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GOIÂNIA/GO
Setembro / 2016
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GOIÂNIA/GO
Setembro / 2016
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TERMO DE APROVAÇÃO
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Professor Frederico de Castro Silva
Orientador
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Prof.
Membro
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Prof.
Membro
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AGRADECIMENTOS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10
REFERÊNCIAS......................................................................................................................29
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RESUMO
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ABSTRACT
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INTRODUÇÃO
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Após este devaneio anti-social, nossa Carta Maior foi criada, onde o legislador
atentou-se na dignidade da pessoa humana, respeitando os direitos sociais e uma perfeita
funcionalidade de um sistema penal. Nesta ótica assim define Bueno (2013, p. 61) quando
refere-se ao andamento do direito penal:
pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º
São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir
o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Art. 4º
A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos
seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos
humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade
entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII -
repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso
da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República
Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos
povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana
de nações.
Deve também considerar que o direito penal serve à defesa da sociedade de classes,
pois o subsistema penal segue a opção constitucional pela economia capitalista e pelos
princípios da proteção da ordem econômica.
Numa primeira etapa, define-se o que é crime no âmbito dos direitos e garantias
individuais, artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988; estabelecendo-se às
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penas aos delitos numa etapa na Legislação Federal, dessa forma, a ideia de pena pressupõe a
ideia de crime. No Plano Coletivo, tem-se o crime pela meta individual, consistindo-se na
resposta a expressão dos direitos e deveres do plano coletivo do artigo 5º, da Constituição
Federal.
A partir da Baixa Idade Média, reavivou-se o estudo dos textos antigos,
principalmente os referentes ao Direito Romano. O estado, devido o fim do escravismo e a
expansão do capitalismo, adequou a punição à nova estrutura social e econômica, idealizando
o trabalho, sem, no entanto, manter uma racionalidade na punição.
Aduz Comparato (2012, p. 105):
Observa-se que a maioria dos delitos, por que não dizer quase todos, é devido à crise
econômica, ou seja, as disputas entre as classes. Aí entra em cena o sistema penal
como forma de controle social. O sistema punitivo não só alarga suas funções, como
também o faz de forma mais severa.
Com a finalidade dirigida para o trabalho e para o lucro, a casa de correição teve sua
degeneração estrutural, acontecendo o mesmo com as fábricas, que foram as suas sucessoras.
Na realidade, quando a necessidade de mão-de-obra era preocupação do poder, a casa de
correição servia de disciplinamento e tratamento da aceitação da ideologia do trabalho. Com a
mudança nas condições de produção e o excesso de mão-de-obra, foi o trabalhador quem
passou a exigir garantias e formalização do trabalho.
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A luta passou a ser pelo direito ao trabalho. Nesse processo, também, iniciou-se a
deterioração da casa de detenção, o cárcere já utilizado como punição.
Segundo Nery Júnior (2014, p. 102):
Foi à evolução de um negócio judicial que não gerava nenhum retorno para o estado
por um sistema que era parcialmente, do ponto de vista financeiro e da parte da indústria
nacional, auto-sustentado. Também, preparou o caminho para a introdução do aprisionamento
como uma forma regular de punição, do ponto de vista da política mercantilista.
Em relação à preservação humana dos prisioneiros, o que se pode perceber no
decorrer da história, segundo Capez (2013) relata é na nova forma de encarceramento, ou seja,
da casa de correição ao cárcere, foi o mais absoluto abandono das classes dominantes;
abandono alimentar, degradação física e psicológica, falta de incentivos a políticas
carcerárias, etc. O sentimento ideológico que permeia esta política desumana, com relação à
deterioração do cárcere, é o fato de a justiça penal manter incorporada a si, até hoje em pleno
Século XXI, um tratamento diferenciado entre as classes sociais.
Foucault (2008, p. 171), colabora no entendimento do desenvolvimento do
funcionalismo da prisão, não só como repressão da estrutura social e econômica, mas também
como expressão da dominação do poder e do saber:
Forma-se uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar. O novo poder
de punir surge como estratégia da conservação e da produção das novas relações de
produção social. Na redistribuição das ilegalidades definiu-se a forma penal, ou seja,
no processo de reprimir as ilegalidades populares até então toleradas e conjugadas
com o poder do soberano. Em modificando o perfil das ilegalidades que faziam parte
da vida política e econômica da sociedade, tais como ilegalidade fiscal, à ilegalidade
aduaneira, ao contrabando, ao saque, à luta armada contra os agentes do fisco depois
contra os próprios soldados, à revolta, enfim, havia uma continuidade onde as
fronteiras eram difíceis de marcar, não mais toleradas no novo modo de produção
capitalista, que visava necessariamente à preservação da propriedade dos bens de
produção.
Foucault (2008, p. 175) ainda modelando um novo poder punitivo da nova reforma
penal, deixa claro o seu comprometimento com a preservação da ilegalidade de direitos com a
preservação da ilegalidade de direitos próprios capitalistas e o que ele chama de “ilegalidade
popular”:
A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Divisão que
corresponde a uma oposição de classes, pois, de um lado, a ilegalidade mais
acessível às classes populares será a dos bens - transferência violenta das
propriedades; de outra burguesia, então se reservará a ilegalidade dos direitos: a
possibilidade de desviar seus próprios regulamentos e a suas próprias leis; de fazer
funcionar todo um imenso setor da circulação econômica por um jogo que se
desenrola nas margens da legislação – margens previstas por seus silêncios, ou
liberadas por uma tolerância de fato.
Sobre a ótica do autor pode-se concluir que um sistema penal deve ser concebido
como um instrumento para gerir diferencialmente as ilegalidades, não para suprimi-las a
todas. Por sua ideologia Foucalt (2008, 181) afirma que:
Essa grande redistribuição das ilegalidades se traduzirá até por uma especialização
dos circuitos judiciários; para as ilegalidades de bens – para o roubo – os tribunais
ordinários e os castigos; para as ilegalidades de direitos – fraudes, evasões fiscais,
operações comerciais irregulares – jurisdições especiais com transações,
acomodações, multas atenuadas, etc. a burguesia se reservou o campo fecundo da
ilegalidade dos direitos. E ao mesmo tempo em que essa separação se realiza,
afirma-se a necessidade de uma vigilância constante que se faça essencialmente
sobre essa ilegalidade dos bens.
A Constituição reconhece que todos os cidadãos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer espécie. Ela garante aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade. A Constituição também garante defesa legal para
indivíduos que enfrentam acusações criminais.
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O Brasil tem a quarta população maior encarcerados no mundo, atrás dos Estados
Unidos, China e Rússia. Há cerca de cinco centenas de milhares de indivíduos encarcerados
no país com um déficit de duzentas mil vagas. De acordo com o Departamento Penitenciário
Nacional (Depen), em 2010, o Brasil tinha uma população de encarcerados, 66% maior do
que a sua capacidade para abrigá-los. Esta problemática é um dos principais focos das críticas
das Nações Unidas sobre o desrespeito do país aos direitos humanos.
Para Oliveira (2000, p. 115):
O direito penal deve intervir apenas quando absolutamente necessário para uma
existência pacífica da comunidade. Assim, o direito penal é aplicado apenas como
último recurso. É com base neste princípio que algumas ações e / ou omissões são
selecionados para permanecer sob a tutela pública. Considerado como um princípio
importante é também como o legislativo torna-se ciente das mudanças na sociedade.
Os direitos do réu em processo penal são encontrados no artigo 5º, inciso LV, da
Constituição e no Código de Processo Penal (CPP). O artigo 5º, inciso LV estabelece o
seguinte: Litigantes, em processo e acusados no geral judicial ou administrativos são
assegurados o contraditório e defesa completa com os meios e recursos inerentes a ele.
O CPP brasileiro reconhece várias garantias constitucionais para assegurar a
integridade de um indivíduo. Especificamente, o CPP reconhece os direitos ao devido
processo legal, incluindo a presunção de inocência; direito a um advogado; proteção contra a
auto-incriminação; proteção contra o uso de provas obtidas ilegalmente; e a proteção contra as
sentenças irrazoáveis e desproporcionados.
O princípio da legalidade exige a lei para ser claro, garantido, e não retroativa. A
Constituição e o Código Penal (CP) estipulam que não há crime sem lei anterior que o defina
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o que o crime é, nem pena sem prévia cominação legal. Este princípio de salvaguardas quatro
ideias fundamentais:
A lei só irá retroagir se for para favorecer o acusado. Este princípio garante que
ninguém será punido com uma ação, em que, no momento do seu compromisso ou omissão,
foi considerado criminalmente indiferente dada a ausência de qualquer lei que define o crime.
Neste sentido o princípio da determinação estipula que a lei criou deve ser
suficientemente clara e precisa em seu conteúdo legal e estabelecimento de sanções em
garantia fim a segurança jurídica. O princípio da determinação é imposta ao legislador na
elaboração das leis para tentar uma precisão máxima de seus elementos. Ele também favorece
o Judiciário que interpreta as leis de forma restritiva para preservar a eficácia do princípio.
Nucci (2013) afirma que de acordo com a Constituição, "ninguém será privado de
seu / sua liberdade ou propriedade sem o devido processo". No entanto, a valorização de
outros princípios é importante para garantir a aplicação dos direitos ao devido processo legal,
como o direito a um advogado, publicidade e persuasão livre e racional do juiz.
O direito do acusado de ter um julgamento rápido é uma garantia constitucional. Esta
garantia assegura os meios para garantir uma velocidade razoável para uma ação penal. No
entanto, há uma omissão do legislador em relação ao que seria um período de tempo razoável
para uma ação penal.
O sistema penitenciário atual passa por varias dificuldades sendo uma delas a
principal superlotação que resultada as más condições estruturais e de funcionabilidade, deste
modo o monitoramento eletrônico veio com forma da possibilidade de atender as expectativas
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Alguns presos têm o beneficio de saídas, que são concedidas por lei, só que há
muitos presos que aproveitam dessas saídas para cometer novas infrações ou ficarem
foragidos, entretanto o monitoramento eletrônico serve como forma de monitorar essas
pessoas, para assegurar que não haverá reincidência e retornaram para local determinado pelo
Juiz.
Com fulcro na Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, o monitoramento eletrônico e
cabível nas hipóteses de autorização de saída temporária no regime semiaberto e prisão
domiciliar, conforme o dispositivo legal artigo 146-B da Lei de Execução Penal.
Bem como a Lei 12. 403, de 04 de maio de 2011, modificou a redação do legislado
ao artigo 319 do Código de Processo Penal, implementou a monitoração eletrônica, como
espécie de medida cautelar, substituindo a prisão preventiva de acordo com inciso IX do
citado artigo.
Segundo Ramos (2010) os princípios que sustentam a aplicação do monitoramento
eletrônico são o da proporcionalidade e da eficiência, através da economia dos gastos com o
presidiário, nota-se o beneficio as em relação ao custeio que variam em, o custo médio de
manutenção de uma vaga no sistema prisional brasileiro fica entre R$: 800,00 a R$2.000,00,
enquanto o monitoramento eletrônico o valor e de R$ 430,00 por preso mais a manutenção
que é feita uma vez ao mês que sai por R$360.00.
Em alguns Países como Estados Unidos da América, França, Espanha, Inglaterra,
Suécia, Portugal, Austrália, Escócia, Argentina etc ; o monitoramento eletrônico foi aplicado
gerando resultados. Tudo teve inicio com o fundador da vigilância eletrônica, segundo
Zaffaroni (2011, p.142):
O detento tem deveres e cuidados a cumpri com o aparelho eletrônico assim como
receber as visitas do técnico responsável pela manutenção do aparelho, não podendo:
remover, violar, modificar ou danificar de qualquer forma o equipamento ou permitir que
outro o faça; conforme preconiza o artigo 146-C da Lei de Execução Penal.
Alega Britto (2007, p. 35):
Vale mencionar que o Estado possui a real dimensão de seu sistema prisional. A
Cartilha Conselhos da Comunidade (Ministério da Justiça – 2006), elaborada pela Comissão
para Implementação e Acompanhamento dos Conselhos da Comunidade, desvela:
O custo mensal de cada preso hoje, na cadeira, gira em torno de R$ 1,5 mil. Com a
nova tecnologia, a expectativa é de que esse gasto caia, em média, para um terço –
R$ 500/mês. D’URSO, Luiz Flávio Borges. Lei do Monitoramento Eletrônico:
Avanço na Execução Penal. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 14
jul. 2010.
trata de uma novidade na Lei de Execução Penal, e para se chegar ao um consenso só o tempo
irá revelar.
Diz o Celuy Roberta Damásio, (DAMÁSIO, 2005, p. 68):
Muitos argumentos favoráveis à utilização desse tipo controle penais são trazidos à
baila, tais como a melhoria da inserção dos condenados, evitando-se a ruptura dos
laços familiares e a perda do emprego, a luta contra a superpopulação carcerária e,
além do mais, economia de recursos, visto que a chamada pulseira eletrônica teria
um custo de 22 euros por dia, contra 63 euros por dia de detenção.
Autores como Celuy Damásio, acreditam que os gastos com a nova tecnologia é
menos que a detenção.
A nova lei toca em uma questão urgente, mas de adiada solução: a superlotação
carcerária. Dados do Ministério da Justiça do final de 2009 apontam a existência de
473 mil presos no sistema penal brasileiro, 43% deles provisórios, para pouco mais
de 300 mil vagas. Para garantir espaço para todo esse universo de apenados, seria
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necessário construir outros 340 estabelecimentos penais com 500 vagas cada.
Somadas a superlotação e a exposição a outras mazelas como ameaças sexuais,
doenças como a Aids e a tuberculose, o crime organizado e o risco de rebeliões,
impossível garantir a integridade física dos custodiados.
REFERÊNCIAS
ALEXI, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
__________. Lei de Execução Penal. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de
Execução Penal. Senado Federal: Brasília, 1984..
BRITTO, Cesar. Pulseira eletrônica é Big Brother e não ressocializa preso. OAB Conselho
Federal. 2007. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/noticias/x/10/23/10237/. Acesso
em: 09-ago-2016.
BUENO, Celso Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Penal. São Paulo :
Saraiva, 2013.
COMPARATO, Fábio Konder. Direito, moral e religião no mundo. São Paulo: Companhia
das Letras, 2012.
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COSTA JUNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo : Saraiva, 2013.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. São
Paulo :Editora dos Tribunais, 2013.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2015.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva,
2010.