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO à ação em epígrafe, pugnando pelo
seu regular processamento nos termos da lei para os devidos fins de
direito.
Termos em que,
P. deferimento.

OAB/SP 377.106
.
fls. 105
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Apelado: Lourenço José da Fonseca Neto
Autos n.º 1033010-25.2016.8.26.0562 – 01ª Vara da Fazenda
Pública de Santos/SP
CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
EGREGIO TRIBUNAL,
COLENDA CAMARA,
I. JULGADORES,
Insurge-se o ora apelante contra a R. sentença

prolatada pelo MM. Juiz de direito, o qual acabou por julgar procedente a
demanda, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre
requerente e requerida no tocante ao ICMS incidente sobre a tarifa de uso
do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e
TUSD) e condenar a requerida à restituição dos valores pagos a esse
título, respeitada a prescrição quinquenal. SMJ, a sentença não deve ser
reformada, merecendo ser mantida in totum, pelo Tribunal, como
passamos a demonstrar.
1. SOBRE A PRELIMINAR APRESENTADA

a) Da Legitimidade de parte para ocupar o polo ativo da presente
demanda e interesse de agir
Alega a apelante, em primeiras linhas, ser a

apelada parte ilegítima para discutir o presente feito, pretendendo por esse
motivo a extinção do feito sem resolução de mérito.
.
fls. 106
No que tange à legitimidade do apelado, na

qualidade de consumidor da energia elétrica, para compor o polo ativo do
litígio, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal
de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n°
1.299.303/5C, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos,
reconhecendo a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do
ICMS incidente sobre energia elétrica. Confira-se o teor da ementa do
mencionado acórdão, proferido pelo colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA
ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO
CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a
legislação que disciplina as concessões de serviço público
e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de
indébito na qual se busca afastar, no tocante ao
fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada...Recurso
especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-
C do Código de Processo Civil. – grifo nosso - (REsp
1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)
Assim, é certo que o usuário, no caso a apelada,

tem legitimidade para propor demanda, bem como interesse de agir
objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica que lhe
.
fls. 107
obrigue a recolher ICMS na forma ilegal como tem ocorrido, o que resta
desde logo demonstrado, razão pela qual não pode o presente argumento
ser considerado válido.
a) Da Ausência de documentos indispensáveis a propositura da
demanda
Alega a apelante que a presente ação não pode

prosperar em virtude do apelado não ter juntado todos os documentos
necessários a propositura da demanda em seu entendimento.
Salvo melhor juízo, não prospera a presente

irresignação, como passamos a demonstrar:
Antes de adentrarmos na análise das questões de

mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a presente ação versa
sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido ao postulante
(o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos custos apontados nas
contas de energia elétrica é ilegal, conforme será mais bem analisado nos
próximos pontos).
Destarte, o que está para ser analisado nesse

momento, é o reconhecimento ou não do direito que a parte autora
sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver adequada
a cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento,
o de ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados a maior.
Nesses termos, a discussão acerca do “direito em análise” independe da
juntada de todas as faturas de energia elétrica dos últimos 5 anos ou dos
comprovantes para apuração do valor a ser corrigido em caso de
provimento da ação – Salvo melhor juízo, sendo o “quantum apurado” em
.
fls. 108
R$ 100,00, R$ 1.000,00, R$ 5.000,00, ou R$ 50.000,00, o direito pleiteado

é o mesmo em qualquer caso.
Por tais motivos, e com o simples intuito de se
evitar uma perda de tempo e esforços discutindo-se valores ou cálculos ou
até mesmo sua impugnação pela Fazenda Pública de contas
apresentadas unilateralmente pelo apelado nesse momento(e buscando
até mesmo a efetiva celeridade processual tão propalada pelo NCPC), se
faz imperativa a concentração dos atos judiciais nesse momento, no
sentido de declarar a possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado,
de maneira que, apenas posteriormente – já em sede de liquidação de
sentença – caberia a análise quanto aos valores a serem reclamados em
repetição de indébito em caso de procedência da demanda, o que
possibilitaria, inclusive, à executada, FAZENDA NACIONAL, a
impugnação concreta de eventuais excessos de execução que
eventualmente viessem a ser praticados pelo apelado em caso de
procedência da demanda.
Nesse contexto, sobre a possibilidade de

restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada
de documentos/ comprovantes de pagamento para repetição de indébito
em sede de cumprimento do julgado, a Jurisprudência tem se posicionado
de maneira favorável, salientando posicionamento do STJ que nos autos
do REsp 1.111.003/PR1, sob o rito do artigo 543-C do CPC:
1
Nesse sentido já decidiu o STJ por várias vezes em casos análogos: Recurso Especial 923.150⁄PR, Relatora
a Ministra Eliana Calmon, DJU de 29.08.07: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7⁄STJ – TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA – DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ART. 283 DO CPC...3. Em sede de repetição de indébito, os documentos
indispensáveis à propositura da ação são aqueles hábeis a comprovar a realização do pagamento
indevido e a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o referido recolhimento. 4. Em
se tratando de débitos repetidos e de igual conteúdo, a verificação do quantum debeatur pode ser
postergada para a liquidação. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.” (grifo
nosso); “TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÃO SINGULAR
CONFIRMADA PELO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 557, CPC NÃO
CARACTERIZADA. COMPROVANTES.... II – O acórdão recorrido considerou suficiente a
.
fls. 109
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –

TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIO DE LONDRINA –
DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS
COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO
DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1.
De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de
repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos
indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles
hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do
contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação.
Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o
direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de
recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a
termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir,
em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito
ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso
especial improvido. – grifo nosso. (REsp 1111003/PR, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009,
DJe 25/05/2009).
Mostra-se relevante destacar, também, que

o pedido formulado pelo apelante e concedido em sentença, mesmo não
podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então,
como “pedido genérico”), certamente deverá ser considerado líquido, já
que apresenta os parâmetros necessários a embasar a sentença de
documentação acostada pela autora, consubstanciada em uma fatura e o histórico de valor da Taxa de
Iluminação Pública, ambos expedidos pela Companhia Distribuidora, não sendo o caso de violação aos
artigos 283 e 284, do Código de Processo Civil sob a alegação de ausência de documentos hábeis a
comprovar seu efetivo pagamento. III – Recurso especial improvido” – grifo nosso - (REsp 918.636⁄PR,
REsp Min. Francisco Falcão, DJU de 31.05.07); “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE
ILUMINAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGAÇÃO DO MUNICÍPIO
DE QUE O AUTOR NÃO JUNTOU À PETIÇÃO INICIAL TODOS OS COMPROVANTES DE
PAGAMENTO RELATIVOS AO PERÍODO PLEITEADO. VIOLAÇÃO DO ART. 283 DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. `São documentos indispensáveis à propositura da
demanda somente aqueles sem os quais o mérito da causa não possa ser julgado` (DINAMARCO,
Cândido Rangel. `Instituições de Direito Processual Civil`, Vol. III, 5ª ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2005, pp. 381⁄382). 2. No caso concreto, os referidos comprovantes apresentam-se como
documentos meramente úteis, pois, conforme consignado na sentença e no acórdão recorrido, os
documentos constantes dos autos são suficientes para demonstrar de modo inequívoco as alegações do
autor. 3. Recurso especial desprovido” (REsp 919.447⁄PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 04.06.07).
.
fls. 110
procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de

indébito sobre os valores cobrados a maior.
Desta maneira, em sendo evidente o
interesse de agir da parte autora – já que eventual declaração de
ilegalidade a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos
apontados na conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos
imediatos e futuros – e, ainda, restando cabalmente comprovada a
titularidade de unidade consumidora pela parte postulante (conforme conta
de energia juntada aos autos), de rigor a manutenção da r. sentença em
todos os seus termos.
Vale lembrar mais uma vez que a melhor

doutrina também comunga do mesmo entendimento, consoante
observamos em seus ensinamentos com relação aos documentos que
devem instruir a inicial na ação de repetição de indébito tributário, Fábio
Tabosa preceitua que: “ De um modo geral, indispensáveis são antes
de mais nada aqueles voltados a demonstrar os pressupostos
processuais e as condições da ação. (. .. ) ... no campo dos
pressupostos processuais, cuida-se da apresentação de documentos
destinados a demostrar o preenchimento daqueles de cunho
subjetivo, basicamente os ligados à capacidade processual e à
representação em juízo das partes.2
Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez,

examinando o art. 283 do CPC, por sua vez afirma que: A doutrina
costuma referir-se a tais documentos como aqueles sem os quais não
há como fazer prova do alegado pelo autor, tratando-os, em última
análise, como casos de "prova legal". Quando menos, que os
2
(Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. P. 1.211)
.
fls. 111
"documentos indispensáveis" são aqueles sem os quais é

inconcebível o julgamento do mérito porque se referem diretamente
à causa de pedir descrita na petição inicial (art. 282, III), vale dizer aos
fatos constitutivos do direito do autor. 3
Da mesma forma, a Jurisprudência do STJ
também evidencia a inutilidade do argumento apresentado pela FESP:
PROCESSO CIVIL. CRÉDITO-PRÊMIO IPI.

RESTITUIÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
POSSIBILIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTOS
NOVOS. VIOLAÇÃO DO ART. 610 DO CPC. NÃO-
OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO DA LIDE. SÚMULA 7/STJ.
DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA. NÃO-CONHECIMENTO. 1. A liquidação de
sentença deve guardar consonância com o decidido
no processo de conhecimento, de forma que se afigura
defeso, naquela fase processual, modificar a sentença
que julgou a lide ou mesmo utilizar de critérios outros
que não aqueles estabelecidos pela decisão
exequenda. De outra parte, não é vedado que se junte
documentos na fase de liquidação que tenham por fim
único a apuração o valor aritmético da quantia objeto
de execução.... – grifo nosso - (REsp 685.170/DF, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 27.06.2006 p. 201)
Assim, por tudo que dos autos consta e

para fins de reconhecimento do direito alegado pelo apelado, não se faz
necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos
3
(Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. P. 869)
.
fls. 112
pagamentos realizados nos últimos 5 anos, que serão apresentados no

momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença, pugnando
desde logo pelo afastamento da presente preliminar.
2. DO MÉRITO
No mérito, melhor sorte não possui a apelante

quando apresenta seu recurso e fundamenta suas razões recursais a
tentar justificar a “sanha arrecadatória do Estado”, que de maneira
notadamente ilegal vem agindo nessa questão tributária do ICMS.
Nestes termos, após confirmar que o Estado de

SP realmente se utiliza da TUST e da TUSD para compor a base de
cálculo do ICMS cobrado de seus consumidores, tenta defender a posição
estatal através de pareceres justificadores emanados da própria Fazenda
Pública com o intuito de justificar seu posicionamento e confirmar a
legalidade dessa atitude.
Salvo melhor juízo, tais argumentos de legalidade

não se sustentam como já demonstrado na inicial:
a) Dos esclarecimentos pertinentes sobre a TUSD/TUST
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de

Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que
incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das
concessionárias de distribuição. A TUSD é um dos componentes do preço
nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia
elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao
transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo
§6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.
.
fls. 113
§6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos

consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissionário de serviço
público, mediante ressarcimento do custo de transporte
envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder
concedente.
A própria ANEEL, define a TUSD, como valor

criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia
elétrica, consoante abaixo transcrito
http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96:
As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a

função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e
devem fornecer sinal econômico adequado para utilização
racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes

fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição

de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos
sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao
sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos
sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os
sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das
tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de
realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto
4.667/2003.
Apenas para que possamos compreender o

alcance dessa situação, o sistema de distribuição é composto por postes,
.
fls. 114
cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não

pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de
propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A
sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante
celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no
mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica,
em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Assim, enquanto a TUSD se refere aos custos

relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos
inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte
de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no
Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações
em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
.
fls. 115
Fixadas tais premissas, o que se busca repelir

através dessa ação é afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD e TUST,
repassadas ao autor e paga em razão da utilização do sistema de
distribuição, com a consequente EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na
base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e
inaceitável os ditames da lei em epígrafe e da própria CF.
b) Da ilegalidade da Conduta da Fazenda Pública do Estado de SP na

questão do ICMS da conta de Energia Elétrica
Como relatado anteriormente, as cobranças ora

questionadas se referem à conjeturada responsabilidade do apelado pelo
recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do
uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de
energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste Estado.
A par de sua singularidade, para fins jurídico-

tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria,
sujeita, portanto, à incidência do ICMS.
Todavia, ao definir as hipóteses de incidência do

ICMS, a lei complementar 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto
no artigo 155, inciso II da CF, tão somente as operações relativas à
circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º
da referida Lei Complementar, conforme abaixo:
Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações relativas à

circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de
alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares; (...)
.
fls. 116
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre: (...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior; (...)
No entanto, em decorrência de sua natureza e

características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento
nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será
individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no
momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única
de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Por conseguinte, o fato gerador do imposto só

pode ocorrer, in caso, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo
outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº
87/96:
Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte,
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
Assim, da leitura do dispositivo retro transcrito,

nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da
efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a
“entrada” da energia no seu estabelecimento.
No que tange ao momento em que ocorre a

transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a
Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste
.
fls. 117
entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo,

para fins de responsabilidade, in verbis:
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da
distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da
via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade
consumidora, exceto quando:
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com
vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema
elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de
sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas na
legislação e regulamentos aplicáveis”.
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio

medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor,
caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois
só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no
momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento
da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que

remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer
incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação
regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o
princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I
da CF e art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar
tributos sem lei que o estabeleça.
Apenas para argumentar, não por outra razão, o

próprio CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei
Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra
.
fls. 118
“C” no §1º do artigo 13 da LC 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo

do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da
energia elétrica”.
Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de
incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas
daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo
porque todas as hipóteses que comtemplaram a inclusão de encargos
semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do
mesmo §1º), restou evidente que até o presente momento, não existe a
autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável
sobre a improcedência da cobrança discutida.
E exatamente pelas razões já expostas, a

Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado
(Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de
creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que mais uma
vez demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na
base de cálculo do ICMS.
Como não poderia deixar de ser, ambas as

Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem
sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte
Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito pleiteado
pelo apelado, como se infere das seguintes ementas:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE
FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE
TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO
.
fls. 119
MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato

gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes
mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC,
Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na
sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou
entendimento no sentido de que o usuário do serviço de
energia elétrica (consumidor em operação interna), na
condição de contribuinte de fato, é parte legítima para
discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada
de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo
mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação
firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não
há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97
da Constituição Federal), tampouco em infringência da
Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o
apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação
ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo
regimental não provido. (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO

E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA
166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia
elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria,
e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição
de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica
- TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
.
fls. 120
Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo

do ICMS . 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título
de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto
fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do
quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por
força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam
os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia
somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os
honorários advocatícios fixados estão condizentes com o
valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5.
Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se
admite o exame de questão afeta à verba honorária para
adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na
instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei,
quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A
agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo
Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7.
Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da
empresa não providos. (AgRg nos EDcl no REsp
1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO

INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD"
E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a
alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais
seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como
a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2.
Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no
julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ
reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade
para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que
entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no
sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
.
fls. 121
base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp

1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)
Os Tribunais Estaduais, inclusive, estão seguindo

o mesmo entendimento. Nesse sentido, apenas à guisa de ilustração,
temos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc

Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão
de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os
valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade.
Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores
das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC
preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-
29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).
Vale frisar, ainda que, nas análogas hipóteses de

exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª
Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos,
disposta no art. 543-C do antigo CPC, que “a só formalização desse tipo
de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria”, bem como, que o ICMS só deve
“incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a
que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da
seguinte ementa:
.
fls. 122
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE

POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA
COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do
julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José
Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não
é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração
de contratos", razão pela qual, no que se refere à
contratação de demanda de potência elétrica, "a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS
deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que
tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há
hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato
referente à garantia de demanda reservada de potência".
Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é
certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de
incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo
cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o
valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada no período de
faturamento, como tal considerada a demanda medida,
segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º,
XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de
ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para
reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor
.
fls. 123
correspondente à demanda de potência elétrica contratada

mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito
ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)
Portanto, evidencia-se que, também sob o rito

dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada
quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de
forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia
elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondem
ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização
para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese,
dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado, demonstra-
se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e,
assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os
encargos de transmissão ou distribuição pagos pelo apelado,
notadamente a título de TUST e TUSD.
3. DO PEDIDO
Pelo fio do exposto, diante de tudo o que foi

explanado, requer seja totalmente IMPROVIDO O RECURSO DE
APELAÇÃO apresentado, devendo a R. Sentença ser MANTIDA EM
TODOS OS SEUS TERMOS.
Termos em que pede e espera deferimento.

OAB/SP 377.106
fls. 124

SJ 2.1.9 - Serviço de Distribuição de Direito Público
Praça Nami Jafet, 235 - Ipiranga - Sala 33 - Fone: 2062-3642 -
CEP: 04205-050
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 572250B.
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO COM CONCLUSÃO
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLA FERNANDA FERREIRA NAVARRO VO, liberado nos autos em 03/04/2017 às 14:10 .
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
Classe Assunto: Apelação / Reexame Necessário - Icms/ Imposto Sobre
Circulação de Mercadorias
ApelanteRecorrente: Fazenda do Estado de São Paulo e outro, Juizo Ex Officio
Relator(a): Bandeira Lins
Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público
Apelação / Reexame Necessário nº 1033010-25.2016.8.26.0562 .

Entrado em: 27/03/2017
Tipo da Distribuição: Livre
Impedimento: Magistrados impedidos Não informado
Observação: Motivo do Estudo da Prevenção Não informado
O presente processo foi distribuído nesta data, por processamento eletrônico, conforme
descrito abaixo:
RELATOR: Des. Bandeira Lins

ÓRGÃO JULGADOR: 8ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
São Paulo, 03/04/2017 12:35:14.
Carla Fernanda Ferreira Navarro Vo

Supervisor(a) do Serviço
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Des. Bandeira Lins.
São Paulo, 3 de abril de 2017.
Carla Fernanda Ferreira Navarro Vo

Supervisor(a) do Serviço
fls. 125
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Voto nº 06704
Apelação nº: 1033010-25.2016.8.26.0562 - Santos
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 5C36F84.
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Recorrente: Juizo Ex Officio
Juiz de 1º Grau: Juízes que participaram do processo no 1º grau Não
informado
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS OTAVIO BANDEIRA LINS, liberado nos autos em 19/05/2017 às 18:11 .
Trata-se de reexame necessário e recurso de Apelação interposto pela
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls.
77/79, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Lourenço José da
Fonseca Neto, em que postula a declaração de inexigibilidade do ICMS derivado
das contas de energia elétrica, incidente sobre a TUSD, TUST, encargos setoriais e
qualquer outro componente da tarifa que não seja energia elétrica; por conseguinte,
visa à restituição dos valores anteriormente pagos a título ilegítimo, respeitada a
prescrição quinquenal, acrescida de juros e correção.
A r. sentença admitiu a legitimidade ativa do autor e, no mérito,

declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente
sobre a TUST e TUSD e condenou a requerida à repetição do indébito, observada a
prescrição quinquenal, acrescido de juros e correção monetária, os quais se regerão
pela taxa SELIC. O ônus de sucumbência foi imputado à apelante, sendo os
honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, nos termos do
artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
A FAZENDA PÚBLICA, a fls. 87/101, aponta a ilegitimidade ativa

do autor, sob o argumento de que não compete ao contribuinte de fato interferir na
relação jurídico-tributária verificada entre o Poder Público e a concessionária do
serviço público. No mérito, sustenta que a distribuição e o uso de energia são
tributáveis, devido à integração das tarifas correspondentes ao valor final dos custos
operacionais; ademais, segundo entende, o fato gerador do imposto caracteriza-se
pelo fornecimento de energia, que se compõe, necessariamente, pelos sistemas de
distribuição e transmissão de eletricidade e não se relacionariam com o
Apelação / Reexame Necessário nº 1033010-25.2016.8.26.0562 - Santos - 1/2

fls. 126
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
deslocamento de mercadoria. Quanto aos juros, aduz serem aplicáveis os termos da

Lei Federal nº 9.494/97, na forma dada pela Lei nº 11.960/09, e devem incidir a
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 5C36F84.
partir do prazo legal para pagamento da OPV ou precatório a ser expedido.
Contrarrazões a fls. 104/123.
Nos termos do artigo 931 do C.P.C., é o relatório.
À Mesa.
São Paulo, 19 de maio de 2017
BANDEIRA LINS
RELATOR
Apelação / Reexame Necessário nº 1033010-25.2016.8.26.0562 - Santos - 2/2

fls. 127
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Emitido: 07/06/2017 12:12
Processamento de Turmas
Relatório Tira de Julgamento
8ª Câmara de Direito Público

Nº do processo Número de ordem
1033010-25.2016.8.26.0562 139
Pauta
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 5E80C4A.
[Situacao do
julgamento atual do
Julgado em processo] em Retificado em
[07 de junho de 2017
Julgamento presidido pelo Exmo(a) Sr(a) Desembargador (a)
Leonel Costa
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por FABIO ALBERTO SIQUEIRA COELHO, liberado nos autos em 07/06/2017 às 12:29 .
Apelação / Reexame Necessário
Comarca
Santos
Turma Julgadora
Relator(a): Carlos Otávio Bandeira Lins Voto: 6704
2° juiz(a): Antonio Celso Faria
3º juiz(a): José Maria Câmara Junior
Juiz de 1ª Instância
Juízes que participaram do processo no 1º grau Não informado
Partes e advogados
Apelante : Fazenda do Estado de São Paulo
Advogada : Valeria Cristina Farias (OAB: 127164/SP) (Procurador) (Fls:
87)
Recorrente : Juizo Ex Officio
Apelado : Lourenço Jose da Fonseca Neto (Justiça Gratuita)
Advogado : Adilson Rodrigues Tavares (OAB: 377106/SP) (Fls: 38)
Súmula
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E CONCEDERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO.V.U.
Sustentou oralmente o advogado:

Usou a palavra o Procurador:
Impedido(s):
Jurisprudência
Acórdão Parecer Sentença
SAJ/SG5
fls. 128
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2017.0000404877
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 5E978FC.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame

Necessário nº 1033010-25.2016.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX
OFFICIO, é apelado LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "negaram provimento ao recurso
voluntário e concederam parcial provimento ao reexame necessário.V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

LEONEL COSTA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 7 de junho de 2017.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica
fls. 129
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Reexame Necessário nº 1033010-25.2016.8.26.0562
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Recorrente: Juizo Ex Officio
Comarca: Santos
Voto nº 06704
APELAÇÃO – Ação ordinária. Ação declaratória c.c. repetição de
indébito tributário (TUST e TUSD). Pretendido afastamento das Tarifas
de uso dos sistemas elétricos de distribuição e de uso dos sistemas
elétricos de transmissão da base de cálculo do ICMS. Legitimidade ativa
e prova documental suficiente. Fato gerador do ICMS que recai sobre a
saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente
consumida pelo consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
e deste Tribunal de Justiça. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Natureza jurídica tributária. Inaplicabilidade do artigo 1º-F da Lei
Federal nº 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal nº 11.960/09.
Tratando-se o caso em tela de repetição de indébito tributário, o índice
aplicável para atualização monetária e juros de mora é a taxa SELIC.
Honorários fixados desde logo em R$ 300,00, na forma do art. 85, §§ 8º
e 11, do Código de Processo Civil. Recurso voluntário não provido e
reexame necessário parcialmente provido.
Trata-se de reexame necessário e recurso de Apelação interposto pela

FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls.
77/79, que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Lourenço José da
Fonseca Neto, em que postula a declaração de inexigibilidade do ICMS derivado
das contas de energia elétrica, incidente sobre a TUSD, TUST, encargos setoriais e
qualquer outro componente da tarifa que não seja energia elétrica; por conseguinte,
visa à restituição dos valores anteriormente pagos a título ilegítimo, respeitada a
prescrição quinquenal, acrescida de juros e correção.
A r. sentença admitiu a legitimidade ativa do autor e, no mérito,

declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente
sobre a TUST e TUSD e condenou a requerida à repetição do indébito, observada a
prescrição quinquenal, acrescido de juros e correção monetária, os quais se regerão
pela taxa SELIC. O ônus de sucumbência foi imputado à apelante, sendo os
honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, nos termos do
artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
Apelação / Reexame Necessário nº 1033010-25.2016.8.26.0562 -Voto nº 06704 2

fls. 130
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
A FAZENDA PÚBLICA, a fls. 87/101, aponta a ilegitimidade ativa
do autor, sob o argumento de que não compete ao contribuinte de fato interferir na
relação jurídico-tributária verificada entre o Poder Público e a concessionária do
serviço público. No mérito, sustenta que a distribuição e o uso de energia são
tributáveis, devido à integração das tarifas correspondentes ao valor final dos custos
operacionais; ademais, segundo entende, o fato gerador do imposto caracteriza-se
pelo fornecimento de energia, que se compõe, necessariamente, pelos sistemas de
distribuição e transmissão de eletricidade e não se relacionariam com o
deslocamento de mercadoria. Quanto aos juros, aduz serem aplicáveis os termos da
Lei Federal nº 9.494/97, na forma dada pela Lei nº 11.960/09, e devem incidir a
partir do prazo legal para pagamento da OPV ou precatório a ser expedido.
Contrarrazões a fls. 104/123.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso, no efeito

suspensivo, nos termos dos artigos 1.010 e 1.012, do Código de Processo Civil. E,
em atenção ao disposto no artigo 496, inciso I, do mesmo estatuto, considero
também interposto o reexame necessário.
Afasta-se a preliminar de ilegitimidade ativa, nos termos do artigo

932, IV, a, do Código de Processo Civil.
De fato, relativo à legitimidade processual, a questão já foi decidida

em Recurso Representativo de Controvérsia1:
“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA
ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO
1
STJ: REsp. nº 1.299.303/SC, Rel. Minº Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, j. em 08/08/2012,
DJe 14/08/2012.

fls. 131
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação
que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar
relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o
consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no
tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência de ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido
no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro
Luiz Fux, Dje de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de
bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia
elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito
do art. 543-C do Código de Processo Civil.”
No mérito, o recurso voluntário não comporta guarida.
Consta dos autos que a Companhia Piratininga de Força e Luz

CPFL, na condição de concessionária do fornecimento de energia elétrica à
residência do autor, localizada à Rua Hercules Florence, município de Santos,
incorporou indevidamente a tarifa de uso dos sistemas elétricos de distribuição na
base de cálculo do ICMS cobrado (fls. 41/43).
Cumpre anotar que os valores referentes à transmissão e distribuição

não compõem a base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica
por não constituírem fato gerador do imposto; este recairia sobre a saída da
mercadoria, ou seja, sobre a energia elétrica efetivamente consumida pelo
contribuinte, tal como enuncia o teor da Súmula nº 166, do Superior Tribunal de
Justiça cujo entendimento tem sido acatado pela jurisprudência.
Confira-se:
“É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166/STJ

reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples

fls. 132
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte
da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)'. Nesse
sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.”
(AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, Segunda Turma, j. 12/05/2015).
Cabe salientar que o E. Tribunal de Justiça, incluindo-se aí esta

Colenda Câmara, tem se orientado pelo mesmo entendimento:
AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS Pretensão à cessação

de cobrança de ICMS sobre valores relativos a Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD)
Liminar deferida Incidência indevida Precedentes do C.
Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte Requisitos do
"fumus boni iuris" e do "periculum in mora" configurados
Decisão mantida Recurso não provido.
(Agravo de Instrumento nº 2042238-44.2016.8.26.0000, Rel.
Des. Manoel Ribeiro, j. em 16/03/2016).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - AÇÃO

DECLARATÓRIA C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS -
ENERGIA ELÉTRICA - "TUST" E "TUSD" - TUTELA
ANTECIPADA Decisão que deferiu a tutela antecipada para

fls. 133
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema
de Transmissão (TUST) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) - Exação que vem sendo rechaçada pelos
tribunais com apoio na Súmula 166 do STJ - Entendimento
jurisprudencial no sentido de ser indevida a cobrança -
Desnecessidade de submeter o contribuinte à odiosa via do
"solve et repete" - Presentes os requisitos do art. 273, "caput" e
inc. I, do CPC - Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de
Justiça - Decisão agravada mantida - Recurso não provido.
(Agravo de Instrumento nº 2010816-51.2016.8.26.0000, Rel.
Des. Ponte Neto, j. em 17/02/2016).
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO ICMS INCIDÊNCIA
SOBRE AS TARIFAS DE USO DE TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD)
PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA COBRANÇA
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
JURISDICIONAL POSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente,
legitimidade ativa da parte agravante, reconhecida. 2. No
mérito, é indevida a incidência de ICMS, sobre as Tarifas de
Transmissão de Uso de Transmissão e Distribuição de Energia
Elétrica (TUST e TUSD). 3. Precedentes da jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça. 4. Presença dos requisitos do
artigo 273 do CPC/73. 5. Decisão agravada reformada, para
antecipar os efeitos da tutela jurisdicional e suspender a
exigibilidade do crédito tributário e os respectivos efeitos. 6.
Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte
autora, provido.
(destaques acrescidos) (Agravo de Instrumento nº
2260165-73.2015.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Bianco, 5ª

fls. 134
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Câmara de Direito Público, j. em 04/04/2016).
Assim, dada a natureza jurídica distinta das tarifas em relação ao que
a lei considera como integrante da hipótese de incidência, resta inevitável sua
dedução no cálculo do imposto.
No que concerne aos critérios de fixação dos consectários legais,

anota-se incabível a aplicação da Lei Federal nº 11.960/09, tendo em vista tratar-se o
caso em tela de restituição de valor recolhido a título de tributo, e não de verbas
remuneratórias, em consonância com o entendimento firmado pelo Superior
Tribunal de Justiça2 afetado pela sistemática dos recursos repetitivos:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO
STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS.
MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE
08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA
SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE
EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE
PROCESSUAL NO CASO CONCRETO.
RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO.
AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O
PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS
AINDA NÃO PAGAS.
(...)
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA
E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI
11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI
9.494/97. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR
ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).
12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela
Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a
atualização monetária e juros devidos pela Fazenda
Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em
2REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
26/06/2013, DJe 02/08/2013).

fls. 135
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua

vigência.
13. "Assim, os valores resultantes de condenações
proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em
vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de
atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados,
enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior,
tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela
legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).
14. O Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º
da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei
9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres
Britto.
15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão
"índice oficial de remuneração básica da caderneta de
poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim
entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança
não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não
pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser
aplicada aos débitos da Fazenda Pública.
16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da
expressão "independentemente de sua natureza" quando os
débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso
porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza
tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como
compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por
força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela
devedora nas repetições de indébito tributário.
17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei
11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art.
100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade
parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.
18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade
parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção
monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que
reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se
aplicando os índices de remuneração básica da caderneta
de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes
aos índices oficiais de remuneração básica e juros
aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida
ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as

fls. 136
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
regras específicas.
(...)
21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à
sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º
08/2008”
Assim em se tratando de repetição de indébito tributário, acertada
a imposição da taxa SELIC para fins de atualização monetária e juros moratórios do
indébito, em consonância com o Enunciado nº 27 da Seção de Direito Público desta
E. Corte3.
Tratando-se, por fim, de causa cujo proveito econômico se amolda

à descrição do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, considerado o valor da
conta de luz anexada aos autos, o arbitramento da verba honorária há de se fazer por
equidade; e, considerada a natureza repetitiva da demanda que assenta em decisões
do Superior Tribunal de Justiça, nas quais se esgotou grande parte do debate relativo
à questão , cabe fixar a verba honorária desde logo em R$ 300,00, de modo a
assegurar, inclusive, proporção entre o resultado para a parte e para seu patrono.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado estarão sujeitos

a julgamento virtual, nos moldes da Resolução nº 549/2011 do C. Órgão Especial
desta Corte, publicada no DJe de 25/08/2011 e em vigor desde 26/09/2011. As
partes ficam intimadas a manifestar-se desde já, caso se oponham a essa forma de
julgamento.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário e concedo

parcial provimento ao reexame necessário, apenas para fixar de plano a verba
honorária.
BANDEIRA LINS
RELATOR
3
“É constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros
de mora na inadimplência tributária.”

fls. 137
PODER JUDICIÁRIO
SJ 4.4.1 - Serv. de Proces. da 8ª Câmara de Dir. Público
Endereço - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 205 - Bela
Vista - CEP: 01317-905 - São Paulo/SP - 3101-8958
CERTIDÃO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562

ApelanteRecorrente: Fazenda do Estado de São Paulo e outro, Juizo Ex Officio
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LUIZA GOMES, liberado nos autos em 13/06/2017 às 16:13 .
CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO
CERTIFICO que o v. Acórdão foi disponibilizado no DJE hoje.

Considera-se data da publicação o 1° dia útil subsequente.
_______________________________________________
Luiza Gomes - Matrícula M368617
Escrevente Técnico Judiciário
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CASSIO GARCIA CIPULLO e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, protocolado em 20/06/2017 às 19:09 , sob o número WPRO17004522849.
fls. 138

SUBCONTENCIOSO TRIBUTÁRIO
FISCAL
EXMO. SENHOR(A). DOUTOR(A). DESEMBARGADOR RELATOR DA
APELAÇÃO Nº. 1033010-25.2016.8.26.0562 , DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº. 1033010-25.2016.8.26.0562

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO
APELADO: LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO
A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu procurador

legal que esta subscreve, nos autos da ação em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença
de Vossa Excelência, nos termos do artigo 1022 do Código de Processo Civil, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, em face do v. acórdão de fls., requerendo sejam
recebidos e conhecidos, conforme razões a seguir expostas.
Este Tribunal negou provimento ao recurso de apelação da Fazenda

Estadual, ora embargante. Há, todavia, omissão no tocante à fundamentação do acórdão,
no sentido da aplicabilidade dos seguintes dispositivos ao presente caso:
- artigos 155, II, §3º, da Constituição Federal; 34, §9º do ADCT; e 2º, I, § 1º,
III, 4º, parágrafo único, IV, 9º, 12, I, 13 todos da LC nº 87/96: estabelecem que
o custo do transporte integra a base de cálculo do ICMS, bem como que, nas
operações onde haja fornecimento de mercadorias e prestação de serviços, o
imposto deve incidir sobre a soma do valor das mercadorias e do serviço prestado.
- artigos 3º do CPC; 121, II, parágrafo único, e 128 do CTN; e 34, §9º do
ADCT: preliminar de ilegitimidade ativa.
1
Rua Maria Paula, 67, 12° Andar, Bela Vista, São Paulo-SP
2016.01.260500
fls. 139

FISCAL
- artigo 1º F da lei 9.494/97 com a redação dada pela lei nº 11.960/09: para fins
de correção monetária e juros de mora.
Vê-se, pois, que nenhum dos dispositivos de lei federal ou

constitucionais invocados pela defesa foram debatidos pelo tribunal local.
Estes embargos declaratórios, portanto, são imprescindíveis para suprir

as exigências das Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso, garantindo-se à Fazenda do
Estado de São Paulo a reapreciação de tema que deixou de ser examinado pelo julgado,
embora amplamente debatidos no curso do processo, desde o oferecimento da
contestação.
Diante do exposto, tendo em vista o requisito do prequestionamento para

os recursos extremos e o disposto na Súmula 98 do STJ ("Embargos de declaração
manifestados com notório caráter de prequestionamento não tem caráter protelatório"), a
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO requer, nos termos do artigo 1.022, II, do
Código de Processo Civil, a expressa menção dos referidos dispositivos no v. acórdão,
quais sejam, artigos 155, II, §3º da CF; 34, §9º do ADCT; 2º, I, § 1º, III, 4º, parágrafo
único, IV, 9º, 12, I, 13 todos da LC nº 87/96; 3º do CPC; 121, II, parágrafo único, e 128 do
CTN; e 1º F da lei 9.494/97 com a redação dada pela lei nº 11.960/09.
É o que se aguarda como medida de direito que se impõe.
Termos em que pede e espera deferimento.
CASSIO GARCIA CIPULLO

OAB/SP Nº 285.577
2
2016.01.260500
fls. 140
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Voto nº 07220
Apelação nº: 1033010-25.2016.8.26.0562/50000 - Santos
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 629F3EA.
Embargante: Fazenda do Estado de São Paulo
Embargado: Lourenço Jose da Fonseca Neto
Juiz de 1º Grau: José Vitor Teixeira de Freitas
Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA

PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra o V. Acórdão de fls. 128/136,
que, por unanimidade, deu parcial provimento ao reexame necessário e negou
provimento à apelação interposta pela mesma, nos autos da ação declaratória movida
por Lourenço José da Fonseca, reconhecendo a impossibilidade de cobrança de
ICMS sobre as tarifas de transmissão e de distribuição de energia.
Sustenta a embargante haver omissão no v. Acórdão acerca da não

apreciação dos arts. 3º do Código de Processo Civil, 155, II, §3º da Constituição
Federal, 34, §9º, do ADCT, 2º, I, §1º, III, 4º, parágrafo único, 9º, 12, I e 13 da Lei
Complementar nº 87/96 e arts. 121, II e 128 do Código Tributário Nacional, bem
como quanto à Lei 11.960/09 (fls. 01/02).
Recurso tempestivo.
Nos termos do artigo 931 do C.P.C., é o relatório.
À Mesa.
São Paulo, 11 de julho de 2017
BANDEIRA LINS
RELATOR
Embargos de Declaração nº 1033010-25.2016.8.26.0562/50000 - Santos - 1/1

fls. 141
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Emitido: 26/07/2017 16:59
Processamento de Turmas
Relatório Tira de Julgamento
8ª Câmara de Direito Público

Nº do processo Número de ordem
1033010-25.2016.8.26.0562/50000 69
Pauta
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[Situacao do
julgamento atual do
Julgado em processo] em Retificado em
[26 de julho de 2017
Julgamento presidido pelo Exmo(a) Sr(a) Desembargador (a)
Bandeira Lins
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por FABIO ALBERTO SIQUEIRA COELHO, liberado nos autos em 15/09/2017 às 17:37 .
Embargos de Declaração
Comarca
Santos
Turma Julgadora
Relator(a): Carlos Otávio Bandeira Lins Voto: 07220
2° juiz(a): Antonio Celso Faria
3º juiz(a): José Maria Câmara Junior
Juiz de 1ª Instância
José Vitor Teixeira de Freitas
Partes e advogados
Embargte : Fazenda do Estado de São Paulo
Advogada : Valeria Cristina Farias (OAB: 127164/SP) e outro
Embargdo : Lourenço Jose da Fonseca Neto (Justiça Gratuita)
Advogado : Adilson Rodrigues Tavares (OAB: 377106/SP)
Súmula
CONHECERAM E REJEITARAM OS EMBARGOS. V. U.
Sustentou oralmente o advogado:

Usou a palavra o Procurador:
Impedido(s):
Jurisprudência
Acórdão Parecer Sentença
SAJ/SG5
fls. 142
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2017.0000532271
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração

nº 1033010-25.2016.8.26.0562/50000, da Comarca de Santos, em que é embargante
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é embargado LOURENÇO JOSE DA
FONSECA NETO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram e rejeitaram os
embargos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

BANDEIRA LINS (Presidente), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 26 de julho de 2017.
BANDEIRA LINS
RELATOR
Assinatura Eletrônica
fls. 143
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração nº 1033010-25.2016.8.26.0562/50000

Comarca: Santos
Voto nº 07220
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TUST/TUSD. Ausentes os vícios

que autorizam seu acolhimento. Embargos interpostos com expressa
finalidade de prequestionamento. Pronunciamento colegiado claro,
abrangente e bem definido. Omissão inexistente. Embargos conhecidos e
rejeitados.
Trata-se de embargos de declaração opostos pela FAZENDA

PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra o V. Acórdão de fls. 128/136,
que, por unanimidade, deu parcial provimento ao reexame necessário e negou
provimento à apelação interposta pela mesma, nos autos da ação declaratória movida
por Lourenço José da Fonseca, reconhecendo a impossibilidade de cobrança de
ICMS sobre as tarifas de transmissão e de distribuição de energia.
Sustenta a embargante haver omissão no v. Acórdão acerca da não

apreciação dos arts. 3º do Código de Processo Civil, 155, II, §3º da Constituição
Federal, 34, §9º, do ADCT, 2º, I, §1º, III, 4º, parágrafo único, 9º, 12, I e 13 da Lei
Complementar nº 87/96 e arts. 121, II e 128 do Código Tributário Nacional, bem
como quanto à Lei 11.960/09 (fls. 01/02).
Recurso tempestivo.
É relatório.
Os embargos merecem ser rejeitados.
O julgador não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os

dispositivos legais suscitados pela parte, quando já tenha encontrado motivo
Embargos de Declaração nº 1033010-25.2016.8.26.0562/50000 -Voto nº 07220 2

fls. 144
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
suficiente para fundar a decisão; e deixar de fazê-lo não seria omissão no sentido
legal, se explicitados os conceitos jurídicos que esteiam a decisão.
Nestes termos, o V. Acórdão mostrou-se escorreito e

consistentemente fundamentado; e uma breve leitura do julgado revela que nele
inexiste vício que reclame declaração.
Assim, foram devidamente justificados os critérios para a
incidência da atualização monetária e juros moratórios do indébito, esteados em
Súmulas do Superior Tribunal de Justiça e desta Seção de Direito Público, bem
como as razões da não aplicação da Lei 11.960/09, por se tratar de repetição de
indébito tributário.
No tocante à preliminar de ilegitimidade ativa, também se

pronunciou claramente o V. Acórdão, respaldado em Jurisprudência, bem como para
a restituição dos valores descontados indevidamente que se completaria na
liquidação.
Quanto ao mérito propriamente dito, ficou explicito que “os

valores referentes à transmissão e distribuição não compõem a base de cálculo do
ICMS devido nas operações com energia elétrica por não constituírem fato gerador
do imposto; este recairia sobre a saída da mercadoria, ou seja, sobre a energia
elétrica efetivamente consumida pelo consumidor.” também escorada em
remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça1 e desta Câmara2.
Por fim, vale ressaltar que o novo regramento processual adotou o

prequestionamento ficto, como esclarecem as próprias disposições do artigo 1.025,
1
STJ: AgRg no REsp 1408485 / SC Rel. Min. Humberto Martins, j. 12/05/2015.
2
TJSP: Apelação/Reexame Necessário nº 1012778-64.2015.8.26.0032, Rel. Des. Manoel Ribeiro,
j. 31/08/2016. No mesmo sentido: Agravo de Instrumento nº 2122680-94.2016.8.26.0000, Rel. Des.
Ponte Neto, j. 31/08/2016; Agravo de Instrumento nº 2109436-98.2016.8.26.0000, Rel. Desª
Cristina Cotrofe, j. 11/08/2016; Agravo de Instrumento nº 1012339-53.2015.8.26.0032, Rel. Des.
Ronaldo Andrade, j. 09/08//2016.

fls. 145
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
do Código de Processo Civil:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que
os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso
o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade.”
Logo, nada há por ser declarado.
Ante o exposto, conheço dos embargos e os rejeito.
BANDEIRA LINS
RELATOR

fls. 146
PODER JUDICIÁRIO
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 651F0F1.
TERMO DE JUNTADA AUTOMÁTICA
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, liberado nos autos em 15/09/2017 às 17:37 .
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562/50000
Classe Assunto: Embargos de Declaração - Icms/ Imposto Sobre Circulação
de Mercadorias
Junta-se a estes autos a petição protocolada que segue.

fls. 147

FISCAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº. 1033010-25.2016.8.26.0562/50000

EMBARGANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGADO: LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO
O ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio do

Procurador do Estado que esta subscreve, vem, respeitosamente,
à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, com
fulcro no art. 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal e no
artigo 1.029 do Código de Processo Civil, interpor RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, o que faz pelos fatos e fundamentos jurídicos
a seguir expostos, requerendo seja recebido e processado na
forma da lei.
Termos em que pede deferimento.
São Paulo, 31/07/2017
Cassio Garcia Cipullo

OAB/SP Nº 285.577
1
fls. 148

FISCAL
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Egrégio Supremo Tribunal Federal,

Colenda Turma Julgadora,
Excelentíssimo Ministro Relator,
Do cabimento e do esgotamento das instâncias ordinárias.
Trata-se de demanda, sob o rito ordinário, voltada à

exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de
energia elétrica do montante referente à Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão e Distribuição, ajuizada pelo consumidor final, c/c pedido de
repetição do indébito tributário.
A demanda foi julgada procedente nas duas primeiras

instâncias.
Comprovado o esgotamento da instância ordinária, as

questões constitucionais decididas giram em torno dos seguintes temas, a
definição da base de cálculo do ICMS, a desobediência ao teor da súmula
vinculante nº 10 deste E. Supremo Tribunal Federal, e, a forma de
processamento da repetição do indébito pelas teses expostas pela Fazenda e
não pela forma imposta pela Justiça Bandeirante, desafiando recurso
extraordinário para este E. Supremo Tribunal Federal, na forma do disposto
no art. 102, III, alíneas "a" e "b", como será demonstrado nos tópicos
seguintes.
2
fls. 149

FISCAL
Da Repercussão Geral
O §3º do artigo 103 da Constituição Federal impõe a
repercussão geral da questão constitucional debatida como requisito de
admissibilidade dos recursos extraordinários.
Essa repercussão verifica-se quando os temas tratados

sejam relevantes do ponto de vista econômico, jurídico, social e político a
ponto de extrapolarem os limites subjetivos da lide.
Haverá repercussão geral sempre que o recurso

impugnar Acórdão que "contrarie súmula ou jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal" ou "tenha reconhecido a inconstitucionalidade de
tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.
No caso, a relevância jurídica da questão constitucional

transborda o interesse das partes, pois a definição da controvérsia acerca da
base de cálculo do ICMS, se deve ou não abranger todos os valores
necessários à produção e disponibilização do bem (energia elétrica) é de
interesse nacional, haja vista que as Tarifas de Uso dos Sistemas de
Transmissão e Distribuição oneram todas operações de fornecimento de
energia elétrica no país, desde o consumidor mais simples, até a indústria
que demanda gigantesco potencial energético, o que demonstra que ela
merece apreciação deste E. Supremo Tribunal Federal.
Além disso, pela perspectiva política e econômica, esse
tema repercute para além dos muros do conflito objeto deste processo,
porque imporá aos Estados, de acordo com o que ficar definido, sensível
redução arrecadatória, a influenciar na consecução das políticas públicas de
interesse social, impondo um readequação orçamentária a tornar ainda mais
periclitante a já deveras difícil situação fiscal dos Estados Federados.
3
fls. 150

FISCAL
Importante mencionar que este E. Supremo Tribunal
reconheceu, no RE 593.824-7/SC que o tema referente à base de cálculo do
ICMS apresenta repercussão geral, como deflui da sua Ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA.

OPERAÇÕES RELATIVAS A ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE
CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA
CONTRATADA (DEMANDA DE POTÊNCIA). RELEVÂNCIA
JURÍDICA E ECONÔMICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 593824 RG,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em
01/08/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009 PUBLIC 28-08-2009
EMENT VOL-02371-09 PP-01884 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p.
335-340 )
No corpo do Acórdão prolatado reconhecendo a

repercussão geral no RE 593.824-7/SC fica evidenciada a transcendência do
tema relacionado à definição da base de cálculo do ICMS pelos aspectos
jurídico e econômico:
"A questão constitucional, com efeito, apresenta relevância do

ponto de vista jurídico, uma vez que a definição dos limites acerca
da incidência do ICMS sobre operações envolvendo energia
elétrica norteará o julgamento de inúmeros processos similares ao
presente, que tramitam neste e nos demais tribunais brasileiros.
Além disso, evidencia-se a repercussão econômica, porquanto a
solução da questão em exame poderá ensejar relevante impacto
no orçamento dos entes federados."
4
fls. 151

FISCAL
Como o tema aqui versado também gira em torno da
base de cálculo do ICMS, de rigor aplicar-lhe o mesmo entendimento e,
portanto, reconhecer repercussão geral do presente recurso extraordinário.
Finalmente, quanto ao tema referente ao afastamento

da aplicação dos artigos 165 e 166 do CTN, em aplicação de precedente do
E. STJ formado em absoluto desacordo à cláusula de plenário e ao disposto
no enunciado da súmula vinculante nº 10, a repercussão geral é presumida
legalmente, sendo desnecessárias maiores ilações.
O mesmo se diga com relação aos termos da repetição

de indébito.
Mérito – Da delimitação constitucional da base de cálculo do ICMS.
O Acórdão atacado entendeu, na esteira do que restou

decidido na Sentença, que o ICMS sobre energia elétrica não incide sobre os
valores correspondentes a TUST e TUSD, montante, portanto, que não
poderia compor a base de cálculo do imposto.
Entretanto, este entendimento configura flagrante

ofensa ao disposto no art. 155, inciso II, §§ 2º e 3º da Constituição Federal,
que prescrevem:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§2ºO imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
5
fls. 152

FISCAL
XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto
sobre
produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes
e
relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização,
configure fato gerador dos dois impostos;
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o

art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à
energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País”.
Ora, desde a concepção da Constituição de 1988, o

legislador estatuiu que as empresas distribuidoras seriam responsáveis pelo
pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o
imposto sobre o preço praticado na operação final, consoante firmado
originalmente no art. 34, §9º, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias - ADCT.
§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas

distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos
tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus
estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo
pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última
operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e
assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local
onde deva ocorrer essa operação.
Pelo que dispõe a Carta Constitucional, a base de

cálculo do ICMS sobre a energia elétrica deve corresponder ao valor cobrado
na operação final, que ocorre quando o consumidor converte a energia
elétrica em trabalho utilizando-a para promover o funcionamento dos
aparatos movidos a eletricidade.
6
fls. 153

FISCAL
E para que esta energia esteja disponível para o
consumo é imprescindível a existência dos sistemas de transmissão e
distribuição, que não "transportam" a energia, mas garantem a permanência
do fluxo de corrente elétrica pela rede na forma de tensão para uso imediato
(conversão em trabalho), de modo que compõem a estrutura de produção da
energia elétrica.
São estes sistemas que garantem a existência dos

campos elétricos que geram a diferença de potencial necessária à
propagação e ao consumo da energia elétrica, sendo, portanto, integrantes
de um sistema uno em que o bem energia elétrica é disponibilizado ao
usuário, sendo, portanto, inadequado falar-se em energia elétrica que entra
ou sai de estabelecimentos, pois ela (a energia) é realidade de fato que está
na rede eletrizada por diferentes potenciais elétricos e campos,
consubstanciando-se num contínuo que, portanto, não se desloca, pelo
contrário, ela, simplesmente, está na rede de transmissão e distribuição.
É por isso que se pode afirmar, sem sombra de dúvidas,

que a energia não pode ser comparada a um produto que se transporta do
industrial para o atacadista, deste para o varejista, chegando ao consumidor
final. Pelo contrário, ela está pronta na rede de transmissão e distribuição
para conversão em trabalho, pelo que ela (a rede) não é transportadora, mas
partícipe do processo produtivo.
Com isso, o preço sobre o qual deve incidir a alíquota

para a mensuração do montante do tributo deve considerar todo esse sistema
necessário à produção da energia elétrica, haja vista que a transmissão e
distribuição compõem, na realidade, o processo de produção da energia.
7
fls. 154

FISCAL
É justamente essa peculiaridade que afasta a aplicação
ao caso concreto do disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de
Justiça2, uma vez que não há, nas redes de distribuição e transmissão da
energia elétrica, deslocamento, mas efetiva produção da energia elétrica, o
que demonstra o equívoco do entendimento que vem sendo construído no
STJ acerca do tema.3
Assevera-se que a constituição federal exclui da base

de cálculo do ICMS tão somente o IPI e isso em operações específicas, nada
tratando acerca de outros valores, mesmo de taxas, que por comporem o
preço final devem ser abrangidos pela base de cálculo do ICMS.
Nunca se deve esquecer que no ICMS, o valor da

operação não se confunde com o valor puro e simples da mercadoria,
pressupondo, na verdade, todos os elementos que são adicionados ao custo
da mercadoria para formação do preço final a ser repassado ao consumidor.
Adotar a decisão proferida pelo juízo a quo e fazer com

que a sua razão se aplique a outras situações alcançadas pela tributação do
ICMS seria o mesmo que dizer que a base de cálculo do tributo incidente na
venda de qualquer mercadoria industrializada deveria descontar o valor
agregado em virtude da industrialização, o que se afigura inadmissível diante
da clareza do texto constitucional.
2
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE
MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO
CONTRIBUINTE.
3 Embora ainda não haja julgamento repetitivo sobre o caso no STJ, há julgados da 2ª Turma e
da Corte Especial afirmando que o ICMS não deve incidir sobre TUST e TUSD
fundamentados no entendimento firmado na Súmula 166 daquele Superior Tribunal.
8
fls. 155

FISCAL
Não bastasse isso, mesmo que a distribuição e
transmissão de energia elétrica correspondessem a transporte de mercadoria
acabada, premissa da qual parte o julgado recorrido e a jurisprudência, ainda
errática, sobre o tema, isso não afastaria da base de cálculo do ICMS todo o
custo referente à disponibilização da energia ao consumidor, que,
necessariamente, compõe-se das Tarifas de Uso dos Sistemas de
Transmissão e Distribuição.
Assim é porque não se duvida que no preço final de

qualquer mercadoria tangível adquirida no comércio estão embutidos todos
os custos relacionados à logística de transporte e produção daquele bem, o
que não pode ser diferente para o caso da energia elétrica, uma vez que não
há qualquer ressalva neste sentido no texto constitucional.
Reconhecendo a amplitude da base de cálculo do

ICMS, este E. Supremo Tribunal Federal vem decidindo que o seu valor deve
corresponder ao da operação referente à saída da mercadoria, o que,
aplicado ao presente caso, leva à conclusão de que a TUST e TUSD, por
comporem o custo de produção da energia elétrica, devem ter seus valores
incluídos na base de cálculo do tributo.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

AGRAVO. ICMS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO.
BASE DE CÁLCULO VALOR REGISTRADO EM NOTA. 1. O Supremo Tribunal
Federal consolidou o entendimento no sentido de que a base de cálculo do
ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do
estabelecimento. Nessas condições, a taxa cobrada pelas administradoras
de cartão de crédito deve ser incluída na base de cálculo do imposto. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 820525 AgR-segundo,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/03/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 18-03-2016 PUBLIC 21-03-2016)
9
fls. 156

FISCAL
Demonstra-se, com os exemplos acima, que a
universalização do entendimento firmado no Acórdão recorrido, à mingua de
dispositivo constitucional a estabelecer exceção para a base de cálculo do
ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, consubstancia verdadeiro
absurdo, debitado, pura e simplesmente, ao desconhecimento da cadeia de
produção energética.
Da aplicação do entendimento firmado no REsp 1.299.303

(representativo de controvérsia) e o descumprimento da Súmula
Vinculante nº 10.
O direito de repetir o indébito tributário, como

expressamente previsto nos artigos 165 e 166 do CTN, pertence ao sujeito
passivo4, desde que demonstre ter sofrido o encargo financeiro da exação
reputada ilegítima, ou porte autorização para pleitear a restituição por quem a
tenha sofrido.
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à

restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,

transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
4
Lei 6.374/89 - Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas
operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (Redação dada pela Lei 9.176/95,
de 02-10-1995; DOE 03-10-1995) - VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou
qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações
antecedentes, concomitantes ou subsequentes;
10
fls. 157

FISCAL
O E. STJ, no REsp nº 1.299.303, especificamente para
os casos de ações tratando da incidência do ICMS sobre energia elétrica, por
não vislumbrar no mercado específico possibilidade de conflito entre a
concessionária e os entes tributantes, haja vista a autorização legal de inserir
na tarifa cobrada dos consumidores, num cenário de mercado cativo e
monopolizado, os encargos tributários, reconheceu ao consumidor
(contribuinte de fato) legitimidade ativa para contestar judicialmente o tributo,
seja mediante por ação declaratória, seja por ação de repetição do indébito.
Assim está Ementado o mencionado precedente:
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA
PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de
serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor
ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no
tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp
903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010,
dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de
fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido
sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel.
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012,
DJe 14/08/2012)
Entretanto, o precedente, que afastou a incidência do

disposto nos artigos 165 e 166 do CTN sem, entretanto, afirmar
expressamente a inconstitucionalidade de que padecem os referidos
dispositivos legais, afrontou a cláusula de plenário (CF, art. 97) e o disposto
na Súmula Vinculante nº 10 deste E. Supremo Tribunal Federal, haja vista
11
fls. 158

FISCAL
que o julgamento foi prolatado pela 1ª Seção do E. STJ e não pelo Tribunal
Pleno.
“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão

fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte.”
No voto condutor do Acórdão fica evidente que se

afastou a incidência dos mencionados dispotivos legais, conforme se verifica
a olhos desarmados nas seguintes passagens:
(...) tenho consciência de que a Primeira e a Segunda Turmas e a Primeira

Seção possuem vários julgados estendendo às hipóteses de fornecimento de
energia elétrica a mesma orientação adotada no REsp 903.394/AL (repetitivo).
Com isso, vem este Tribunal Superior impedindo que o consumidor de energia
elétrica ajuíze demandas discutindo temas relacionados ao recolhimento do
ICMS, o que, na minha compreensão, revela-se perverso diante das normas em
vigor pertinentes às concessionárias de serviço público, braços fortes do Estado.
Pois bem, no acórdão repetitivo mencionado (REsp 903.394/AL), decidiu a
Primeira Seção que "o 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não
detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo
ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de
direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária
pertinente". Essa orientação decorreu da interpretação, sobretudo, dos artigos
121, 123, 165 e 166 do Código Tributário Nacional, concluindo-se que "o
condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou
tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à
repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autoridade do
'contribuinte de fato' (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo) não
possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em
parte legítima na ação de repetição de indébito".
12
fls. 159

FISCAL
Mesmo que os Exmos. Ministros da C. 1ª T. Do E. STJ
entendessem perversa a limitação legal da legitimidade ativa para repetição
do indébito tributário no caso de ICMS sobre energia elétrica, isso não lhes
permitiria, a despeito de instauração do incidente de arguição de
inconstitucionalidade junto ao Tribunal Pleno, afastar a incidência do disposto
nos artigos 165 e 166 do Código Tributário Nacional.
Diante dessa patente nulidade verificada no precedente

que sustentou a decisão recorrida no que concerne à legitimidade ativa do
contribuinte de fato para contrastar o ICMS incidente sobre a energia elétrica,
de rigor que se afaste sua aplicação e se reconheça a ilegitimidade ativa do
consumidor de energia elétrica, que caso queira ver seu direito tutelado, deve
voltar-se a um dos entes legitimados ao ajuizamento de ação civil pública, o
que, ao cabo, garantiria maior isonomia, posto que importaria em tratamento
isonômico de todos os consumidores em situação similar.
Assim é porque a ação civil pública para defesa do

interesse dos consumidores de energia elétrica, tendo em vista que a
impossibilidade de conflito entre a concessionária – contribuinte de direito- e
o titular da sujeição ativa tributária, encaixa-se perfeitamente na ressalva
contida no parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85, que interpretado em
conjunto com o disposto no seu inciso II, permitiria a defesa do interesse dos
consumidores de energia elétrica, sempre que na tarifa respectiva se
verificasse embutido tributo ilegítimo.
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
ll - ao consumidor
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões
que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados.
13
fls. 160

FISCAL
DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
Por sua vez, caso mantida a condenação, que a correção

monetária não se faça pelos termos impostos pela Justiça Bandeirante.
Trata-se de devolução de indébito tributário, e como tal

deve aplicar-se o disposto na Lei 11.960/2009, art.1º-F,conforme nova
redação dada à Lei 9494/1997.
Art. 5o O art. 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997,

introduzido pelo art. 4o da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de
agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua

natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação
da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices
oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” (NR)
Esse artigo continua aplicável, no período que vai de

29.06.2009 (data da Lei 11.960/09) até a data da expedição do precatório
(em 1º de julho do ano anterior ao da inserção no ano de ordem). A decisão
das ADI 4357 e 4425 e sua modulação aplicam-se após a expedição do
precatório ou Requisição de Pequeno Valor. No período anterior continua a
aplicação do art. 1º-F da Lei 11.960/2009.
A mencionada modulação aplica-se aos precatórios.

Quanto à constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 11.960/2009, é tema de
repercussão geral perante o STF, no RE 870.947.
14
fls. 161

FISCAL
Tema 810 - Validade da correção monetária e dos juros
moratórios incidentes sobre as condenações impostas à
Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Relator: MIN. LUIZ FUX
Leading Case: RE 870947
Há Repercussão?
Sim
Ver descrição [+]

Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 102,
caput, l, e 195, § 5º, da Constituição Federal, a validade, ou não,
da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre
condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices
oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa
Referencial – TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei
9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. [-]
Assim, induvidosa a aplicação do art. 1º-F, da Lei

9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/2009, posto que por ora não foi
reconhecida sua insconstitucionalidade, de sorte que a partir de 29/06/2009,
as condenações impostas à Fazenda Pública devem sofrer atualização
monetária conforme os índices aplicados à caderneta de poupança,
conclusão oposta àquela adotada pela sentença recorrida.
15
fls. 162

FISCAL
DOS JUROS DE MORA
Por outro lado, a incidência dos juros de mora deve ser a
contar do prazo legal para pagamento da OPV ou precatório a ser expedido,
face ao art. 100, § 1º da Constituição Federal, conforme decisão em sede de
Repercussão Geral – TEMA 147 do STF, no RE 591085 e Súmula
vinculante 17 do STF.
Equivocou-se a justiça bandeirante nesse aspecto, posto

utilizou-se de critério diverso do já indicado em Súmula Vinculante da mais
alta corte brasileira.
Assim, o presente recurso serve para ver garantida da

correta aplicação da Súmula supra.
É o que se requer.
PEDIDO
Diante dos fundamentos expendidos, requer seja
conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário.
P. Provimento.

OAB/SP Nº 285.577
16
fls. 163
PODER JUDICIÁRIO
TERMO DE JUNTADA AUTOMÁTICA
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo, liberado nos autos em 15/09/2017 às 17:37 .
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562/50000
de Mercadorias
Junta-se a estes autos a petição protocolada que segue.

fls. 164

SUBCONTENCIOSO TRIBUTÁRIO FISCAL
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
TUST e TUSD - BASE DE

CÁLCULO DO ICMS -
ACÓRDÃO PARADIGMA:
RESP Nº 1.163.020/RS,
REL. MIN. GURGEL DE
FARIA, julgado em
21/03/2017 PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
AUTOS Nº 1033010-25.2016.8.26.0562/50000
LOURENÇO JOSE DA FONSECA NETO X FESP
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, já

qualificada nos autos, representada pelo
Procurador do Estado que esta subscreve, nos autos
do recurso em epígrafe, proveniente de ação sob
rito ordinário, vem, respeitosamente, à presença
de Vossa Excelência, inconformada com o v. acórdão
de fls., interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento
no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c” da
Constituição Federal, requerendo o recebimento e
regular encaminhamento das inclusas razões ao
Superior Tribunal de Justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.

PROCURADOR DO ESTADO
OAB/SP Nº 285.577
1
2016.01.260500
fls. 165

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
I - SÍNTESE DO PROCESSADO
Trata-se de ação declaratória de

inexistência de relação jurídica cumulada com
repetição de indébito em que a ora recorrida
pretende afastar da base de cálculo do ICMS a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica – TUSD e a Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão - TUST.
O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou o

pedido procedente, razão do inconformismo ora
apresentado.
A reforma do v. acórdão local é de rigor.
Senão, vejamos.
II - DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL - DA VIOLAÇÃO

AOS ARTIGOS 2º, I, §1º, III, 4º, IV, 12, I e 13, I
DA LC 87/96 E DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL (art.
105, III, "a" e "c" da CF).
As tarifas de uso do sistema de

distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST)
remuneram uso da rede e são indispensáveis ao
consumo de energia elétrica. Assim, por integrar a
operação relativa a energia elétrica, devem ser
consideradas na base de cálculo do ICMS.
Vejamos o dispositivo da Constituição
2
2016.01.260500
fls. 166

Federal (g.n.):
"Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre:
...
II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que
as operações e as prestações se iniciem no
exterior;
...
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o
inciso II do caput deste artigo e o art.
153, I e II, nenhum outro imposto poderá
incidir sobre operações relativas a energia
elétrica, serviços de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e
minerais do País."
Agora o dispositivo do Ato das Disposições

Constitucionais Tributárias (g.n.):
"Art. 34. O sistema tributário nacional

entrará em vigor a partir do primeiro dia
do quinto mês seguinte ao da promulgação da
Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada
pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas
posteriores.
..
§ 9º Até que lei complementar disponha
sobre a matéria, as empresas distribuidoras
de energia elétrica, na condição de
contribuintes ou de substitutos
tributários, serão as responsáveis, por
ocasião da saída do produto de seus
estabelecimentos, ainda que destinado a
outra unidade da Federação, pelo pagamento
do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias incidente sobre
energia elétrica, desde a produção ou
importação até a última operação, calculado
3
2016.01.260500
fls. 167

o imposto sobre o preço então praticado na
operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito
Federal, conforme o local onde deva ocorrer
essa operação."
E agora os termos da LC nº 87/96 (g.n.):
"Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de
mercadorias, inclusive o fornecimento de
alimentação e bebidas em bares,
restaurantes e estabelecimentos similares;
...
§ 1º O imposto incide também:
...
III - sobre a entrada, no território do
Estado destinatário, de petróleo, inclusive
lubrificantes e combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados, e de energia
elétrica, quando não destinados à
comercialização ou à industrialização,
decorrentes de operações interestaduais,
cabendo o imposto ao Estado onde estiver
localizado o adquirente.
...
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa,
física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize
intuito comercial, operações de circulação
de mercadoria ou prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e
de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a
pessoa física ou jurídica que, mesmo sem
habitualidade ou intuito comercial:
...
IV – adquira lubrificantes e combustíveis
líquidos e gasosos derivados de petróleo e
energia elétrica oriundos de outro Estado,
quando não destinados à comercialização ou
à industrialização.
4
2016.01.260500
fls. 168

...
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato
gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de
estabelecimento de contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo
titular;
...
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos
incisos I, III e IV do art. 12, o valor da
operação;"
Os sistemas de distribuição e transmissão

de eletricidade identificam-se com o fornecimento
e, portanto, incluem-se na operação relativa a
energia elétrica, núcleo da incidência, definido
na Constituição Federal.
Em outras palavras, a base de cálculo do

imposto é o valor da operação, e não apenas o
custo de aquisição da energia. Se a distribuição e
a transmissão são elementos essenciais para que
ocorra a circulação da mercadoria (fornecimento de
energia elétrica) e se aperfeiçoe o fato gerador,
não há fundamento para que as tarifas
correspondentes sejam excluídas da base de
cálculo.
Ademais, a tese da ora recorrida albergada

pelo Tribunal local está fundada nos seguintes
equívocos sobre a tributação de energia elétrica
pelo ICMS: a) toma aspectos regulatórios do
mercado de energia como fórmula hermenêutica
tributária, resultando em confusão de base de
cálculo com hipótese de incidência; b) encara o
fato energia elétrica como mercadoria, que se
“desloca” pela rede, quando se sabe que energia
elétrica está presente na rede como corrente
elétrica, proporcionada por diferentes potenciais
elétricos, apta para o uso.
Como se vê, a TUSD e a TUST compõem a base
5
2016.01.260500
fls. 169

de cálculo do ICMS. São componentes tarifários
inerentes ao fornecimento de energia elétrica, que
se integram ao preço suportado pelo adquirente
final. Sem os referidos sistemas, não pode haver
sequer o consumo.
O v. acórdão local, com todo o respeito,

passa ao largo de tudo o quanto se está afirmando
neste recurso especial a acabou por contrariar os
referidos dispositivos da LC 87/96.
Mas não é só.
Também existe divergência jurisprudêncial

na presente questão de direito. Vejamos os termos
do v. acórdão local ora guerreado (g.n.):
APELAÇÃO – Ação ordinária. Ação

declaratória c.c. repetição de
indébito tributário (TUST e
TUSD). Pretendido afastamento
das Tarifas de uso dos sistemas
elétricos de distribuição e de
uso dos sistemas elétricos de
transmissão da base de cálculo
do ICMS. Legitimidade ativa e
prova documental suficiente.
Fato gerador do ICMS que recai
sobre a saída da mercadoria, ou
seja, sobre a energia elétrica
efetivamente consumida pelo
consumidor. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça e
deste Tribunal de Justiça. JUROS
E CORREÇÃO MONETÁRIA. Natureza
jurídica tributária.
Inaplicabilidade do artigo 1º-F
da Lei Federal nº 9.494/97, com
redação dada pela Lei Federal nº
11.960/09. Tratando-se o caso em
tela de repetição de indébito
6
2016.01.260500
fls. 170

tributário, o índice aplicável
para atualização monetária e
juros de mora é a taxa SELIC.
Honorários fixados desde logo em
R$ 300,00, na forma do art. 85,
§§ 8º e 11, do Código de
Processo Civil. Recurso
voluntário não provido e reexame
necessário parcialmente provido.
De forma a comprovar o dissídio

jurisprudencial, nos termos do art. 1.029, § 1º do
NCPC e art. 255, § 1º do RISTJ, vejamos o RESP nº
1.163.020/RS, relator Ministro Gurgel de Faria,
julgado em 21 de março de 2017, ora indicado como
paradigma (v. doc. ora juntado, g.n.):
"TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de
fornecimento de energia elétrica, tendo em
vista a indissociabilidade das suas fases
de geração, transmissão e distribuição,
sendo que o custo inerente a cada uma
dessas etapas entre elas a referente à
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei
Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do
fornecimento de energia elétrica revela que
a geração, a transmissão e a distribuição
formam o conjunto dos elementos essenciais
que compõem o aspecto material do fato
gerador, integrando o preço total da
operação mercantil, não podendo qualquer um
deles ser decotado da sua base de cálculo,
sendo certo que a etapa de
transmissão/distribuição não cuida de
7
2016.01.260500
fls. 171

atividade meio, mas sim de atividade
inerente ao próprio fornecimento de energia
elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia
elétrica, disciplinada pela Lei n.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor),
não infirma a regra matriz de incidência do
tributo, nem tampouco repercute na sua base
de cálculo, pois o referido diploma legal,
de cunho eminentemente administrativo e
concorrencial, apenas permite a atuação de
mais de um agente econômico numa
determinada fase do processo de circulação
da energia elétrica (geração). A partir
dessa norma, o que se tem, na realidade, é
uma mera divisão de tarefas de geração,
transmissão e distribuição entre os
agentes econômicos responsáveis por cada
uma dessas etapas, para a concretização do
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual
seja, o fornecimento de energia elétrica ao
consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de
energia elétrica está disponibilizado
apenas para os grandes consumidores, o que
evidencia que a exclusão do custo referente
à transmissão/distribuição da base de
cálculo do ICMS representa uma vantagem
econômica desarrazoada em relação às
empresas menores (consumidores cativos),
que arcam com o tributo sobre o "preço
cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da
livre concorrência e da capacidade
contributiva.
5. Recurso especial desprovido.
Brasília, 21 de março de 2017 (Data do
julgamento).
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator"
Como se vê nas partes negritadas dos

acórdãos, há evidente dissídio jurisprudencial. O
8
2016.01.260500
fls. 172

v. acórdão local ora guerreado é no sentido de que
a transmissão e a distribuição são etapas
necessárias para o fornecimento da energia
elétrica mas não devem compor a base de cálculo do
ICMS. Em sentido contrário, o acórdão indicado
como paradigma expressamente determinou que a
tarifa de uso do sistema de distribuição compõe o
preço final da operação e assim também deve compor
a base de cálculo do ICMS.
É o que se espera suficiente para a

integral reforma do v. acórdão local.
III - CONCLUSÃO
Diante das considerações acima expostas e

da inequívoca afronta à legislação federal
apontada, bem como da divergência jurisprudencial,
requer a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO seja
recebido, conhecido e provido o presente recurso
especial, reformando-se o v. acórdão local,
julgando-se improcedente o pedido deduzido na
petição inicial, com a consequente condenação da
parte ora recorrida ao pagamento de custas e
honorários advocatícios.

PROCURADOR DO ESTADO
OAB/SP Nº 285.577
9
2016.01.260500
fls. 173
PODER JUDICIÁRIO
Vista - CEP: 01317-905 - São Paulo/SP
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 6541ADB.
CERTIDÃO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562/50000

de Mercadorias
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por LUIZA GOMES, liberado nos autos em 15/09/2017 às 17:37 .
CERTIFICO que o v. Acórdão foi disponibilizado no DJE hoje.

Considera-se data da publicação o 1° dia útil subsequente.
_______________________________________________
Luiza Gomes - Matrícula M368617
fls. 174
PODER JUDICIÁRIO
Endereço - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 205 - Bela Vista
- CEP: 01317-905 - São Paulo/SP
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 6B6C6A5.
CERTIDÃO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CLAUDIA CRISTINA COSTA PIVATTO, liberado nos autos em 19/09/2017 às 11:21 .
ApelanteRecorrente Fazenda do Estado de São Paulo e outro, Juizo Ex Offício
Apelado Lourenço Jose da Fonseca Neto
Certifico e dou fé que a intimação da(s) parte(s) contrária(s) para

apresentar(em) contrarrazões ao(s) Recurso(s) interposto(s), no
prazo legal, foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico na
data de hoje. Considera-se data da publicação o primeiro dia útil
subsequente.
São Paulo, 19 de setembro de 2017.
______________________________________________________
Cláudia Cristina Pivatto - Matrícula: M815834
Escrevente-Chefe
fls. 175
PODER JUDICIÁRIO
Vista - CEP: 01317-905 - São Paulo/SP - 3101-8958
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 6EC5C7A.
CERTIDÃO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por SUZANA BORTOLOTTO, liberado nos autos em 16/10/2017 às 14:00 .
CERTIDÃO DE DECURSO DE PRAZO
Certifico e dou fé que decorreu o prazo legal sem a apresentação de

contrarrazões ao(s) recurso(s) interposto(s). Nada mais.
São Paulo, 16 de outubro de 2017.
Suzana Bortolotto - Matrícula M820063

fls. 176
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 734F03E.
Recurso Nº 1033010-25.2016.8.26.0562
Art. 256, do RISTJ. Havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica
questão de direito, caberá ao presidente ou ao vice-presidente dos Tribunais de origem (Tribunal de
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por RICARDO HENRY MARQUES DIP, liberado nos autos em 21/11/2017 às 18:58 .
Justiça ou Tribunal Regional Federal), conforme o caso, admitir dois ou mais recursos especiais
representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, fi cando os
demais processos, individuais ou coletivos, suspensos até o pronunciamento do STJ.
§ 2º O Tribunal de origem, no juízo de admissibilidade:
I - delimitará a questão de direito a ser processada e julgada sob o rito do recurso especial
repetitivo, com a indicação dos respectivos códigos de assuntos da Tabela Processual Unificada do
Conselho Nacional de Justiça;
TESE: possibilidade ou não de inclusão da TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de

Energia Elétrica) e da TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) na base
de cálculo do ICMS.
Código CNJ 14 Direito Tributário
5916 – Impostos
5946 - ICMS
IV - informará a quantidade de processos que ficarão suspensos na origem com a mesma questão
de direito em tramitação no STJ: 3358
A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE

SÃO PAULO opôs recurso especial em face de Lourenço José da
Fonseca Neto, hospedado nas alíneas “a” e “c” do inciso III do artigo
105 da Constituição da República, por alegada afronta aos
seguintes dispositivos de lei federal: a) inciso III do §1º e inciso I do
art. 2º, inciso IV do art. 4º, inciso I do art. 12 e inciso I do art. 13 da
LC 87/96; bem como divergência jurisprudencial.
rksv
fls. 177
O recurso apresenta-se inadmissível
ancorado na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Carta Federal.
Com efeito, deixou o recorrente de

atender ao requisito previsto no art. 541, parágrafo único, do
revogado Código de Processo Civil (correspondente ao §1º do art.
1029 da Lei 13.105, de 16 de março de 2015) e 255, § 1º, do RISTJ.
Como é da solidada jurisprudência do col.
STJ:
"Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 541,

parágrafo único, do CPC e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se,
além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização
do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a
necessária demonstração de similitude fática entre o aresto
impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de
soluções jurídicas diversas para a situação, não sendo bastante a
mera transcrição de ementas ou excertos de votos." (AgRg no REsp
nº 1.512.655/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de
04/09/2015).
Nada obstante, calha a admissão do

recurso com esteio na alínea “a” do versado dispositivo
constitucional, tendo-se, nesse aspecto, por presentes os requisitos
de admissibilidade gerais e constitucionais pertinentes ao recurso
especial.
A questão federal (interpretação dos

dispositivos citados no recurso) foi ventilada e debatida desde o
início do feito, sendo objeto de pronunciamento na r. decisão
rksv
fls. 178
recorrida.
Cifra-se a controvérsia à possibilidade ou
não de inclusão da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e da TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica) na base de cálculo do ICMS.
Aduz o recorrente que, ao contrário do
decidido no v. Aresto, há posicionamento no col. Superior Tribunal
de Justiça no sentido da incidência das referidas tarifas na base de
cálculo do ICMS. Sustenta que v. acórdão hostilizado teria violado
os dispositivos supra mencionados ao argumento de que os
sistemas de distribuição e transmissão de eletricidade identificam-se
com o fornecimento, de modo que se incluem na operação relativa a
energia elétrica, núcleo da incidência, definido na Constituição
Federal. Aduz que "... a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e
não apenas o custo de aquisição da energia. Se a distribuição e a transmissão
são elementos essenciais para que ocorra a circulação da mercadoria
(fornecimento de energia elétrica) e se aperfeiçoe o fato gerador, não há
fundamento para que as tarifas correspondentes sejam excluídas da base de
cálculo.
Insta observar que sobre a questão objeto

há aceso debate no âmbito do col. Superior Tribunal de Justiça,
considerando os julgamentos em ambos os sentidos, tudo a
justificar, a bem da estabilidade, coerência e integridade da
jurisprudência a admissão do presente recurso:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.

LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do
art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas
rksv
fls. 179
no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem
como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2.
Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado
são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao
consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação
fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o
STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD não fazem parte
da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp
1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo
regimental impróvido"
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Min. Humberto

Martins, Segunda Turma, julgado em 05.04.2016.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA DA

TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. ANÁLISE
JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1. Trata-se de ação em que
busca o recorrente desconstituir acórdão que não reconheceu a
incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD. 2. O STJ possui
jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base
de cálculo do ICMS. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em
sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão
pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o
princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do
Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do
Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Fica
prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese
sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea
rksv
fls. 180
"a" do permissivo constitucional. 5. Recurso Especial não provido.
(REsp 1.676.499/MS, Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª
TURMA, DJe 10/10/2017)
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo
o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a
indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas -
entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente,
a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei
Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do
fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a
transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador,
integrando o preço total da operação mercantil, não podendo
qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo
que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio,
mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia
elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de
energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a
segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do
tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o
referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e
concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente
econômico numa determinada fase do processo de circulação da
energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na
realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração,
transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos
responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do
rksv
fls. 181
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de
energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado
livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os
grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS
representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às
empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo
sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da
capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido.
(REsp nº 1.163.020/RS, Min. Rel. GURGEL DE FARIA, 1ª

Turma, DJe 27.03.2017)
RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE
CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD). INCLUSÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA
PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1. A Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se
orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o
processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a
indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição,
razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição -
TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2. Ausente a
verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando
que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente
jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição
do requisito concernente ao periculum in mora. 3. Agravo interno a
que se nega provimento. Pedido de tutela provisória indeferido.
(AgInt no REsp 1.223.298/GO, Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª

TURMA, DJe 08/09/2017)
rksv
fls. 182
Recomendável, para mais, o
endereçamento do presente recurso como representativo de
controvérsia, com o permissivo do inc. IV do art. 1030 e § 1º do art.
1.036, ambos do Código de Processo Civil, para, se o caso, no
sentir do col. Superior Tribunal de Justiça, ser afetado ao regime de
recursos repetitivos na forma do art. 1.037 do Código de Processo
Civil, considerada a multiplicidade de processos com fundamento
em idêntica questão de direito e a divergência jurisprudencial
instalada sobre o tema.
Com efeito, segundo dados recrutados

junto ao NUGEP - Núcleo de Gerenciamento de Precedentes da
Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça, nos ultimos três
anos registraram-se aproximados de 38.700 (trinta e oito mil e
setecentas) sentenças e quase 15.200 (quinze mil e duzentos)
acórdãos relativos ao tema. Insta consignar, ademais, que no âmbito
desta eg. Presidência de Direito Público foram sobrestados para
mais de 3.350 (três mil e trezentos e cinquenta) processos, na
expectativa do julgamento da Controvérsia STJ nº 24, ora
cancelada.
Deve observar-se que, ponderada a

relevância da matéria e repercussão para além da esfera individual
dos litigantes, este eg. Tribunal de Justiça acabou por instaurar,
sobre a versada temática, Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas - IRDR - registrado sob o nº
2246948-26.2016.8.26.0000, cuja admissão implicou suspensão de
todos os processos em primeiro e segundo grau em trânsito neste
Tribunal.
Nesse contexto, circunscreve-se a ordem
rksv
fls. 183
de sobrestamento de que trata o § 1º do art. 1.036 do CPC aos
recursos especiais em trânsito perante esta Presidência da Seção
de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A secretaria observará, em atendimento

ao § 1º do art. 1.036 do Código de Processo Civil, a remessa ao col.
Superior Tribunal de Justiça de outros recursos que se ocupam de
idêntica questão de direito (REsp nº 1022292-84.2016.8.26.0071 e
REsp nº 1042671-03.2016.8.26.0053).
Proceda-se às devidas anotações em

convergência aos ditames da Resolução CNJ n. 235/16.
Admito, pois, o recurso especial, a teor do

§1º do art. 1036 do Código de Processo Civil.
Subam os autos ao Colendo Superior

Tribunal de Justiça.
São Paulo, 21 de novembro de 2017.
RICARDO DIP
Desembargador
Presidente da Seção de Direito Público
Assinado Eletronicamente
rksv
fls. 184
Recurso Nº 1033010-25.2016.8.26.0562
Códigos: 80661/80496/80530
Trata-se de recurso extraordinário

hospedado nas alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 102 da
Constituição da República, sob alegada violação aos seguintes
dispositivos constitucionais: art. 97, § 1º do art. 100 e §§ 2º, 3º e inc.
II do art. 155 da Constituição Federal.
O recorrente aponta a existência de

repercussão geral de questão constitucional, exigência contida no
§2º do art. 1035 do Código de Processo Civil, matéria cuja
apreciação é da competência do C. Supremo Tribunal Federal.
Em obséquio das r. decisões exaradas

pelo col. Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.041.816/SP, de
07.08.2017, publicada no DJe de 17.08.2017, bem como no RE nº
753.681/SC, de 02.08.2014, publicada no DJe de 28.08.2014, que
consideraram inexistente a repercussão geral em casos análogos a
este, nos termos do parágrafo único do art. 1.039 do Código de
Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso quanto a estas
questões.
Ainda, considerando estar o v. acórdão

em harmonia com o julgamento do mérito do RE nº 870.947/SE,
Tema nº 810, STF, ATA Nº 27, de 20/09/2017, DJE nº 216,
divulgado em 22/09/2017, no sentido de que:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a

redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
rksv
fls. 185
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora
pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º,
caput);
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a
redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda
Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança,
revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao
direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se
qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da
economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Assim, em cumprimento ao disposto no

no inc. I do art. 1040 da Lei 13.105, de 16.03.15, nego seguimento
ao recurso extraordinário interposto com relação a este tema.
Quanto ao mais, o recurso também não

merece trânsito.
No tocante à alegada ofensa ao art. 97 e

ao §1º do art. 100 da Constituição Federal, verifica-se que os
dispositivos constitucionais tidos como violados nas razões de
reclamo extraordinário não foram apreciados pelo acórdão
hostilizado de modo explícito como é exigido, faltando, assim, o
requisito do prequestionamento. Incidente, portanto, a Súmula 282
do Colendo Supremo Tribunal Federal.
No tocante à interposição do apelo

extremo pelo permissivo da alínea “b” do art. 102, III, da CF/88, não
se mostra cabível o recurso, haja vista que o Tribunal de origem não
rksv
fls. 186
declarou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal (cf. AI
750.443-GO, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/03/2013). No mesmo
sentido: RE 640.812 AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de
12/08/2015.
Desta forma, nega-se seguimento ao

recurso quanto às questões nas quais foram declaradas inexistentes
a repercussão geral em casos análogos a estes, nos termos da
alínea "a' do inciso I do art. 1030 c.c. § 8º do art. 1035, bem como
quanto à questão decidida em sede de recurso repetitivo, este com
base no que dispõe a alínea "b' do inciso I do art. 1030, todos do
Código de Processo Civil, e inadmite-se o extraordinário no que diz
respeito ao mais, nos termos do inciso V do art. 1030 do
mencionado Código.
RICARDO DIP
Desembargador
Presidente da Seção de Direito Público
Assinado Eletronicamente
rksv
fls. 187
PODER JUDICIÁRIO
SJ 4.10 - Serv. de Proces. de Rec. aos Tribunais Superiores do 1º
ao 4º Gr. de Câm. de Dir. Público
Endereço - Av. Brigadeiro Luis Antônio, 849 - sala 502 - Cep:
01317001 - São Paulo/SP
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 735AA92.
CERTIDÃO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por FELIPE GIOVANI DE OLIVEIRA FOGLIENI, liberado nos autos em 22/11/2017 às 11:06 .
Certifico que o r. despacho retro foi disponibilizado no

Diário de Justiça Eletrônico de hoje. Considera-se data da
publicação o primeiro dia útil subsequente.
_____________________________________________________
FELIPE GIOVANI OLIVEIRA FOGLIENI - Matrícula: M358250
Supervisor Técnico de Serviço
fls. 188
PODER JUDICIÁRIO
SJ 4.10 - Serv. de Proces. de Rec. aos Tribunais Superiores do 1º
ao 4º Gr. de Câm. de Dir. Público
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1033010-25.2016.8.26.0562 e código 80F31A1.
CERTIDÃO
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
CERTIDÃO DE DECURSO DE PRAZO
Certifico que decorreu o prazo legal sem manifestação ao r. despacho de fls.

184/186.
São Paulo, 27 de março de 2018.
_____________________________________________________
FELIPE GIOVANI OLIVEIRA FOGLIENI Matrícula: M358250
fls. 189
PODER JUDICIÁRIO
SJ 4.10 - Serv. de Proces. de Rec. aos Tribunais Superiores do 1º ao
4º Gr. de Câm. de Dir. Público
REMESSA
Processo nº: 1033010-25.2016.8.26.0562
Remeto os presentes autos ao Superior Tribunal de Justiça.
São Paulo, 27 de março de 2018.
_____________________________________________________
FELIPE GIOVANI OLIVEIRA FOGLIENI - Matrícula: M358250

1033010-25 2016 8 26 0562

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ADILSON RODRIGUES TAVARES e Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo,

protocolado em 30/10/2016 às 12:23 , sob o número 10330102520168260562.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA

Considerando que a autora preenche os

O(a) Autor(a) não pode suportar os ônus

Se entretanto, outro for o entendimento

I. 3 – DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO –

Com vistas a obter maior celeridade

I. 4 – DA JUNTADA DE DOCUMENTOS E ANÁLISE DO QUANTUM A

Ainda antes de adentrarmos na análise

Destarte, o que está para ser analisado

Por tais motivos, e com o simples intuito

apresentadas unilateralmente pelo autor nesse momento(e buscando até

Nesse contexto, sobre a possibilidade de

REsp 1.111.003/PR1, sob o rito do artigo 543-C do CPC:

1 Nesse sentido já decidiu o STJ por várias vezes em casos análogos:

ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 557, CPC NÃO

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE

Mostra-se relevante destacar, também,

imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”),

Desta maneira, em sendo evidente o

juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que

De fato, com relação aos documentos que

representação em juízo das partes.2

Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez,

A doutrina costuma referir-se a tais

282, III), vale dizer aos fatos constitutivos do direito do autor. 3

Da mesma forma, a Jurisprudência do

Assim, por tudo que dos autos consta e

momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença, pugnando

O(a) Autor(a) habita um imóvel localizado

Desse modo, na qualidade de contribuinte

Assim é que, nas formas das razões de

III. 1 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTORA

No que tange à legitimidade do Autora, na

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA

CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO,

Antes de adentrar no mérito do direito

A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de

§6º - É assegurado aos fornecedores e

sistemas de distribuição e transmissão de

As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD

Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins:

Faturamento de encargos de uso dos sistemas de

Apenas para que possamos compreender

Assim, enquanto a TUSD se refere aos

Apenas a guisa de ilustração, o desenho

IV. 2 – ICMS INCIDE SOBRE O FORNECIMENTO/CONSUMO DE

Como relatado anteriormente, as

autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em

A par de sua singularidade, para fins

Todavia, ao definir as hipóteses de

Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações

No entanto, em decorrência de sua

movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela

Por conseguinte, o fato gerador do

Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no

Assim, da leitura do dispositivo retro

No que tange ao momento em que ocorre

O ponto de entrega de energia elétrica é o

Apenas para argumentar, não por outra

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade

E exatamente pelas razões já expostas, a