Direito Penal I 1

CURSO DE DIREITO PENAL I (CERS + LFG) - 2015

NOTAS PRELIMINARES
1. INTRODUÇÃO
Por que Direito Penal, e não Direito Criminal?
O Brasil, desde que se tornou independente, só se utilizou da expressão Direito Criminal uma
única vez: em seu Código Criminal do Império, de 1830. Em todos os outros Códigos passou a adotar a
expressão Direito Penal.

Conceito de Código Penal – é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que
visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os
imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de aplicação
geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal
extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário.

2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL

A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para
a própria sobrevivência da sociedade. Para efetivar essa proteção utiliza-se da cominação, aplicação e
execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um instrumento de coerção de
que se vale para a proteção desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade.
Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga
apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger.

IMPORTANTE: O "DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO" é exatamente o que diz o nome, aquele

praticado nas escuras, às avessas da lei, é o exercício arbitrário da lei pelos agentes da Administração
Pública, através do cometimento de delitos como execuções sem processo, torturas, cárcere privado, e
tantos outros, sob a alegação do cumprimento da lei. É o exercício irregular do direito de punir do
Estado, como se um Estado Paralelo fosse. O Direito Penal Subterrâneo se aplica a atos de agentes
públicos, como que entortando que o estado aplica o direito penal, entende? Quando aqueles que não
são agentes praticam atos executórios e crimes em geral, entendo que a eles não se aplicaria esta
teoria em si, até porque são legítimos criminosos.

3. A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS

Quem faz a seleção dos bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Mas
este não está completamente livre em sua escolha. Os bens jurídicos eleitos como mais importantes
vêm todos tratados na Constituição. É ela quem servirá de norte ao legislador, que não poderá ignorar
nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma.
Na verdade, a Constituição exerce um duplo papel:
- orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção
da sociedade;
- impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens,
proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos
a toda pessoa humana (Visão Garantista Do Direito Penal).
ATENÇÃO: Processo de criminalização pode ser dividido em dois, criminalização primária e
criminalização secundária. Segundo Zaffaroni, criminalização primária consiste na criação de uma lei
incriminadora direcionada a determinada classe e criminalização secundária na ação punitiva que recai
sobre pessoas concretas, a criminalização secundária se verifica mais facilmente no segmento das
agências policiais.
Observa-se que a criminalização primária é praticada pelo legislador no processo de criação das
condutas tipificadas e a criminalização secundária praticada pela polícia e judiciário. Importante lembrar
que, além de no momento da elaboração e aplicação da norma a seletividade também vai se mostrar
presente no momento da execução da pena.

TEORIAS CRIMINOLÓGICAS
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1. Criminologia Tradicional - procura identificar as causas do crime e como é possível prevenir a
sua ocorrência. Dentro dessa linha, as teorias mais comuns são as que se seguem:
1.1. Teorias Ecológicas ou da Desorganização Social (Escola de Chicago) – 1920/1940: Segundo
esta teoria, a ordem social, estabilidade e integração contribuem para o controle social e a
conformidade com as leis, enquanto a desordem e a má integração conduzem ao crime e à
delinqüência. Tal teoria propõe ainda que quanto menor a coesão e o sentimento de solidariedade entre
o grupo, a comunidade ou a sociedade, maiores serão os índices de criminalidade.
1.2. Teorias da Subcultura Delinqüente - Desenvolvida por Wolfgang e Ferracuti (1967), esta
teoria defende a existência de uma subcultura da violência, que faz com que alguns grupos passem a
aceitar a violência como um modo normal de resolver os conflitos sociais. Mais que isso, sustenta que
algumas subculturas, na verdade, valorizam a violência, e, assim como a sociedade dominante impõe
sanções àqueles que deixam de cumprir as leis, a subcultura violenta pune com o ostracismo, o desdém
ou a indiferença os indivíduos que não se adaptam aos padrões do grupo.
1.3. Teoria da Anomia - Uma das mais tradicionais explicações de cunho sociológico acerca da
criminalidade é a teoria da Anomia, de Merton (1938). Segundo essa abordagem, a motivação para a
delinqüência decorreria da impossibilidade de o indivíduo atingir metas desejadas por ele, como
sucesso econômico ou status social. 
2. Criminologia Crítica - Ao indagar as causas do crime, a Criminologia Crítica pesquisa a reação
social, ampliando, assim, o campo de investigação para abranger as instâncias formais de controle
como fator criminógeno (as leis, a Polícia, o Ministério Público e os Tribunais). Buscando a resposta sob
o ângulo de uma problemática maior, defende que não há outra solução para o problema criminal senão
a construção de uma nova sociedade, mais justa, igualitária e fraterna; menos consumista e menos
sujeita às vicissitudes dos poderosos.
Principais teorias da Criminologia Crítica: 
2.1. Teoria da Rotulação ou Labeling Approach (surge na década de 1960) - Esta teoria
considera que as questões centrais da teoria e da prática criminológicas não se relacionam ao crime e
ao delinqüente, mas, particularmente, ao sistema de controle adotado pelo Estado no campo preventivo,
no campo normativo e na seleção dos meios de reação à criminalidade. No lugar de se indagar os
motivos pelos quais as pessoas se tornam criminosas, deve-se buscar explicações sobre os motivos
pelos quais determinadas pessoas são estigmatizadas como delinqüentes, qual a fonte da legitimidade
e as conseqüências da punição imposta a essas pessoas. São os critérios ou mecanismos de seleção
das instâncias de controle que importam, e não dar primazia aos motivos da delinqüência. A teoria
do labelling approach dispõe-se a estudar, dentre outros aspectos do sistema punitivo, os
mecanismos de reação social ao delito e a influência destes na reprodução da criminalidade.
2.2. Criminologia Radical ou Criminologia Marxista (surge na década de 70) - Baseia-se na análise
marxista da ordem social. Critica a Teoria da Rotulação e a Etnometodologia, pois, fundamentalmente,
não se diferenciariam da Criminologia Tradicional, funcionando para a conservação da ordem social
opressiva. Considera o problema criminal insolúvel em uma sociedade capitalista, sendo necessária a
transformação da própria sociedade. 
2.3. Criminologia Abolicionista (Anos 90) - apresenta a proposta de acabar com as prisões e
abolir o próprio Direito Penal, substituindo ambos por uma profilaxia de remédios para as situações—
problemas com base no diálogo, na concórdia e na solidariedade dos grupos sociais, para que sejam
decididas as questões das diferenças, choques e desigualdades, mediante o uso de instrumentos que
podem conduzir à privatização dos conflitos, transformando o juiz penal em um juiz civil.
2.4. Criminologia Minimalista (Anos 90) – sustenta que é preciso limitar o Direito Penal, que está a
serviço de grupos minoritários, tornando-o mínimo, porque a pena, representada em sua manifestação
mais drástica pelo Sistema Penitenciário, é uma violência institucional que limita direitos e reprime
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necessidades fundamentais das pessoas, mediante a ação legal ou ilegal de servidores do poder,
legítima ou ilegitimamente investidos na função.
2.5. Criminologia Neo-realista (Anos 90) - Esta teoria admite que as frágeis condições
econômicas dos pobres na sociedade capitalista fazem com que a pobreza tenha seus reflexos na
criminalidade, reconhecendo, contudo, que essa não é a única causa da atitude criminosa, também
gerada por fatores como: expectativa super-dimensionada, individualismo exagerado, competitividade,
agressividade, ganância, anomalias sexuais, machismo etc. Defende, pois, que só uma política social
ampla pode promover o justo e eficaz controle das zonas de delinqüência, desde que os Governos, com
determinação e vontade, compreendam que carência e inconformidade, somadas à falta de solução
política, geram o cometimento de crimes.
ATENÇÃO: Teoria Da Associação Diferencial: Essa teoria é uma concepção sociológica do
comportamento criminal, mediante um processo no qual o indivíduo se torna criminoso em contato com
outras pessoas do mesmo meio, interpretando a lei de maneira favorável. Essa teoria é chamada
de associação diferencial, pelo fato de que os princípios do processo pelo qual se desenvolve o
comportamento criminoso são os mesmos do processo através do qual se desenvolve o comportamento
legal, sendo uma associação com pessoas que se empenham no comportamento criminoso sistemático,
tudo num processo de aprendizagem (learning process) onde a conduta criminal é algo que se aprende.
IMPORTANTE: "Teoria da Janela Quebrada" ou “Teoria do Vidro Quebrado” é apenas uma
extensão do que tínhamos o hábito de chamar a “teoria dos testículos despedaçados” (breaking balls
teory). Originária da sabedoria policial comum, que estipula que se os policiais perseguirem com
insistência um criminoso notório por pequenos crimes, ele acabará, vencido pelo cansaço, por
abandonar o bairro para ir cometer seus delitos em outro lugar. No mais, diz respeito ao
enfrentamento da criminalidade como um todo, atacando desde os pequenos delitos até os
grandes crimes, tendo por premissa que a quantidade elevada de pequenos delitos
necessariamente conduz às práticas reiteradas de crimes mais gravosos.  Esta é uma teoria
americana, inclusive o nome real é "broken windows theory". Nova York, quando instituiu a Tolerância
Zero, utilizou dela como embasamento para punir a todos, do mais relés batedor de carteira ou
perturbador da ordem, até o maior ladrão de bancos ou homicida.
É uma Teoria de Criminologia realizada nos EUA, portanto, com forte apelo utilitário e
pragmático. Dois carros foram deixados em locais completamente distintos daquele país, por um certo
período de tempo. Um em uma região pobre, qual seja, Bronx/NY e outro em uma região rica, Palo
Alto/CA. Embora os dois carros estivessem lacrados, o que fora deixado em NY fora totalmente
destruído e dilapidado, enquanto o de Palo Alto ainda se encontrasse em perfeito estado. A mesmo
experiência foi realizada pouco depois, só que agora com um pouco do vidro aberto, facilitando a ação
de bandidos. Resultado: ambos os carros foram encontrados igualmente depredados. A teoria busca
provar que o aumento a taxa de criminalidade é, muitas das vezes, fomentada pela "facilidade"
de se cometer crimes adicionada a ausência do Estado em punir os fatos criminosos.

4. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL

Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na então
metrópole, ou seja, vigoravam no país as Ordenações Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e pelas
Filipinas.
Após a República, os seguintes Códigos surgiram:
1) Código Criminal do Império do Brasil – 1830;
2) Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – 1890;
3) Consolidação das Leis Penais – 1932;
4) Código Penal – 1940, cuja parte especial, com algumas alterações, voga até
hoje;
5) Código Penal – 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove
anos, e foi revogado sem nunca ter entrado em vigor;
6) Código Penal – 1984, que revogou tão somente a parte geral do Código de 1940.
Assim, o nosso atual Código possui uma parte geral (arts. 1 o a 120), que reporta a 1984, e uma
parte especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alterações.
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# Pergunta de Concurso (DP/SP): Quantos foram os Códigos Penais vigentes no Brasil?

03 (1940; 1969; 1984)!

5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO

Direito Penal objetivo – é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e
contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou
medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, estejam
ou não codificadas.
Direito Penal subjetivo – é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas,
executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário. É o PRÓPRIO IUS PUNIENDI.
Mesmo nos crimes de ação penal privada, o Estado não transfere o seu ius puniendi ao particular. O
que este detém é o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a
condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença condenatória.

6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI

De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo
patamar dentro do ordenamento jurídico. Há normas superiores e normas inferiores. E há também uma
norma que é superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coesão dentro do ordenamento.
A esta norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI parte desse raciocínio
para desenvolver seu modelo penal garantista.

A Constituição é a lei maior, a lei suprema que não pode ser mitigada pela legislação inferior. Ela
nos garante uma série de direitos, tidos por fundamentais, que não podem ser maculados. Assim, o
legislador não poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção
penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir de praticar o
ato ou não nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos está impondo.

Para Ferrajoli, “o garantismo – entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na
tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”.

O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias

secundárias:
- Garantias primárias – limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e
obrigações, formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer
poder;
- Garantias secundárias – diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos
inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias
primárias.

Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da
vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de mais nada, o guardião de nossos direitos fundamentais.

Assim, nas palavras de Ferrajoli, no modelo constitucional garantista, a validez não é um

dogma associado à mera existência formal da lei, mas sim uma qualidade contingente da mesma
ligada à coerência de seus significados com a CF, sempre remetida à valoração pelo Juiz.
Assim os direitos fundamentais adquirem um status de intangibilidade, estabelecendo o que
Elias Dias e Ferrajoli denominam de esfera do não decidível. Está pois na esfera do inegociável, cujo
sacrifício não pode ser legitimado sequer sobre a justificativa da manutenção do bem comum. Assim
os direitos fundamentais - direitos humanos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de
estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.

6.1. Dez axiomas do garantismo penal

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São dez máximas que dão suporte a todo raciocínio do garantismo penal:

1) nulla poena sine crimine – somente será possível a aplicação de pena quando
houver, efetivamente, a prática de determinada infração penal;
2) nullum crimen sine lege – a infração penal deverá sempre estar expressamente
prevista na lei penal;
3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poderá proibir ou
impor determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta
necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio em
sociedade, (direito penal mínimo);
4) nulla necessitas sine injuria – as condutas tipificadas na lei penal devem,
obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera
pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade
de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros;
5) nulla injuria sine actione – as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas
mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei;
6) nulla actio sine culpa – somente as ações culpáveis podem ser reprovadas;
7) nulla culpa sine judicio – é necessário adoção de um sistema nitidamente
acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
8) nullum judicium sine accusatione – o juiz que julga não pode ser responsável
pela acusação;
9) nulla accusatio sine probatione – fica a cargo do acusador todo o ônus
probatório, que não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada
infração penal;
10) nulla accusatio sine defensione – deve ser assegurada ao acusado a ampla
defesa, com todos os recursos a ela inerentes.

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO PENAL

1) Direito Penal – Conceito:

1.1) Aspecto Formal/Estático – Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas
que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e
fixa as sanções as lhe serem aplicadas.

1.2) Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente

reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria
conservação e progresso da sociedade.

1.3) Aspecto Sociológico/Dinâmico – Sob o enfoque sociológico, direito penal é mais um

instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária
disciplina social. Em suma, sob aspecto dinâmico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle
social visando assegurar a necessária disciplina para a harmônica convivência dos membros da
sociedade (TJ/PR).
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Aprofundando o enfoque sociológico

- A manutenção da paz social demanda a existência de normas destinadas a estabelecer

diretrizes (regras).
- Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções civis ou
penais (infrações).
- Nessa tarefa de controle social atuam vários ramos do Direito.
- Quando a conduta atenta contra bens jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais
severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal (soldado de reserva).
- O que diferencia a norma penal das demais é a espécie de consequência jurídica (pena privativa
de liberdade).

Observação: O Direito Penal é um dos ramos do direito, mas é o ramo com a consequência
jurídica mais drástica. Isto é o que justifica o princípio da intervenção mínima. Direito penal é a última
ratio, é o “soldado de reserva” e, nas palavras do douto Paulo José da Costa Junior, o Direito Penal é
considerado a derradeira trincheira.

2) Direito Penal – Missão:

Na atualidade, a doutrina divide a missão do direito penal em duas, quais sejam:

2.1) Missões mediatas:

a) Controle Social;
b) Limitação ao poder de punir estatal.

Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade,
de outro lado, é necessário também limitar o seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva
(evitando a hipertrofia da punição).

2.2) Missão imediata:

→ Pergunta do MPMG – Qual a missão imediata do Direito Penal?

1ª Corrente – a missão do Direito Penal é proteger bens jurídicos (Funcionalismo

Teleológico de Roxin).
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2ª Corrente – a missão do Direito Penal é assegurar o ordenamento jurídico, a vigência da
norma (Funcionalismo Sistêmico de Jakobs).

Hoje, vem sendo mais aceita a primeira corrente.

3) Classificações do Direito Penal:

3.1) Direito Penal Objetivo x Direito Penal Subjetivo:

Direito Penal Objetivo – É o conjunto de leis penais em vigor no país.

Ex. CP e leis penais especiais. O direito penal objetivo é expressão do poder punitivo do Estado
(reflete se o Estado é rigoroso ou minimalista na punição – o direito penal objetivo exterioriza o
pensamento do Estado em relação ao direito de punir).
Direito Penal Subjetivo – É o direito de punir do Estado. O direito de punir do Estado é monopólio
seu (direito limitado; condicionado e não absoluto).

ATENÇÃO: O DP Objetivo depende do DP Subjetivo (vice-versa).

ATENÇÃO: Observância ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana!

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2- Quanto ao ESPAÇO: Em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no território nacional
(Princípio da Territorialidade – art. 5º C.P.).

“Art. 5º, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.”

3- Quanto ao TEMPO: O direito de punir não é eterno (a maior prova dessa afirmação é a prescrição
– limite temporal do direito de punir). No mais, consiste em uma garantia ao cidadão contra a eternização do
direito de punir do Estado.

OBS.: O direito de punir é monopólio do Estado, ficando proibida a justiça privada.

A justiça privada pode caracterizar o crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345
C.P.).
“Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo
quando a lei o permite”.

CUIDADO (Pergunta de Concurso) ! Há um caso que o Estado tolera a punição privada paralela à
punição estatal: ESTATUTO DO ÍNDIO (art. 57 da lei nº 6001/73).

“Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de
sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.”

Atenção! Essa permissão de punição não afasta a própria punição do Estado. E mais, é
importante notar que essa tolerância não configura bis in idem, pois são punições de naturezas
diferentes.

“Estatuto de Roma - Artigo 1º - O Tribunal – É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal

Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as
pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o
presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o
funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.”
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3.2) Direito Penal Substantivo x Direito Penal Adjetivo:

Direito Penal Substantivo – Sinônimo de Direito Penal Objetivo. Ademais, corresponde ao Direito
Penal material (crime/pena).

Direito Penal Adjetivo – Sinônimo de Direito Processual Penal. Em suma, corresponde ao

Direito Penal (processo/procedimento). Na verdade, o “direito penal adjetivo” é uma classificação
ultrapassada, que existia na época em que o processo penal não era um ramo autônomo do direito e
apenas fazia parte do direito penal (apêndice).

3.3) Direito Penal de Emergência x Direito Penal Promocional x Direito Penal Simbólico:

Direito Penal de Emergência – É o Direito Penal utilizado pelo Estado para controlar a alta
criminalidade. O Estado faz isso reduzindo direitos e garantias penais e processuais penais.
(Limita-se ou derroga-se garantias penais e processuais penais em busca do controle da alta
criminalidade).

Ex. Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).

Direito Penal Simbólico - É o direito penal que não tem aceitação social. Não raras vezes, o
legislador, pretendendo dar uma resposta rápida aos anseios sociais, acaba criminalizando condutas
sem qualquer fundamento criminológico e de política criminal, cumprindo apenas uma função
simbólica. A Lei, necessária, nasce sem qualquer eficácia social.

Ex. Lei das Palmadas (cria-se o tipo penal com pena desproporcional).
Direito Penal Promocional/Político/Demagogo - É o Estado utilizando o direito penal para
promover suas próprias políticas; o Estado utiliza as leis penais para a consecução de suas
finalidades políticas, podendo violar o princípio da intervenção mínima.

Ex. Estado utilizando o DP para auxiliar a implementação da reforma agrária.

ATENÇÃO: VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Idealizadas por Silva Sánchez.

Trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infração penal mais ou menos
severa.
Direito Penal I 10
1ª VELOCIDADE: Enfatiza infrações penais mais graves, punidas com pena privativa de
liberdade, exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e
processuais (infrações penais mais graves).

2º VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais

célere, mas, em contrapartida, prevê penas alternativas (infrações menos graves).

3º VELOCIDADE: Mescla a 1ª velocidade e a 2ª velocidade (Direito Penal do Inimigo).

-Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade).
-Permite, para determinados crimes, a flexibilização de direitos e garantias constitucionais (2ª
velocidade).

5º VELOCIDADE: Direito Penal de Risco, uma nova configuração do Direito Penal, que visa
proteger e responsabilizar as condutas ditas como acidente e tragédias das cidades, antes
consideradas como “falha técnica”, mas que, na verdade, têm, também, condutas humanas envolvidas.
Os organismos policiais serão revalorizados e procurados para maior controle social, por todos os
grupos sociais, independentemente da ideológica ou menção política.

FONTES DO DIREITO PENAL

No mais, a fonte indica o lugar de onde vem e como se revela a norma penal.
Lugar de onde vem = Fonte Material
Como se revela = Fonte Formal

1) Fonte Material (“fábrica’’): É a fonte de produção, o órgão encarregado da produção do direito

penal. É a fonte de produção da norma (órgão encarregado de criar o Direito Penal): UNIÃO!

→ Pergunta de Concurso – Qual a fonte material do Direito Penal?

R: A União, art.22, I, Constituição Federal (Segundo Canotilho, Bíblia Política).

(Art.22, CF - Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho).
Direito Penal I 11

Atenção! Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre Direito Penal
incriminador no seu âmbito. Cuidado com o artigo 22, parágrafo único, CF, que diz que “LC poderá
autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas neste artigo”, o que nos
permite entender que é, inclusive, o Direito Penal.

Exemplo citado pela doutrina sobre esse artigo – “Um Estado possui uma vegetação específica,
que só existe nesta localidade, e, por isso, Lei Complementar autoriza a edição de lei estadual punindo
crimes ambientais para proteger essa vegetação específica, na forma do art.22, p.ú., CF”.

Esse artigo, na realidade não tem muita aplicação prática. Parte da doutrina diz que esse
dispositivo não contempla o direito penal. Mas a maioria da doutrina entende que abrange o direito
penal sim.

2) Fonte Formal (“propaga o produto fabricado”): É a fonte de conhecimento, de revelação.

Ademais, é o instrumento de exteriozação do Direito Penal, o modo como as regras são reveladas (fonte
de conhecimento ou cognição).

FONTE FORMAL FONTE FORMAL

(DOUTRINA (DOUTRINA
CLÁSSICA) MODERNA)
IMEDIATA: IMEDIATAS:
-LEI -LEI
-CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
-TRATADOS
INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS
-JURISPRUDÊNCIA
-PRINCÍPIOS
-ATOS
ADMINISTRATIVOS
MEDIATAS: MEDIATA:
-COSTUMES -DOUTRINA
-PRINCÍPIOS GERAIS
DO DIREITO

→ Pergunta de Concurso: Quais são as fontes formais do Direito Penal?

R: São as seguintes, segundo a doutrina tradicional:
a) Fonte formal imediata = Lei;
b) Fonte formal mediata = costumes e princípios gerais de direito.

→ Pergunta de Concurso: Disserte sobre os costumes no Direito Penal.

R: Os costumes são comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua

obrigatoriedade e necessidade jurídica. O costume não cria crime, nem comina pena (isso decorre do
princípio da legalidade – reserva legal). No mais, costumes são fontes informais do Direito Penal
(aprofundamento no tema Princípio da Legalidade).
Direito Penal I 12
Mas, atenção!!! Existe costume abolicionista, isto é, que revoga infração penal? Alguma
doutrina admite que exista costume abolicionista, alegando, como exemplo, o costume que teria
revogado a contravenção penal do jogo do bicho. Mas a doutrina não é unânime, divergindo muito sobre
isso. São 3 correntes a respeito do tema:

 1ª Corrente – admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal
não mais contraria o interesse social;
Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho não é mais contravenção penal.

 2ª Corrente – diz que não existe costume abolicionista. Quando o fato já não é mais indesejado
pela sociedade, o juiz não deve aplicar a lei. (Corrente importante para a Defensoria Pública).
Ex: Para esta corrente, o jogo do bicho permanece formalmente típico, porém não aplicável, sem
eficácia social (não tem tipicidade material).

 3ª Corrente – entende que não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por
outra lei, a norma tem plena eficácia. ESTA 3ª CORRENTE É A QUE PREVALECE E ESTÁ DE
ACORDO COM A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (inclusive pela
jurisprudência*).
Ex. Jogo do bicho continua tipificado como contravenção penal, sendo aplicável no caso concreto.

*Obs: O STJ discutiu esse assunto com relação ao crime de manter casa de prostituição, e por 3
votos a 2, ficou decidido que prevalece o crime, adotando-se a terceira corrente.

Então, se o costume não cria crime, nem revoga, para que ele serve? Para aqueles que não
adotam a tese do costume abolicionista, é possível o uso do costume segundo a lei (costume
interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto.
Ex. antiga “mulher honesta” (A mulher honesta era aquela que não rompia o mínimo de decência
entendido pela sociedade. Hoje, esse conceito de mulher honesta não existe mais – esta expressão foi
abolida do código penal – não mais deve ser utilizada).
Hoje, o exemplo a ser utilizado na prova é o termo “repouso noturno” (o período de repouso
noturno é diferente a depender da localidade).

Obs: Fonte Formal – Mudanças em seu entendimento e Interpretação – Doutrinas Tradicional e

Moderna:

Fonte Formal – Fonte de Revelação do Direito

Doutrina Tradicional Doutrina Moderna
É aquela que divide em: A doutrina moderna reorganiza os
a) Fonte imediata – Lei instrumentos que revelam o direito, da seguinte
b) Fonte mediata – costumes e princípios gerais forma:
de direito. a) Fonte Formal Imediata:
1. Lei;
Críticas à doutrina tradicional: Porque a CF e os 2. CF;
Tratados Internacionais de Direitos Humanos não 3. TIDH;
aparecem na fonte formal se eles revelam o direito 4. Jurisprudência;
penal (inclusive o direito penal de garantia)? 5. Princípios Gerais do Direito;
Porque a jurisprudência, a súmula vinculante e 6. Complementos das normas penais
os princípios não aparecem nas fontes formais (afinal em branco;
Direito Penal I 13
elas revelam o direito penal)? Os princípios revelam, b) Fonte Formal Mediata: Doutrina;
inclusive, imediatamente, o direito penal.
Atos administrativos complementares de norma * Costumes – São fontes informais de
penal em branco também não estão aqui elencados. direito.
Vide observações abaixo.

 Fonte Formal Mediata (de acordo com a doutrina moderna): Doutrina;

 Fontes Formais Imediatas (de acordo com a doutrina moderna):

1. Lei – É a único instrumento normativo capaz de criar infração penal e cominar sanção
penal (única fonte formal imediata incriminadora).

2. Constituição Federal – Não cria infração penal e não comina sanção penal (nem pena,
nem medida de segurança).

IMPORTANTE: Pergunta (fase oral MP/SP) – Se a lei pode criar crimes e cominar penas, porque
a CF, que é uma norma superior à lei, não pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)?
Em razão de seu processo moroso de alteração. Ademais, a CF não pode criar crime e nem alterar
pena, pois o seu processo de alteração é super rígido e incompatível com as necessidades do
direito penal. Mas, CUIDADO! A Constituição Federal, porém, fixa alguns patamares abaixo dos quais
a intervenção penal não se pode reduzir. São os chamados “mandados constitucionais de
criminalização” (patamares mínimos).

Exemplos de mandados constitucionais de criminalização:

Art.5º, XLI, CF – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais.

Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
de reclusão, nos termos da lei. (Observe que o constituinte disse que quem vai criar o crime de racismo
é a lei, mas quando esse crime for criado, a lei deve puni-lo com, no mínimo, reclusão, qualquer que
seja a pena).

Art.5º, XLIII, CF – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem;

→ Pergunta de Concurso: (MP/GO): Existe mandado constitucional de criminalização

implícito ou tácito?

R: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalização implícitos, com

a finalidade de evitar a intervenção insuficiente do Estado (imperativo de tutela). No mais, sustenta a
maioria que sim, decorrente do nosso sistema jurídico de proteção dos direitos humanos. Por exemplo,
a nossa Constituição, ao garantir o direito à vida, está, implicitamente, determinando a
criminalização do homicídio (se todos tem direito à vida, não se pode permitir que o homicídio não
seja crime).
Direito Penal I 14

3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos – Não criam crime, não cominam pena para
o direito interno;

Cuidado! O Estatuto de Roma criou o Tribunal Penal Internacional e os delitos da sua

competência.

Como é sabido, os TIDH entram no ordenamento interno podendo ostentar 02 status:

a) Se recepcionados com quórum de emenda constitucional, têm status de emenda;

b) se o TIDH for recepcionado com quórum comum, terá status infraconstitucional, porém
supralegal.

ATENÇÃO: Os T.I.D.H. (com status constitucional ou supralegal) não podem criar infrações
penais ou cominar sanções para o Direito Interno – mas apenas para o Direito Internacional
Penal (julgado no TPI).

No Brasil, só há um tratado internacional de direitos humanos com status supralegal. É um tratado

sobre direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais.

Caso prático importante – Um casal de igreja evangélica foi denunciado pela prática de lavagem
de dinheiro. O crime de lavagem pressupõe um crime antecedente, crime este elencado na Lei 9.613/98
(ex. Tráfico, crime contra a administração pública, organização criminosa, etc). O problema é que o
Brasil não define o crime de organização criminosa. Esta conduta está definida na Convenção de
Palermo. Então, o MP denunciou um casal pela lavagem, praticada após o crime de organização
criminosa, definindo este crime a partir da Convenção de Palermo. Ocorre que a Convenção de
Palermo, por ser tratado internacional, não pode criar crime para o direito interno! Então, o caso foi
parar no STF, que já trancou a ação penal, com dois votos no sentido de que a Convenção de Palermo,
por ser tratado internacional, somente pode orientar o legislador interno, não podendo criar crime para o
direito interno.

4. Jurisprudência – Não cria crime; não comina pena. Mas, na prática, às vezes, a
jurisprudência cria o direito penal. Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter caráter
vinculante. Um exemplo disso é o caso do crime continuado, em que a jurisprudência define o que
são condições de tempo e lugar para fim de definição da continuidade delitiva. A condição de
tempo é de 30 dias de intervalo entre as infrações; a condição de lugar também é definida pela
jurisprudência.

Art. 71, CP – Quando o agente, mediante uma ação e omissão, pratica 2 ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, aumentada de 1/6 a 2/3.
Direito Penal I 15

Obs: Súmulas vinculantes – Elas também são fontes do direito penal.

5. Princípios Gerais do Direito – Não criam crime nem cominam pena. Mas vários são os
julgados absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios. Ex: Princípio da Insignificância –
causa de atipicidade.

6. Atos Administrativos – Fonte formal imediata quando complementam norma penal em

branco.
- Ex: Lei de drogas é complementada por uma Portaria da ANVISA.

DA NORMA PENAL

1. INTRODUÇÃO

O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina
nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está livre
para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como infração
penal.

Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal
incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma sanção
da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa.

O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito
Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da
sociedade.

Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e
institucionalizada”.
Direito Penal I 16

2. TEORIA DE BINDING

Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa
um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições,
descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista
para aquela infração penal.
Ex.: art. 121 – o legislador não dispôs “é proibido matar”, mas descreveu a conduta: “matar
alguém”.

Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação
indireta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqüência
jurídica.

Partindo dessa observação, BINDING concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a
conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se amoldava
perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente
contida na lei. Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma,
por sua vez, caráter proibitivo.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS

3.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não Incriminadoras

O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição
estatal. Traz também normas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime. Portanto,
existem no código duas espécies de normas penais:
a) Incriminadoras;
b) Não incriminadoras.

A) Normas Penais Incriminadoras

Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de
pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de

preceitos:
- Primário: preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta
que se procura proibir ou impor
- Secundário: sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a em abstrato

B) Normas Penais Não-Incriminadoras

Finalidades:
a. Tornar lícitas determinadas condutas;
b. Afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;
c. Esclarecer determinados conceitos;
d. Fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS (tornam lícitas determinadas condutas – permissivas
justificantes e excupantes), EXPLICATIVAS (esclarecem conceitos) e COMPLEMENTARES (fornecem
princípios gerais para aplicação da lei).

EXPLICATIVAS – esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, §4o, do CP)

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
Direito Penal I 17
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade
expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
§ 4º. A expressão "casa'' compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex.: art. 59, do
CP.

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como
ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para
reprovação e prevenção do crime:

As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser:

- Permissivas justificantes – têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade)
da conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP.

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.

Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.

Legítima defesa

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

- Permissivas exculpantes – têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando

o agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, §1o, do CP.

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Direito Penal I 18
Art. 28. § 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3.2. Normas Penais em Branco

São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o
âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, essa
descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro diploma, uma vez que, sem o
complemento, torna-se impossível sua aplicação.
Se dividem em 2 grupos:

 NPB homogêneas (ou em sentido amplo): se o seu complemento é oriundo da

mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. Lei
complementando lei.
 NPB heterogêneas (ou em sentido estrito): seu complemento é oriundo de fonte
diversa daquela que a editou. Regulamento complementando lei.

3.3. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas

São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o
legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo
da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para
outro tipo penal.

Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma
penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário.

Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito
primário) e norma penal incompleta (em seu preceito secundário):

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os
artigos 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

4. ANOMIA E ANTINOMIA

ANOMIA – pode se compreendida de duas formas diferentes:

a) Pura e simples ausência de normas;
b) Demérito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar as
condutas por ela proibidas como se tais normas não existissem. Neste caso,
paradoxalmente, a “inflação legislativa”, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos
conduzir à situação de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação de
ausência de leis, em face do sentimento de impunidade.

ANTINOMIA – é a “situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao

mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade”. NORBERTO BOBBIO.

BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas:

Direito Penal I 19
a) Cronológico: lei posterior revoga a lei anterior;
b) Hierárquico: norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma
hierarquicamente inferior.
c) Especialidade: lei especial afasta a aplicação da lei geral.

5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS

Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão
sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise mais
detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a serem
usados para esclarecer a questão.

No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em
diversas disposições da lei penal.

São os seguinte princípios responsáveis pela solução do conflito:

A) Princípio da Especialidade;
B) Princípio da Subsidiariedade;
C) Princípio da Consunção;
D) Princípio da Alternatividade.

A) Princípio da Especialidade
Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali.
Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma
geral. Ex.: Homicídio e Infanticídio.

B) Princípio da Subsidiariedade
A norma subsidiária é considerada um “soldado de reserva” (NELSON HUNGRIA), ou seja, na
ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária
menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae.

A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA.

- Expressa: a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário.
Ex.: art. 132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave.
- Tácita ou implícita: o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter
subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave
que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: art. 311 do Código de Trânsito
Brasileiro, que descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade
incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém,
causando-lhe a morte, o crime será outro.

DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE

Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e
outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais
grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode
apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum.

Princípio da Consunção
Pode-se aplicar o princípio da consunção:

a) Crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de

outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) – a consumação absorve a
tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o
correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão corporal; o furto em casa habitada,
a violação de domicílio.
Direito Penal I 20

b) Casos de antefato e pós-fato impuníveis

ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível): situação antecedente praticada pelo agente a fim de
conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível.
Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua é necessário que
cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine.

Súmula 17 STJ
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é por este
absorvido.

PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível): é um exaurimento do crime principal praticado pelo agente
e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como própria não
constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação pratica apenas o
crime de moeda falsa.

C) Princípio da Alternatividade

Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla ou de conteúdo

variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus
vários núcleos. Ex.: a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu artigo 33, caput, menciona diversos verbos
que, se praticados, caracterizam o delito de traficância, porém não menciona uma quantidade que
denote o crime de tráfico.
Vale consignar que se trata de um crime de conteúdo variado (ou então de ação múltipla), isto é,
possui dezoito verbos (dezoito condutas típicas, tais como transportar, guardar, vender etc), porém a
prática de mais de um, no mesmo contexto fático, caracteriza crime único (agente que trouxer consigo e
vender a droga comente apenas um crime de tráfico – Princípio da Alternatividade).

Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma
única vez, sem que se possa falar em concurso de infrações penais. O princípio da alternatividade diz
que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa
praticar duas ou mais condutas.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL

O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo,
chega a um resultado. São três as formas de interpretação da lei penal: quanto ao sujeito que a
interpreta; quanto ao modo de interpretação; e quanto ao resultado. Vejamos:

I) Interpretação quanto ao SUJEITO (ORIGEM):

I.a - Interpretação autêntica ou legislativa → é a interpretação dada pela própria lei. É a lei
interpretando-se a si mesma.
Ex. Art.327, CP, que fala em conceito de funcionário público para fins penais.

I.b – Interpretação doutrinária ou científica → é a interpretação feita pelos estudiosos.

Ex. Livro de doutrina.
Direito Penal I 21

I.c – interpretação jurisprudencial → é a interpretação fruto das decisões reiteradas dos tribunais.
Hoje, essa interpretação pode ter caráter vinculante.
Ex. Súmula Vinculante.

 Pergunta de Concurso: (Analista/STF) – A exposição de motivos do Código Penal é

qual espécie de interpretação quanto ao sujeito?
R: A exposição de motivos do Código Penal não é lei. Ela é um esclarecimento dos
doutores que trabalharam na elaboração do Código. É uma interpretação doutrinária ou
científica.

 Pergunta de Concurso: (Analista/STF) – A exposição de motivos do Código Penal é exemplo de

interpretação autêntica contextual. (Falsa).

II) Interpretação quanto ao MODO (FORMA):

II.a – Interpretação gramatical ou filológica – leva em conta o sentido literal das palavras;
II.b – Interpretação teleológica – indaga-se a vontade/intenção objetivada na lei (Para o STF,
nessa interpretação, abrange os acessórios);
II.c – Interpretação histórica – procura-se a origem da lei;
II.d – Interpretação sistemática – a lei é interpretada com o conjunto da legislação, inclusive
com os princípios gerais de direito.
II.e – Interpretação progressiva (também chamada de adaptativa ou evolutiva) – interpretar de
acordo com a realidade e o avanço da ciência em geral (ex. Ciência médica, ciência informática).

III) Quanto ao RESULTADO – É A QUE MAIS CAI EM CONCURSO:

III.a – Interpretação declarativa ou declaratória → a letra da lei corresponde a exatamente aquilo

que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando.

III.b – Interpretação restritiva → reduz o alcance das palavras para que corresponda à vontade
do texto.

III.c – Interpretação extensiva → amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda
à vontade do texto.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: Aprofundando

 Pergunta de concurso: É possível interpretação extensiva contra o réu?

Direito Penal I 22

R: Sobre o tema, há divergência:

1ª Corrente (Nucci e Luiz Regis Prado): É indiferente se a interpretação extensiva beneficia ou

prejudica o réu (a tarefa do intérprete é evitar injustiças). - A C.F./88 não proíbe interpretação extensiva
contra o réu. Diferentemente de outros países (ex. Equador), o Brasil não proíbe – PREVALECE.

2ª Corrente (Luiz Flávio Gomes / Defensoria Pública): Socorrendo-se do Princípio do “in dubio pro
reo”, não admite interpretação extensiva contra o réu (na dúvida, o juiz de interpretar em seu benefício) –
Aplicando-se o princípio do “in dubio pro reo”, só cabe interpretação extensiva em normas não
incriminadoras. Essa segunda corrente ganhou um reforço, conforme substanciado no artigo 22, §2º, do
Estatuto de Roma, que criou o TPI.

“Estatuto de Roma - Artigo 22.2- A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será
permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito,
acusada ou condenada.”

Exemplo1: Art. 121, § 2º, I, II e IV C.P.

Exemplo2: Art. 306 C.T.B

3ª Corrente – Admite, em casos excepcionais, a interpretação extensiva contra o réu,

quando a aplicação restritiva resulta um escândalo por sua notória irracionalidade
(Zaffaroni).

Exemplo: Roubo
Direito Penal I 23
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
(...) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

Interpretação do elemento “arma”:

Para a 1ª Corrente – Interpretação extensiva. Arma é todo instrumento com ou sem
finalidade bélica, que serve para ataque ou defesa.
Ex. Faca de cozinha, lâmina de barbear, pedaço de vidro, seringa.

Para a 2ª Corrente – Não faz interpretação extensiva, mas sim restritiva. Aplica o princípio do in
dubio pro reo. Para ela, arma é somente o instrumento fabricado com finalidade bélica.

Para a 3ª Corrente – Analisa o caso e afere se a interpretação extensiva gera um escândalo. Se

gerar um escândalo, aplica-se a interpretação restritiva.

 NA JURISPRUDÊNCIA, PREVALECE A PRIMEIRA CORRENTE!

IMPORTANTE (Rogério Greco):

Atenção! Não confundir Interpretação extensiva X interpretação analógica:

- Interpretação Extensiva: interpreta-se uma palavra.

- Interpretação Analógica (Intralegem): o significado que se busca é extraído do próprio

dispositivo, levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. No mais,
o Código, atento ao Princípio da Legalidade, detalha todas as situações que quer regular e,
posteriormente, permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe também a ser abrangido no
dispositivo.

Exemplo de interpretação analógica – art.121, §2º, I, CP:

Homicídio qualificado
Art.121, § 2°, CP - Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
(encerramento genérico);
(O legislador, nesse caso, deu 2 exemplos de motivo torpe. Ocorre que, como o legislador não
consegue prever todos os casos de torpeza, ele deixa um encerramento genérico, com cláusula
genérica ou aberta). O mesmo ocorre nos incisos III e IV, do art.121, §2º, CP

Art.121, §2º:
(...)
III - com emprego de veneno, fogo(encerramento genérico);
, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;
Direito Penal I 24
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne
impossivel a defesa do ofendido; (encerramento genérico);
 Outro exemplo de interpretação analógica – art.306, do CTB:
Art. 306, Lei 9.503/97 - Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705/08)

ATENÇÃO: Apenas para douto Paulo Queiroz, Interpretação Analógica, em ultima instância,
consiste numa Analogia in malam partem autorizada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Cuidado! As hipóteses de interpretação extensiva e interpretação analógica NÃO SE

CONFUNDEM COM ANALOGIA!!!

Na analogia, ao contrário da interpretação extensiva e interpretação analógica, partimos do

pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual,
socorre-se daquilo que o legislador previu para outro caso similar. Então, a analogia não é forma
de interpretação, porque não há lei para se interpretar. A analogia é forma de integração do direito,
tampando-se uma lacuna em um caso concreto.

ATENÇÃO (Analogia):
-Não é forma de interpretação, mas de integração.
- Pressupõe lacuna.
- Parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual é
preciso socorrer-se de previsão legal empregada à outra situação similar.

 Pergunta de concurso: Quais os requisitos (pressupostos) para que exista analogia no

direito penal?

R: São os seguintes requisitos:

1. Certeza de que sua aplicação é favorável ao réu (analogia in bonan partem);

2. A existência de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Francisco de Assis Toledo alega
que a analogia pressupõe falha, omissão involuntária do legislador. Isto porque, se o legislador
propositadamente omitiu uma situação ou não quis que a lei fosse aplicada naquele determinado caso,
não cabe analogia, nem mesmo in bonam partem!!

Exemplo1: Art. 181, I C.P. – (o legislador não lembrou da união estável – possível analogia “in
bonam partem”). O artigo fala em “cônjuge”. Empresta-se a este artigo a expressão “companheiro”,
numa hipótese de isenção de pena (favorável ao réu, portanto). Realiza-se, então, a analogia.

Exemplo2: Art. 155 § 2º C.P. – Furto Privilegiado (não é aplicável ao roubo, uma vez que a
intenção voluntária do legislador é não privilegiar esse tipo de crime).

Exemplo3. Lei dos Crimes Hediondos – art.2º:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.

Tortura, tráfico e terrorismo são crimes equiparados aos hediondos. A associação ao tráfico é
equiparada à hediondo ou só o tráfico?

Obs: De acordo com o STJ, o crime de associação para o tráfico (art.35, Lei 11.343/06) não
integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossível analogia “in malam partem”
com o fim de considerá-lo crime dessa natureza (HC 177.220, RJ). Além disso, a omissão do legislador
nesse caso não é involuntária, mas sim voluntária.

EMENTA HC 177.220: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁ-

FICO. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO. CRIME CONSIDERADO NÃO HEDIONDO. AGRAVO EM
EXECUÇÃO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DO CÁLCULO CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS. ANALOGIA.
IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associação para o tráfico não integra a
listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossível analogia in malam partem com o fito de
considerá-lo crime dessa natureza. 2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para que seja
restabelecido o cálculo efetuado pelo juízo da execução criminal, que considerou o crime previsto no artigo 35 da
Lei nº 11.343/06 como não equiparado à hediondo.

REVISÃO:
Interpretação Interpretação Analogia (não é interpretação)
Extensiva Analógica
Há lei prévia criada Há lei prévia criada p/o Não há lei para o caso.
p/o caso. caso.
Ampliação de um Depois de exemplos, a É modo de integração do direito,
conceito legal, não lei encerra o texto de forma e não interpretação. É a criação de
importando no surgimento genérica, permitindo uma nova norma, a partir de outra
de nova norma. alcançar outras hipóteses. norma aplicável para casos
semelhantes.
Ex. Expressão “arma”, Ex. art.121, §2º, Ex. art.181, I, CP – que fala em
prevista no art.157, do CP. Essa incisos I, III e IV, CP. cônjuge. Empresta-se este artigo à
expressão recebe interpretação expressão “companheiro”, numa
extensiva, abrangendo arma hipótese de isenção de pena (favorável
própria e imprópria. ao réu, portanto).
ATENÇÃO! A doutrina cita, ainda, duas espécies de interpretação:

1- INTERPRETAÇÃO “SUI GENERIS”

Se subdivide em:

a) EXOFÓRICA: o significado da norma interpretada não está no ordenamento normativo.

Exemplo: art. 20 C.P. (“tipo”) – quem define o que é tipo legal é a doutrina – e não a lei.
 “Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.”

b) ENDOFÓRICA: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do próprio

ordenamento normativo (interpretação muito utilizada nas normas penais em branco).
Exemplo: art. 237 C.P. – a expressão “impedimento para casamento” é interpretada de acordo
com o Código Civil.
”Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a
nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano.”

2- INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

- A Constituição informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores.

- Assume nítido relevo dentro da perspectiva do Estado Democrático de Direito.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

Podemos estudar os Princípios do Direito Penal formando 04 grupos:

1º Princípios relacionados com a MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

2º Princípios relacionados com o FATO DO AGENTE
3º Princípios relacionados com o AGENTE DO FATO
4º Princípios relacionados com a PENA
 1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal:

a) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos:

O Direito Penal deve servir apenas e tão somente para proteger bens jurídicos relevantes
(Roxin). Ademais, é função do direito penal proteger bens jurídicos, sendo estes todos os dados que
são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens. Então, nenhuma criminalização é legítima
se não busca evitar a lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinado. Ele impede que
o Estado utilize o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos.

Conceito de Bem Jurídico: É um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de

titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistência e o
desenvolvimento do homem em sociedade.

Ex. Determinada religião ou orientação sexual não pode ser protegia pelo direito penal, pois o
Direito zela pela liberdade de crença e pela liberdade sexual, de modo que religião e orientação sexual
específicas não são imprescindíveis à convivência harmônica entre os homens.

 Pergunta de Concurso: (MP/MG; Delegado/RJ): No que consiste a espiritualização do bem

jurídico?
R: Percebe-se uma expansão da tutela penal para abranger bens jurídicos de caráter coletivo e
difuso, ensejando a denominada “espiritualização/desmaterialização/dinamização/liquefação” do bem
jurídico. Ex: Direito Penal tutelando o meio ambiente.
Até pouco tempo atrás, o direito penal protegia somente bens jurídicos individuais, determinados,
como, por exemplo, vida, patrimônio, liberdade sexual. Mas, com o tempo, tem-se percebido que o
direito penal vem protegendo, cada vez mais, direitos difusos e coletivos, como, p.ex., ordem
econômica, tributária, saúde pública, ambiente. Então, parcela da doutrina critica a inadequada
expansão da tutela penal na proteção de bens jurídicos de caráter difuso e coletivo. Argumenta-se que
tais bens são formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada “desmaterialização”,
“espiritualização” ou “liquefação” do bem jurídico.

b) Princípio da Intervenção Mínima:

Por esse princípio, o direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário (fatos
humanos indesejados pelo meio social), mantendo-se subsidiário (a sua intervenção fica
condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito) e fragmentário (observa somente os casos de
relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado).
Ex. Furto – comportamento humano que não pode ser combatido com outros ramos do direito. Ele
precisa ser subsidiário.

 Pergunta de Concurso: O princípio da insignificância é desdobramento lógico de qual

característica da intervenção mínima, ou seja, decorre da subsidiariedade ou da
fragmentariedade?
Ele decorre da fragmentariedade.
Ex. O direito penal não vai intervir em todos os furtos, mas só nos casos de relevante lesão.

c) Princípio da Insignificância:

 Natureza Jurídica – Causa de Exclusão da tipicidade (atipicidade) material.

 É um princípio limitador do Direito Penal.
 Requisitos para a sua aplicação (de acordo com STF/STJ): (para decorar “PROL”)

1. Mínima Ofensividade da conduta do agente;

2. Nenhuma Periculosidade social da ação;
3. Reduzido grau de Reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da Lesão jurídica provocada.

No mais, Paulo Queiroz entende que esses requisitos dizem a mesma coisa – insignificante lesão
ao bem jurídico tutelado.

OBSERVAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

1- STF e STJ: para aplicação do princípio da insignificância, consideram a capacidade econômica

da vítima (STJ-Resp. 1.224.795).

2- Há julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princípio da insignificância para o reincidente,

portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF-HC 107.674; STJResp. 1.277.340).
Ademais, não existe o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
  Pergunta de Concurso: (TJ/PR 2007) Aplica-se o princípio da insignificância para agente
reincidente?

R: Os tribunais superiores ainda não consolidaram a questão, havendo decisões nos 02 sentidos.
Mas, segundo Rogério Sanches, do ponto de vista técnico, o princípio da insignificância também
se aplica para reincidente, senão, estaríamos aplicando direito penal do autor.

EMENTA HC 150.236: HABEAS CORPUS . PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA
DO AGENTE. REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO STF E DESTA CORTE.
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SANÇÃO PENAL
APLICADA EM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto é cabível
quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente
expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte,
"[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas
desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal,
fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando
constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito
penal" (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.) 3. De fato, a lei seria
inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não
superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao
descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 4. Não
obstante a constatação de algumas impropriedades na análise das circunstâncias judiciais, verifica-se que o
quantum de aumento na fixação da pena-base (no caso, 04 meses) se revela proporcional e fundamentado,
considerando-se que a pena abstratamente prevista para o delito em questão é a de 02 (dois) a 08 (oito) anos. 5.
Ordem denegada.

3- Prevalece no STF e no STJ não ser possível o princípio da insignificância no furto qualificado
(falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).

4- STF e STJ não admitem o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública, mais
precisamente moeda falsa (STF-HC105.829).

 Pergunta de Concurso: (TRF1/Juiz - Cespe) Aplica-se o princípio da insignificância nos crimes

contra a fé pública (ex. Moeda falsa)?

R: STF e STJ não aplicam. Tratando-se de delito contra a fé pública, é inviável a afirmação do
desinteresse estatal na sua repressão, mesmo que a moeda falsificada seja de pequeno valor.

5- STF admite o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública praticados
por funcionário público. STJ não admite. No entanto, STF e STJ admitem o princípio da insignificância
nos crimes contra a Administração Pública praticados por particulares.

 Pergunta de Concurso: Aplica-se o princípio da insignificância nos crimes contra a

administração pública?
R: O STF aplica;
O STJ não aplica, em razão do bem jurídico tutelado, qual seja a moralidade
administrativa.

6- Prevalece que STF e STJ não admitem o princípio da insignificância no porte de drogas para
uso próprio.

7- STF e STJ não admitem o princípio da insignificância em nenhuma forma de tráfico.

 8- STF e STJ têm decisões admitindo o princípio da insignificância nos crimes ambientais (há
importante divergência sobre o assunto).

9 – Para a aplicação do Princípio da Insignificância nos crimes militares tem exigido que, além dos
requisitos “prol”, o fato não coloque em risco a hierarquia e a disciplina militar.

 Pergunta de Concurso: Aplica-se o princípio da insignificância no delito de descaminho

(art.334, CP)? R: Apesar de divergente, temos julgados admitindo, desde que:
(a) o débito tributário deve ter valor inferior a R$20.000,00 (valor mínimo para a PGFN
executar o débito); E
(b) apreensão de todos os produtos objeto do crime.

IMPORTANTE: Recentemente, o STF não admitiu a aplicação do princípio da insignificância no

crime de contrabando e descaminho.

 Pergunta de Concurso: Aplica-se o princípio da insignificância nos delitos previdenciários?

R: Apesar de divergente, temos decisões não admitindo, pois atinge bem jurídico de caráter
supraindividual (patrimônio da previdência social).

 Pergunta de Concurso: Aplica-se o princípio da insignificância no delito de roubo?

R: STF e STJ não aplicam, mas têm julgados aplicando no furto, mesmo que qualificado.
 2) Princípios relacionados com o fato do agente:

a) Princípio da exteriorização ou materialização do fato:

Significa que o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). No mais,
ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitações ou estilo de vida.
Esse princípio busca impedir o direito penal do autor.

ATENÇÃO: Veda-se o Direito Penal do Autor – consistente na punição do indivíduo baseada

em seus pensamentos, desejos e estilo de vida.

O Direito Penal brasileiro é um DIREITO PENAL DO FATO.

Ex: “Art. 2º CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. ”

Todavia, o nosso ordenamento penal, de forma legítima, adotou o Direito Penal do fato, mas que
considera circunstâncias relacionadas ao autor, especificamente quando da análise da pena. Ex: art. 59 do
CP; Reincidência.

Esse princípio serviu para o nosso legislador acabar com as infrações penais que
desconsideravam esse mandamento. Ex: Mendicância (art. 60 L.C.P. – abolido) – era Direito Penal do
autor.

Ex. Contravenção penal de mendicância – art.60, LCP – hoje já revogada.

Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009)
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses. (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009)
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a contravenção é praticada:
a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento. (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009)
b) mediante simulação de moléstia ou deformidade; (Revogado pela Lei nº 11.983, de 2009)
c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos. (Revogado pela Lei nº 11.983, de
2009)

Ex: art.59, LCP – vadiagem por quem não tem renda.

Art. 59, LCP - Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem
ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante
ocupação ilícita:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.
 Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios
bastantes de subsistência, extingue a pena.

Obs: Sistemas de Direito Penal:

Direito Penal do Direito Penal do Direito Penal do Fato que considera o

Autor Fato autor
Punição de As leis penais só Apesar de o Estado só poder incriminar
Pessoas que não devem incriminar fatos, considera as condições pessoais do
praticaram qualquer FATOS causados pelo agente na punição. Assis Toledo disse que o
conduta. homem. Brasil adotou essa corrente, concluindo, lendo o
artigo 59, CP.

 Pergunta de Concurso: (MP/GO – 2005) – “O Direito Penal não serve para a tutela da moral ou
para a realização de pretensões pedagógicas”. Essa afirmação está intimamente ligada a qual princípio
constitucional penal?
R: Princípio da exclusiva proteção de bem jurídico e princípio da exteriorização ou materialização
do fato.

b) Princípio da legalidade – (Próxima Aula)

c) Princípio da ofensividade/ lesividade:

Esse princípio diz que para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado.
Em razão desses princípios, passa a ser questionada a existência dos chamados “delitos de
perigo abstrato”.

CRIME DE DANO: ocorre efetiva lesão ao bem jurídico.

CRIME DE PERIGO: basta risco de lesão ao bem jurídico.

a) Perigo abstrato: o risco de lesão é absolutamente presumido por lei.

b) Perigo concreto: o risco deve ser demonstrado (vítima determinada ou difusa).

Crime de Perigo Concreto Crime de Perigo Abstrato

O perigo resultado da conduta deve ser O perigo resultado da conduta é
efetivamente comprovado. absolutamente presumido por lei.

- Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato é inconstitucional. Presumir prévia e
abstratamente o perigo significa, em última análise, que o perigo não existe.

- Essa tese, no entanto, hoje não prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a criação
de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional, mas proteção
eficiente do Estado.

Ex.: Embriaguez ao volante – STF decidiu que o ébrio não precisa dirigir de forma anormal para
configurar o crime – bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).

Ex.: Arma desmuniciada – STF – jurisprudência atual – crime de perigo abstrato – demanda
efetiva proteção do Estado.
  Pergunta de Concurso: Os delitos de perigo abstrato violam a CF?
R: Há divergência na jurisprudência.

1ª Corrente: Não violam a CF. Trata-se de opção política que visa a antecipar a
proteção ao bem jurídico tutelado.
2ª Corrente: Violam a CF, punindo-se alguém sem prova de lesão ou efetiva lesão
ao bem jurídico.

3) Princípios relacionados com o agente do fato:

a) Princípio da responsabilidade pessoal:

Proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Não existe responsabilidade penal coletiva,
devendo ela ser sempre individualizada, considerando-se o fato e seu agente.

DESDOBRAMENTOS:

- Obrigatoriedade da individualização da acusação: É proibida a denúncia genérica, vaga ou

evasiva (Promotor deve individualizar os comportamentos).

Atenção: Nos Crimes Societários, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade.

- Obrigatoriedade da individualização da pena.

b) Princípio da responsabilidade subjetiva:

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, não podendo o agente ser
responsabilizado sem o fato ter sido querido, assumido ou previsível. Não há responsabilidade penal
sem dolo ou culpa.

Em síntese, está proibida a responsabilidade penal objetiva. Mas esse princípio comporta
exceções.

ATENÇÃO: Concurso de delegado da polícia civil / DF – 2ª fase - Temos doutrina anunciando dois
casos de responsabilidade penal objetiva (autorizadas por lei) :

1- Embriaguez voluntária
Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crítica: A teoria da “actio libera in causa” exige
não somente uma análise pretérita da imputabilidade, mas também da consciência e vontade do
agente.

2- Rixa Qualificada
Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crítica: Só responde pelo resultado agravador
quem atuou frente à ele com dolo ou culpa, evitando-se responsabilidade objetiva.

c) Princípio da culpabilidade:
 Postulado limitador do direito de punir.
- Só pode o Estado impor sanção penal ao agente imputável (penalmente capaz), com potencial
consciência da ilicitude (possibilidade de conhecer o caráter ilícito do comportamento), quando dele
exigível conduta diversa (podendo agir de outra forma).

d) Princípio da igualdade (isonomia):

“Art. 5º, ‘caput’ CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Isonomia Substancial (e não formal)

- Deve-se tratar de forma igual o que é igual e desigualmente o que é desigual.
- O STF, julgando a ADC nº 19 afastou as alegações de que o tratamento especialmente protetivo
conferido à mulher pela lei nº 11.340/06 (ação afirmativa) violaria a isonomia. Nesse julgamento foi
observado que o princípio constitucional é o da isonomia substancial.

Em suma, todos são iguais perante a lei. Mas, atenção!!! Essa igualdade é material, e não
formal, sendo possíveis distinções justificadas.
Ex. Redução de pena em razão da idade;

Obs: A 1ª Turma do STF, aplicando o princípio da isonomia, concedeu HC em favor de estrangeiro

em situação irregular no Brasil, substituindo sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
(Antes se entendia que isso não era possível, que o estrangeiro ilegal no país não tinha direito a uma
série de benefícios penais, como, por exemplo, a substituição da pena por restritiva de direitos). Isso
aplica o princípio da igualdade entre brasileiros e estrangeiros.

EMENTA HC 103.311: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. LEI Nº 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO
CÓDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Princípio da
Isonomia, garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros, impede que o condenado não nacional pelo
crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja privado da concessão do benefício da substituição da pena privativa
por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal . (...) 3. É
cediço na Corte que: “O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM
DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO
"STATUS LIBERTATIS" E QUE LHE GARANTAM A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA
CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". (...) - A condição jurídica de não nacional do Brasil e a
circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado,
de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. (...) Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao
réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal,
notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as
partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante (...). – 6. Ordem concedida.

e) Princípio da presunção de inocência ou presunção de não culpa:

É melhor falar em presunção de "inocência" ou presunção de "não culpa"? A Constituição Federal,

tecnicamente, não presume ninguém inocente. Ela só diz que ninguém será considerado "CULPADO".
Então, ela não fala em inocência, mas em não culpa. Logo, a CF consagra o princípio da presunção de
não culpa. Esse princípio é mais coerente com o sistema de prisões provisórias, pois se se admite a
prisão provisória é porque ela não considera a pessoa inocente, mas sim não culpada.
Porém, a Convenção Americana de Direitos Humanos não deixa dúvidas, falando no seu artigo 8º,
§2º, em presunção de inocência. Essa convenção foi incorporada ao nosso ordenamento.

Artigo 8º, CADH - Garantias judiciais (...) Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

- Adota o princípio da presunção de inocência ou de não culpa?

 Concurso da Defensoria Pública: não trabalha com o princípio da presunção de não culpa
(só com o princípio da presunção de inocência).
 Demais concursos: trabalham com os princípios como sinônimos (presunção de
inocência ou não culpa).

Desse princípio da presunção de inocência ou não culpa decorrem 03 desdobramentos

(conclusões) inevitáveis:

1ª) Qualquer restrição à liberdade do investigado ou acusado somente se admite após a

condenação definitiva. No mais, a prisão provisória só será admitida quando imprescindível. Se o
princípio da presunção de inocência exige imprescindibilidade da prisão, podemos concluir que a
redação do art. 312, CPP ignora princípios basilares do direito penal (ao dizer “conveniência” da
instrução criminal).

2ª) Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a este

comprovar a sua inocência.

3ª) A condenação deve derivar da certeza do julgador (caso contrário, in dubio pro reo);
Ademais, o princípio do “in dubio pro reo” é um desdobramento da presunção de inocência.

Ex: Súmula vinculante 11- “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado
receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado.”

4) Princípios relacionados com a pena:

- Princípio Da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

- Princípio Da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
- Princípio Da PROPORCIONALIDADE
- Princípio Da PESSOALIDADE
- Princípio Da VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM”

(Obs: Serão aprofundados no Direito Penal II – Teoria Geral da Pena).

5) Princípio da Legalidade (Princípio relacionado com o fato do agente):

Introdução

Art. 5º , II, C.F. – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;”
 Art. 5º, XXXIX, C.F. – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;”
Art. 1º, C.P. - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.”

ATENÇÃO: O art.1º consagra sim o princípio da legalidade. Esse princípio (como está no art.1º)
nasce da soma de 2 princípios: Princípio da reserva legal (“...não há crime sem lei...”) e princípio da
anterioridade (“...sem lei anterior...”).

Quais documentos internacionais tratam do princípio da legalidade?

a) Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma –

1950): art.7º, §1º - Princípio da legalidade:
1. Ninguém pode ser condenado por uma ação ou uma omissão que, no momento em que foi
cometida, não constituía infração, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente não pode ser
imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infração foi cometida.

2. O presente artigo não invalidará a sentença ou a pena de uma pessoa culpada de uma ação ou
de uma omissão que, no momento em que foi cometida, constituía crime segundo os princípios gerais
de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.

b) Convenção Americana de Direitos Humanos (1969): artigo 9º - Princípio da legalidade e da

retroatividade: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem
cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena
mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a
lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado. (Pacto São José da
Costa Rica).

c) Estatuto de Roma (1998): Artigo 22.º - Nullum crimen sine lege:

1 - Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente
Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da
competência do Tribunal.
2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à
analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de inquérito, acusada
ou condenada.
3 - O disposto no presente artigo em nada afetará a tipificação de uma conduta como crime nos
termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto. (Criação do Tribunal Penal
Internacional).

Conceito de Princípio da Legalidade – Constitui uma real limitação ao poder estatal, de interferir
na esfera de liberdades individuais. Destarte, por isso ocorre a inclusão do princípio retrocitado no artigo
5º da Constituição Federal, bem como nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
ATENÇÃO: Legalidade = reserva legal + anterioridade.

 Pergunta de Concurso: Quais os fundamentos do princípio da legalidade?

1º - Fundamento político – Exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas

de forma abstrata. Esse fundamento impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.

2º – Fundamento democrático – Respeito ao princípio da divisão de poderes/funções: o

parlamento deve ser o responsável pela criação de crimes.

3º – Fundamento jurídico – uma lei prévia e clara produz um importante efeito intimidativo.
 Atenção!!! Este princípio é uma conquista do indivíduo contra o poder de polícia do Estado,
valendo também para as contravenções penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurança.

Observações sobre o princípio da legalidade:

Obs1) O princípio da legalidade diz que “não há crime ou pena sem lei”. Nesse caso “LEI”
quer dizer lei ordinária e, excepcionalmente, lei complementar. Direito penal combina com lei ordinária.

Crime: abrange contravenção penal? Sim!

Pena: abrange medidas de segurança? Sim!

Conclusão: Não há infração penal (crime + contravenção) ou sanção penal (pena + medida de
segurança) sem lei anterior.

IMPORTANTE: Art. 3º Código Penal Militar: “As medidas de segurança regem-se pela lei
vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da
execução.” (No artigo retromencionado foi observado o Princípio da Reserva Legal, todavia foi ignorado
o Princípio da Anterioridade. No mais, o artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal).

DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

a) NÃO HÁ CRIME OU PENA SEM LEI

Princípio da reserva legal:
- lei ordinária (regra)
- lei complementar

# Medida Provisória pode criar crime (Direito Penal Incriminador)?

Não sendo lei, mas ato do Poder Executivo com força normativa, a Medida Provisória não cria
crime e não comina pena. O princípio da legalidade exige lei na criação de crime. Medida provisória não
é lei, mas ato do executivo com força normativa. Logo, não pode versar sobre direito penal incriminador.

# É possível Medida Provisória versando sobre Direito Penal Não Incriminador? Medida Provisória
pode extinguir a punibilidade?

Lembrando: o Art. 62, § 1º, I, “b” C.F. proíbe Medida Provisória versando sobre Direito Penal
(matéria incluída pela EC 32/01). “Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República
poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso
Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I - relativa a: b) direito penal,

processual penal e processual civil;”

A doutrina diverge:
1ª Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida Provisória não pode versar
sobre Direito Penal (incriminador ou não incriminador). - Prevalece entre os constitucionalistas.

2ª Corrente: A CF/88, ao proibir Medida Provisória versar sobre direito penal, alcança
apenas o direito penal incriminador, e não o direito penal não-incriminador (ex. MP legislando
sobre extinção da punibilidade). -Entendimento entre os penalistas (STF).
Posição do STF:

Antes da EC 32/01 Depois da EC 32/01

O STF, no RE 254.818/PR, discutindo as causas O STF não julgou inconstitucional a
extintivas da punibilidade trazidas pela MP nº 1.571/97 MP nº 417/08, convertida na lei nº
proclamou sua admissibilidade em favor do réu. (Essa MP 11.706/08, que autorizou a entrega
trazia uma causa de extinção da punibilidade para quem
parcelasse débitos tributários e previdenciários produtos de
crime). Ademais, STF admitiu Medida Provisória
versando sobre direito penal incriminador (extinguia a
punibilidade pela reparação do dano em crimes
tributários e previdenciários).
espontânea de armas de fogo, afastando
a ocorrência de crime. No mais, STF
admitiu Medida Provisória versando
sobre direito penal incriminador (que
impedia a tipificação de determinados
comportamentos relacionados com a
posse de arma).

Por isso, a doutrina penal moderna, em duas oportunidades distintas, aplicou Medida Provisória a
favor do réu.

b) O princípio da legalidade diz que “não há crime ou pena sem lei ANTERIOR”.

Aqui está consagrado o princípio da anterioridade, que proíbe a retroatividade maléfica da lei
penal. A retroatividade benéfica é uma garantia constitucional do cidadão.

ATENÇÃO: Princípio da Legalidade impede a retroatividade da lei penal (F), justificativa: o

impedimento confere a uma espécie da retroatividade, que é a maléfica!

c) O princípio da legalidade diz que não há crime ou pena sem lei ESCRITA.

Proíbe o costume incriminador. Cuidado!! O costume interpretativo segundo a lei é permitido.

# Para que serve o costume no Direito Penal?

- Para a interpretação.
- O costume interpretativo / “secundum legem” exerce importante missão no Direito Penal – atua
dentro dos limites do tipo penal. Ex: Art. 155, § 1º, C.P.: Repouso noturno.

# Costume pode revogar infração penal?

Discute-se na contravenção do jogo do bicho.

1ªC: Admite- se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a infração penal não
mais contraria o interesse social deixando de repercutir negativamente na sociedade.
- Conclusão: Para esta corrente, jogo do bicho não mais deve ser punido, pois a contravenção foi
formal e materialmente revogada pelo costume.

2ªC: Não é possível o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato já não é mais indesejado pelo
meio social, a lei não deve ser aplicada pelo magistrado.
 - Conclusão: Jogo do bicho, apesar de ser formalmente contravenção, não serve para punir o
autor da conduta, pois materialmente abolida.

3ªC (Prevalece): Somente a lei pode revogar outra lei. Não existe costume abolicionista.
- Conclusão: jogo do bicho permanece infração penal, servindo a lei para punir os contraventores
enquanto não revogada por outra lei (formalmente e materialmente típico).

ATENÇÃO! STF/STJ adotaram a 3ªC e decidiram que o crime de violação de direitos autorais (art.
184 ,§ 2º, C.P.) permanece vigente (formal e materialmente).

d) O princípio da legalidade diz que não há crime ou pena sem lei ESTRITA.

Proíbe-se a utilização da analogia incriminadora (tipo incriminador).

Cuidado! A analogia in bonan partem (não incriminadora) é permitida no ordenamento jurídico.

Ex.: Art. 155 § 3º CP, abrange sinal de TV à cabo?

Artigo 155, §3º, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Obs: Sinal de TV a Cabo – a 2ª Turma do STF declarou a atipicidade da conduta de ligação

clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia”,
caracterizando analogia in malam partem. (HC 97.261/RS).

EMENTA HC 97.261: HC . DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU RECEPTAÇÃO NÃO
AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, §3º, DO CÓDIGO PENAL). A
DEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVDENCIADA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. I
NEXISTÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM
PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusação tem
legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o MP não interpõe recurso. Decorrência do
enunciado da Súmula 210 do STF. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do
delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a
cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para
suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de
violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.

e) O princípio da legalidade diz que não há crime ou pena sem lei CERTA – princípio da
taxatividade (determinação) ou mandado de certeza.

Exige-se clareza dos tipos penais. O legislador não deve deixar margens à dúvida.

Ex1. art.41-B, do Estatuto do Torcedor (“promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou

invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos”). O que é promover tumulto? Esta lei não
foi clara o suficiente neste ponto.

EX2: Doutrina entende que o art. 288-A C.P. viola o princípio da taxatividade.
 “Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia
particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
(Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)”

f) O princípio da legalidade diz que não há crime ou pena sem lei NECESSÁRIA –
desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.

- Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.

- Nesse contexto revogou o crime de adultério, sedução (e não o costume).

O princípio da legalidade é o ponto basilar do Garantismo Negativo – Assim:

Princípio da Legalidade como Garantismo Negativo

Garantismo negativo - DIMINUIR ao máximo o poder punitivo estatal (mas eficiente) e

AUMENTAR ao máximo as liberdades e garantias do cidadão. O poder punitivo deve ser mínimo
e a garantia deve ser máxima.

Poder Punitivo do Estado Grau de Liberdade/Garantia do

Cidadão
Maior Poder Punitivo Menor garantia do cidadão
Menor Poder Punitivo Maior garantia do cidadão
Quando se diz: Não há crime ou pena sem...:

Lei AnteriorSemEscrita Lei Sem Certa

Lei SemEstrita Lei SemNecessária
Lei Sem Sem Lei
Anterior Anterior Anterior Anterior Lei Anterior
Escrita Escrita Escrita Escrita
Estrita Estrita Estrita
Certa Certa
Necessária
RESUMO: PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
 ESPÉCIES DE LEI PENAL

1) Lei penal Completa – Dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativo
(dado pelo juiz). É uma lei autossuficiente. Ex. Art.121, CP.

2) Lei penal Incompleta – Depende de complemento normativo (dado por outra norma – Norma
Penal em Branco) ou valorativo (dado pelo juiz – Tipo Aberto).

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

- Exige edição de lei certa, precisa e determinada.

TIPO ABERTO

- É espécie de lei penal incompleta.

- Depende de complemento valorativo (dado pelo juiz na análise do caso concreto).

NORMA PENAL EM BRANCO

- Espécie de lei penal incompleta.

- Depende de complemento normativo (dado por outra norma).

2.1) Norma penal em branco - Depende de complemento normativo (dado por outra norma).
Ex. Norma A sendo complementada pela norma B.

Norma Penal em branco é aquela cujo preceito primário (descrição da conduta) é

indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável. A norma penal em branco também é
chamada de “norma cega”. Ela pode ser:

2.1.1) Norma Penal em Branco PRÓPRIA (EM SENTIDO ESTRITO/HETEROGÊNEA):

O complemento normativo não emana do legislador, mas sim fonte normativa diversa,
por exemplo, uma portaria.
Ex. Lei A complementada por uma espécie normativa diferente da lei.
Ex. Lei de drogas – Lei 11.343/06, no que diz respeito à expressão drogas, é
complementada por uma “portaria”.

→Pergunta de Concurso: (MP/DF) Norma penal em branco própria ou em sentido estrito viola
o princípio da legalidade?

R: Existem 2 correntes:

1ª Corrente – É inconstitucional, pois ofende o princípio da reserva legal. O princípio da legalidade

é violado ao se permitir que o conteúdo da norma possa ser modificado por órgão diverso do
parlamento, violando, inclusive, o fundamento democrático do princípio da legalidade (Rogério Greco).

2ª Corrente – Não há ofensa ao princípio da legalidade. O legislador criou os requisitos

básicos do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar os requisitos típicos
(STF).
 2.1.2) Norma Penal em Branco IMPRÓPRIA (EM SENTIDO AMPLO/HOMOGÊNEA):

O complemento normativo emana do legislador (lei complementada por outra lei).

Ex. Lei A, complementada por outra lei. Esta espécie se divide em duas:

Norma Penal em Branco Imprópria

Homovitelina / Homóloga
O complemento emana da mesma
instância legislativa.
(Lei Penal / Lei Penal)
Ex. CP complementado pelo Código
Penal.
Ex. art.312, CP c/c art.327, CP
(peculato – praticado por funcionário
público).
Heterovitelina ou Heteróloga
O complemento emana de instância
legislativa diversa.
(Lei Penal / Lei Extra Penal)
Ex. CP complementado pelo Código
Civil.
Ex. art.237, CP c/c CC.
(Casar ocultando impedimentos, que
estão no Código Civil)

2.1.3) Norma Penal em Branco AO REVÉS (INVERSA OU AO AVESSO):

A lei penal em branco inversa é aquela em que o preceito primário é completo, mas o
secundário reclama complementação. Exemplo: Genocídio

ATENÇÃO!! O complemento só pode ser dado por uma lei em sentido estrito, sob pena de
violação do princípio da reserva legal.

2.2) Tipo Aberto – Espécie de lei penal incompleta; Depende de complemento valorativo
(dado pelo juiz na análise do caso concreto).

Ex: Crimes culposos – o juiz que analisa a negligência, imprudência, imperícia no caso concreto.

ATENÇÃO: Para não ofender o princípio da legalidade, a redação típica no tipo aberto
deve trazer o mínimo de determinação.

IMPORTANTE: Excepcionalmente, o legislador descreveu a negligência (em sentido amplo),

subtraindo do juiz, de forma legítima, a sua valoração no caso concreto. Ex: Receptação Culposa – Art.
180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço,
ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - detenção, de
um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
 EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (Arts. 2º, 3º e 4º CP)

INTRODUÇÃO

Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo
da realização do fato criminoso (“Tempus Regit Actum”). Excepcionalmente, no entanto, será
permitida a retroatividade da lei penal para alcançar os fatos passados, desde que benéfica ao réu. É
possível que a lei penal se movimente no tempo (Extra-atividade da Lei Penal).

EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL

ULTRA-ATIVIDADE RETROATIVIDADE

A Lei revogada por A Lei posterior mais

outra mais gravosa benéfica retroage para
continua aplicando-se alcançar fatos anteriores
para os fatos cometidos quando ainda não existia
na sua vigência (mais (mais benéfica).
benéfica).

1) Teorias sobre a eficácia da lei penal no tempo (Tempo do Crime):

Quando (no tempo) um crime se considera praticado?

Temos 03 teorias sobre o assunto:

1.1) Teoria da atividade – por esta teoria, considera-se praticado o crime no momento da
conduta (no momento da ação ou da omissão).

1.2) Teoria do resultado (ou Teoria do Evento) – considera-se praticado o crime no momento do
resultado.

1.3) Teoria da Ubiquidade ou mista – Considera-se praticado o crime no momento da conduta

ou do resultado.

O CP adotou a teoria da atividade, conforme artigo 4º, CP:

Tempo do crime
Art. 4º, CP - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.

O artigo 4º, do CP tem inteira aplicação não somente na fixação da lei que vai reger o caso, mas
também para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.
 OBS.1: PRINCÍPIO DA COINCIDÊNCIA /CONGRUÊNCIA / SIMULTANEIDADE: todos os
elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade), devem estar presentes no momento da
conduta.

Obs. 2: Art.4º, do CP x Imputabilidade do agente: Existem dois momentos: o momento da

conduta e do resultado.
Ex.
Conduta Resultado
Se no momento da conduta o agente era menor de 18 O agente era maior de 18
anos. anos.

 Pergunta de Concurso: Aplica-se o ECA ou o CP nesse caso? O artigo 4º, CP diz que o
crime considera-se praticado no momento da conduta. Então, não importa a idade do agente no
momento do resultado. Logo, aplica-se o ECA.

Obs.3: O momento do crime é também o marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o
caso concreto (Sucessão de Leis Penais no Tempo).

A regra geral é a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando lei posterior for mais
benéfica (retroatividade).

TEMPO LEI (IR)RETROATIVIDADE

DE CONDUTA POSTERIOR

IRRETROATIVIDADE (ART.
1 FATO FATO 1º, CP)
ATÍPICO TÍPICO

2 FATO MAIS IRRETROATIVIDADE (ART.

TÍPICO (ULTRA- GRAVE 1º, CP)
ATIVA)

3 FATO SUPRESSÃ RETROATIVIDADE

TÍPICO O DA FIGURA (ART. 2º, “CAPUT”, CP)
CRIMINOSA

4 FATO MENOS RETROATIVIDADE

TÍPICO GRAVE (ART. 2º, “P. ÚNICO”, CP)

5 FATO MIGRA O PRINCÍPIO DA

TÍPICO CONTEÚDO CONTINUIDADE NORMATIVO –
PARA OUTRO TÍPICA
TIPO
 Artigo 4º, CP x Sucessão de Leis Penais no Tempo:

Tempo da Conduta Tempo do Resultado

Lei “A”, que foi revogada pela Lei “B”
lei B.

CUIDADO! Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal

vigente ao tempo da REALIZAÇÃO DA CONDUTA criminosa.

2) Retroatividade e Irretroatividade da lei:

Tempo da Conduta Aplicação da Lei Posterior

1ª Situação:
Lei Posterior torna o fato Típico Essa lei posterior NÃO RETROAGE.
Fato Atípico Só alcança os fatos futuros.
É irretroativa. Art.1º, do CP.
(“Novatio Legis”
Incriminadora)
Exemplo: Crime de Cola Eletrônica, nos termos
da
Lei 12.550/2011 (Neocriminalização)

2ª Situação:
Lei Posterior Torna a pena Essa lei posterior NÃO RETROAGE.
Fato Típico
mais rigorosa Só alcança os fatos futuros.
É irretroativa. Art.1º, do CP.
(“Novatio Legis In Pejus”/ “Lex
Gravior”)
Então, há ultratividade da lei mais benéfica.
Exemplo: Lei 12.234/2010 (aumento do prazo
prescricional p/ 03 anos).

ATENÇÃO: Sucessão de lei mais grave no crime

continuado o ou permanente (aplicação da lei vigente
no momento em que cessar a continuidade ou a
permanência, ainda que mais grave – Súmula 711 do
STF).

3ª Situação: Lei Posterior torna o fato Essa lei posterior RETROAGE., alcançando fatos
Atípico
Fato Típico passados.
É RETROATIVA. Art.2º, CAPUT, CP.
(“Abolitio Criminis”)
Supressão da figura criminosa, ou seja, é a
revogação de um tipo penal pela superveniência de lei
descriminalizadora.
Exemplo: Lei 11.106/2005 (crime de adultério).

Lei Posterior Torna a pena

4ª Situação: Essa lei posterior RETROAGE, alcançando fatos
menos rigorosa
Fato Típico passados.
É RETROATIVA. Art.2º, P. ÚNICO CP.
 (“Novatio Legis in Mellius”/ “Lex
Mitior”)
Lei de qualquer modo favorece o réu, sendo
assim esta lei retroage alcançando fatos decididos por
sentença condenatória definitiva (não respeita coisa
julgada).
Exemplo: Lei 12.015/2009 (art. 229 do CP:
manutenção de caso de exploração sexual).

2.1) Análise do art.2º, caput, do CP:

Lei Penal no Tempo

ATENÇÃO: Desdobramento lógico do Princípio da Intervenção Mínima (02 ângulos)

A) Onde o Direito Penal deve intervir (intervenção positiva – neocriminalização);

B) Onde o Direito Penal deve deixar de intervir (intervenção negativa – abolitio

criminis).

Art. 2º, CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

O artigo 2º, caput, CP estabelece a abolitio criminis, ou seja, a supressão da figura criminosa;
abolir do ordenamento a figura de um tipo penal incriminador.

 Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurídica da abolitio criminis? Aqui, há divergência:

1ª Corrente) Causa de Extinção da Punibilidade;

2ª Corrente) Causa de Exclusão de tipicidade gerando, por conseguinte, a extinção da

punibilidade. Só se extingue a punibilidade porque o fato deixou de ser típico (Flávio Monteiro de
Barros).

Mas, prevalece a primeira corrente, que parece, inclusive, ter sido adotada pelo CP, conforme
art.107, III, CP:

Extinção da punibilidade
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
(…)
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

Observações sobre os efeitos da abolitio criminis:

Obs1: Quando o art.2º, CP diz “Cessando em virtude dela a execução penal”, isso significa que
lei abolicionista não respeita coisa julgada. Ela extingue a punibilidade, mesmo que estejamos na
fase de execução.

 Pergunta de Concurso: O artigo 2º, CP não viola o art.5º, XXXVI, CF, que diz que a lei não
prejudicará direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada?

R: Ele não viola, pois o artigo 5º é uma garantia do cidadão contra o Estado. Quem não pode
prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada é o Estado. Mas o artigo 2º, do CP
está freando o Estado. Então, não há violação ao mandamento constitucional, pois o artigo 5º, CF tutela
a garantia individual e não o direito de punir do Estado.

Obs2: Quando o art.2º, CP diz “Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentença
condenatória” – faz cessar somente os efeitos penais, isso significa que os efeitos extrapenais
permanecem.

Ex. Abolitio criminis impede que a pessoa seja considerada reincidente, mas não impede que
essa condenação sirva como título executivo judicial.

 Pergunta de Concurso: O que é abolitio criminis temporária?

R: Uma situação interessante surgiu com o Estatuto do Desarmamento, estabelecendo um prazo

para que proprietários de arma de fogo entregassem ou regularizassem o registro da arma. Durante
esse prazo, não incidiu o tipo penal respectivo (estabeleceu-se que o crime de posse irregular de arma
de fogo ficaria “suspenso” por algum tempo). Esse prazo foi chamado de “abolitio criminis temporária”.

 Pergunta de Concurso: Qual a diferença entre abolitio criminis e o princípio da continuidade

normativo-típica?

R: Na abolitio criminis há supressão da figura criminosa, pois a intenção do legislador é não mais
considerar o fato criminoso. Já no princípio da continuidade normativo-típica há a migração do
conteúdo criminoso para outro tipo penal incriminador, pois a intenção é manter a natureza
criminosa do fato.

Exemplo:

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05

Existiam os crimes de: - O rapto violento se tornou o artigo 148, §1º, V, do CP. Neste
- rapto violento (art.219,
caso, incidiu o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-
CP); TÍPICA.
- rapto consensual - O rapto consensual foi abolido. Com relação ao rapto
(art.220, CP) consensual, ocorreu a abolitio criminis.

Outro exemplo do princípio da continuidade normativo-típica:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09

Havia estupro (art.213) e atentado violento O estupro passou a englobar as condutas
ao pudor (art.214); do estupro e do atentado violento ao pudor.

Então, podemos resumir do seguinte modo:

Abolitio Criminis Princípio da continuidade Normativo-

típica

Supressão da figura criminosa (formal e Supressão formal do tipo.

material).
Migração do conteúdo criminoso para
A intenção é não mais considerar o fato outro tipo penal incriminador.
criminoso.
A intenção do legislador é manter a
natureza criminosa do fato, mas com outra
 A conduta não será mais punida (o fato roupagem.
deixa de ser punível).

2.2) Análise do art. 2º, parágrafo único, CP:

Art.2º, Parágrafo único, CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado.

Essa é a chamada “lex mitior”, ou seja, lei posterior que de qualquer modo favorece o réu.
Obs: Ela também não respeita coisa julgada.

 Pergunta de Concurso: Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benéfica?

Resposta da Prova objetiva – Súmula 611, STF - “Transitada em julgado a sentença

condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

Resposta da Prova subjetiva – São duas correntes:

A primeira entende que é a súmula 611, do STF (juiz da execução).

Mas há uma segunda corrente, que diz que se a aplicação da lei mais benéfica demandar
raciocínio meramente matemático é o juiz da execução quem a aplicará (ex. lei posterior cria uma
causa de diminuição quando o agente maior de 70 anos – basta o juiz da execução analisar quem é
maior de 70 anos para aplicar a pena). Por outro lado, se essa lei mais benéfica exigir juízo de valor,
deve ser interposta a revisão criminal (ex. Lei posterior cria uma causa de diminuição no roubo
quando a coisa é de pequeno valor - “pequeno valor” exige juízo de valor). A maioria não concorda com
a segunda corrente, pois a revisão criminal tem as hipóteses taxativamente previstas em lei, e esta não
está entre as hipóteses taxativas que permitem a revisão criminal.

 Pergunta de Concurso: Lei posterior mais benéfica pode retroagir quando ainda na
vacatio legis?

R: Existem duas correntes:

1ª Corrente) A vacatio tem como finalidade principal dar o conhecimento da lei

promulgada. Não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do seu teor fiquem
impedidos de lhe prestar obediência, em especial tratando-se de lei mais benéfica (Alberto
Silva Franco/Rogério Greco).

2ª Corrente) Lei na vacatio não possui eficácia jurídica ou social, não podendo
ser aplicada. Esta segunda corrente é a que prevalece.(Damásio, Frederico Marques,
Nucci e Rogério Sanches).

3) Crime Continuado e sucessão de leis penais:

Ex. agente pratica 05 furtos, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução.
Suponha-se que quando começou a cadeia criminosa, o furto era punido pela lei “A”, com pena de 1 a 4
anos. No meio da cadeia criminosa, veio a lei “B”, que previa a pena de 1 a 5 anos.
 No crime continuado, por uma ficção jurídica trabalha-se como se houvesse um crime só. Qual
lei deve ser aplicada?
R: No exemplo, é a lei B, mesmo que mais gravosa, pois é a última vigente (Súmula 711, STF).
Aplica-se sempre a última lei vigente, mesmo que mais grave.

Súmula 711, STF – “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Obs: Combinação de leis penais: É possível a combinação de leis para favorecer o réu?
(Lex Tertia)

Ex. Tempo da Conduta → o crime X tem uma pena de 1 a 4 anos e 100 dias multa. Lei posterior
muda a pena e diz que o crime X deve ter uma pena de 2 a 8 anos e 10 dias multa.
Momento da Sentença → O crime X já está regulado pela lei posterior, tendo uma pena de 2 a 8
anos e 10 dias multa. O juiz pode trabalhar com a pena de 1 a 4 anos e a multa de 10 dias-multa,
combinando o que as duas leis têm de melhor para o réu?

Resposta:

1ª Corrente: Não é possível, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador, criando
uma terceira lei. (Nelson Hungria).

2ª Corrente: Se o juiz pode aplicar o “todo” de uma lei ou de outra para favorecer o agente, ele
pode escolher “parte” de uma e de outra para o mesmo fim. (Basileu Garcia, seguido pela maioria dos
doutrinadores).

O STF ainda não consolidou essa questão. A tendência do STF é a primeira corrente, mas
temos nos dois Tribunais Superiores divergência jurisprudencial. Exemplo: STF (a favor da
combinação de leis: RE 596152; contra a combinação de leis: HC103833); STJ (a favor da
combinação de leis: HC111306; contra a combinação de leis: HC179915).

IMPORTANTE: Como proceder em caso de dúvida sobre qual a lei mais benéfica? Para
Nelson Hungria, defesa deve ser consultada!!!!

4) Lei excepcional ou temporária (análise do artigo 3º do CP):

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º, CP - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência (ultra
– atividade).

Para se entender esse artigo, é necessário saber o que é lei temporária e o que é lei excepcional.

Conceito de Lei Temporária (ou Temporária em sentido estrito): É aquela que tem prefixado no
seu texto o tempo de sua vigência (prazo determinado).
 Ex. Lei A com vigência do dia 1º de janeiro de 2012 até o dia 1º de junho de 2012.

Conceito de Lei excepcional (ou temporária em sentido amplo): É a que atende a transitórias
necessidades estatais, tais como guerra, epidemias, calamidades, etc. Perdura por todo o tempo
excepcional (edita em função de algum evento transitório, sendo que perdura enquanto persistir o
estado de emergência).

Ex. Lei A que vai do dia 1º de janeiro de 2012 até o fim da epidemia.

Segundo o art.3º, do CP, os fatos praticados durante a vigência da lei temporária e da lei
excepcional continuam sendo punidos mesmo após a perda da sua vigência. Então, estas são leis
ultrativas, pois são leis de curtíssima duração. Se elas não fossem ultrativas, os fatos praticados
durante sua vigência estariam fadados à impunidade.

Em outras palavras, as leis temporárias e excepcionais são ultrativas, pois se assim não fossem,
haveria uma ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos na iminência do seu vencimento.
(ninguém iria obedecer esse tipo de lei).

CARACTERÍSTICAS:

- Autorrevogabilidade: são leis autorrevogáveis (leis intermitentes), ou seja, consideram-se

revogadas assim que encerrado o prazo fixado (lei temporária) ou cessada a situação de anormalidade
(lei excepcional).

- Ultra-atividade: são leis ultrativas, ou seja, os fatos praticados durante sua vigência continuam
sendo punidos ainda que revogadas as leis temporária ou excepcional.

ATENÇÃO! Trata-se de hipótese excepcional de ultra-atividade maléfica! Ex.: Lei 12.663/12 (Lei da
Copa): traz um rol de crimes que a FIFA exigiu tipificação durante a Copa do Mundo no Brasil (Arts. 30
ao 36). “Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de
2014.” Em 01/01/2015, os tipos penais desta lei estarão revogados - mas os fatos praticados durante a
sua vigência serão regidos por ela.

Obs1: A doutrina observa que, por serem de curta duração, se não fossem ultrativas, não
teriam força intimidativa;

Obs2: Estas leis (temporária/excepcional) não se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis,
salvo se lei posterior for expressa nesse sentido.

ART. 3º C.P. - LEI TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL: CONSTITUCIONALIDADE

 Pergunta de Concurso: O artigo 3º, do CP foi recepcionado pela CF/88? (Obs: Lembrando-se
que o art.3º, do CP prevê hipótese excepcional de ultratividade maléfica).

R: Sobre esse tema, existem duas correntes:

1ª Corrente: O art. 3º é de duvidosa constitucionalidade, posto que exceção à

irretroatividade legal que consagra a C.F., não admite exceções, possui caráter absoluto. A
extra-atividade deve ser sempre em benefício do réu. Zaffaroni, percebendo que a CF não
traz qualquer exceção à proibição da ultratividade maléfica, ensina que o artigo 3º não foi
recepcionado. Essa também é a opinião de Rogério Greco, Paulo Queiroz.
 2ª Corrente: O art. 3º não viola o princípio da irretroatividade da lei prejudicial. Não
existe sucessão de leis penais. Não existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo
lei anterior. Não existe lei para retroagir. Predomina o entendimento de que a
ultratividade das leis temporárias e excepcionais não infringe e CF, pois não há duas
leis em conflito no tempo. As leis temporárias e excepcionais versam sobre matérias
específicas.
- Prevalece.
- Está explicada no item 9 da Exposição de Motivos do Código Penal.

Obs: Frederico Marques leciona que a lei temporária não é ultrativa; e sim que ela continua em
vigor, embora não seja aplicável.

5) Tempo do Crime X Sucessão de Complementos de Norma Penal em Branco:

 Pergunta de Concurso: MUITO DIFÍCIL - Como fica a sucessão de complementos das

normas penais em branco no tempo?

Ex. Uma portaria que traz substâncias consideradas drogas é alterada.

EX. Suponha-se que a lei A é uma norma penal em branco, complementada pela norma “y”, que é
alterada pela norma “z”. Se a norma “z” é mais benéfica, ela é retroativa ou irretroativa?

R: Sobre o tema, existem 4 correntes:

1ª Corrente: A alteração do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir,

desde que mais benéfica para o acusado. (Para essa corrente, se a alteração é mais benéfica, retroage
sempre). Quem adota essa corrente é Paulo José da Costa Júnior. (Retroage, pois mais benéfica).

2ª Corrente: É exatamente oposta à primeira: A alteração do complemento da norma penal em

branco, mesmo que mais benéfica, não retroage. Isto porque, segundo essa corrente, se se quisesse
que a norma retroagisse, seria alterada a norma principal. Não retroage, pois se alterou o complemento,
e não a norma principal. É adotada por Frederico Marques. (Não retroage, mesmo que mais
benéfica).

3ª Corrente: Só tem importância a variação do complemento da norma penal em branco quando

provoca uma real modificação da figura típica, da conduta criminosa (quando se altera o complemento
provocando uma modificação do próprio crime). Adota essa corrente Mirabete. (Retroage, pois alterou
o próprio crime – provoca real modificação na figura criminosa abstrata).

4ª Corrente: Diz que na NPB homogênea (lei complementada por lei) a alteração mais
benéfica retroage. Mas a NPB heterogênea só vai retroagir se ela (norma complementar) não
ocorrer em estado excepcional ou de emergência, pois nestes casos, há ultratividade. Essa
corrente é adotada por Alberto Silva Franco e STF. Então, para este doutrinador, a alteração de um
complemento de uma norma penal em branco homogênea (lei complementada por lei), se benéfica,
retroage. Quando se tratar de norma penal em branco heterogênea e seu complemento não se
revestir de excepcionalidade, retroage quando mais benéfica.
 Vejamos alguns exemplos, com as respectivas soluções apontadas pela doutrina:

Casos de Sucessão de Complementos de Norma Penal em Branco

Art.237, CP Art. 33, da Lei 11.343/06 Art.2º, da Lei 1.521/51
Art.237, CP - “Contrair Art. 33, Lei 11.343/06 - Art.2º, da Lei 1.521/51 -
casa-mento com “Tráfico de drogas”. “Trans-gredir tabelas oficiais de
impedimentos”. preço”.
Norma Penal em Branco Norma Penal em branco Norma penal em branco
homogênea – complementada heterogênea (as drogas estão heterogênea (o complemento
pelo CC (os impedimentos em uma portaria). está em portarias também).
estão no CC).
Ex. de alteração benéfica Ex. Retiram da portaria Ex. Imagina-se que não se
da norma complementadora: uma substância considerada possa vender o kg da carne
Legislador retira do CC entor-pecente (ex. lança acima de R$20,00. A pessoa
um impedimento para o casa- perfume). Uma pessoa estava vende por R$25,00. Em razão da
mento. Antes da reforma da lei respon-dendo por tráfico de inflação, há uma alteração na
complementadora, a pessoa lança per-fume quando a lei tabela e a proibição da venda do
havia se casado sem saber do complemen-tadora é alterada. kg da carne vai para R$30,00.
impedimento e respondia por
crime.

Essa alteração retroage? Essa alteração retroage? Essa alteração retroage?

Respostas da Doutrina: Respostas da Doutrina: Respostas da Doutrina:

1ª C – Sim. A alteração do 1ª C – Sim. A alteração 1ª C – Sim. A alteração do

complemento é benéfica, e, do complemento é benéfica, e, complemento é benéfica, e,
portanto, retroage. portanto, retroage. portanto, retroage.

2ª C – A alteração, 2ª C - A alteração, 2ª C - A alteração, mesmo

mesmo que benéfica, não mesmo que benéfica, não que benéfica, não retroage.
retroage. retroage.
3ª C – CUIDADO! Nesse
3ª C – Se a pessoa se 3ª C – Se o lança caso, quando a tabela mudou, em
casou com um impedimento e perfume não é mais nenhum momento se quis
esse impedimento deixou de considerado droga (o modificar a figura abstrata do
existir, houve real modificação legislador não quer mais que o
da figura abstrata. Então, a lança perfume se torne crime),
norma complementadora houve real modificação da
retroage. figura abstrata. Então, a norma
complementadora retroage.
4ª C – Tratando-se de
alteração benéfica de norma 4ª C – Como a lei de
penal em branco homogênea, drogas é NPB heterogênea,
retroage. ela retroage. Só não iria
retroagir se a portaria (norma
comple-mentadora) ocorresse
em estado excepcional ou de
emergência.
crime. A atualização da tabela
não foi para deixar de ser crime
aquela venda fora da tabela (foi
só por causa da inflação). Então,
não havendo modificação da
figura abstrata não retroage.
4ª C – Revestindo-se o
tabe-lamento de preço de
excepcio-nalidade, a norma
complemen-tadora não retroage,
pois há ultratividade da primeira
norma complementadora.

Quando a Lei B revoga a Lei A, é retroativa (mais benéfica);

Quando a Lei B é revogada pela Lei C, é ultrativa.

6) Retroatividade de jurisprudência mais benéfica

OUTUBRO 2001
ANTES DEPOIS

SÚMULA 174 DO STJ: NO CANCELOU A SÚMULA 174 DO

CRIME DE ROUBO, A INTIMIDAÇÃO STJ (ARMA DE BRINQUEDO NÃO
FEITA COM ARMA DE FOGO MAJORA A PENA DO ROUBO – MAS
AUTORIZA O AUMENTO DE PENA. SERVE PARA CONFIGURAR O ROUBO).

RETROAGE?
 Obs1: A CF/88 menciona, apenas, a retroatividade da lei, bem como código penal somente
disciplina a retroatividade da lei penal.

Obs2: Posicionamento de Defensoria Pública, para Paulo Queiroz deve ser proibida a
retroatividade maléfica da jurisprudência e aplicada a retroatividade benéfica.
No mais, essa questão tem muito interesse em país que adota o sistema de precedentes judiciais.
No Brasil, a doutrina vem admitindo a retroatividade de jurisprudência mais benéfica em casos
de súmula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO

Introdução:
O mesmo fato pode percorrer territórios de países distintos. O que buscamos saber aqui é quais
as fronteiras da lei penal brasileira.
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados
igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa a descobrir qual é o âmbito territorial de
aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em
matéria penal.
Busca-se saber as fronteiras de atuação da lei penal brasileira. Quando um fato punível atinge
dois ou mais interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, incidem alguns princípios para
resolver o possível conflito (são seis princípios).

2) Princípios aplicáveis na solução do aparente conflito (Direito Penal no espaço):

2.1) Princípio da Territorialidade: Por esse princípio, aplica-se a lei penal do local do crime,
não importando a nacionalidade do agente ou da vítima.

2.2) Princípio da Nacionalidade Ativa ou da Personalidade Ativa: Por ele, aplica-se a lei
penal da nacionalidade do agente, não importando o local do crime, a nacionalidade da vítima ou do
bem jurídico.

2.3) Princípio da Nacionalidade Passiva: Sobre esse princípio, há divergência.

a) Uma primeira corrente entende que esse princípio estabelece que se aplica a lei penal da
nacionalidade do agente apenas quando atingir um bem jurídico do seu próprio estado ou de um
concidadão, não importando o local do crime. Nesse sentido, Damásio de Jesus, Capez.
b) A segunda corrente entende que se aplica a lei da nacionalidade da vítima, não importando
a nacionalidade do agente ou do local do crime. No sentido da segunda corrente, entendem LFG,
Flávio Monteiro de Barros e Cezar Roberto Bitencourt.
Essa discussão é apenas teórica. Não há jurisprudência sobre o assunto.

2.4) Princípio da Defesa (ou Real): Por esse princípio, aplica-se a lei da nacionalidade do bem
jurídico lesado, não importando a nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.

2.5) Princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita: O agente fica sujeito à lei penal do
país onde for encontrado, não importando a nacionalidade dos envolvidos, do bem jurídico ou o local
do crime.
DICA: Esse princípio acaba norteando os crimes que países se obrigam a reprimir em Tratados
Internacionais de Cooperação de (repressão de determinados delitos de alcance transnacional).

2.6) Princípio da Representação (do Pavilhão, da Bandeira, da Substituição ou da

Subsidiariedade): A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcações
privadas quando no estrangeiro e aí não sejam julgados, não importando a nacionalidade do agente, do
bem jurídico (inércia do país estrangeiro).

Princípio da Territorialidade: REGRA NO BRASIL;

Aplicação
dos
Princípios no
Direito Penal
no espaço
 Princípio da Nacionalidade Ativa ou da Personalidade Ativa;
Princípio da Nacionalidade Passiva;
Princípio da Defesa (ou Real);
Princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita;
Princípio da Representação;

O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra, e os demais princípios aplicados nas
hipóteses de extraterritorialidade da lei penal nacional.

3) Princípio da Territorialidade (art.5º, CP):

Territorialidade
Art. 5º, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.

 Pergunta de concurso: O art. 5º, do CP adotou territorialidade absoluta ou relativa/

temperada?
R: Se o artigo 5º fosse composto apenas do que está em verde, ele seria uma territorialidade
absoluta. Mas existem exceções, admitindo aplicação de leis internacionais em alguns casos em
que o crime é cometido no território nacional. Então, o art.5º do CP adotou territorialidade
temperada, pois “convenções, tratados e regras internacionais podem impedir a aplicação da lei
brasileira ao crime cometido em território nacional” (isso se chama intraterritorialidade - o que está
entre aspas).

Vejamos uma comparação entre as regras:

Territorialidade Extraterritorialida Intraterritorialidad

de e
Local do Brasil Estrangeiro Brasil
Crime
Lei aplicada Brasileira Brasileira Estrangeira

** Crime
Crime
Lei
Lei

Lei
* Crime
Obs*
Exemplos: Imunidade diplomática
Tribunal Penal
Internacional**

*Obs: Na intraterritorialidade é o juiz brasileiro quem aplica lei estrangeira? Não.

Diversamente do que ocorre no direito civil, em nenhuma hipótese o juiz criminal pode aplicar a
legislação penal estrangeira. Então, quem aplica a lei é o próprio país da lei a ser aplicada.

** Pergunta de concurso: O TPI viola o monopólio do direito de punir do Estado? Para
responder essa questão, devemos lembrar do art.1º do Estatuto de Roma.
Art.1º, Estatuto de Roma - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional
("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas
responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente
Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do
Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.
O art.1º do Estatuto de Roma consagrou o princípio da complementariedade, isto é, o TPI não
pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade
de investigar e processar os crimes cometidos no seu território, salvo nos casos em que os Estados
se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos.

 CONCLUSÃO: A lei brasileira, em regra, deve respeitar as fronteiras do território

nacional.

 Pergunta de concurso: O que se entende por território nacional?

R: Território nacional é o espaço físico (geográfico) e o espaço jurídico (espaço por ficção ou
equiparação ou extensão), sendo este previsto no art.5º, §§1º e 2º, do CP.

Art.5º, §1º CP - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou
em alto-mar.

Art.5º, §2º CP - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional
ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (Princípio da
Reciprocidade).

ATENÇÃO! Se o Brasil está dizendo para o mundo que sua aeronave ou embarcação é pública,
e, que, portanto são consideradas como extensão do território nacional onde quer que se encontrem, é
claro que ele tem que respeitar as embarcações e aeronaves de outro Estado em nosso país. Esse é o
Princípio da Reciprocidade.

Diante do exposto, podemos chegar às seguintes CONCLUSÕES acerca do conceito de território

e a aplicação da lei penal:

1ª Conclusão: Quando os navios ou aeronaves forem públicos ou estiverem a serviço do

governo brasileiro, são considerados partes do nosso território. Então aplica a lei brasileira, onde
quer que se encontrem.

2ª Conclusão: Se os navios ou aeronaves forem privados, quando em alto-mar ou espaço

aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostenta. Em alto-mar ou no espaço aéreo
correspondente nenhum país exerce soberania.
Ex. avião da TAM. Só é extensão do governo brasileiro se estiver em alto-mar. Se estiver em
espaço aéreo de outro país, não é território brasileiro.

Obs: O conceito de liberdade em alto-mar está no art.87, da Convenção das Nações Unidas
sobre o direito do mar (1982).

Artigo 87.º, CONUMAR - Liberdade do alto mar:

 1 - O alto mar está aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto
mar é exercida nas condições estabelecidas na presente Convenção e nas demais normas de direito
internacional. Compreende, inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral:

a) Liberdade de navegação;
b) Liberdade de sobrevoo;
c) Liberdade de colocar cabos e ductos submarinos nos termos da parte VI;
d) Liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalações permitidas pelo direito internacional,
nos termos da parte VI;
e) Liberdade de pesca nos termos das condições enunciadas na secção 2;
f) Liberdade de investigação científica, nos termos das partes VI e XIII.
2 - Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os
interesses de outros Estados no seu exercício da liberdade do alto mar, bem como os direitos relativos
às actividades na área previstos na presente Convenção.

3ª Conclusão: Quanto navios e aeronaves aos estrangeiros em território brasileiro, desde que
públicos, não serão considerados partes do nosso território (princípio da reciprocidade). No mais,
quando estrangeiros, em território brasileiro, desde que privados, são considerados parte de
nosso território.

 Pergunta de concurso: Embaixada é extensão do território que representa?

R: O CP não abre as embaixadas, bem como CF/88. O STF já decidiu essa questão. O art.5º, CP
não fala em embaixada. Quanto à territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergências
entre alguns doutrinadores, prevalece que não fazem parte do território do país que
representam, apesar de invioláveis.
Ex. Um crime ocorrido na embaixada brasileira em Portugal, em regra, é cometido em Portugal.
Mas a embaixada é inviolável. Para Portugal entrar e investigar este crime, ele tem que vencer
obstáculos impostos pelos Tratados de Direito Internacional.
Ex. crime cometido em embaixada Chilena no Brasil; considera-se ocorrido em território brasileiro.
Mas, para ser investigado pelo Brasil, tem que se vencer obstáculos impostos por tratados
internacionais.

 Alguns exercícios e problemas sobre o assunto:

1º Problema: Ex. Há uma embarcação privada brasileira em alto-mar e ela naufraga. Sobre os
destroços desta embarcação, um italiano mata um holandês. Qual lei se aplica?
a) Brasileira → é a lei brasileira – os destroços continuam ostentando a bandeira.
b) Italiana
c) Holandesa

2º Problema: Ex. Há duas embarcações em alto-mar: uma privada, brasileira; e uma privada,
portuguesa. Elas colidem. Dois sobreviventes constroem uma jangada, com destroços dos 2 navios. Um
norte-americano mata um argentino na jangada. Qual lei se aplica no caso?
a) Brasileira
b) Portuguesa
c) Norte-americana → O CP não explica essa situação, pois foram misturados territórios.
Então, na dúvida, deve-se aplicar a lei da nacionalidade do agente (Aplicação da Lei da
Nacionalidade Ativa para não surpreender o agente).
d) Argentina

3º Problema: Ex. Na costa brasileira, há um navio público da Colômbia atracado. No crime

ocorrido nessa embarcação, aplica-se a lei da Colômbia, pois o navio é público. Mas, imagine-se que
um marinheiro da Colômbia pratique um crime no solo brasileiro.

Se este marinheiro estiver a serviço do seu governo → aplica-se a lei da Colômbia;

 Se este marinheiro NÃO estiver a serviço do seu governo → aplica-se a lei brasileira.

4º Problema: Ex. Navio privado holandês pratica abortos fora do mar territorial brasileiro. Uma
brasileira sai do território, vai ao navio, pratica o aborto e volta. A brasileira não pode ser
responsabilizada, pois em alto-mar prevalece a lei da bandeira (no caso, a holandesa).

Territorialidade

Art. 5º, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.

Então, nos termos do art.5º, CP aplica-se a lei brasileira quando um crime é praticado no território
nacional. Mas quando um crime é praticado no território nacional? É necessário verificar quando, em
concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no território brasileiro. Existem 03 teorias na
discussão do assunto.
1ª) Teoria da Atividade – Considera-se o lugar do crime aquele em que houve a conduta.

2ª) Teoria do Resultado/Evento – Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu o

resultado.

3ª) Teoria da Ubiquidade ou Mista – Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu a
conduta, bem como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado.

O CP adotou a Teoria da Ubiquidade ou Mista, conforme art.6º, do CP:

Lugar do crime

Art. 6º, CP - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo
ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

LEMBRETE (LUTA):

TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE

LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE

Então:
 Se a conduta ocorrer no Brasil e o resultado fora → crime praticado no Brasil
 Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado no Brasil→ crime praticado no Brasil
 Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado deveria ocorrer no Brasil (o destino era o
Brasil) → crime praticado no Brasil

Mas, ATENÇÃO!!! Se em território brasileiro ocorre unicamente o PLANEJAMENTO ou

PREPARAÇAO do crime, não se aplica a lei brasileira (salvo quando a lei brasileira pune alguns atos
preparatórios, isto é, quando a preparação por si só, caracterizar crime, por exemplo, associação para o
tráfico).

Obs1: Sobre o direito de passagem e a Lei 8.617/93 (Dispõe sobre o mar territorial, a zona
contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências):
Suponha-se que um navio privado de Portugal saia deste país com destino ao Uruguai. Porém, quando
este navio está de passagem no mar territorial brasileiro, ocorre um homicídio. Aplica-se a lei brasileira
nesse caso?

Art.5º, §2º CP - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional
ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
 De acordo com o art.5º, §2º, do CP, aplica-se a lei brasileira, pois este navio está no mar territorial
brasileiro. PORÉM, ESSA REDAÇÃO É DE 1984. A LEI 8.617/93 MUDOU ESSE ENTENDIMENTO,
criando o direito de passagem, prevendo hipóteses que excepcionam o artigo 5º, §2º, CP. Segundo o
art.3º desta lei:

Art. 3º, Lei 8.617/93 - É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de
passagem inocente no mar territorial brasileiro.
§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa
ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.
§ 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em
que tais procedimentos constituam incidentes comuns de navegação ou sejam impostos por motivos de
força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em
perigo ou em dificuldade grave.
§ 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos regulamentos
estabelecidos pelo Governo brasileiro.

Esse é o princípio da passagem inocente. Então, se o navio estiver de passagem no mar

territorial brasileiro, não se aplica o CP, mas lei especial. Assim, o princípio da passagem inocente
(art.3º da Lei 8.617/93) diz que quando um navio atravessa o território nacional apenas como passagem
necessária para chegar ao seu destino, não se aplica o art.5º, §2º, do CP (não se aplica a lei brasileira).

DIREITO DE PASSAGEM INOCENTE

# Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcação privada estrangeira de passagem
pelo mar territorial brasileiro?

Ex.: Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando está passando pelo mar territorial
brasileiro, um holandês mata um chinês.

Resposta:

 Pela leitura do Art. 5º, § 2º, C.P aplica-se a lei brasileira.

 Lei posterior (Lei 8.617/93), nesses casos, prevê a passagem inocente;
 Para que seja reconhecida a passagem inocente (não se aplica a lei brasileira), o navio privado deve
utilizar o mar territorial brasileiro, somente como caminho necessário para seu destino (outro país), sem
pretensão de atracar no nosso território.

# O direito de passagem inocente é só para embarcação ou também abrange aeronaves? Apesar de não
haver previsão expressa, a doutrina entende abranger as aeronaves, pois não há motivo justo para restringir.

Quadro esquemático
CRIME À DISTÂNCIA (espaço
máximo)
O delito percorre territórios de
DOIS países soberanos. Ex: Brasil e
Argentina.
Gera conflito internacional de
jurisdição.
Esse conflito é resolvido no Brasil
pelo art.6º, do CP (teoria da
ubiquidade – se a execução ou
resultado foi no Brasil, aplica a lei
brasileira).
CRIME EM TRÂNSITO CRIME
PLURILOCAL
O crime percorre O delito percorre
territórios de MAIS DE DOIS territórios do mesmo país
países soberanos. Ex: Brasil, (UM SÓ país).
Argentina e Uruguai. Ex: SP, BH e RJ
Gera conflito internacional Gera um conflito
de jurisdição. interno de competência.
Esse conflito é resolvido Esse conflito é
no Brasil pelo art.6º, do CP resolvido no Brasil pelo
(teoria da ubiquidade – se a art.70, do CPP
execução ou resultado foi no (competência do juiz do
Brasil, aplica a lei brasileira). local da consumação ou
no caso de tentativa no
último ato de execução).
 4) Princípio da Extraterritorialidade (art.7º, CP):

Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

(SÃO HIPÓTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA – a nossa lei alcança

esse fato, pouco importando se a pessoa foi condenada ou absolvida no estrangeiro)

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Princípio da Defesa – preocupação

com o bem jurídico)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público; (Princípio da Defesa – preocupação com o bem jurídico)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Princípio da Defesa –
preocupação com o bem jurídico)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Aqui, duas
correntes divergem. A primeira corrente entende que é o princípio da justiça universal – Nucci, sendo a
que prevalece - e a segunda corrente entendendo que é o princípio da defesa – defendida por Capez e
não mais prevalece).

II - os crimes:
 (SÃO HIPÓTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA – para a nossa lei alcançar
esse fato, a lei exige algumas condições).

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princípio da Justiça Universal)
b) praticados por brasileiro; (Princípio da Nacionalidade Ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Princípio da Representação)

§1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.

§2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional (não precisa permanecer no território brasileiro);
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Aqui, duas correntes divergem. A
primeira corrente entende que é o princípio da Nacionalidade passiva. A segunda entendendo que é o
princípio da defesa).
(SÃO HIPÓTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA – para a nossa lei
alcançar esse fato, a lei exige outras condições além das condições previstas no §2º).

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Ex. Situação que mais cai em concurso – Crimes praticados por brasileiro no estrangeiro. Trata-se
de contrapartida necessária à vedação de extradição do cidadão brasileiro. Caso não existisse essa
hipótese de extraterritorialidade, o cidadão que cometesse delito no estrangeiro e regressasse ao
território nacional, teria sacramentada a sua impunidade. (Por isso existe essa punição e isso cai muito
em concurso).

4.1) Extraterritorialidade Condicionada:

Exemplo prático nº 01: Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidadão português. O agente
foge e retorna ao território brasileiro antes do fim das investigações. A lei brasileira alcança este fato?
(esse é o caso do art.7º, II, “b”, c/c §2º, letra “a”, CP).

→ Perguntas de Concurso:

(Pergunta 1) É caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira? R: Sim. Art.7º, II, “d”, do CP.
(Pergunta 2) Qual espécie de extraterritorialidade? R: Extraterritorialidade condicionada, pois têm
que estar presentes as condições do art.7º, §2º, CP. Não basta uma condição! Todas as condições
devem estar presentes.
 Quais são as condições cumulativas? Vejamos o parágrafo 2º:

art.7º, §2º, CP - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;

Obs1) Atenção! Entrar não significa permanecer. Então, mesmo que a pessoa entra e saia
imediatamente do território nacional, estará preenchida essa condição.
Obs2) Prevalece que território nacional abrange o território jurídico (art.5º, §1º, CP).

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

Obs3) O fato também deve ser crime no estrangeiro, senão a lei brasileira não alcançará esse
fato. No caso, homicídio também é punido no estrangeiro.

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

Obs4) Os crimes que o Brasil autoriza extradição de estrangeiro são os mesmos crimes que o
Brasil vai alcançar quando praticados por brasileiros fora do Brasil.

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

Obs5) Cuidado! A extraterritorialidade aqui é condicionada! Logo, se o agente foi absolvido ou

tiver cumprido pena no estrangeiro, não se alcança o fato novamente.

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Obs6) Se já estiver extinta a punibilidade, não se alcança o fato.

(Pergunta 3) De quem é a competência para o processo e julgamento – Justiça Estadual ou

Federal?
R: Em regra, justiça Estadual. Só será Justiça Federal quando presentes as hipóteses do
art.109, IV, da CF.

(Pergunta 4) De quem é a competência territorial para o processo e julgamento?

R: É a capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou no
Brasil, é a capital da República (Justiça do DF). A resposta está no art.88, do CPP, que diz:

Art. 88, CPP - No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o
juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no
Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

Exemplo prático nº 02: Brasileiro atropelou um uruguaio no Uruguai, matando-o, e voltou para o
Brasil. O problema é que o Uruguai mandou os autos de investigação para a cidade do rapaz, e não
para a capital do estado em que ele reside. Esse foi o erro. Deve-se enviar os autos para a capital do
estado, e não para a cidade em que a pessoa reside.

4.2) Extraterritorialidade Incondicionada:

ATENÇÃO!!! Quando se fala em extraterritorialidade incondicionada, pouco importa se o agente

foi ou não condenado no estrangeiro. Vide art.7º, §1º, CP:

Art.7º, §1º, CP - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
 Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Isso significa que a pessoa pode sofrer um processo no Brasil e no estrangeiro pelo
mesmo fato, podendo ser condenado nos dois países pelo mesmo fato.
Isso significa, também, que ele pode cumprir pena no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo
fato.
Mas, pergunta-se: isso não é uma hipótese de bis in idem? Para responder essa questão, deve-se
observar o artigo 8º, do CP.

Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 8º, CP - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

Francisco de Assis Toledo diz que esse artigo impede o bis in idem. Mas, na realidade esse artigo
apenas atenua o bis in idem. É uma hipótese excepcional em que se admite o bis in idem. Então,
apesar de Assis Toledo ensinar que o art.8º, do CP impede a dupla punição (bis in idem), prevalece que
apenas atenua (compensação de penas). Trata-se de hipótese excepcional, em que o bis in idem serve
para reforçar a soberania do nosso país.
Logo, conclui-se que a vedação do bis in idem admite exceções. Isso é dito no próprio Estatuto de
Roma.

EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES)

1) Introdução:

O artigo 5º, caput e inciso I, CF dão espaço para essas discussões?

Art. 5º, CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

 Pergunta de Concurso: Confronte a imunidade diplomática/parlamentar com o artigo 5º, caput,

e inciso I, da CF (imunidade x “todos são iguais perante a lei”):

R: Nesse ponto, deve-se analisar que a isonomia garantida constitucionalmente é substancial,

permitindo tratar os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. Além disso, a
imunidade leva em conta dados objetivos e não subjetivos do agente. A imunidade é uma prerrogativa
funcional, e não um privilégio da pessoa. Então, a lei penal se aplica a todos, nacionais ou
estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais. Há, no entanto, pessoas que, em virtude de
suas funções, ou em razão de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Logo, longe de ser uma
garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função
desempenhada pelo seu titular.

Privilégio Prerrogativa
 É uma exceção da lei comum deduzida da situação de É o conjunto de precauções que
superioridade das pessoas que a desfrutam. O privilégio rodeiam a função. Servem para o
trabalha com a ideia de que há pessoas superiores a outras. exercício da função.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem uma essência pessoal. É um anexo à qualidade do
órgão.
É poder frente à lei. É conduto para que a lei se
cumpra.
É próprio da aristocracia das ordens sociais (nobreza, É próprio das aristocracias das
clero). instituições governamentais.

Por isso, não se pode falar em “foro privilegiado”. Deve-se falar em “foro por prerrogativa de
função”.

2) Imunidades Diplomáticas:

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:

a) Chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva;
b) Embaixador e sua família;
c) Funcionários do corpo diplomático e suas respectivas famílias;
d) Funcionários das organizações internacionais, quando em serviço (ex. funcionários da
ONU).

A imunidade diplomática garante o que? O Diplomata deve obediência à nossa lei?

Por força da característica da generalidade da lei penal, os agentes diplomáticos devem

obediência ao preceito primário do país em que se encontram. Escapam, no entanto, da sua
competência jurídica (punição – preceito secundário), permanecendo sob a eficácia da lei penal do
Estado a que pertencem (intraterritorialidade).
Primeiramente, é importante observar que a lei penal é formada pelo preceito primário (que possui
o conteúdo criminoso) e pelo preceito secundário (que traz a consequência jurídica – a sanção penal).
O diplomata deve sim obedecer ao preceito primário. O que a imunidade lhe garante é
exatamente escapar das consequências jurídicas, ficando sujeito às consequências do seu país de
origem. Então, o diplomata que mata alguém comete crime sim. O que fica diferente é a consequência
jurídica.
Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se
encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam à sua consequência jurídica (punição),
permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem.
E se no país de origem da diplomata não houver punição? Haverá, então, um conflito de direito
internacional, que, ao ser resolvido pelas imunidades, pode levar ao fato de o diplomata não ser punido.
 CUIDADO! A presente imunidade não impede a investigação policial.

 Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurídica da imunidade diplomática?

R: Existem duas correntes discutindo esse assunto. Para uma primeira corrente, esta seria uma
causa pessoal de isenção de pena. Mas, para uma segunda corrente, esta seria uma causa
impeditiva de punibilidade. Prevalece a primeira corrente.

Obs: O diplomata pode renunciar à sua imunidade? Não, pois se o agente pudesse abrir mão da
imunidade, ele estaria agindo como se ela fosse um privilégio, e não uma prerrogativa. A imunidade
diplomática não pode ser renunciada pelo diplomata, pois é uma prerrogativa do cargo.

Mas, atenção! O país de origem pode renunciar a imunidade do seu diplomata (ex. caso nos
EUA em que um diplomata da Georgia dirigindo embriagado atropelou a brasileira. O país renunciou a
imunidade do diplomata e ele respondeu de acordo com uma lei americana).

 Pergunta de Concurso: Os agentes consulares desfrutam de imunidade?

R: O agente consular possui imunidade somente nos delitos praticados em razão da função,
não abrangendo os crimes praticados fora da função.

Embaixador Agente Consular

Possui imunidade: Possui imunidade:
a) Nos crimes comuns; SOMENTE NOS DELITOS PRATICADOS EM
b) Nos crimes praticados em razão RAZÃO DA FUNÇÃO.
da função.

Atenção! A embaixada é extensão do território que representa? Quanto à territorialidade das

embaixadas, mesmo havendo divergências entre alguns doutrinadores, decidiu o STF que as mesmas
NÃO FAZEM parte do território do país que representam, tendo em vista que as sedes
diplomáticas, de acordo com a Convenção de Viena, possuem apenas inviolabilidade. Então, a
embaixada não é extensão do território, mas é inviolável (inviolabilidade = para se cumprir a lei do país
no interior da embaixada, deve primeiro se passar pelas regras de direito internacional, não se podendo
cumprir a lei do país nem mesmo se houver mandado judicial, ou flagrante delito).

IMPORTANTE: A IMUNIDADE É IRRENUNCIÁVEL!

É vedado ao seu destinatário abdicar da prerrogativa (pois esta é do cargo e não da

pessoa). Poderá haver renúncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata sujeito à lei
do país em que ocorreu o crime – Art. 32, Dec. 56.435/65:
1. O Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das
pessoas que gozam de imunidade nos termos do artigo 37.
2. A renuncia será sempre expressa.
3. Se um agente diplomático ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdição nos termos do artigo 37
inicia uma ação judicial, não lhe será permitido invocar a imunidade de jurisdição no tocante a uma reconvenção
ligada à ação principal.
4. A renuncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações civis ou administrativas não implica renúncia a
imunidade quanto as medidas de execução da sentença para as quais nova renúncia é necessária.

3) Imunidades Parlamentares:

3.1) Imunidade Parlamentar absoluta ou material ou real ou substancial ou inviolabilidade

ou indenidade (art.53, caput, CF):

Art. 53, caput, CF - Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela ECnº 35, de 2001)
 De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer tipo de
responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política). (Atenção porque essa não é a letra da
lei).

 Pergunta de Concurso: Qual é a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta?

R: Existem várias correntes:
1ª Corrente – É causa excludente de crime (Pontes de Miranda).
2ª Corrente – É causa que se opõe à formação do crime (Basileu Garcia).
3ª Corrente – É causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno).
4ª Corrente – É causa de irresponsabilidade (Magalhães Noronha).
5ª Corrente – É incapacidade pessoal penal por razões políticas (Frederico Marques).
6ª Corrente – É causa de atipicidade (Luis Flávio Gomes e STF).

No concurso, perguntou-se qual, dentre as opções, não correspondia a nenhuma corrente com
apoio na doutrina ou jurisprudência.

Obs: Sabendo que a punição do partícipe pressupõe fato principal (fato praticado pelo autor)
típico e ilícito, adotada a sexta corrente (atipicidade), o partícipe também não poderá ser punido.
Ex. Senador e seu assessor praticaram uma calúnia em relação a outro senador. Ocorre que o
senador não pode ser punido, pois, segundo a sexta corrente, o fato é atípico. Por conseguinte, no
exemplo, o assessor também não poderá ser punido pela calúnia, pois o fato praticado pelo autor não
era típico e ilícito (era atípico).

Atenção: Súmula 245, STF - A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu

sem essa prerrogativa. ATENÇÃO!! ESSA SÚMULA SÓ SE APLICA NO CASO DE
PARLAMENTAR RELATIVA (não se aplica para a imunidade parlamentar absoluta).

 Pergunta de Concurso: Quais os limites da imunidade material (imunidade parlamentar

absoluta)?
R: Para que a imunidade incida, deve haver nexo causal com o exercício da função parlamentar.
Obs1) Nas dependências do parlamento, o nexo causal é presumido.
Obs2) Fora das dependências do parlamento, o nexo deve ser comprovado.

Logo, os deputados e senadores não são imunes somente nas dependências do parlamento. São
imunes dentro e fora do parlamento. Ocorre que, dentro do parlamento, o nexo causal entre a prática do
delito e o exercício da função é presumido (facilitando a incidência da imunidade) e fora do parlamento,
esse nexo deve ser comprovado.

Obs: Voto do Ministro Marco Aurélio de Melo explicando o nexo causal – Segundo esse Ministro,
aplicar essa imunidade a fatos estranhos à função é criar uma blindagem totalmente absurda
confundindo prerrogativa com privilégio. Segundo Marco Aurélio, o instituto da imunidade parlamentar
absoluta não permite ações estranhas ao mandato, sem que haja consequências. A não se entender
assim, estarão os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um
escuso polivalente (STF, INQ 2.813).

EMENTA INQ 2.813: PROCESSO-CRIME – PARLAMENTAR – HONRA DE TERCEIRO –

IMUNIDADE – ALCANCE. A imunidade prevista no artigo 53 da Constituição Federal pressupõe elo entre o
mandato parlamentar e o que veiculado.

3.2) Imunidade Parlamentar relativa ou formal (art.53, §§ 1º e seguintes, da CF):

3.2.1) Imunidade relativa ao foro de julgamento (art.53, §1º, da CF):

 Art.53, §1º, CF - Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação pela EC nº 35, de 2001)

O foro natural para julgar Deputados e Senadores é o STF. Mas, cuidado! O foro especial é
somente para ações penais. Não abrange ações extrapenais, nem mesmo as de improbidade
administrativa.
O termo inicial do foro especial é a expedição do diploma, que ocorre antes da posse.

 Pergunta de Concurso: Esse foro permanece depois de terminado o mandato?

R: Terminado o mandato, o processo volta para o primeiro grau. Se assim não fosse, o foro
especial estaria sendo um privilégio da pessoa, e não uma prerrogativa do cargo. Por isso, o STF
cancelou a súmula 394, que dizia: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a
competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados
após a cessação daquele exercício”.

Houve um caso em que um deputado estava sendo processado no STF e quando seu processo
foi para pauta de julgamento, ele renunciou ao mandato, para que o processo fosse para o primeiro
grau e ocorresse prescrição do fato. Nesse caso, o STF não devolveu o processo para o primeiro grau e
julgou o caso, pois entendeu que o parlamentar estaria utilizando da sua prerrogativa de foro para burlar
a lei e o judiciário.
Então, o STF, no julgamento da ação penal 396 decidiu que a renúncia do parlamentar para evitar
decisão da Corte de processo colocado em pauta, constitui manobra, inaceitável fraude processual,
permanecendo o STF competente para a análise do mérito.

EMENTA AP 396: QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA

AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA
CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. CRIMES DE
PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, DE INVESTIGAÇÃO
PROMOVIDA POR ÓRGÃO DO MP DE 1º GRAU, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR
NATURAL, DE CRIME POLÍTICO, DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, DE CONEXÃO E DE CONTINÊNCIA:
VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO
DOS CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Renúncia
de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de
competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser
aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à
definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de
2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente
incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência
deste Supremo Tribunal. 3. (...) 9. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da
competência deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11.
Ação penal julgada procedente.

Obs: O Ministro Marco Aurélio discordou da maioria, entendendo a renúncia dentro do direito de
ampla defesa do réu.

3.2.2) Imunidade relativa à prisão (art.53, §2º, da CF):

Art.53, §2º, CF - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não

poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos
dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão. (Redação dada pela EC nº 35, de 2001)

O termo inicial dessa imunidade é desde a expedição do diploma.

A garantia por ela prevista é a de que o parlamentar só pode ser preso em flagrante delito de
crime inafiançável.
 Então: Nas seguintes modalidades de prisões, somente é possível a prisão para o parlamentar no
caso de crime inafiançável (em verde no esquema). Em todos os demais casos, não é cabível a prisão,
pois incide a imunidade!

Prisão Pena
Prisão Provisória Prisão em flagrante Por crime
inafiançável
Por crime afiançável
(Obs: Com a lei 12.403/11 questiona-se se a prisão em
flagrante é espécie de prisão provisória).

Prisão Temporária
Prisão Preventiva

Obs1: Admite-se prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.

Obs2: A jurisprudência estende a imunidade também para o caso de prisão civil (parlamentar não
sofre prisão civil se devedor de alimentos).
Obs3: No caso de flagrante em crime inafiançável, a casa legislativa faz um juízo político da
clausura. O juízo não é jurídico, mas político (conveniência e oportunidade de se manter o parlamentar
preso).

 Pergunta de Concurso: Parlamentar que, fora da função, ofende terceiro, fazendo referências a
sua cor, pode ser preso em flagrante?
R: Cuidado! Nesse caso, deve-se distinguir:

Injúria qualificada pelo preconceito Racismo

Prevista no art.140, §3º, CP Lei 7.716/89
O agente atribui à vítima qualidade negativa, O agente segrega ou incentiva
fazendo referências a sua cor, raça, religião, origem, a segregação
etc.
Prescritível. Imprescritível.
Afiançável Inafiançável

Então, na pergunta do concurso, o parlamentar não podia ser preso, pois ele praticou crime de
injúria racial, e não racismo. O crime de injúria qualificada pelo preconceito é afiançável.

3.2.3) Imunidade relativa ao processo (art.53, §§3º, 4º e 5º, da CF):

Art.53, CF –
(...)
§3º - Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação,
o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento
da ação. (Redação pela EC nº 35, de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação pela EC nº 35, de 2001)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (Redação pela
EC nº 35, de 2001)

Esta imunidade só alcança os crimes praticados após a diplomação.

Diplomação
Crime antes da Diplomação Crime após a diplomação
Tem foro especial no STF Tem foro especial no STF
Além disso, o processo pode ser
suspenso
 A garantia funcional consiste no fato de a Casa Legislativa respectiva (Câmara ou Senado) poder
sustar o andamento do processo, suspendendo também a prescrição.

CUIDADO!! A imunidade não impede a instauração de Inquérito Policial e nem a realização de

investigação penal (STF). Essa investigação depende de autorização do STF, mas uma vez autorizada
a investigação pelo STF, não é possível suspendê-la.

3.2.4) Imunidade relativa à condição de testemunha (art.53, §6º, da CF):

Art.53, §6º, CF - Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre

informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que
lhes confiaram ou deles receberam informações. (Redação dada pela EC nº 35, de 2001)

Os deputados e senadores, quando arrolados, são obrigados a servir como testemunha. Eles
prestam o compromisso de dizer a verdade. Contudo, não estão obrigados a testemunhar sobre as
informações recebidas ou prestadas em razão do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram
ou deles receberam as informações.
Os Congressistas serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz,
nos termos do art.221, do CPP.

Art. 221, CPP - O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados

federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado,
os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais,
os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.

Obs1: O parlamentar indiciado (sujeito à investigação policial) não tem a prerrogativa a que se
refere o artigo 221, do CPP. Essa prerrogativa é apenas para testemunha.
Obs2: O STF, na AP 421, retirou do parlamentar a prerrogativa do art.221, do CPP, pois utilizada
para procrastinar intencionalmente o regular andamento e desfecho do processo (o parlamentar ficou
marcando e desmarcando o horário e data da inquirição. Então, o juiz designou dia e horário e
determinou a inquirição no dia e horário e local determinados pelo juiz).

EMENTA AP 421: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL ARROLADO

COMO TESTEMUNHA. NÃO INDICAÇÃO DE DIA, HORA E LOCAL PARA A OITIVA OU NÃO
COMPARECIMENTO NA DATA JÁ INDICADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O NÃO
ATENDIMENTO AO CHAMADO JUDICIAL. DECURSO DE MAIS DE TRINTA DIAS. PERDA DA
PRERROGATIVA PREVISTA NO ART. 221, CAPUT, DO CPP. Passados mais de trinta dias sem que a
autoridade que goza da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP tenha indicado dia, hora e local para a sua
inquirição ou, simplesmente, não tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados, como se dá na
hipótese, impõe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de admitir-se que a autoridade arrolada como
testemunha possa, na prática, frustrar a sua oitiva, indefinidamente e sem justa causa. Questão de ordem resolvida
no sentido de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP, em relação ao parlamentar
arrolado como testemunha que, sem justa causa, não atendeu ao chamado da justiça, por mais de trinta dias.

 Pergunta de Concurso: As imunidades permanecem no Estado de Sítio?

R: As imunidades subsistirão no Estado de Sítio, salvo art.53, §8º, da CF:

Art.53, §8º, da CF - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de

sítio (regra), só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa
respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam
incompatíveis com a execução da medida (exceção). (Incluído pela EC nº 35, de 2001)
  Pergunta de Concurso: Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo, mantém a
imunidade?
R: A imunidade é uma prerrogativa da função. Então, em regra, não se mantém a imunidade, pois
a imunidade é do cargo (e não da pessoa). Mas, CUIDADO!!! O STF entende que o parlamentar
licenciado mantém o foro por prerrogativa de foro (ele continua sendo julgado no STF). Vide HC
95.485/AL.

DECISÃO HC 95.485: (...) Em princípio, não se justificaria a competência dos “Juízes de Direito
Integrantes da 17ª Vara Criminal da Capital” de Alagoas para o decreto de prisão temporária de Deputado Estadual,
tendo em vista o disposto no §4º do art. 74 da Constituição daquele Estado, que assim dispõe: Art. 74. (...). §4º. Os
Deputados Estaduais serão submetidos a julgamento perante o Tribunal de Justiça. O dispositivo transcrito guarda
total simetria com a Constituição Federal, que, em seu art. 53, §1º, estabelece: Art. 53. (...). §1º Os Deputados e
Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Nessa mesma linha, tenho que o eventual afastamento do cargo por determinação do Tribunal de Justiça não
suspende o foro por prerrogativa de função, que, no caso, permanecerá no Tribunal de Justiça local até o término do
mandato ou até que, no caso, seja decretada a perda do cargo por decisão transitada em julgado. Embora tratando
da matéria sob o enfoque do afastamento do parlamentar para assumir outro cargo permitido pelo Constituição
Federal, porém indicando a extensão que merece a prerrogativa de foro, já decidiu o Plenário do STF: EMENTA: I.
STF: competência originária para o processo penal contra membros do Congresso Nacional firmada com a
diplomação, ocorrida no caso quando pendia de decisão do Superior Tribunal de Justiça recurso especial contra a
rejeição de denúncia pelo Tribunal local: conseqüente transferência para o STF da competência para julgar o
recurso especial, anulado - mediante habeas corpus de ofício - o acórdão do STJ que o provera, após a
investidura parlamentar do acusado. II. Imunidade parlamentar formal e foro por prerrogativa de função: o
afastamento do Deputado ou Senador do exercício do mandato, para investir-se nos cargos permitidos pela
Constituição (art. 56, I) suspende-lhes a imunidade formal (cf. Inq. 104, 26.08.81, RTJ 99/477, que cancelou a
Súmula 4), mas não o foro por prerrogativa de função (Inq. 780, 02.09.93, RTJ 153/503). (Inq-QO 1070/TO, REl.
Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11.10.2001).

Por isso, a Súmula 4 do STF foi cancelada, pois dizia que “Não perde a imunidade parlamentar o
congressista nomeado Ministro” (CANCELADA).

3.3) Imunidades dos Parlamentares dos Estados (deputados estaduais):

Art. 27, §1º, da CF: Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes
as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda
de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Os parlamentares dos Estados possuem as mesmas imunidades dos deputados federais, em

razão do princípio da simetria.

Obs: No caso de prerrogativa de foro, os deputados estaduais são julgados no TJ, ou TRF ou
TRE, dependendo se o crime é estadual, federal ou eleitoral. Os deputados federais são sempre
julgados no STF.

3.4) Imunidades dos Parlamentares dos Municípios (vereadores):

Eles só possuem imunidade material, mesmo assim limitada aos atos praticados no exercício do
mandato, dentro da circunscrição do município. Então, essa é uma imunidade material limitada.

ATENÇÃO! Em regra, os vereadores não possuem imunidade formal ou relativa.

Deputados FederaisSimetria Deputados Vereadores

e Senadores Estaduais
Possuem: Possuem: Possuem:
1 – Imunidade absoluta (na
1 - Imunidade 1 - Imunidade absoluta; circuns-crição do município em que
absoluta; exercem a vereança);
2 – Imunidade relativa: EM REGRA NÃO TÊM
2 – Imunidade a) Qto ao foro IMUNIDADE RELATIVA.
relativa: (TJ, TRF, TRE) Mas, cuidado! A constituição
a) Qto b) Qto à prisão; estadual pode prever foro por
ao foro (STF) c) Qto ao prerrogativa de função para os
vereadores (Caso dos Estados do RJ,
b) Qto à processo;
PI).
prisão; d) Qto à
c) Qto testemunha;
ao processo;
d) Qto à
testemunha;

 Pergunta de Concurso: Em caso de crime doloso contra a vida qual o foro competente?
R: Deve-se lembrar que a competência para o processo e julgamento de crime doloso contra a
vida é do Júri, contando com previsão constitucional. Mas, o foro por prerrogativa de função também
tem competência constitucional em alguns casos. Vejamos:

Dep. Federais e Deputados Estaduais Vereadores

Senadores
É a própria CF que faz
essa exceção do foro especial
no STF, de modo que
prevalecerá, então, o foro
especial sobre a competência
do Júri (a CF excepciona a si
mesma).
 Prevalece
Foro especial.
É a própria CF que faz
essa exceção do foro especial
no TJ/ TRE/ TRF, de modo que
prevalecerá, então, o foro
especial sobre a competência
do Júri (a CF excepciona a si
mesma). Há previsão tanto na
CF quanto na C. Estadual.
o  Prevalece o Foro
especial.
Eles não têm foro especial.
Excepcionalmente, podem ter
foro especial no TJ ou TRF. Mas esse
foro especial dos vereadores é previsto
somente na Constituição Estadual –
não tendo previsão na CF (a CF não se
excepciona nesse caso). Então, a
competência especial não prevalece
sobre a competência do Júri.
 Prevalece o Júri.

Súmula 721, do STF – “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o

foro de prerrogativa de função estabelecido exclusivamente na constituição estadual”.

TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO PENAL

1) Infração Penal (Crime/Contravenção Penal)

O conceito de infração penal varia conforme o enfoque.

Sob o enfoque formal, infração penal é aquilo que assim está rotulado em uma norma penal
incriminadora, sob ameaça de pena.

Num conceito material, infração penal é comportamento humano causador de relevante e

intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

O conceito analítico leva em consideração os elementos estruturais que compõem infração penal,
prevalecendo fato típico, ilícito e culpável.

No mais, infração penal é gênero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contravenção
penal.

Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binário, ou seja, divide a infração penal em duas
espécies: crime (delito) e contravenção penal (crime anão/delito liliputiano/crime vagabundo).

Obs2: Essas espécies de infração penal não guardam entre si distinções de natureza ontológica
(ser). A diferença é, apenas, axiológica (valor).

Obs3: O rótulo de crime ou contravenção penal para determinado comportamento humano

depende do valor que lhe é conferido pelo legislador (opção política). Exemplo: porte de arma de fogo.

Diferenças entre crime e contravenção penal

Apesar de ontologicamente idênticos (aplicando-se às contravenções as regras gerais do CP),

crime e contravenção possuem algumas diferenças trazidas pela própria lei (orientar o legislador na
opção política):

Quanto à pena privativa de liberdade imposta

Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente,
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de prisão simples (cumprida sem rigor penitenciário, nos termos do art. 6º da LCP) ou de multa,
ou ambas alternativa ou cumulativamente.

Quanto à espécie de ação penal

Crime: pode ser ação penal pública condicionada/incondicionada ou privada;

Contravenção Penal: ação penal pública incondicionada, nos termos do Art. 17 da LCP: “A ação
penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício”.

Obs: Para doutrina, a contravenção penal das vias de fato não pode ser por ação penal pública
incondicionada!

Quanto à admissibilidade da tentativa (punibilidade)

Crime: tentativa é punível (em regra);

Contravenção Penal: não é punível a tentativa, nos termos do a Art. 4º. LCP: “Não é punível a
tentativa de contravenção”.

Quanto à extraterritorialidade da lei penal brasileira

Crime: admite-se extraterritorialidade (art. 7º do CP);

Contravenção Penal: não se admite extraterritorialidade, nos termos do Art. 2º da LCP: “A lei
brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional”.

Quanto à competência para processar e julgar

Crime: pode ser competência da justiça estadual ou federal;

Contravenção Penal: somente competência da justiça estadual, vide Art. 109, CF/88: “Aos juízes
federais compete processar e julgar: IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça
Eleitoral”.

ATENÇÃO: Quando o contraventor detém foro de prerrogativa de função federal, que julga essa
contravenção é o Tribunal Federal.

Quanto ao limite das penas

Crime: limite da pena privativa de liberdade é de 30 anos (artigo 75 do CP);

Contravenção Penal: nos termos: a duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum,
ser superior a 05 anos (artigo 10 da LCP).

SUJEITOS (ATIVO E PASSIVO) DO CRIME

Sujeito ativo do crime: é a pessoa que pratica a infração penal. No mais, qualquer pessoa física e
capaz e com 18 anos completos pode ser sujeito ativo de crime.

Pessoa jurídica pode figurar como sujeito ativo de crime?

A CF/88, no art. 225, § 3º, anuncia: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados” (grifos aditados).

Seguindo o mandado constitucional de criminalização, nasceu a Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes
Ambientais). Reza seu art. 3º, caput: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil
e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de
seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade”.

1ª corrente: a pessoa jurídica não pode praticar crimes, nem ser responsabilizada penalmente. A
empresa é uma ficção jurídica, um ente virtual, desprovido de consciência e vontade. A intenção do
Constituinte não foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. O texto do § 3º do art. 225, da CF
apenas reafirma que as pessoas naturais estão sujeitas a sanções de natureza penal, e que as pessoas
jurídicas estão sujeitas a sanções de natureza jurídica.

Conclusão: A pessoa física pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; A pessoa
jurídica administrativa e civilmente, jamais penalmente.

2ª corrente: apenas pessoa física pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais, havendo
relação objetiva entre o autor do fato típico e ilícito e a empresa (infração cometida por decisão de seu
representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade),
admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Conclusão: A pessoa física pode ser responsabilizada administrativa, civil e penalmente; A pessoa
jurídica também (apesar de não praticar crime).

3ª corrente (prevalece atualmente): a pessoa jurídica é um ente autônomo e distinto dos seus
membros, dotado de vontade própria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou
a responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou não. Deve haver adaptação do juízo de
culpabilidade para adequá-lo às características da pessoa jurídica criminosa. O fato de a teoria
tradicional do delito não se amoldar à pessoa jurídica, não significa negar sua responsabilização penal,
demandando novos critérios normativos. É certo, porém, que sua responsabilização está associada à
atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa).

Conclusão: Tanto pessoa física quanto a pessoa jurídica praticam crimes ambientais, podendo ser
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente. No mais, para o STJ, a denúncia deve imputar o fato
criminoso à pessoa física para também abranger a pessoa jurídica criminosa. Já para o STF (1º Turma), a
denúncia pode imputar o fato criminoso, somente, a pessoa jurídica, principalmente nos casos em que não é
possível identificar a pessoa física autora do comportamento indesejado ao meio ambiente (2º Fase MP/MG).

IMPORTANTE - Classificação do crime quanto ao Sujeito Ativo:

A) Comum: o tipo penal não exige qualidade ou condição especial, sendo que
admite coautoria e participação. Exemplo: Homicídio.

B) Próprio: o tipo penal exige qualidade ou condição especial, sendo que admite
coautoria e participação, mesmo de pessoas que não possuem predicados estabelecidos pelo
tipo. Exemplo: Peculato.

C) Mão Própria: o tipo penal exige qualidade ou condição especial, sendo que não
admite coautoria, apenas a participação (chamado de crime de conduta infungível – incompatível
com Teoria do Domínio do Fato). Exemplo: Falso testemunho.

O sujeito passivo: é pessoa ou ente que sofre as consequências da infração penal. Destarte, pode figurar no
sujeito passivo qualquer pessoa física ou jurídica, ou mesmo ente indeterminado (destituído de personalidade
jurídica – exemplo: a coletividade, a família, nesses caso crime é chamado de crime vago).

O sujeito passivo classifica-se em:

A) sujeito passivo constante (mediato, formal, geral ou genérico): Estado (interessado na

manutenção da paz pública e da ordem social).

B) sujeito passivo eventual (imediato, material, particular ou acidental): Titular do interesse

penalmente protegido. Vale destacar, que é possível o Estado aparecer, também, como sujeito passivo
eventual, como nos crimes contra a Administração Pública.

Classificação doutrinária quanto ao sujeito passivo:

O sujeito passivo eventual é classificado em:

A) Comum: o tipo penal não exige condição especial do ofendido. Exemplo:

homicídio;

B) Próprio: o tipo penal exige condição especial do ofendido. Exemplo: infanticídio

(nascente ou neonato).

Obs: Sujeito Ativo Comum e Sujeito Passivo Comum – Crime Bicomum: Ex – Homicídio.

Sujeito Ativo Próprio e Sujeito Passivo Próprio – Crime Bipróprio: Ex – Infanticídio.

Crimes de dupla subjetividade passiva?

Resposta: São crimes que tem obrigatoriamente pluralidade de vítimas. Ex: crime de violação de
correspondência (artigo 151 do CP).
 Morto pode ser vítima de crime?

Resposta: Não sendo titular de direitos, não é sujeito passivo de crimes.

E os animais?

Resposta: Não são vítimas de crime, embora possam figuram como objeto material do delito.

Pode o homem ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo do crime?

Resposta: Em regra, não. Entretanto, para Rogério Greco há uma exceção no crime de rixa, nos termos do
artigo 137 do Código Penal.

Objetos (material e jurídico) do crime material

Objeto material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. No mais, nem sempre
o objeto material coincide com o sujeito passivo do crime (exemplo, no crime de homicídios são iguais,
já no crime de roubo são distintos) .

É possível crime sem objeto material?

Resposta: Nem todo crime tem objeto material. Nesse ínterim, crimes de mera conduta não tem objeto
material, bem como os crimes omissivos puros não tem objeto material. Já para os crimes formais podem ou não ter
objeto material (por exemplo, no crime de falso testemunho não tem objeto material).
Agora, atenção, crimes materiais todos têm objeto material, porque resultado deve necessariamente
produzisse sobre uma pessoa ou coisa.

Objeto material x Crime impossível

Resposta: A ausência ou impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime
impossível, nos termos do artigo 17 do CP. Ex: Disparar contra cadáver.

Objeto jurídico do delito revela o interesse tutelado pela norma, o bem jurídico protegido pelo tipo
penal.

Obs1: Crimes pluriofensivos – protegem mais de um interesse jurídico, por exemplo o crime de
roubo (incolumidade pessoal mais patrimônio da vítima);

Obs2: Não existe crime sem objeto jurídico, visto que a missão fundamental do direito penal é
proteger os bens jurídicos tutelados relevantes.

SUBTRATOS DO CRIME

• conceito analítico de crime compreende as estruturas do delito;

• Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analítico, crime é composto de três substratos: fato típico,
ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que punibilidade não integra o conceito
analítico de crime, trata da consequência jurídica.
 O Direito Penal está preocupado com os fatos; é norteado pelo Princípio da Exteriorização dos
Fatos. Isto porque o ordenamento jurídico pátrio repudia o “direito penal do autor”.
Assim sendo, os fatos podem ser: (a) humanos; (b) da natureza.
O Direito Penal é seletivo: os fatos da natureza, que não têm a participação do homem, não
interessam ao direito penal; apenas os fatos humanos interessam ao direito penal.

Os fatos humanos, por sua vez, podem ser sociais e anti-sociais. O direito penal somente se
interessa pelos fatos humanos anti-sociais. O Direito Penal é orientado pelo Princípio da Intervenção
Mínima, ou seja, só intervém quando há uma conduta humana anti-social, que se ajusta a um tipo
penal.

Elementos Estruturais do Crime (Substratos):

O fato típico é o primeiro substrato do crime: é aquele fato humano que se subsume a um tipo
penal. O crime depende, ainda, de ilicitude e culpabilidade.
Havendo um crime, a conseqüência jurídica é a punibilidade (portanto, punibilidade não integra o
crime, é apenas seu resultado).

1) O Fato Típico:

1.1) Conceito:

Fato típico é o primeiro substrato (requisito) do crime (de acordo com Bettiol). Trata-se de um fato
humano, anti-social, indesejado, consistente numa conduta produtora de um resultado, com ajuste
formal e material a um tipo penal.
 1.2) Elementos (Requisitos) do Fato Típico:

O fato típico possui 4 elementos: (1) Conduta; (2) Resultado; (3) Nexo causal e (4) Tipicidade.

Obs1: NÃO CONFUNDIR TIPICIDADE COM TIPO PENAL. A distinção existente entre esses dois
conceitos é que a tipicidade é a adequação, operação de ajuste à norma penal incriminadora
(operação de ajuste fato e norma); é o que liga o fato ao tipo penal. Já o tipo penal é modelo de
conduta proibida.

Obs2: Elementos do Tipo Penal:

São elementos do tipo penal:

1. Elementos subjetivos – Indicam a finalidade especial que anima o agente, para além do dolo.
Ex.: art. 299, do CP – “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante”. – A parte em destaque corresponde ao elemento subjetivo.

Podem ser positivos (quando os elementos estão indicando a finalidade que deve animar o
agente, por exemplo artigo 33, §3º da Lei 11.343/2006 – “para juntos consumirem” – finalidade que deve
existir) ou negativos (quando os elementos estão indicando a finalidade que não deve animar o agente,
por exemplo artigo 33, §3º da Lei 11.343/2006 – “sem objetivo de lucro” – finalidade que não deve
existir, sob pena de se transformar em tráfico de drogas).

2. Elementos objetivos – São aqueles que dizem respeito ao fato em si mesmo, e se dividem
em:

2.a) Elementos objetivos descritivos – São os elementos sensíveis, perceptíveis pelos

sentidos;
Ex. art. 121, do CP – “Matar alguém”. (este tipo só possui elementos objetivos descritivos).

2.b) Elementos objetivos normativos – São os elementos que exigem juízo de valor (não são
perspectiveis pelos sentidos);
Ex: art. 154, do CP – “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”.
(a expressão “sem justa causa” é um elemento objetivo normativo; pois a justiça da causa deve
ser valorada).
  Pergunta de concurso: Defina “elemento científico do tipo penal”:

R: O elemento científico transcende o mero elemento normativo. Nele, não há um juízo de valor
a ser concretizado, mas, apenas, a necessidade de se recorrer ao significado unívoco do termo de
determinada ciência natural.
Ex.: artigos 24 a 27 da Lei 11.105/05 (lei de biossegurança):
Art. 24, Lei 11.105/05 - Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o desta Lei:
Art. 25, Lei 11.105/05 - Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou
embrião humano:
Art. 26, Lei 11.105/05 - Realizar clonagem humana:
Art. 27, Lei 11.105/05 - Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas
estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades de registro e fiscalização:
Nestes tipos penais, as definições de embrião, célula germinal, clonagem e OGM dispensam juízo
de valor; a ciência já os define.

1.2.1) Conduta: Não há crime sem conduta (“nullum crimen sine conducta”).

Obs1: Temos doutrina negando a possibilidade da pessoa jurídica praticar crime, exatamente
porque pessoa jurídica não tem conduta (mas é conduzida).

Obs2: Não se confunde conduta com ato reflexo. No mias, a conduta é movimento voluntário, já o
ato reflexo é movimento involuntário.

A análise da conduta vai variar conforme a teoria adotada.

1.2.1.1) Teorias da Ação (e análise da conduta):

1ª TEORIA – TEORIA CAUSALISTA (Causal Da Ação/ Causal Naturalista / Clássica / Naturalista /

Mecanicista):

 Idealizada por Von Liszt, Beting, Radbruch.

 Início do Século XIX.
 Marcada pelos ideais positivistas;
 Segue o método empregado pelas ciências naturais (Leis da Causalidade).
 O mundo deveria ser explicado através da experimentação dos fenômenos, sem espaço para
abstrações.
 Trabalha o Direito Penal com se trabalha uma ciência exata (o Direito observado pelos sentidos).
  O que é conduta tem que ser observada pelos sentidos.
 Dica: o desejo do causalista é que o tipo penal seja composto somente de elementos
objetivos descritivos (são elementos percebidos pelos sentidos).
 Elementos do Crime para essa teoria: Essa teoria entende que o crime é composto de fato
típico (conduta), ilicitude e culpabilidade (Teoria Tripartite).
 A culpabilidade é formada pela imputabilidade, pelo dolo e pela culpa, sendo que estes dois
últimos são espécies de culpabilidade. Então, o dolo e a culpa estão na culpabilidade, como espécies.
 Adepto dessa teoria: Von Liszt.
 Conceito de Conduta para esta teoria: Conduta é ação humana, voluntária, causadora de
modificação no mundo exterior. No mais, movimento corporal voluntário que produz uma modificação no
mundo exterior, perceptível pelos sentidos.
ATENÇÃO: Dolo e Culpa são analisados na Culpabilidade.

Obs: A Teoria Causalista só reconhece como normal o tipo penal que apenas contém elementos
objetivos descritivos. Para os causalistas, um tipo normal seria o art. 121, do CP, que não exige nada
mais nada menos do que a percepção dos sentidos.

 Pergunta de concurso: Defina “tipo normal” e “tipo anormal de crime”:

R: Esta classificação tem pertinência no causalismo, pois os causalistas é quem dividiam o tipo
penal em “normal” e “anormal”. Assim, para o causalista, tipo normal é composto apenas por
elementos objetivos descritivos (exemplo: art. 121/CP); já o tipo anormal é composto também por
elementos objetivos normativos ou subjetivos (exemplos: artigos 154 e 299, ambos do CP).

 Críticas à teoria causalista:

- Ao conceituar conduta como “movimento humano”, esta teoria não explica de maneira adequada
os crimes omissivos (inação / sem movimento).
- Não há como negar a presença de elementos normativos e subjetivos do tipo. Não admitem
como tipo normal aquele que contém elementos objetivos normativos e subjetivos (no CP, o que mais
tem são esses elementos).
- Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, não há como
distinguir, apenas pelos sentidos, a lesão corporal da tentativa de homicídio, por exemplo.
- É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de vontade sem finalidade.

 2ª TEORIA – TEORIA NEOKANTISTA (Causal Valorativa):

 Idealizada por Edmund Mezger;

 Desenvolvida nas primeiras décadas do século XX.
 Tem base causalista;
 Fundamenta-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do positivismo, através da
introdução da racionalização do método.
 Reconhece que o Direito é ciência do dever – ser, e não do ser;
 Conceito de Crime para essa teoria: Para essa teoria crime é fato típico (conduta), ilícito e
culpável (Teoria Tripartite).
 A culpabilidade é imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa. Porém, o dolo e a culpa
deixam de ser espécies de culpabilidade e são considerados agora como elementos da
culpabilidade.
 Defensor da teoria: Rickert.
 Conceito de conduta para a teoria neokantista: Conduta é comportamento humano voluntário,
causador de modificação no mundo exterior (resultado).
 Dica: A Teoria Neokantista não se prende aos métodos da ciência exata, ou seja, não
depende, somente, dos sentidos. Admite elementos não objetivos descritivos no tipo penal
(elementos normativos e subjetivos).
A diferença desta teoria para o causalismo é a substituição da expressão “ação humana” por
“comportamento humano”, abrangendo comportamento omissivo.
 Obs: Essa teoria admite elementos não meramente descritivos no tipo, mas também elementos
objetivos normativos e subjetivos no tipo. Tal teoria tem bases causalistas, mas, mesmo assim, admite
elementos normativos e subjetivos no tipo, diferentemente do que faz a Teoria Causalista.

 Críticas à teoria neokantista:

- Partindo de premissas causalistas, ficou contraditória quando reconheceu como “normal” os tipos
que continham elementos subjetivos e normativos. Destarte, analisando dolo e culpa somente na
culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.
- Dolo e culpa na culpabilidade, embora tenha tido o avanço de abranger os crimes omissivos, que
o causalismo não abrangia.

 3ª TEORIA – TEORIA FINALISTA DA AÇÃO:

  Criada por Hans Wekzel;
 Meados do século XX (1930-1960);
 Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (não devem integrar a
culpabilidade).
 Conceito de Crime para essa teoria: Crime é fato típico, ilicitude e culpável (Tripartite).
 A culpabilidade é formada por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e por
potencial consciência da ilicitude. O dolo e a culpa não são mais analisados na culpabilidade.
 Adepto: Hans Welzel.
 Conduta para esta teoria é comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim
(ato de vontade com conteúdo, eis que toda conduta é orientada por um querer). Ademais, suprimiu-se
o adjetivo “ilícito” do fim, pois, caso a expressão permanecesse, não seria possível explicar o crime
culposo.

Dica: Supera-se a cegueira (não enxerga a finalidade do agente na conduta) do causalismo como
um finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na conduta).
Obs: A finalidade está na conduta, ou seja, dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato
típico.

 Críticas à teoria finalista:

- Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor de resultado.

- Foi superada. Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como
“comportamento voluntário psiquicamente dirigido a um fim ilícito” (exigindo uma finalidade ilícita, não
explicava os crimes culposos). O conceito foi corrigido excluindo-se a expressão “ilícita”.

Atenção!!! No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da

estrutura do crime.
 Para esta teoria, crime é fato típico e ilícito.
 Defensor: René Ariel Dotti.
 A culpabilidade não é substrato do crime, mas sim um juízo de censura, pressuposto de
aplicação da pena.
 Crítica a esta teoria: Ela acaba por admitir haver hipótese de crime (fato típico + ilicitude) sem
censura (culpabilidade).

  4ª TEORIA – TEORIA SOCIAL DA AÇÃO:

 Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto Jescheck.

 A pretensão desta teoria não é substituir as teorias clássica e finalista, mas acrescentar-lhes
uma nova dimensão, qual seja, a relevância social do comportamento.
 Crime volta ser fato típico, ilicitude e culpável.
 A culpabilidade continua sendo imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude.
 Defensores: Mezger/ Wessels.
 Conduta para esta teoria: Nada mais é do que comportamento humano voluntário psiquicamente
dirigido a um fim socialmente relevante e reprovável.

Obs: Dolo e culpa integram o fato típico (resquícios da teoria finalista), mas são novamente
analisados no momento da culpabilidade (resquícios da teoria clássica e neoclássica).

a) Crítica a essa teoria: A principal crítica reside na vagueza do conceito

“socialmente relevante”. Trata-se de noção muito ampla, sendo arriscado incorporá-la ao Direito
Penal, limitando sua intervenção.

Em resumo:

TEORIA TEORIA TEORIA TEORIA SOCIAL DA

CAUSALISTA NEOKANTISTA FINALISTA AÇÃO

MOVIMEN COMPORTAM COMPORTAM COMPORTAMENTO

TO ENTO HUMANO ENTO PSIQUICAMENTE
VOLUNTÁRIO VOLUNTÁRIO, PSIQUICAMENTE DIRIGIDO A UM FIM,
CAUSADOR DE CAUSADOR DE DIRIGIDO A UM FIM. SENDO SOCIALMENTE
RESULTADO MODIFICAÇÃO NO REPROVÁVEL.
PERCEPTÍVEL MUNDO EXTERIOR
PELOS (RESULTADO).
SENTIDOS.

Atenção! As quatro teorias aqui estudadas, explicam o crime com base em estruturas jurídicas,
isto é, analisam a conduta sem atentar para a real missão do direito penal. Existem outras teorias,
chamadas de funcionalistas, que, antes de explicarem o crime, definem a missão do Direito Penal com
base em estruturas sociológicas.
 OBSERVAÇÃO: As Teorias Funcionalistas:

Ganham força e espaço na década de 1970, discutidas com ênfase na Alemanha.

Buscam adequar a dogmática penal aos fins do Direito Penal.
Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma missão e que seus institutos devem
ser compreendidos de acordo com essa missão – (edificam o Direito Penal a partir da função que lhe é
conferida).
Conclusão: a conduta deve ser compreendida de acordo com a missão conferida ao Direito
Penal.

 1ª TEORIA – TEORIA FUNCIONALiSMO TELEOLÓGICO (Dualista / Moderado /

Da Política Criminal):

 Idealizador: Claus Roxin.

 Fundamento da Teoria: Para Roxin, o Direito Penal tem como finalidade proteger bens jurídicos
indispensáveis ao homem, bem como proteger os valores essenciais à convivência social harmônica
(missão do Direito Penal).

 Conceito de Crime para essa teoria: Para Roxin, crime é fato típico, ilicitude e reprovabilidade.
 A reprovabilidade é constituída por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial
consciência da ilicitude e necessidade da pena (se o agente era imputável, era exigível conduta
diversa, havia potencial consciência da ilicitude, mas a pena não é necessária, então, não haverá
reprovabilidade. Se não há reprovabilidade, não haverá crime).
Ex.: Casal que se reconcilia após oferecida denúncia por crime previsto na Lei Maria da Penha.
Obs: Para Roxin, culpabilidade é igual a limite da pena (é a chamada culpabilidade funcional =
juiz deve levar em conta a culpabilidade ao impor a pena).

 Conceito de conduta para essa teoria: A conduta está no fato típico. Para Roxin, conduta é
comportamento humano, voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado (o conceito de conduta de Roxin é totalmente submisso à missão do Direito
Penal, pois funcionalismo é submeter a dogmática à missão).

Obs: Para Roxin, dolo e culpa permanecem no fato típico.

 Críticas a essa teoria:

a) Reprovabilidade como integrante do crime;
b) Culpabilidade funcional não tem definição (só se sabe que é limite da pena).

 2ª TEORIA – TEORIA FUNCIONALISTA SISTÊMICA ( Radical ou Monista):

 Adepto: Günter Jakobs

 Missão do Direito Penal para Jakobs: o Direito Penal tem como finalidade resguardar o
sistema (demonstrar que o direito é mais forte que a sua contravenção). Está relativamente vinculada
à noção de sistemas sociais (Niklas Luhmann).
 Conceito de crime para essa teoria: Para Jakobs crime é fato típico, ilícito e culpável.
 A culpabilidade é tratada como imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa.
 Conceito de conduta para essa teoria: A definição de conduta deve se subsumir à missão do
Direito Penal (como não poderia deixar de ser, afinal trata-se de uma teoria funcionalista). Para Jakobs,
conduta é comportamento humano voluntário, violador do sistema (missão do Direito Penal),
frustrando as expectativas normativas.

Obs1: Dolo e culpa estão no fato típico;

Obs2: As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistêmico deram ensejo à
exumação da TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO (está presente nos pensadores/filósofos da
antiguidade) com contornos modernos, representando a construção de um sistema próprio para o
tratamento do indivíduo infiel a sistema. No mais, Aquele que viola o sistema deve ser considerado e
tratado como inimigo. Foi a partir da Teoria de Jakobs que nasceu o “direito penal do inimigo”.

IMPORTANTE - Direito Penal do Inimigo / Direito Penal Bélico:

FUNDAMENTOS: O delinquente, autor de determinados crimes, não é ou não deve ser

considerado como cidadão, mas como um “cancro societário”, que deve ser extirpado (Munhoz Conde).

PENSADORES: Protágoras, São Tomás de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.

- Jakobs exumou o Direito Penal do inimigo (e não o inventou), inspirando-se nestes pensadores.

- Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e
de seres humanos e para os membros de organizações criminosas transnacionais (vide lei
12.850/2013).

Características do Direito Penal do Inimigo:

1ª) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios (o legislador é

impaciente, não aguarda o início da execução para punir o agente);
2ª) Criação de tipos de mera conduta;
3ª) Previsão de crimes de perigo abstrato (normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas
sem abusos, flexibilização o princípio da lesividade);
4ª) Flexibilização do Princípio da Legalidade (é a descrição vaga dos crimes e das penas. A
descrição genérica de um crime permite a punição de mais condutas/comportamentos);
5ª) Inobservância dos Princípios da Ofensividade (relação com a criação de crimes de perigo
abstrato) e da Exteriorização do Fato (relação com o direito penal do autor);
6ª) Preponderância do Direito Penal do autor (flexibilização do p. da exteriorização do fato);
7ª) Desproporcionalidade das penas;
8ª) Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate” (exemplo: Lei 8.072/90; Lei 11.830/2013
muitos sustentam que tal lei tem predicados de direito penal do inimigo – DP de emergência);
9ª) Endurecimento da Execução Penal (regime disciplinar diferenciado é um resquício do direito penal
do inimigo);
10ª) Restrição de garantias penais e processuais penais (Direito Penal de 3º Velocidade).

 Crítica à Teoria de Jakobs: serve a Estados totalitários.

Em resumo:

IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU?

 O Código Penal, com a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo.

CUIDADO: O Código Penal Militar é causalista (analisa dolo e culpa na culpabilidade), por
exemplo no art. 33 do CPM

A doutrina moderna trabalha com as premissas do Funcionalismo de Roxin, salvo o

substrato da reprovabilidade.

Cumpre destacar que, o projeto do Código Penal, que está atualmente em trâmite no Senado
(2013), está sendo objeto de críticas, justamente não definiu, ainda, qual teoria adotada (ora finalista,
ora funcionalista).

1º REQUISITO DO FATO TÍPICO: CONDUTA CONDUTA: CARACTERÍSTICAS

1- Comportamento voluntário (dirigido a um fim)

Está presente na conduta dolosa e culposa.

a) Conduta Dolosa: o fim é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

b) Conduta Culposa: é a pratica de um ato cujo resultado previsível seja capaz de
causar lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

2- Exteriorização da vontade

A vontade aparece por meio de uma ação ou omissão.

• CONDUTA: CAUSAS DE EXCLUSÃO (eliminação do comportamento voluntário – ausência de

conduta):

Atenção!!! Da teoria causalista até a teoria funcionalista, as várias definições de conduta têm um
denominador comum, qual seja, comportamento humano voluntário.
Portanto, conclui-se que se o comportamento humano não for voluntário, ou seja, dominado pela
vontade, não haverá conduta.
Desse modo, não haverá conduta nos seguintes casos:
1- Caso fortuito ou força maior
 Maria Helena Diniz:
-Força maior: fato da natureza ocasionando o acontecimento (ex.: raio que provoca incêndio).
-Caso fortuito: o evento tem origem em causa desconhecida (ex.: cabo elétrico que sem motivo
aparente se rompe provocando incêndio).

Em resumo: Nos dois casos estamos diante de fatos imprevisíveis ou inevitáveis (não há
comportamento voluntário).

2- Involuntariedade

Ausência de capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma finalidade.

a) Estado de inconsciência completa: sonambulismo, hipnose dentre outros (não existe

comportamento voluntário).
b) Movimento reflexo: sintoma de reação automática do organismo a um estímulo externo (ato
desprovido de vontade). Cuidado! Movimentos reflexos previsíveis NÃO excluem a conduta;

CUIDADO!

MOVIMENTOS REFLEXOS AÇÕES EM CURTO CIRCUITO

IMPULSO COMPLETAMENTE MOVIMENTO RELÂMPAGO,

FISIOLÓGICO (DESPROVIDO DE PROVOCADO PELA EXCITAÇÃO
VONTADE) (ACOMPANHADO DE VONTADE)

EX: SUSTO EX: EXCITAÇÃO DE TORCIDA

ORGANIZADA
NÃO HÁ CONDUTA
HÁ CONDUTA
(COMUM EM CRIMES
MULTITUDINÁRIOS)

3- Coação física irresistível: o coagido é impossibilitado de determinar seus movimentos de

acordo com a sua vontade.
CUIDADO! Não abrange a coação moral irresistível!

COAÇÃO FÍSICA COAÇÃO MORAL

IRRESÍSTIVEL IRRESISTÍVEL

EXCLUI INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA CONDUTA DIVERSA
(DESAPARECE O (DESAPARECE
FATO TÍPICO) CULPABILIDADE)

1.2.1.3) Espécies de Conduta:

 1.2.1.3 – Parte I – Crimes Doloso, Culposo e Preterdoloso:

1.2.1.3.a) Do crime doloso:

a.1) Previsão legal: art.18, I, CP (quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo).

a.2) Conceito de dolo: Dolo é a vontade consciente, dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a
conduta prevista no tipo penal incriminador. De acordo com a maioria da doutrina, o dolo é um
elemento subjetivo implícito da conduta.

Atenção! Não raras vezes percebemos doutrina conceituando dolo como sendo vontade + livre +
consciente. A liberdade da vontade não é elemento do dolo, mas sim circunstância a ser analisada na
culpabilidade. Em suma, a liberdade da vontade não é tema de dolo, mas sim da culpabilidade. A
vontade não livre não deixa de ser dolosa; o que ela pode não ser é culpável, podendo excluir a
culpabilidade.

Veja:

1ª situação: vontade + livre + consciência = dolo (presente a culpabilidade);

2ª situação: vontade + não livre (coação moral) + consciência = dolo (sem culpabilidade).

Atenção! A noção de dolo não se esgota na realização da conduta, abrangendo resultado e

demais circunstâncias da infração penal, para evitar responsabilidade penal objetiva.

a.3) Elementos do dolo:

Elemento intelectivo  consciência da conduta e do resultado;

Elemento volitivo  vontade de praticar a conduta descrita na norma;

 Pergunta de concurso: qual a diferença entre dolo e desejo?

R: Dolo não se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo, como
consequência de sua própria conduta (consciência e vontade). No desejo, o agente espera o
resultado, como consequência de um fato ou uma conduta para a qual não concorreu de
qualquer modo. Desejo não é crime; o desejo não é punível. Punir o desejo é direito penal do autor, e o
nosso direito penal é do fato.
 a.4) Teorias do dolo:

a) Teoria da vontade: Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.

b) Teoria da representação: Dolo é a previsão pelo agente do resultado como possível,

sendo que este, mesmo com a previsão, assim decide continuar agindo. O problema dessa teoria
é que ela é tão ampla que ela acaba abrangendo no seu conceito de dolo a culpa consciente (confusão
pela abrangência de conceitos).

c) Teoria do consentimento ou do assentimento: Dolo é a previsão pelo agente do

resultado como possível, sendo que este, mesmo com a previsão, assim decide continuar
agindo, assumindo o risco de produzi-lo. (essa teoria não mais abrange a culpa consciente).

Qual dessas teorias o Brasil adotou? O Brasil adotou a primeira e a terceira teorias. O Brasil
adotou a TEORIA DA VONTADE para explicar o DOLO DIRETO e adotou a
TEORIA DO CONSENTIMENTO para explicar o DOLO EVENTUAL.

Art. 18, CP - Diz-se o crime:

Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria
do consentimento – dolo eventual);

a.5) Espécies de dolo:

a) Dolo Normativo x Dolo Natural:

Dolo Normativo Dolo Natural

Teoria Neokantista (neoclássica) – Para essa teoria, o
crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. Já a
culpabilidade é formada de imputabilidade, exigibilidade de
conduta diversa, culpa e dolo. O dolo, por sua vez, é
formado de consciência (intelectivo), vontade (volitivo) e
consciência atual da ilicitude (normativo). A consciência atual
da ilicitude era o elemento normativo do dolo; era o elemento
que fazia o dolo ser considerado o elemento normativo. O
dolo normativo é o dolo para os Neokantistas, inserido
dentro da culpabilidade e levando em conta a consciência
atual da ilicitude. Então:
Dolo NORMATIVO ou HÍBRIDO – Adotado pela teoria
neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade,
trazendo, a par dos elementos consciência e vontade,
também a consciência atual da ilicitude (que é o elemento
normativo do dolo).
Teoria Finalista – a teoria finalista
entende que crime é fato típico, ilícito e
culpável. Para essa teoria, a culpa e o
dolo não estão mais na culpabilidade,
mas no fato típico, possuindo dois
elementos: consciência (intelectivo) e
vontade (volitivo), despido de qualquer
elemento normativo. É o chamado dolo
natural. Então:
Dolo NATURAL ou NEUTRO –
Adotado pela teoria finalista, essa
espécie de dolo compõe a conduta,
pressupondo consciência e vontade
(despido de elemento normativo –
consciência da ilicitude, passando a ser
elemento da própria culpabilidade).

Em resumo:
 b) Dolo Direto/ Determinado/ Imediato/ Incondicionado:

Configura-se quando o agente prevê um determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca
de realizá-lo.

Art.129,
CP Art.129, CP

c) Dolo Indireto ou Indeterminado:

Configura-se quando o agente, com a sua conduta, não busca resultado certo e determinado.
Esse dolo possui duas formas:

c.1 – Dolo Alternativo: O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo
alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo (tem a mesma intensidade de vontade
de realizar os resultados previstos).

Art.129, CP
ou Art.121, Art.129, CP ou Art.121, CP
CP

Atenção! A doutrina divide o dolo alternativo em duas espécies:

-Dolo alternativo objetivo: ocorre quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o
resultado em face da mesma vítima (ex: disparo contra a vítima Fulano para ferir ou matar, tanto faz) –
resultados diferentes, mesma vítima;

-Dolo alternativo subjetivo: ocorre quando a vontade indeterminada envolver vítimas diferentes
de um mesmo resultado (ex: disparo contra grupo de pessoas para matar qualquer delas) – mesmo
resultado, vítimas diferentes.

c.2 – Dolo Eventual: O agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta
para realizar um deles, assumindo o risco de realizar o outro.
- A intensidade da vontade em relação aos resultados previstos é diferente.
Exemplo: O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o agente quer um
resultado lesão, aceitando (assume o risco) de matar.
 Art.129, CP
ou Art.121, Art.129, CP ou Art.121, CP
CP (mas aceita produzir o art.121, CP).

A diferença entre essas modalidades de dolo está na intensidade da vontade.

CUIDADO!
DOLO DOLO
ALTERNATIVO EVENTUAL

OS RESULTADOS
PREVISTOS SÃO OS RESULTADOS
IGUALMENTE QUERIDOS PREVISTOS NÃO SÃO
TODOS QUERIDOS
EX: HOMÍCIDIO (QUER) EX: LESÃO (QUER)
OU LESÃO (QUER)
HOMÍCIDIO
(ASSUME O RISCO)

d) Dolo cumulativo:

O agente pretende alcançar dois resultados, em sequência. O dolo cumulativo é o dolo

presente na progressão criminosa. Exemplo: o agente depois de ferir a vítima, resolve provocar sua
morte.

e) Dolo de Primeiro Grau x dolo de Segundo Grau:

Dolo de 1º Dolo de 2º grau ou Dolo de Consequências Necessárias

grau
O agente para alcançar o resultado desejado, utiliza meios que acabam,
É a mesma obrigatoriamente, gerando efeitos colaterais. O agente não deseja
coisa que dolo imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua ocorrência, caso se
direto. concretize o resultado pretendido.
Ex. Caso do homicídio de uma pessoa com uma bomba em um avião
cheio. Com relação à pessoa visada como vítima, o dolo é direto ou de primeiro
grau. Com relação às demais pessoas que o agente mata, o dolo é de segundo
grau.

Observação! Não confundir:

Dolo de 2º grau (Espécie de Dolo
Direto)
O resultado paralelo é certo e
necessário.
As consequências secundárias são
inerentes ao meio escolhido. Ex: Colocar
bomba em avião para matar piloto
(demais passageiros – Dolo 2º grau)
Dolo Eventual (Espécie de Dolo Indireto)
O resultado paralelo é incerto (eventual) e
desnecessário.
As consequências secundárias não são
inerentes ao meio escolhido. Ex: atirar contra carro
em movimento para matar motorista
(demais passageiros – Dolo Eventual)

f) Dolo de dano x dolo de perigo:

Dolo de dano Dolo de perigo

 A vontade do agente é causar efetiva lesão O agente atua com a intenção de expor a
ao bem jurídico tutelado risco o bem jurídico tutelado
Exemplo: dirige a conduta para matar a Exemplo: dirige a conduta para periclitar
vítima (artigo 121 do CP). a vida da vítima (artigo 132 do CP).

Ex. suponha que uma pessoa dirija causando perigo para uma pessoa que está andando na
calçada (quase atropela um pedestre). Se o MP conseguir provar que o dolo era de dano, a denúncia
falará em homicídio tentado. Por seu turno, se a defesa conseguir provar que o dolo era de perigo, o
agente estará praticando o crime do art.132, do CP.

g) Dolo genérico x dolo específico:

Dolo genérico Dolo específico

O agente tem a O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo
vontade de realizar a penal, COM UM FIM específico, visando um fim específico. Essa
conduta descrita no tipo classificação está totalmente ultrapassada, pois o que antes era
penal, sem um fim chamado de dolo específico, hoje é chamado de elemento subjetivo do
específico. tipo.

Ex. art.299, CPP - Falsidade ideológica

Art. 299, CP - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou
nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Hoje, ou se fala em dolo, ou se fala em dolo + elemento subjetivo do tipo.

h) Dolo geral ou dolo sucessivo (VIDE PRÓXIMO TÓPICO).

i) Dolo de propósito: O dolo de propósito, nada mais é do que o dolo refletido, isto é, a vontade é
refletida, pensada.

Obs: A premeditação (não agrava ou qualifica necessariamente o crime);

j) Dolo de ímpeto: É um dolo repentino, em intervalo entre a fase da cogitação e da execução.

Defende-se que esse dolo repentino é uma circunstância atenuante de pena (artigo 65, III, “e” do CP).
Vale destacar, que este dolo é presente nas ações de curto-circuito.

Ex. pessoas que são levadas pela multidão possuem um dolo repentino, e por isso merecem
atenuação da pena.

Obs: Inimputável tem dolo? De acordo com a doutrina finalista, o inimputável tem dolo,
consciência e vontade, ainda que dentro do seu precário mundo valorativo.

l) Dolo Antecedente X Dolo Concomitante X Dolo Subsequente

a) Dolo Antecedente: o dolo é anterior à conduta;

b) Dolo Concomitante: o dolo é existente no momento da conduta (é que interessa

para fins penais);

c) Dolo Subsequente: o dolo posterior à conduta.

Falta grave e crime doloso (2015)

 Súmula 526: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso
no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal
instaurado para apuração do fato.”
 Resumo – Classificações do Dolo
1. D. Adotado pela teoria neokantista, essa espécie de dolo integra a culpabilidade,
Normativo trazendo, a par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da
ou Híbrido ilicitude (que é o elemento normativo do dolo).
2. Dolo Adotado pela teoria finalista, essa espécie de dolo compõe a conduta, pressupondo
Natural ou consciência e vontade (despido de elemento normativo).
Neutro
3. D. Configura-se quando o agente prevê um determinado resultado, dirigindo sua
Direto ou conduta na busca de realizá-lo.
determinado
4. Dolo Configura-se quando o agente, com a sua conduta, não busca resultado certo e
Indireto ou determinado. Esse dolo possui duas formas:
indeter-
minado
5. Dolo É espécie de dolo indireto. O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, no
alternativo dolo alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo.
6. Dolo É espécie de dolo indireto. O agente prevê uma pluralidade de resultados. Mas, aqui,
eventual o agente quer um resultado, aceitando produzir o outro.
7. Dolo O agente pretende alcançar dois resultados, em sequência. É um caso de
cumulativo progressão criminosa. O dolo cumulativo é o dolo presente na progressão criminosa.
8. D. de É a mesma coisa que dolo direto.
1º grau
9. Dolo O agente para alcançar o resultado desejado, utiliza meios que acabam,
de 2º grau obrigatoriamente, gerando efeitos colaterais. O agente não deseja imediatamente os efeitos
colaterais, mas tem por certa sua ocorrência, caso se concretize o resultado pretendido.
10. D. de A vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
Perigo
11. D. de O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado.
Dano
12. D. O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim
Genérico específico.
13. Dolo O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, COM UM FIM
Específico específico, visando um fim específico. Essa classificação está totalmente ultrapassada, pois
o que antes era chamado de dolo específico, hoje é chamado de elemento subjetivo do
tipo.
14. Trata-se do dolo existente na modalidade de erro de tipo acidental sobre o nexo
Dolo causal (modalidade de “aberratio causae”), em que o agente, mediante conduta
geral ou desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo.
sucessivo O dolo geral também é chamado de “erro sucessivo”. Ele não exclui o dolo nem a culpa,
não isenta o agente de pena, e o agente responde pelo resultado produzido, com o nexo
causal real, pois o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim
pretendido.
15. D. de O dolo de propósito, nada mais é do que o dolo refletido.
propósito
16. D. de É um dolo repentino. Defende-se que esse dolo repentino é uma circunstância
ímpeto atenuante.

1.2.1.3.b) Crime culposo:

b.1) Previsão legal: art.18, II, CP.

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia
(princípio da excepcionalidade).
 b.2) Conceito de crime culposo:

Consiste numa conduta voluntária, que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas
que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente), e que podia
ser evitado, se o agente atuasse com o devido cuidado.

Crime Culposo = conduta voluntária + resultado ilícito involuntário

Conceito completo – Art. 33, Código Penal Militar - Diz-se o crime:

Culpabilidade

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária,

ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever
ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

De acordo com a maioria, trata-se de elemento normativo (psicológico) da conduta nos crimes
culposos.

b.3) Elementos do crime culposo:

1- Conduta humana voluntária;

2- Violação de um dever de cuidado objetivo;
3- Resultado naturalístico involuntário;
4- Nexo entre conduta e resultado;
5- Resultado involuntário previsível;
6- Tipicidade.

LEMBRANDO! Dolo (elementos): volitivo e intelectivo!

1. Conduta humana voluntária  Trata-se da ação ou omissão voluntaria. Atenção! A vontade

do agente limita-se à vontade de realização da conduta, e não à produção do resultado. Então, a
voluntariedade é com relação à conduta.

DOLO CULPA

É A VONTADE DIRIGIDA A
REALIZAÇÃO DE UM RESULTADO É VONTADE DIRIGIDA A REALIZAÇÃO
ILÍCITO DE UM RESULTADO LÍCITO (DIVERSO
DAQUELE QUE EFETIVAMENTE SE PRODUZ)

2. Violação de um dever de cuidado objetivo  O agente atua em desacordo com o que

esperado pela lei e pela sociedade (Se o agente agisse com prudência e discernimento, o resultado não
ocorreria). No mais, o agente na culpa viola seu dever de diligência (regra básica para convívio social).
A violação desse dever pode se manifestar de várias formas.

# Como apurar se houve ou não infração do dever de diligência?

Resposta: De acordo com maioria, o operador deve analisar as circunstâncias do caso concreto
pesquisando ser uma pessoa de inteligência mediana evitaria o perigo. Ademais, se evitável caracteriza
violação do dever de diligência, se inevitável não caracteriza violação.

Quais são as formas/espécies de violação do dever de cuidado objetivo (negligência latu sensu):
 a) Imprudência – precipitação, afoiteza (forma positiva da culpa – ação).

Ex: conduzir veículo em alta velocidade em dia de chuva;

b) Negligência (estrito sensu) – falta de precaução (forma negativa da culpa –

omissão);

Ex: conduzir veículo automotor com pneus gastos.

c) Imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão.

Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem, não conseguindo para o
automóvel.

Essas são as modalidades de culpa, ou seja, as formas de violação do dever de cuidado objetivo
(vale destacar que elas são coexistentes entre si). No caso de dúvida entre a tipificação da forma de
violação do dever de cuidado, utiliza-se o gênero, ou seja, negligência em sentido amplo (latu sensu)

ATENÇÃO! O promotor, quando oferece uma denúncia por crime culposo, deve apontar qual a
modalidade de culpa e, também, no que consistiu a imprudência, negligência ou imperícia. Ex: “Fulano,
dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, aliás, consistiu sua imprudência, matou Beltrano”.

 Pergunta de concurso: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido
imprudência. Durante a instrução, comprova-se a culpa, porém decorrente de negligência. O juiz
pode condenar Fulano ou deve enviar os autos para o MP aditar a inicial?

Para não violar o princípio da ampla defesa o MP deve aditar a inicial, nos termos do artigo 384 do
CPP, pois o réu se defendeu de imprudência, não de negligência. Então, o caso era de mutatio libelli.

Ex. pessoa passou no sinal vermelho. Ela foi imprudente ou negligente?

Negligência, imperícia e imprudência fazem parte do “direito penal da negligência”, pois, na

realidade, tanto a imperícia quanto a imprudência possuem um pouco de negligência (falta de
precaução).

3. Resultado involuntário – não querido ou aceito pelo agente. Em regra, o crime culposo é
material, ou seja, possui resultado naturalístico.

 Pergunta de concurso  Existe crime culposo sem resultado naturalístico?

R: Excepcionalmente, o crime do art. 38, da Lei de drogas é um exemplo de crime culposo sem
resultado naturalístico. O crime na modalidade “prescrever” se consuma com a entrega da receita
ao paciente, mesmo que o paciente não use a droga.

4. Nexo causal entre conduta e resultado;

5. Resultado involuntário previsível: Previsível (previsibilidade) não se confunde com

previsto (previsão). Trata-se da possibilidade de prever o perigo advindo da conduta. Já na
previsto, o perigo é conhecido.

Atenção! Ainda que previsto o perigo, não se descarta a culpa, desde que o agente acredite poder
evitar o resultado previsto (culpa consciente).
 -Crime culposo com previsibilidade = culpa inconsciente;
-Crime culposo com previsão = culpa consciente.

6. Tipicidade: Art.18, paragrafo único, CP: No silêncio, só se pune o dolo; a culpa só é

punida expressamente.

Art.18, parágrafo único, CP - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Se o tipo penal quer punir a forma culposa, deve ser expresso.

- No silêncio, o tipo penal só é punido a título de dolo.
- Princípio da excepcionalidade do crime culposo.

Obs: Previsibilidade subjetiva: entendida como possibilidade de conhecimento do perigo,

analisada sob o prisma subjetivo do autor do fato, levando em consideração os seus dotes intelectuais,
sociais e culturais, não é elemento da culpa, mas será considerada pelo juiz no juízo da culpabilidade.
ENTÃO, A PREVISIBILIDADE SUBJETIVA É UMA QUESTÃO DE CULPABILIDADE, DE
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.

b.4) Espécies de culpa:

a) Culpa consciente (com previsão/ex lascivia): o agente prevê o resultado, mas espera
que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com suas habilidades ou com a sorte. Trata-se de uma
culpa com previsão.

Obs: O agente mais do que previsibilidade, tem previsão, porém o resultado continua involuntário.

b) Culpa inconsciente (sem previsão/ex ignorantia): o agente não prevê o resultado, que,
entretanto, era previsível. (culpa com previsibilidade e não com previsão). Essas duas espécies de
culpa são chamadas de culpa própria.

Obs: Qualquer pessoa, de diligência mediana, teria condições de prevê o risco.

c) Culpa própria (propriamente dita): é aquela em que o agente não quer e não assume o
risco de produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudência, negligencia ou imperícia.

Obs: Culpa própria (gênero): a) culpa consciente (espécie); b) culpa inconsciente (espécie).

d) Culpa imprópria (culpa por extensão/assimilação/equiparação): é aquela em que o

agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma
causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente um
resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razões de política
criminal (art.20, §1º, do CP). No mais, culpa imprópria é consequência da discriminante putativa
por erro evitável.

Culpa imprópria = conduta voluntária + resultado voluntário (punido a título de culpa por razões de
política criminal).

Obs1: a estrutura do crime é dolosa, mas o agente é punido a título de culpa (razões de política
criminal).

Obs2: sendo a estrutura do crime dolosa, é a única culpa que admite tentativa.

Ex. o Câmera odeia o Rogério e, à noite, andando na rua, se depara com ele. Rogério vê o
Câmera colocando a mão no bolso e, supondo que o Câmera ia pegar uma arma, se antecipa, pega a
sua própria arma e mata o câmera. Após, verifica que o Câmera estava tirando um batom do bolso.
 Descriminantes putativas

Art.20, §1º, CP - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (culpa imprópria).

Na culpa imprópria, a pessoa age com dolo, mas supondo estar diante de uma causa excludente
da ilicitude. A ESTRUTURA DO CRIME É DOLOSA, PORÉM ELE É PUNIDO COMO SE CULPOSO
FOSSE. Por isso, nessa espécie de culpa, admite-se a tentativa, pois a estrutura do crime é dolosa.

Em resumo:

CULPA PRÓPRIA CULPA IMPRÓPRIA

CONDUTA CONDUTA
VOLUNTÁRIA VOLUNTÁRIA
RESULTADO
INVOLUNTÁRIO RESULTADO
VOLUNTÁRIO

 Pergunta de concurso  Definir culpa presumida ou in re ipsa:

R: Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal, antes do CP de 1940 e
consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje, a culpa não mais se
presume, devendo ser comprovada.

ATENÇÃO! Com a reforma do CP, a culpa não se presume devendo ser comprovada.

Obs: No direito penal, não existe compensação de culpas.

 Resumo – Classificações da Culpa

1 Culpa É aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o
. Própria resultado.
2 Culpa O agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder
. Consciente evitá-lo com sua habilidade. Trata-se de uma culpa com previsão.
3 Culpa O agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. (culpa com
. Inconsciente previsibilidade e não com previsão).
Culpa É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato,
imprópria ou supondo estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude
4 culpa por
(descriminante putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente um resultado
. extensão/
assimilação/ ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razões de
equiparação política criminal (art.20, §1º, do CP).
5 Culpa Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal, antes do
. presumida ou CP de 1940 e consistia na simples inobservância de uma disposição
in re ipsa
regulamentar. Hoje, a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.

b.5) Distinção entre algumas espécies de dolo e de culpa:

Consciência Vontade
Dolo direto Previsão Quer o resultado
Dolo eventual Previsão Aceita o resultado (foda-se)
Culpa Previsão O agente supõe poder
 Consciente evitar o resultado (fudeu)
Culpa Previsibilidade – Não há previsão, Não tem vontade quanto ao
inconsciente mas o resultado era previsível. resultado

Obs: De acordo com o STF, racha é dolo eventual. De outro lado, embriaguez ao volante é
culpa consciente. (depende). Para Rogério Sanches, é necessário, a priori, analisar as circunstâncias
do caso concreto.

1.2.1.3.c) Crime Preterdoloso:

c.1) Previsão Legal: art.19, do CP

Agravação pelo resultado: Art. 19, CP - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só
responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

c.2) Conceito de crime preterdoloso:

Obs: Temos várias espécies de crimes agravados pelo resultado:

a) Crime doloso agravado/qualificado pelo dolo (ex.: homicídio qualificado);

b) Crime culposo agravado/qualificado pela culpa (ex.: incêndio culposo qualificado pela morte
culposa);

c) Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo (ex.: homicídio culposo qualificado pela
omissão de socorro);

d) Crime doloso agravado/qualificado pela culpa (ex.: Lesão corporal seguida de morte) –
CRIME PRETERDOLOSO – é o dolo no antecedente e a culpa no consequente.

IMPORTANTE!

- O crime preterdoloso é uma espécie de crime agravado pelo resultado.

- No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer,
advindo resultado mais grave, decorrente de culpa. Cuida-se de espécie de crime agravado pelo
resultado, havendo concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo na conduta e culpa no resultado).
- O crime preterdoloso, portanto, é uma figura híbrida, havendo concurso de dolo (antecedente) e
culpa (consequente).

c.3) Elementos do preterdolo:

1. Conduta dolosa visando determinado resultado;

2. Resultado culposo mais grave do que o evento projetado;
3. Nexo causal entre conduta e resultado.
4. Tipicidade (não se pune crime preterdoloso sem previsão legal)

Atenção! O resultado deve ser culposo – Se o resultado mais grave advém de caso fortuito ou
força maior, não pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade objetiva).
 1.2.1.3 – Parte II – Erro de tipo:

1) Erro de Tipo:

Erro de tipo é o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. Ele
está previsto no art. 20 do CP. Atenção! No erro de tipo o agente não tem consciência ou não tem
plena consciência da sua conduta. Ele não sabe ou não sabe exatamente o que faz.

Em resumo:

Exemplos de erros de tipo extraídos da jurisprudência:

Ex1: Um sujeito se deparou com um ferro velho e, imaginando ser coisa abandonada, apoderou-
se da coisa e a levou para casa. Ele foi denunciado por furto e alegou erro de tipo, entendendo que a
coisa não era alheia. Então, quem subtrai ferro velho supondo ser sucata abandonada (coisa que não
pertence a ninguém) não comete o crime de furto, pois está equivocado quanto à elementar coisa
“alheia” móvel.

Ex2: Suponha que uma pessoa fornece cola de sapateiro para alguém que ele imaginava ser
maior de 18 anos. Então, quem vende a um adolescente “cola de sapateiro” pensando, em face de sua
aparência física, que se trata de pessoa maior de 18 anos, não responderá pelo crime do art.243, do
ECA, pois não tinha consciência de que a vítima era menor de 18 anos.

 Pergunta de Concurso: (MP/GO) Qual é a diferença entre erro de tipo e erro de fato?

Erro de fato Erro de tipo

É o erro do agente
que recai puramente
sobre a situação fática.
(Ele não abrangia o erro
que recaia sobre os
É o erro que recai sobre:
a) Os elementos ou requisitos fático-descritivos do tipo.
b) Os requisitos jurídico-normativos do tipo.
O erro de tipo é mais amplo do que o erro de fato.
A letra “b”, no passado, era chamada de erro de direito.
elementos norma-tivos –
elemento que exige juízo
de valor – do tipo, que era
chamado de erro de
direito). O erro de fato só
preocupava com o erro
sobre os elementos
objetivo-descritivos.
Então, hoje, o erro de tipo é um erro de fato + uma parte do erro
de direito. Hoje o erro sobre qualquer elementar é erro de tipo.
Ex. o agente se equivocou quanto ao requisito coisa alheia. Na
época em que se falava em erro de fato e erro de direito, esse erro seria
um erro de direito, pois não era um erro sobre a situação fática, mas
sobre um conceito que a lei dava (saber se a coisa era alheia ou não
era um conceito que a lei estabelecia).
Então, hoje não se fala mais em erro de fato e erro de direito.

 Pergunta de Concurso: Qual é a diferença entre erro de tipo e erro de proibição?

Erro de tipo Erro de Proibição

Há falsa percepção
da realidade que
circunda o agente. O
agente não sabe (ou não
sabe exatamente) o que
faz.
Ex. A se apodera de
ferro velho achando que é
coisa de ninguém.
O agente percebe a realidade, equivocando-se sobre a regra de
conduta. O agente sabe o que faz, mas ignora a proibição da
conduta.
Ex. “A” se apropria de coisa achada, imaginando que “achado não é
roubado”.
Mas, existe um crime de apropriação indevida de coisa achada. Isso
é erro de proibição.
Ex. marido chega em casa, quer manter conjunção carnal com a
esposa, mas ela não concorda. Ele emprega violência, e mantém
conjunção carnal com a esposa, pensando que ela tem esse dever
conjugal.

Ex1: O agente, pensando que a coisa era abandonada, dela se apodera (o agente não sabe o que
faz, isto é, não sabe que se apodera de coisa alheia – Erro de Tipo).

Ex2: O agente, percebendo coisa perdida, dela se apodera, desconhecendo a ilicitude do seu
comportamento (o agente sabe o que faz, isto é, sabe que se apodera de coisa perdida, mas ignora que
seja crime – Erro de Proibição).

O erro de proibição é estudado na análise da culpabilidade.

1.1) Espécies de erro de tipo:

1.1.1) Erro de tipo essencial x erro de tipo acidental:

Erro de tipo essencial Erro de tipo acidental

É o erro que recai sobre dados relevantes É o erro que recai sobre dados irrelevantes
do tipo penal. do tipo (secundários / periféricos).

DICA: No erro de tipo essencial, se DICA: No erro de tipo acidental, se

alertado do erro, o agente deixaria de agir alertado, o agente corrige seu erro e continua
ilicitamente. agindo ilicitamente.

Ex. suponha-se que Rogério vai caçar um
animal, vê um arbusto se mexendo, atira
pensando que é um animal e escuta Renato gritar.
Rogério não sabia que era o Renato que estava
atrás do arbusto. Esse é um erro de tipo. Esse
erro recaiu sobre o “alguém”, que é um dado
relevante do tipo. Se Rogério fosse avisado, ele
não atiraria em Renato.
O erro de tipo essencial se divide entre:
Ex. Rogério queria subtrair açúcar, mas
acabou subtraindo sal. O erro é de tipo. Mas, ser
sal é um dado irrelevante, pois ser sal ou ser
açúcar não fazia diferença para a configuração do
crime.
O erro de tipo acidental se divide entre:
a) Erro de tipo acidental sobre o
objeto;
 a) Erro de tipo essencial evitável; b) Erro de tipo acidental sobre a
pessoa;
b) Erro de tipo essencial inevitável;
c) Erro na execução;

d) Resultado diverso do pretendido

e) Erro sobre o nexo causal.

1.1.2) Especificando o erro de tipo essencial e suas modalidades:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20, caput, CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Conceito: Trata-se do erro sobre elementares (objetivos ou normativos), dados principais do

tipo penal. Destarte, o agente ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo penal.

Ex.: caso em que Rogério vai caçar um animal, vê um arbusto se mexendo, atira pensando que é
um animal e escuta Renato gritar. Rogério não sabia que era o Renato que estava atrás do arbusto.

DICA! Se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente!

Consequências do erro de tipo essencial: Para se definir as consequências, deve-se diferenciar

o erro evitável do erro inevitável. Assim:

Erro Inevitável (Escusável / Invencível) Erro Evitável (Inescusável / Vencível)

Exclui o dolo – pois o agente não tem
consciência do que faz (a consciência é um dos
elementos do dolo; sem consciência não há dolo).
Exclui Culpa – pois o resultado é imprevisível
(a previsibilidade é elemento da culpa).
Exclui o dolo – o agente continua não tendo
consciência.
Pune a culpa, se prevista em lei. Isto porque o
resultado era previsível, caso em que se pode punir a
culpa.

No exemplo do caçador, se o erro era evitável, o

caçador irá responder por homicídio culposo.

 Pergunta de Concurso: Como distinguir o erro evitável do erro inevitável?

R: Nesse caso, duas correntes divergem:

1ª Corrente: Uma primeira corrente diz que a diferença pode ser aferida com base no homem
médio. Se o homem médio pudesse evitar, o erro era evitável; se o homem médio não pudesse evitar,
é porque o erro era inevitável. Mas, a crítica é: quem é o homem médio? Diz-se que o homem médio é
o homem de diligência mediana.

Ex. um cidadão que não terminou o segundo grau, falava mal a língua portuguesa, não domina
língua alienígena, é torneiro mecânico, até perdeu um dedo. Esse cidadão é o homem médio? Mas
esse homem virou o presidente da república. Muitos disseram que o Lula não poderia ser o homem
médio, mas ele virou Presidente. Então, como definir o homem médio?

2ª Corrente: Entende que deve-se analisar as circunstâncias do caso concreto. Analisa-se a

pessoa do agente, seu grau de instrução, o local, etc. Então, para essa corrente, deve ser analisado o
rol de circunstâncias do caso concreto. A idade e o grau de instrução do agente podem interferir na
evitabilidade do erro. Então, essa corrente não trabalha com o homem médio, mas com “o homem que
errou no caso concreto”.

A doutrina tradicional e majoritária adota a primeira corrente. (É a doutrina moderna que

está tentando se tornar majoritária).
1.1.3) Especificando o erro de tipo acidental e suas modalidades:

Recai sobre dados secundários (periféricos) do tipo.

Quando avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da conduta para continuar a
agir de forma ilícita.

A) Erro sobre o objeto:

Previsão legal: não há previsão legal sobre esse erro (MP/AL).

Conceito doutrinário: o agente representa equivocadamente a coisa que busca atingir com a
conduta criminosa. Destarte, o agente se confunde quanto ao objeto material (coisa) por ele visado,
atingindo objeto diverso.

Ex. “A” quer subtrair um relógio. Subtrai o relógio da vítima imaginando ser de ouro. Na verdade, o
relógio era bijuteria

Consequências deste erro: Não exclui o dolo, nem a culpa. Não isenta o agente de pena. O
agente responde pelo crime, considerando o objeto efetivamente atacado. No exemplo, o agente
responderá pelo furto do objeto que ele realmente subtraiu (uma bijuteria) – Teoria da Concretização
(considerando – se o objeto efetivamente atingindo). Isso faz diferença, pois, no exemplo, o agente
poderia ser beneficiado pelo princípio da insignificância (e se o relógio fosse realmente de ouro, não
caberia o princípio da insignificância).
 Atenção! Zaffaroni conclui diferente. Para este autor, como não há previsão legal, o juiz
considerará o objeto mais favorável ao réu, independentemente se foi o objeto efetivamente atacado ou
o aquele que o agente pensava. Então, Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princípio do in dubio
pro reo, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequências mais favoráveis para o réu.

B) Erro sobre a pessoa:

Previsão legal: art.20, §3º, do CP:

Art.20, §3º, CP - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.
Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra
quem o agente queria praticar o crime.

Conceito: No erro sobre a pessoa, o agente representa equivocadamente a pessoa que busca
atacar com a conduta criminosa. Destarte, equivocada representação do objeto material (pessoa
visada) pelo agente. Em decorrência do erro, o agente acaba atingindo pessoa diversa.

Obs1: Erro sobre objeto material “coisa” caracteriza sobre o objeto.

Obs2: No erro sobre a pessoa não há erro na execução, mas apenas na representação da
pessoa!!! (Não há falha de pontaria; a pessoa representou errado a vítima – confusão).

Obs3: Há dois personagens: a) vítima pretendida (virtual); b) vítima atingida (real).

Ex. “A” espera seu pai abrir a porta para matá-lo. Pensando ser seu pai entrando em casa, “A”
atira, porém percebe que quem entrava era seu tio, irmão gêmeo do pai (confusão mental).

Consequências do erro sobre a pessoa: Não exclui o dolo, não exclui culpa e não isenta o
agente de pena. O agente responde pelo crime, considerando as qualidades da vítima pretendida. (No
exemplo, o agente responde pelo homicídio do pai, apesar de seu pai estar vivo!) – Teoria da
Equivalência.

C) Erro na execução (“aberratio ictus”):

Previsão legal: art.73, do CP:

Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.

Conceito de erro na execução: O agente, por acidente ou erro nos meios de execução, atinge
pessoa diversa da pretendida. Não há erro de representação (a representação é correta), mas de
execução!!
Ex. “A”, errando a pontaria, querendo matar seu pai, acaba matando um amigo que estava ao lado
da vítima pretendida.

ATENÇÃO! Não confundir:

Erro sobre a Erro na
pessoa execução
Representação da Equivocada. Correta
Vítima
 Execução Certeira. Equivocada.

Consequências do erro na execução:

a) Não exclui dolo, nem a culpa. Não isenta o agente de pena. O agente responde
pelo crime considerando as qualidades da vítima pretendida. (No exemplo, o agente
responde pelo homicídio do pai, apesar de seu pai estar vivo!).

b) “Aberratio ictus” com resultado único: o agente atinge somente a pessoa diversa
da pretendida, sendo que será punido considerando-se as qualidades da vítima virtual (Teoria
da Equivalência);

c) “Aberratio ictus” com resultado duplo (ou unidade complexa): o agente também
atinge a pessoa pretendida. Nesse caso, o agente responde pelos crimes aplicando-se a regra
do concurso formal, nos termos do artigo 70 do CP.

Obs1: Quando o erro na execução envolve “coisa”, é tratado como erro sobre objeto.

Obs2: O erro na execução também envolve dois personagens: a) vítima virtual; b) vítima real.

Obs3: A vítima foi corretamente representada, o crime que foi mal executado.

CUIDADO!
ERRO SOBRE A ERRO NA EXECUÇÃO
PESSOA
ERRO NA REPRESENTA-SE
REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA CORRETAMENTE A VÍTIMA
PRETENDIDA PRETENDIDA
A EXECUÇÃO DO A EXECUÇÃO DO
CRIME É CORRETA – NÃO HÁ CRIME É ERRADA – EXISTE
FALHA OPERACIONAL FALHA OPERACIONAL
A PESSOA VISADA
NÃO CORRE PERIGO A PESSOA VISADA
(PORQUE FOI CONFUNDIDA CORRE PERIGO
COM OUTRA)

ATENÇÃO! NOS DOIS CASOS O AGENTE RESPONDE

PELO CRIME, CONSIDERANDO AS QUALIDADES DA VÍTIMA
VIRTUAL (TEORIA DA EQUIVALÊNCIA).

SITUAÇÕES POSSÍVEIS E AS SOLUÇÕES LEGAIS E SUGERIDAS PELA DOUTRINA:

1ª Situação) Quero matar A, mas por erro na execução acabo matando B.

R: Homicídio doloso, considerando as qualidades de A.

2ª Situação) Quero matar A, porém, por erro na execução, acabo matando TAMBÉM B.
R: Homicídio doloso de A + homicídio culposo de B = em concurso formal.

3ª Situação) Quero matar A. Em razão dos disparos, causei ferimentos em A e acabei matando B,
pessoa sentada ao lado de A.
R: Tentativa de homicídio de A + homicídio culposo de B = em concurso formal.

A aberratio ictus possui espécies. É o que se pode extrair do art.73, CP. Há um erro na execução
por acidente e o erro na execução por erro nos usos dos instrumentos de execução. Assim:
 C.1) Aberratio ictus (erro na execução) por acidente:

Aqui, não há erro no golpe, mas desvio na execução.

Ex. colocar bomba no carro para explodir quando A ligar o motor. No entanto, no dia, quem liga o
motor é seu empregado B.
Houve erro na execução, porém por acidente e não por erro no uso dos meios de execução.
Ex. A esposa quer matar o marido. À noite, ela prepara a marmita do marido e coloca veneno na
comida. Mas, de manhã, quem levanta mais cedo e come a marmita é o filho, que acaba morrendo.

C.2) Aberratio ictus (erro na execução) por erro nos usos dos instrumentos de execução:

Aqui, há um erro no golpe, uma falha no uso do instrumento.

Ex. falha na pontaria.

CUIDADO!

# PROBLEMA: Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar de ferir a vítima
visada, acaba matando o vizinho.
1ª Corrente: o atirador responde, em concurso formal, por homicídio doloso do pai + lesão culposa
do vizinho (Damásio).
2ª Corrente: O atirador deve responder por tentativa de homicídio do pai em concurso formal do
homicídio culposo do vizinho (Fragoso – prevalece).

 Pergunta de Concurso: O agente quer matar o policial federal Antônio. Por erro na execução,
acaba matando o policial civil Paulo, que estava ao lado de Antônio. Qual o crime praticado? Qual a
jurisdição competente – federal ou estadual?

R: O crime será de homicídio (doloso), considerando as qualidades de Antônio, policial federal. A

competência para julgar, porém, é a justiça estadual. Isto porque o PROCESSO PENAL NÃO
RECONHECE O ERRO PARA A DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA, pois o erro é matéria de
direito penal (fins da pena), e não processo penal (fins de competência). Assim, se quem foi atingido foi
policial civil, a competência é da justiça estadual. Então, o erro sobre a pessoa ou na execução não tem
relevância para efeito de determinação de competência. Nesse caso, não vale a qualidade da pessoa
que o agente pretendia atingir, mas sim a pessoa efetivamente lesada.

D) Resultado Diverso do Pretendido – “Aberratio criminis”:

Previsão legal: art.74, do CP:

Resultado diverso do pretendido

 Art. 74, CP - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto
como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Código.

ATENÇÃO! “Aberratio criminis” é espécie de erro na execução.

Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca lesão jurídica
em bem jurídico diverso do pretendido. (O resultado diverso do pretendido é uma espécie de erro na
execução).

Consequências do resultado diverso do pretendido: O agente responde pelo resultado

produzido (o resultado diverso do pretendido), a título de culpa.

Obs: Se ocorre também o resultado pretendido (duplo), aplica-se a regra do concurso formal.

Ex. O agente atira uma pedra para danificar o veículo (coisa) de A. Por falha na pontaria, acaba
acertando o motorista (pessoa), que vem a falecer. Análise do exemplo:
Resultado pretendido – dano no veículo.
Resultado produzido – morte do motorista.
Consequência – responde por homicídio culposo do motorista.

CUIDADO! A regra do artigo 74 CP deve ser afastada quando o resultado pretendido é

mais grave que o resultado produzido – hipótese em que o agente responde pelo resultado
pretendido na forma tentada.

Então, segundo Zaffaroni, não se aplica o art.74, do CP, se o resultado produzido é menos
grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer à
impunidade. Nesse caso, o agente responde pela tentativa do resultado pretendido e não
alcançado.

Ex. O agente atira uma pedra para matar o motorista. Por falha na pontaria, acaba acertando o
carro, produzindo dano. Análise do exemplo:
Resultado pretendido – morte do motorista.
Resultado produzido – dano no veículo.
Consequência – se fossemos aplicar o artigo 74, CP à risca nesse caso, o agente não
responderia por crime algum, pois não existe dano culposo (fato atípico). Neste caso, responde
por tentativa de homicídio (não aplica artigo 74 do CP).

Atenção! Não se pode confundir o erro na execução do art.73, do CP, com o erro na execução
previsto no art.74, CP!

Art.73, do CP “ABERRATIO ICTUS” Art.74, CP “ABERRATIO CRIMINIS”

Ambos são modalidades de ERRO NA EXECUÇÃO
O agente atinge o MESMO bem jurídico O agente atinge bem jurídico DIVERSO do
(vida) visado. pretendido.
O resultado provocado é o MESMO que o O resultado provocado (danificar patrimônio) é
pretendido, mas atinge PESSOA DIVERSA. DIVERSO do pretendido (ceifar vida).
Aqui, há relação pessoa x pessoa. Aqui, há relação coisa pretendida x pessoa
atingida

E) Erro sobre o nexo causal – “aberratio causae”:

Previsão Legal: Não há previsão legal (é criação da doutrina).o resultado desejado, mas com
nexo causal diverso do pretendido.
 Conceito: o agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do pretendido.

O erro sobre o nexo causal possui duas espécies, quais sejam o erro sobre o nexo causal em
sentido estrito e o dolo geral. Assim:

E.1) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito:

Conceito: O agente, mediante UM SÓ ATO, provoca o resultado pretendido, porém com outro
nexo de causalidade.

Ex. “A” empurra “B” de um penhasco para que morra afogado (nexo visado). “B”, na queda, bate a
cabeça numa rocha e morre em razão de traumatismo craniano (nexo causal). No exemplo, note-se que
há um só ato (empurrar a vítima), conseguiu resultado visado, mas com outro nexo causal.

Consequências: Não exclui dolo, nem culpa. Não isenta o agente de pena. O agente responde
pelo resultado produzido (considerando o nexo real – princípio unitário, responde por um só crime). O
agente responde por homicídio doloso (nexo: traumatismo craniano)

E.2) Dolo Geral/ Erro Sucessivo/ “Aberratio Causae”:

Conceito: O agente, mediante conduta desenvolvida EM DOIS OU MAIS ATOS, provoca o

resultado pretendido, porém com outro nexo.

Ex. Depois de atirar contra a vítima e imaginá-la morta, o agente joga o corpo dela no mar e esta
morre afogada.
Por isso, o dolo geral é também chamado de “erro sucessivo”.

Ex. “A” dispara (nexo visado) contra “B” (1º ato). Imaginando que “B” está morto, joga seu corpo
no mar (2º ato). “B” morre afogado (nexo real). Ademais, conseguiu o resultado pretendido, porém com
outro nexo causal.

Consequências: Não exclui dolo, nem culpa. Não isenta o agente de pena. O agente responde
pelo resultado produzido (considerando o nexo real – princípio unitário, responde por um só crime). O
agente responde por homicídio doloso (nexo: afogamento).

CUIDADO! Qual o nexo causal a ser considerado? Por qual nexo o agente responde? Sobre esse
tema, divergem 03 correntes:

1ª Corrente) Considera-se o nexo pretendido.

2ª Corrente) Considera-se o nexo ocorrido/produzido (real). O agente, de modo geral, aceita

qualquer meio para atingir o fim. (Prevalece a segunda corrente).

3ª Corrente) Deve ser considerado o nexo mais favorável para o réu.

1.1.4) Erro de tipo provocado por terceiro:

Previsão legal: art.20, §2º, CP.

Erro determinado por terceiro

Art.20, §2º, CP - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito: No erro determinado por 3º, temos um erro induzido.

 Obs: No erro de tipo, o agente erra por conta própria. Já no artigo 20, §2º, CP, o agente erra
induzido por terceiro.

Ex. Médico quer matar o paciente. Trocando a ampola, induz a enfermeira a erro, acabando ela
ministrando a substância letal na vítima. A vítima morre.

Consequências do erro de tipo provocado por terceiro

Para o provocador (autor mediato) Para o provocado (autor imediato)

Quem determina DOLOSAMENTE o erro de Se o erro é INEVITÁVEL – exclui dolo e

outrem responde por crime doloso.
Quem determina CULPOSAMENTE o erro de
outrem responde por crime culposo.
culpa (não pratica crime por se tratar de
instrumento na mão do provocador)
Se o erro é EVITÁVEL – exclui dolo, mas
pune-se a culpa (não percebeu, mas era
possível perceber); pune com dolo (percebe e
assume o risco).

IMPORTANTE!

*São também chamados de delitos aberrantes.

F) Erro de Subsunção:

Previsão Legal: Não tem (criação doutrinária).

Conceito de Erro de Subsunção: O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico de seu

comportamento (erro recai sobre conceitos jurídicos). Trata-se de erro que recai sobre interpretações
jurídicas.
 Ex. O agente falsifica um cheque do banco Itaú. Ele não sabe que cheque é documento público
por equiparação. Ao ser denunciado, diz que não sabia que cheque era falsificação de documento
público. Mas ele sabia que falsificar cheque era errado e sabia que ele estava falsificando cheque.

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público
verdadeiro:
(...)
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade
paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os
livros mercantis e o testamento particular.

Ex. agente desconhece que jurado é funcionário público para fins penais.

Consequências do erro de subsunção: Não exclui dolo; não exclui culpa; não isenta o agente
de pena; pode caracterizar somente uma atenuante (alegando ignorância da lei).

Atenção! Tem doutrina entendendo que o erro de subsunção é espécie de erro de proibição,
irrelevante por cuidar de erro que afeta tão somente a punibilidade da conduta.

 Pergunta de Concurso: Diferencie erro de tipo essencial de delito putativo por erro de tipo.

Erro de Tipo Delito putativo por erro de tipo

ou Delito de Alucinação (segundo parte da
doutrina)
O agente não sabe o que faz (há uma falsa percepção da realidade).
O agente imagina estar agindo licitamente O agente imagina estar agindo ilicitamente
(ex. mata alguém pensando ser um animal). (ex. atirar contra cadáver pensando ser alguém).
O agente ignora a presença de uma O agente ignora a ausência da elementar.
elementar (ex. o agente ignora a presença da (ex. ele ignora que não está presente a elementar
elementar “alguém”). “alguém”).
Erro Inevitável - Exclui dolo e culpa. Espécie de crime impossível.
Erro Evitável – Exclui o dolo.

1.2.1.3 – Parte III – Ação e Omissão:

1.2.1.3.i) Conduta Comissiva - Ação:

O Direito Penal protege determinados bens jurídicos proibindo condutas consideradas

desvaliosas. No mais, na conduta comissiva, o agente viola um tipo proibitivo, fazendo o que a lei
proíbe.
Conclusão: o crime comissivo nada mais é do que uma conduta proibida pelo tipo incriminador
(ação que viola um tipo proibitivo). Ex: homicídio.
 1.2.1.3.ii) Conduta Omissiva - Omissão:

O Direito Penal também protege bens jurídicos proibindo a inação de condutas valiosas. No
mais, a conduta omissiva, o agente viola um tipo mandamental, não fazendo o que a lei determina.
Conclusão: O crime omissivo é a não realização (omissão) pelo agente de conduta valiosa, a que
o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possível (não fazer que a norma determina
almejando proteger determinado bem jurídico).
Omissão que viola um tipo mandamental.
A norma mandamental que determina a ação valiosa pode decorrer:

a) Do próprio Tipo Penal (Crime Omissivo Puro ou Próprio) – A omissão está descrita no tipo
penal incriminador (tipos compostos de elementos: “Deixar de...). Então, se a norma mandamental está
no próprio tipo penal, há a omissão própria ou pura. Para sua caracterização basta a não realização
da conduta valiosa descrita no tipo.

Exemplo: Omissão de socorro (art.135, do CP - Deixar de prestar assistência, quando possível

fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública).
A assistência é uma conduta determinada pela lei. O tipo mandamental determina a assistência.

b) De Cláusula Geral (Crime Omissivo Impuro ou Impróprio) – art.13, §2º, do CP, que trata da
omissão penalmente relevante. Ademais, o dever agir e evitar o resultado está descrito numa norma
geral (artigo 13, § 2º do CP). Sendo assim, agente vai responder por tipo comissivo, mas praticado por
omissão. O dever de agir está acrescido no dever de evitar o resultado.

Ex. a mãe que não amamenta o filho responde por homicídio (a título de dolo ou culpa).

Art.13, §2º, CP – HIPÓTESES DE DEVER JURIDÍCO (GARANTE/GARANTIDOR):

A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (dever legal);

Ex: Pais em relação aos filhos (mãe que não amamenta o filho – responde homicídio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente);

Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vítima em perigo (responde homicídio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente).

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (dever contratual);

Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bêbado para a casa(responde homicídio

doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

Ex: Salva vidas de um clube omite o dever de socorrer banhista em perigo, que vem a falecer
(responde homicídio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Ex. pessoa que empurra outra que não sabe nadar na piscina (responde homicídio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente).

Ex: Banda que solta fogos de artifício dentro de boate (responde homicídio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente).
 IMPORTANTE! Se a norma mandamental está na cláusula geral, há a omissão imprópria. A
omissão é imprópria, pois o tipo penal aqui é comissivo. A omissão está numa cláusula geral. O agente
então responde por tipo comissivo.

Omissão Própria Omissão Imprópria

O agente tem dever genérico de agir.
O dever genérico é que atinge a todos
indistintamente. É o dever de solidariedade.
A omissão está descrita no tipo incriminador.
O agente tem dever jurídico de evitar o
resultado.
O dever jurídico não atinge a todos
indistintamente. Atinge somente os garantidores,
ou seja, aqueles que estão no art.13, §2º, CP.
A omissão decorre de cláusula geral (O
agente responde por tipo comissivo, pelo
resultado).

O agente responde por crime omissivo. Presente o dever jurídico de agir e evitar o
resultado, o omitente responde por crime
comissivo por omissão.
Omitente = garante/garantidor.
Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz, Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz,
vindo B a falecer. Qual o crime praticado por A? vindo B a falecer. Qual o crime praticado por A?
Se A for uma pessoa qualquer, ele vai responder Se A se enquadra no art.13, §2º, vai responder
por omissão de socorro qualificada pela morte. por homicídio, doloso ou culposo.

 Pergunta de Concurso: O que se entende por erro mandamental?

R: No erro mandamental, o agente desconhece que há uma norma mandando-o agir. Então, é o
erro do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou seja, o agente ignora norma que
manda agir. A doutrina diverge se é espécie de erro de tipo (Luiz Flávio Gomes) ou de erro de
proibição (para maioria da doutrina).
Então, temos:
CRIME COMISSIVO (AÇÃO)
CRIME OMISSIVO (OMISSÃO)
A) OMISSIVO PURO
B) OMISSIVO IMPURO (COMISSIVO POR OMISSÃO)

 Pergunta de Concurso: O que se entende por crime de conduta mista?

R: Tipo incriminador composto de ação seguida de omissão. Trata-se de delito que possui
conduta antecedente por ação e conduta subsequente por omissão (é ação seguida de omissão).
Ex. art.169, parágrafo único, II, CP.

Apropriação de coisa achada

Art.169, p.ú., II, CP - Quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro
no prazo de 15 (quinze) dias.

1.3.2.2) Resultado:
Resultado é elemento do fato típico.
São espécies de resultado:
a) Resultado Naturalístico (material) – Da conduta resulta alteração física no mundo
exterior. Destarte, modificação no mundo exterior (perceptível pelos sentidos) provocada pelo
comportamento do agente.
CUIDADO! Não são todos os crimes que possuem resultado naturalístico!

Classificação do Crime quanto ao resultado naturalístico:

  Crime Material – O tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico. E esse resultado
naturalístico é indispensável para a consumação. Ex. homicídio;
 Crime Formal (também chamado de crime de consumação antecipada) – O tipo penal descreve
que a simples prática da conduta já é suficiente para a consumação do crime. Sendo assim, p resultado
naturalístico é dispensável para consumação; é mero exaurimento do crime. O crime se consuma com a
conduta (por isso é chamado de consumação antecipada). Ex. Extorsão.
 Crime de mera conduta – O tipo penal descreve uma mera conduta (consumação), sem
resultado naturalístico descrito no tipo. Ex. violação de domicílio.
CUIDADO! Todos os crimes (material, formal ou de mera conduta) possuem resultado
normativo!
b) Resultado Normativo (jurídico) – Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado.
Classificação Doutrinária do Crime quanto ao resultado Normativo ou Jurídico:

 Crime de Dano (ou lesão): A consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico. Ex: Homicídio.

CUIDADO! O crime de dano não é necessariamente material.

 Crime de Perigo: A consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma situação de

perigo.

ATENÇÃO! Todos crimes de dano ou de perigo dependem de resultado normativo (não existe
crime sem resultado normativo).

OBS.: CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

- Se de perigo abstrato: basta o motorista embriagado conduzir veículo automotor, para

caracterizar crime, mesmo que conduza o automotor de forma normal.
- Se de perigo concreto: é necessário o motorista embriagado conduzir o veículo de forma
anormal (perigosa), gerando risco para alguém.
- Se de perigo abstrato de perigosidade real: é necessário que motorista embriagado conduza
o veículo de forma anormal, porém dispensando prova do risco pata alguém.

IMPORTANTE! Constitucionalidade do crime de perigo abstrato:

1ª Corrente – Crime de perigo abstrato viola o princípio da lesividade ou ofensividade.
2ª Corrente – O crime de perigo abstrato revela maior zelo do Estado em proteger
adequadamente certos interesses. Essa corrente volta a ganhar força no STF.

1.2.3) Nexo de Causalidade:

 Conceito de nexo causal: É o vínculo que une conduta e resultado. O estudo da causalidade
busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta, e se pode ser atribuído,
objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria, por ter sido ele o agente do
comportamento. Previsão Legal: Art.13, caput, CP.
Relação de causalidade

Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
O art.13, caput, CP adotou a causalidade simples, generalizando as condições, ou seja, todas
as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (Teoria
da Equivalência das Condições ou Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Teoria
da Condição Simples ou Teoria da Condição Generalizada ou Teoria da “conditio sine qua non”).
Obs: Para o art. 13, “caput”, todo fato sem o qual o resultado não teria ocorrido é considerado
causa.
Adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais (é causa, toda ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido).

# Como saber se o fato foi determinante para o resultado? Pela aplicação da Teoria da
Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais.
Configura em método empregado no campo mental da suposição ou da cogitação, através do
qual causa é todo fato que, suprimido mentalmente, o resultado não teria ocorrido como ocorreu ou no
momento em que ocorreu.
IMPORTANTE: Para verificar a relação de causalidade é indispensável à realização de duas
perguntas: a) O que é causa? R= toda a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido; b)
Como saber qual conduta foi determinante para o resultado? R= através do método da eliminação
hipotética.
Causa (objetiva) = Teoria da Equivalência + Teoria da Eliminação Hipotética.

Essa fórmula é criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando regresso ao infinito. A
Teoria da Equivalência é muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na investigação do que seja
causa. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o fabricante do veneno pode ser considerado
causa; os pais do homicida podem ser considerados causa; Adão e Eva podem ser considerados
causa.
Para evitar a responsabilidade de certas condutas antecedentes que contribuíram para o
resultado, a doutrina clássica analisa o dolo e a culpa como limites de responsabilidade.
A imputação do crime, no entanto, não regressa ao infinito, pois é indispensável a
CAUSALIDADE PSÍQUICA (se o agente agiu com dolo ou culpa) – evitando responsabilidade penal
objetiva.
Imputação do Crime = Causalidade Objetiva + Causalidade Psíquica

Nesse ínterim, a Teoria da Imputação Objetiva busca corrigir o regresso ao infinito da causalidade
objetiva.

Então, deve-se trabalhar com a seguinte fórmula:

1.2.3.1) Concausas:

O resultado, não raras vezes, é feito de pluralidade de comportamentos, associação de fatores,

entre os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas não único) elemento
desencadeante.
 Ex. Fulano dispara contra a vítima. Mas a vítima morre em razão de um acidente com a
ambulância. O disparo é uma causa e o acidente é outra. O disparo é uma causa concorrente. Como
fica a responsabilidade da causa concorrente?

1.2.3.1.1) Classificação das Concausas

A) Concausa Absolutamente Independente:

A causa efetiva não se origina da conduta concorrente. Podem ser:

A.1) Preexistente – A causa efetiva antecede a conduta concorrente.
A.2) Concomitante – A causa efetiva é simultânea à conduta concorrente.
A.3) Superveniente – A causa efetiva é posterior à conduta concorrente.

Concaus
a Exemplos
Absolutamente
Independente
Ex1: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrópico “fazer efeito”, Beltrano,
enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabeça. Beltrano morre em razão de
traumatismo craniano.
Preexiste Causa efetiva: veneno;
nte Causa concorrente: disparo;

O veneno não se origina do disparo (absoluta independência);

O veneno (causa efetiva) da morte preexiste ao disparo (preexistente).
Fulano que serviu o veneno responde por homicídio consumado.
De acordo com causalidade simples (artigo 13, caput), o resultado morte não pode ser
imputado a Sicrano, que responde por tentativa de homicídio.

Ex1: Fulano, portador de hemofilia é vítima de um golpe de faca executado por

Beltrano. O ataque para matar produziu lesão leve, mas em razão da doença preexistente
Concomi acabou sendo suficiente para matar a vítima.
tante Causa efetiva: disparos;
Causa concorrente: veneno.

O disparo (causa efetiva) não se origina do veneno (absoluta independência);

O disparo e o veneno são comportamentos simultâneos.
O autor do disparo responde por crime consumado; De acordo com causalidade
simples, artigo 13 caput CP, o resultado morte não pode ser imputado a fulano, que responde
por homicídio tentado.
Ex.: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrópico “fazer efeito”, Beltrano,
enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabeça. Beltrano morre em razão de
traumatismo craniano.
Superve Causa efetiva: queda do lustre;
niente Causa concorrente: veneno.

A queda do lustre (causa efetiva) não se originou do veneno (absoluta independência);

A queda do lustre é posterior ao veneno (superveniente);
O resultado é decorrente da queda do lustre; De acordo com causalidade simples, o
resultado morte não pode ser imputado a Fulano, que responde por homicídio tentando.

CONCLUSÃO: Na concausa ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE (preexistente,

concomitante ou superveniente), a cauda concorrente deve ser punida na forma tentada.

B) Concausa relativamente independente:

A causa efetiva se origina direta ou indiretamente da conduta concorrente. Podem ser:

B.1) Preexistente – A causa efetiva antecede a conduta concorrente.

 B.2) Concomitante – A causa efetiva é simultânea à conduta concorrente.
B.3) Superveniente – A causa efetiva é posterior à conduta concorrente

Concaus
a Exemplos
Relativamente
Independente
Ex.: Fulano, portador de hemofilia é vítima de um golpe de faca executado por Beltrano.
O ataque para matar produziu lesão leve, mas em razão da doença preexistente acabou
sendo suficiente para matar a vítima.
- Causa efetiva: doença;
- Causa concorrente: golpe de faca;
Preexiste
nte A doença (e sua consequência) se originou do golpe de faca (relativa independência);
A doença é causa preexistente;
A morte deve ser atribuída às consequências da doença;
De acordo com causalidade simples, nos termos do artigo 13 caput, o resultado deve
ser imputado a fulano, respondendo por homicídio doloso consumado.

ATENÇÃO! Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito Penal Moderno, em

casos como a morte do hemofílico, moderno corrige essa conclusão, de maneira que somente
seria possível imputar homicídio consumado ao agente caso ele soubesse da condição de
saúde da vítima. Do contrário, haveria tentativa de homicídio.

Ex.: Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ação do agente tem um
colapso cardíaco e morre.
Concomit Causa efetiva: colapso cardíaco;
ante Causa concorrente: disparo de arma de fogo.

O colapso cardíaco se originou do disparo (relativamente dependentes);

São comportamentos concomitantes;
O resultado morte advém do colapso;
De acordo com causalidade simples, o resultado deve ser imputado a Fulano, artigo 13
caput, respondendo por homicídio consumado.

Ex1: “Que por si só produziu o resultado” – disparo seguido do teto do hospital (causa
efetiva – não está na linha de desdobramento de um tiro), neste caso o atirador responde por
homicídio tentado.

Superven Ex2: “Que não por si só produziu o resultado” – disparo seguido de erro médico ou
iente infecção hospitalar (causa efetiva – o atirador reponde por homicídio doloso consumado, o
médico responde homicídio culposo).

IMPORTANTE!!! Concausa Relativamente Independente Superveniente – art.13, §1º, CP:

Aqui, não se aplica o art.13, caput, do CP, mas sim o seu parágrafo primeiro.
Superveniência de causa independente
 Art. 13, §1º, CP - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação
quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Ademais, existem duas espécies de concausas relativamente independentes supervenientes,
quais sejam:
1ª espécie) C.R.I.S. que, por si só, produz o resultado – O resultado sai da linha de
desdobramento causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um evento imprevisível
para a conduta concorrente. A conduta concorrente não é idônea para produzir o resultado.

Resultado
Conduta concorrente -------------------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2ª espécie) C.R.I.S. que, não por si só, produz o resultado – O resultado está na linha de
desdobramento causal normal da conduta concorrente. Trata-se de um evento previsível para a
conduta concorrente. A conduta concorrente é idônea, adequada.

Conduta concorrente Resultado

Exemplos:
 Rogério dá um tiro em Lú para matá-la. No hospital, os médicos cometem um erro médico que
leva Lú à morte. O erro médico é uma concausa relativamente independente superveniente que,
segundo entende a doutrina, não por si só, produziu o resultado. Tem prevalecido que o erro médico
não por si só produz o resultado (pois quem dá um tiro sabe que a vítima será socorrida por
seres humanos, passíveis de erro). Logo, a conduta concorrente (o tiro) responde por crime
consumado.
 Rogério dá um tiro em Lú para matá-la. No hospital, ocorre um desabamento e a vítima morre.
A concausa é relativamente independente, pois a vítima só estava no hospital porque ela levou um tiro.
Mas, a causa da morte sai totalmente do desdobramento normal de um tiro. Então, a conduta
concorrente (tiro) responde por tentativa.
 Rogério dá um tiro em Lú para matá-la. No hospital, Lú pega infecção hospitalar e morre. O
CESPE entende que essa concausa não por si só produziu o resultado, respondendo o agente pelo
crime consumado (tiro). Mas há divergência doutrinária. Ademais, o STJ, na esfera cível, contudo,
entende que a infecção hospitalar é causa que, por si só, produziu o resultado.

Obs: Causalidade Simples e Causalidade Adequada (ou Teoria da Condição Qualificada ou

Teoria da Condição Individualizada): O artigo 13, caput, CP adota a causalidade simples, pela qual
causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Já o artigo 13, §1º, CP prevê a
causalidade adequada, isto é, somente haverá imputação do evento se, no conjunto das causas, a
conduta do agente, consoante as regras de experiência comum, fosse a mais adequada à produção do
resultado ocorrente.
Em suma, a Causalidade Adequada considera causa a pessoa, fato ou circunstância que, além
de praticar um antecedente indispensável à produção do resultado (que para a causalidade simples é o
que basta), realize uma atividade adequada à sua concretização.
O problema da causalidade superveniente se resume em assentar, conforme demonstra a
experiência da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa índole (resultado como
consequência normal, provável, previsível do comportamento humano).
Assim, temos:
Absolutamente independentes – Preexistente
Concomitante
Causalidade Simples –
Superveniente
(art.13, caput, do CP)
Relativamente independentes – Preexistente
Concomitante
Superveniente
Causalidade Adequada – art.13, §1º, do CP
1.2.3.2) Teoria da Imputação Objetiva:

Busca delimitar a imputação, sob o aspecto objetivo, evitando regresso ao infinito gerado pela
teoria da causalidade.
 A solução para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi acrescentar ao estudo da
causalidade o nexo normativo.

A teoria da imputação objetiva se insurge contra o risco de “regresso ao infinito” que ocorria na
teoria da equivalência.
Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva
enriquece a causalidade, acrescentando o nexo normativo composto de:

a) Criação ou incremento de um risco não permitido (risco não tolerado

pela sociedade);

b) Realização do risco no resultado (o resultado ocorre na linha de

desdobramento causal normal da conduta);

c) Abrangência do resultado pelo tipo penal;

Exemplos:
 Um fabricante de automóvel produz um automóvel que se envolve em um acidente de trânsito. O
fabricante do automóvel responde pelo resultado? Ele é causa? Depende:
- Para teoria da equivalência  o fabricante é causa; mas ele só não responderá porque
não há dolo/culpa;
- Para a teoria da imputação objetiva  Deve-se analisar o nexo normativo.
Fabricar automóvel é um risco criado e permitido pela sociedade. Então não houve criação
nem incremento de risco não permitido. Logo, não há causa para a imputação objetiva.

A teoria da imputação objetiva busca evitar a banalização da causa e da imputação objetiva. Por
isso alguns falam que essa teoria deveria se chamar “teoria da não imputação objetiva”.

 Pessoa mata outra dando veneno para ela. Ela comprou um veneno em uma loja que vende
venenos. O fabricante do veneno responde pelo crime?
- Para teoria da equivalência  o vendedor de veneno é causa; mas ele só não responderá
porque não há dolo/culpa;
- Para a teoria da imputação objetiva  Deve-se analisar o nexo normativo.
Fabricar veneno para os fins cabíveis é um risco criado e permitido pela sociedade. Então
não houve criação nem incremento de risco não permitido. Logo, não há causa para a imputação
objetiva.

Exemplos de Concurso (Nexo Normativo):

a) Criação ou incremento do Risco não permitido ou proibido:

 Obs: Entende-se por risco proibido aquele não tolerado pela sociedade. Ademais, na diminuição
do risco não há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de modo que o perigo
já existente para a vítima seja diminuído.

Ex. Fulano, percebendo que Beltrano vai ser atropelado, empurra o amigo que cai e fratura o
braço.

- Para teoria da equivalência (causalidade) Fulano praticou dolosamente uma lesão

corporal em Beltrano, porém, agiu em estado de necessidade de terceiro.
- Para a teoria da imputação objetiva  Fulano sequer é causa da lesão de Beltrano, pois
ele atuou para a diminuição do risco.

b) Realização do risco no resultado:

Obs: Risco não realizado no resultado – O resultado deve estar na linha de desdobramento
causal normal da conduta. No mais, o resultado não é atribuído ao autor como realização do risco de
lesão ao bem jurídico nos casos de substituição de um risco por outro e em algumas hipóteses de
contribuição da vítima para o resultado.

Ex. Fulano dispara contra Beltrano visando matá-lo. Beltrano, gravemente ferido, é levado até o
hospital. Beltrano morre em razão de erro médico.

- Para teoria da equivalência (causalidade) fulano é causa adequada da morte (o erro médico
é concausa relativamente independente superveniente que não por si só causou o resultado). Então,
fulano responde por homicídio doloso e o médico responde por homicídio culposo.

Aqui, a imputação objetiva diferencia duas situações:

1ª) se o resultado é produto exclusivo da falha médica  o médico responde por
homicídio culposo e o atirador por homicídio tentado;
2ª) se o resultado é produto combinado de ambos os riscos (tiro + falha médica) 
médico responde por homicídio culposo e atirador respondendo por homicídio doloso
consumado.

c) Resultado dentro do alcance do tipo:

O perigo gerado pelo comportamento do agente deve ser alcançado pelo tipo, modelo de conduta
que não se destina a impedir todas as contingências do cotidiano. Ex. (Caso da Ambulância) Fulano
atira em Beltrano. Ao ser socorrido, Beltrano morre em razão de um acidente com a ambulância e outro
veículo.

- Para teoria da equivalência (causalidade) Na teoria da equivalência há divergência.

Uma primeira corrente entende que o acidente é concausa relativamente independente
superveniente que por si só provocou a morte, caso em que o atirador vai responder por homicídio
tentado.
Uma segunda corrente entende que o acidente é concausa relativamente independente
superveniente que não por si só provocou o resultado, hipótese em que o atirador responde por
homicídio consumado (corrente predominante).

- Para a teoria da imputação objetiva  Não é objetivo do tipo do art.121, CP prevenir as

mortes causadas por acidentes de veículos que não estejam sob o domínio direto ou indireto do
autor. Logo, para essa teoria, o atirador vai responder por homicídio tentado. (Ex. uma coisa é o
atirador estar atirando na vítima e esta perde o controle do carro e morre. Mas no caso da
ambulância, o atirador não tinha qualquer controle sobre o acidente da ambulância).

1.2.3.3) Relação de Causalidade nos Crimes Omissivos:

 Nesse tema, devemos nos lembrar das duas espécies de delitos omissivos – a omissão própria ou
pura e a omissão imprópria ou impura.

a) Nexo no crime omissivo próprio: No crime omissivo próprio há somente a omissão de

um dever de agir, dispensando e não questionando a relação de causalidade (trata-se de delito
de mera conduta, sem resultado naturalístico). Nesses casos a lei prevê e pune a inação (basta o
agente não agir). No mais, analisa-se, apenas, se existe um tipo penal punindo a inação.

Ex. Fulano percebe Beltrano em perigo e não socorre. Isso é um crime de omissão de socorro
(artigo 135 do CP), crime este que não tem resultado naturalístico.

ATENÇÃO! Em determinados crimes omissivos próprios, é possível ligá-los a resultados

naturalísticos que funcionam como qualificadoras. Nessas hipóteses, é indispensável comprovar
a relação de causalidade (de não impedimento) entre a omissão e o resultado ocorrido.

Exemplo – Omissão de socorro (art. 135 CP):

Art. 135 C.P. - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte (caso excepcional de resultado naturalístico
qualificando/majorando crime omissivo próprio).

b) Nexo no crime omissivo impróprio: Como se pode dizer que a omissão causou o resultado
se na omissão há um “nada” e “do nada, nada surge”? Então, não se pode falar em “nexo” causal, mas
pode-se falar em “nexo de não impedimento” ou “nexo de não evitação”. Há um nexo jurídico, e não
físico. No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar o resultado concreto. Estamos
diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a omissão
e o resultado. Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (“do nada, nada surge”). Na verdade, o
vínculo é jurídico (“nexo de não impedimento” ou “não evitação”). No exemplo, a mãe responde por
homicídio porque ela é equiparada à causadora do resultado.

Ex. Fulana (garantidora), dolosamente, deixa de alimentar a filha de tenra idade, que vem a
falecer. Aqui, há uma omissão e um resultado naturalístico.

Então, em síntese:

Crime Omissivo Próprio Crime Omissivo Impróprio

Omissão Crime material
Crime de mera conduta Omitente
Não admite tentativa (garantidor – art.13, § 2º do
Sem resultado naturalístico, CP)
não se questiona nexo (regra) Admite tentativa

Atenção: excepcionalmente, Omissão + Resultado

é possível conduta omissiva Naturalístico
própria com resultado naturalístico (Nexo de não impedimento ou
qualificador/majorante, através do não evitação).
nexo de não impedimento
(não é nexo físico).

1.2.4) Tipicidade:

1.2.4.1) Evolução da Tipicidade Penal:

 Doutrina Clássica Doutrina Moderna Zaffaroni
(Tradicional)
O crime era composto de O crime é composto de fato
fato típico, que, por seu turno, era típico, Tipicidade Penal =
composto de conduta, resultado, que, por seu turno, é composto Tipicidade Formal
nexo causal e tipicidade. A de: +Tipicidade
tipicidade nessa doutrina, era a conduta, resultado, nexo causal Conglobante
mera tipicidade formal; o perfeito e tipicidade. A tipicidade nessa
ajuste fato ao tipo penal doutrina é a tipicidade formal e Tipicidade
(operação de ajuste fato/norma). a Conglobante =
tipicidade material. A tipicidade tipicidade material
for- (relevante lesão ou
mal é o perfeito ajuste fato ao perigo de lesão ao bem
tipo pe jurídico tutelado) + atos
nal. A tipicidade material é a antinormativos (atos
relevân- não determinados ou não
cia da lesão ou perigo de lesão incentivados por lei).
ao
bem jurídico. A partir disso, o
princípio
da insignificância passa a ser
uma excludente da tipicidade material.

1.2.4.2) Tipicidade Conglobante (Zaffaroni):

Para analisar a tipicidade conglobante, deve-se analisar a conduta, resultado, nexo causal e
tipicidade conglobante. Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal é a tipicidade formal + a
tipicidade conglobante. Esta, por sua vez, é formada pela tipicidade material + atos antinormativos.
Ainda, os atos antinormativos são atos não determinados ou não incentivados por lei. Então, se o ato
que a pessoa praticou foi um ato determinado por lei, mesmo que esse ato corresponda a um tipo penal
ou lesione o bem jurídico, não há crime.

Ex. Juiz determina que o funcionário faça a busca e apreensão de um bem, contra a vontade do
proprietário. O funcionário, apesar de ter subtraído coisa alheia móvel, agiu em estrito cumprimento do
dever legal, pois o processo civil determina a prática desse ato.

Doutrina Tradicional Doutrina Moderna Zaffaroni

Existe tipicidade penal,
pois está presente o fato
típico. Todavia, fato típico
não é ilícito (estrito
cumprimento do dever legal). Todavia, fato típico não é
Fato Típico (conduta;
resultado; nexo; tipicidade
penal);
Ilicitude (causas de
exclusão: estado de
necessidade; legitima
defesa; estrito cumprimento
de um dever legal; exercício
regular de um direito).
Existe tipicidade Não existe tipicidade penal, pois, apesar
penal, pois estão de presente a tipicidade formal, está ausente a
presentes a tipicidade tipicidade conglobante.
formal e material.
ilícito (estrito
cumprimento do dever
legal).
Fato Típico Fato Típico (conduta; resultado; nexo;
(conduta; resultado; tipicidade penal);
nexo; tipicidade penal); Atenção – causas de exclusão da
Ilicitude (causas de Tipicidade Penal (atos antinormativos): estrito
exclusão: estado de cumprimento de um dever legal; exercício
necessidade; legitima regular de um direito (por serem atos
defesa; estrito normativos).
cumprimento de um Ilicitude (causas de exclusão: estado de
dever legal; exercício necessidade; legitima defesa).
 regular de um direito).

Ex.: De acordo com Zaffaroni, o oficial de justiça no cumprimento de uma ordem, executa a
penhora e o sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor, apesar de presentes a tipicidade
formal e a tipicidade material, não existe tipicidade penal, pois o ato do oficial não é antinormativo, mas
normativo, determinado por lei. NÃO SE PODE ADMITIR QUE NA ORDEM NORMATIVA UMA
NORMA (C.P.C.) ORDENE O QUE OUTRA PROÍBE (C.P.).

Conclusão: Ao se adotar a tipicidade coglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o

exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude, passando a excluir a tipicidade
penal (pois são atos normativos).

Atenção! Porque a legítima defesa e o estado de necessidade continuam na ilicitude? Pois não
são atos determinados ou incentivados por lei, mas somente permitidos. A legítima defesa e o estado
de necessidade, não migram para a tipicidade, pois não são determinados ou incentivados por lei, mas
apenas permitidos/tolerados (continuam sendo atos antinormativos).

1.2.4.3) Tipicidade Formal – Espécies:

Existem duas espécies ou formas de tipicidade formal:

a) Adequação típica direta ou imediata – ocorre quando há um só dispositivo para fazer o

ajuste fato-tipo penal.
Ex. tipo penal – art.121, CP – Matar alguém. No fato, A matou B.

b) Adequação típica indireta ou mediata – ocorre quando é imprescindível mais de um

dispositivo para fazer a adequação típica.
Ex. tipo penal – art.121, CP – Matar alguém. No fato, A tentou matar B. É necessário o artigo 14,
II, do CP, para fazer-se um ajuste indireto ou mediato no tipo incriminador do comportamento de A.
Ex. tipo penal – art.121, CP – Matar alguém. No fato, A induziu B a matar C. B matou C. A
conduta de B encaixa-se no ajuste direto. Mas, com relação a A, é necessário o art.29, caput, do CP
para punir A (pune o partícipe). Logo, para A, há um ajuste indireto ao tipo incriminador. Então, na
denúncia, fica assim:
Tipo penal praticado por A – art.121, c/c art.29, do CP.
Tipo penal praticado por B – art.121, do CP.

 Pergunta de Concurso: Como se chamam as normas auxiliares na tipicidade indireta

ou mediata?

R: São “normas de extensão” do tipo. Exemplos:

Art.14, II, do CP – norma de extensão temporal, pois amplia o tipo para alcançar fatos
incompletos.
Art.29, do CP – norma de extensão pessoal, pois amplia o tipo para alcançar partícipes.
Art.13, §2º, do CP – norma de extensão causal, pois amplia o tipo para alcançar garantidores.

2) Ilicitude ou Antijuricidade:

2.1) Nomenclatura:

# O segundo substrato do crime é ilicitude ou antijuridicidade?

1ªC: O segundo substrato do crime é a ILICITUDE (não se podendo falar em antijuridicidade).

É sabido que na teoria geral do Direito, “crime” constitui um fato jurídico (Francisco de Assis
Toledo). Conclusão: A expressão “antijurídico” como elementar do crime causa contradição.
 2ªC: O segundo substrato do crime é a ILICITUDE (ou ANTIJURIDICIDADE). A contradição
apontada pela 1ª corrente é aparente, pois o termo antijuridicidade é usado exclusivamente na teoria
geral do crime, não se confundindo com a teoria geral do Direito (é a corrente que revalece atualmente).

2.2) Conceito de Ilicitude:

Entende-se por ilicitude a relação de contrariedade entre o fato típico penal e o ordenamento
jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção determinando, incentivando* ou permitindo a
conduta típica. Então, se há algum comportamento que é determinado, incentivado ou permitido pelo
ordenamento, esse comportamento não é ilícito.

*Obs: Para quem adota a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude muda, pois, por
esta teoria, as condutas determinadas ou incentivadas pelo ordenamento nem são típicas (são
atípicas – não são excludentes da ilicitude, mas da tipicidade). Então, o conceito de ilicitude é diferente
para os adeptos da tipicidade conglobante, entendendo-se a relação entre o fato típico e o ordenamento
jurídico como um todo, inexistindo qualquer exceção permitindo a conduta típica. Se existe exceção
determinando ou incentivando a conduta, ela sequer é típica.

 Pergunta de Concurso: O que se entende por antijuridicidade formal e antijuridicidade

material?
R: A antijuridicidade formal é a contrariedade do fato típico em relação ao ordenamento jurídico
como um todo. Já a antijuridicidade material é a relevância da lesão ou do perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado. Mas essa distinção está totalmente ultrapassada. Hoje, o que era chamado de
antijuridicidade formal é a ilicitude e o que era chamado de antijuridicidade material é a tipicidade
material.

Passado Presente
Antijuridicidade Ilicitude
Formal
Antijuridicidade Tipicidade
Material material

 Pergunta de Concurso: O princípio da insignificância exclui qual substrato do crime?

R: Já foi a época em que se entendia que o princípio da insignificância excluía a antijuridicidade

material (era uma causa supralegal de exclusão da antijuridicidade material). Mas, uma vez
ultrapassadas as noções e distinções da antijuridicidade entre formal e material (sendo esta noção
substituída pela ideia de tipicidade material e aquela substituída pela ideia de ilicitude), o princípio da
insignificância passa a ser uma causa de exclusão da tipicidade material.

2.3) Relação entre tipicidade e ilicitude:

Existem 04 teorias discutindo qual é a consequência, no campo da ilicitude, de se comprovar a

tipicidade. Assim:

1ª Teoria – Teoria da Autonomia ou Absoluta Independência – Para essa teoria, a tipicidade

não tem qualquer relação com a ilicitude. Isso significa que elas são substratos absolutamente
autônomos. Adotou essa teoria Von Beling (1906). Conclusão: excluída a ilicitude, o fato permanece
típico. Ex: Fulano mata beltrano (temos fato típico), comprovado que fulano agiu em legítima defesa,
exclui-se a ilicitude, mas o fato permanece típico.
 2ª Teoria – Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi – Por esta teoria, havendo fato
típico, presume-se relativamente à ilicitude. Fato típico é indício da ilicitude (relativa
dependência, pois excluída a ilicitude o fato permanece típico). Isso é importante porque, ao
adotar essa teoria, se o fato é típico, a ilicitude será presumida pela lei. E, então, para se afastar
a ilicitude, deve-se fazer prova de sua exclusão, sendo o ônus da prova da defesa (a presunção
relativa leva à inversão do ônus da prova, cabe ao réu comprovar a causa excludente da
ilicitude). E, atenção!!! Se o ônus da prova é da defesa, não se pode aplicar o in dúbio pro reo, de
modo que, na dúvida, o juiz deve condenar. O adepto dessa teoria é Mayer (1915). Ex: Fulano
mata Beltrano, comprovada a tipicidade presume-se a ilicitude. Fulano provando que agiu em legítima
defesa, exclui a ilicitude, mas o fato permanece típico.

3ª Teoria – Teoria da Absoluta Dependência ou Ratio Essendi – Essa teoria cria o conceito de
“tipo total do injusto” e diz que a ilicitude é a essência da tipicidade, de modo que, não havendo ilicitude,
não há fato típico. É adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluída a ilicitude, exclui-se o fato típico
(tipo total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legítima defesa, o fato deixa de ser
ilícito e típico, pois a ilicitude é a essência da tipicidade. Assim:

Tipo total de injusto = tipicidade + ilicitude

(desaparecendo a ilicitude, desaparece, também, o fato típico)

4ª Teoria – Teoria dos Elementos Negativos do Tipo – Chega no mesmo resultado da 3ª teoria,
mas por outro caminho. De acordo com essa teoria, o tipo penal é composto de elementos
positivos (explícitos) e elementos negativos (implícitos). Para que o fato seja típico, exige a
presença dos elementos positivos e ausência dos elementos negativos.
Em suma, essa teoria diz que todo tipo penal possui elementares que devem ocorrer para que o
fato seja típico. E diz que, entretanto, o tipo também tem fatos negativos, implícitos, que não podem
ocorrer para que o fato seja típico. Então, o tipo penal possui elementos positivos, que são explícitos e
devem estar presentes para que o fato seja típico; e possui, também, elementos negativos, implícitos,
que não podem estar presentes para que o fato seja típico.
Ex. art.121, CP. Os elementos que devem estar presentes são “matar” e “alguém”. Mas esses são
elementos explícitos. Faltam os elementos implícitos, que não podem estar presentes para que o fato
seja típico. Esses elementos negativos são o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício
regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. Esses são elementos implícitos de todo e
qualquer tipo penal. O adepto desta corrente é Merkel.

Qual a teoria adotada pelo Brasil?

De acordo com a maioria da doutrina, prevalece que o Brasil seguiu a teoria da Indiciariedade ou
ratio cognoscendi, isto é, provada a tipicidade, presume-se relativamente à ilicitude, provocando a
inversão do ônus da prova quanto à existência da descriminante.

ATENÇÃO! ÔNUS DA PROVA É DA DEFESA!

Comprovada a causa Comprovado que o Ficou a dúvida se o fato

de exclusão da ilicitude. fato não ocorreu sob o típico é ou não ilícito.
manto de descriminante.
Juiz? Absolve! Juiz? Condena! Juiz? Condena, eis que
quando o ônus da prova é da
defesa, não se aplica o in dubio
pro reo.

IMPORTANTE! A jurisprudência autorizava a absolvição quanto a duvida era razoável (não

simples dúvida). Adotando essa jurisprudência majoritária, a Lei nº 11.690/08 alterou o art. 386, VI do
CPP, temperando a teoria da indiciariedade.

Antes da Lei 11.690/08 Depois da Lei 11.690/08

 Art. 386, CPP - O juiz absolverá o réu,
mencio-nando a causa na parte dispositiva,
desde que reconheça:
(...)
V - existir circunstância que exclua o
crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19,
22 e 24, § 1o, do Código Penal);
O juiz só estava autorizado a absolver se
houvesse prova da causa de exclusão da
ilicitude. Isso significava que, havendo dúvida
na existência ou não dessa excludente, o juiz
condenava, pois significava que a defesa (que
deveria provar a excludente de ilicitude) não se
desincumbiu do seu ônus. Isso era exatamente
o que a teoria da indiciariedade determinava.
Para evitar o conflito com o princípio do in
dubio pro reo, a jurisprudência dizia que,
havendo dúvida fundada, o juiz deveria
absolver.
Art. 386, CPP - O juiz absolverá o réu,
mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça:
(...)
VI – existirem circunstâncias que excluam o
crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23,
26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua
existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690/08)
O juiz absolverá o réu quando comprovada a
causa de exclusão da ilicitude ou se houver fundada
dúvida sobre a sua existência. Então, o legislador
positivou a jurisprudência do passado.
Assim, havendo uma dúvida não fundada
(dúvida simples) o juiz deve condenar.
Essa é a teoria da indiciariedade mitigada.

Artigo 386, VI CPP:

Comprovada Comprovada Ficou a Presente a

a causa de a ilicitude dúvida se presente fundada dúvida
exclusão da a discriminante
ilicitude
Juiz? Juiz? Juiz? Juiz? Absolve!
Absolve! Condena! Condena!

2.4) Causas de Exclusão da Ilicitude (Descriminantes ou Justificantes):

Essas causas podem ser legais (previstas em lei) ou supralegal (não prevista em lei).
As causas legais de exclusão da ilicitude estão na parte geral do Código Penal, mais
especificamente no art. 23, do CP.

Exclusão de ilicitude

Art. 23, CP - Não há crime quando o agente pratica o fato: :

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Há, também, causas de exclusão da ilicitude previstas na parte especial do CP, como, por
exemplo, artigo 128, do CP.

Art. 128, CP - Não se pune o aborto praticado por médico: (embora o artigo fale em “não se pune”,
a causa é de exclusão da ilicitude).

Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; (isso é uma forma especial de estado de
necessidade).
 Ainda, existem causas de exclusão da ilicitude previstas na legislação especial, como, por
exemplo, na lei dos crimes ambientais. Ex:Lei 9.605/98.

E, por fim, apesar de divergente, há doutrina ensinando que a imunidade parlamentar, prevista na
Constituição Federal, exclui a ilicitude, embora isso não prevaleça (prevalece que exclui a tipicidade).

Como causa supralegal de exclusão da ilicitude, a doutrina admite o consentimento do

ofendido.

PARTE I – Causas de Exclusão da Ilicitude/ Descriminantes/ Justificantes LEGAIS:

2.4.1) Estado de Necessidade:

2.4.1.1) Previsão Legal: Art.23, I, CP e art.24, do CP.

Estado de necessidade

Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.

2.4.1.2) Conceito de Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem

pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou de
terceiro, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo de
lesão, o estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela
penal não pode salvaguardar a ambos (sopesamento de bens diante de uma situação adversa).

Fundamento Jurídico: a) reside no conflito de interesses diante de situação adversa; b) o

agente atua movido pelo espírito de conservação, de preservação, de proteção do bem jurídico
em risco.

2.4.1.3) Requisitos do Estado de Necessidade:

O estado de necessidade depende de requisitos objetivos (artigo 24 CP) e subjetivos (não está
expresso, mas decorre do finalismo).

Requisitos Objetivos:

a) Perigo atual: É o risco presente causado por conduta humana (ex.: carro
desgovernado), por comportamento de animal (ex.: ataque de cachorro) ou por fato da natureza (ex.:
desmoronamento).

ATENÇÃO: No estado de necessidade o perigo não tem destinatário certo.

 Pergunta de Concurso: O perigo atual do art.24, CP abrange o “perigo iminente”?

R: Existem duas correntes:

1ª Corrente – Em que pese o silêncio na lei, a expressão “perigo atual” abrange o perigo iminente
(perigo próximo). O fundamento é o de que ninguém é obrigado esperar o perigo atual para salvar o
bem jurídico.
 2ª Corrente – Diante do silêncio da lei, não abrange o perigo iminente (perigo iminente é o
perigo do perigo, algo muito distante para autorizar alguém a sacrificar bens jurídicos alheios).
Essa segunda corrente é a que prevalece hoje.

IMPORTANTE: O perigo pode decorrer de: (1) conduta humana; (b) comportamento de animal; (c)
fatos da natureza, desde que não haja destinatário certo (essa é uma grande diferença entre o
estado de necessidade e a legítima defesa – o perigo não é contra pessoa certa e determinada).

Atenção! Quanto à existência do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade em:

a) Estado de necessidade real: a situação de perigo existe efetivamente (exclui a ilicitude);

b) Estado de necessidade putativo: a situação de perigo não existe, é imaginária (não exclui a
ilicitude). Se o perigo não existe (é imaginário), o agente está diante de uma discriminante putativa
(estado de necessidade putativo). Isso é importante porque o estado de necessidade putativo não
exclui ilicitude.

b) A situação de perigo não pode ter sido causada voluntariamente pelo agente.

Se o agente é o causador voluntário do perigo, não pode alegar estado de necessidade. O que
isso significa? Isso significa que se o agente causou dolosamente o perigo, ele não pode alegar estado
de necessidade. Mas, se o agente causou o perigo culposamente, ele pode invocar estado de
necessidade?

1ª Corrente – Ser causador voluntário é provocar dolosamente o perigo (o causador culposo

pode alegar estado de necessidade. A culpa não inviabiliza o estado de necessidade) –
PREVALECE.

2ª Corrente (Mirabete) – Se causador voluntário é provocar dolosa ou culposamente o perigo (o

causador culposo também não pode alegar estado de necessidade). O fundamento legal dessa
segunda corrente é o art.13, §2º, “c”, CP (se a pessoa criou o resultado, ela tem o dever jurídico de
evitar o resultado, não importando se essa criação do risco foi dolosa ou culposa).

c) Salvar direito próprio ou alheio (estado de necessidade próprio e estado de necessidade

de terceiro):

 Pergunta de Concurso: O estado de necessidade de terceiro depende de autorização da

pessoa cujo bem jurídico corre perigo?

1ª Corrente – O estado de necessidade de terceiro dispensa a autorização da pessoa cujo bem

está em perigo ou ameaçado. PREVALECE

2ª Corrente – A autorização do terceiro é indispensável quando o bem jurídico em perigo é

disponível. Isto porque não pode o agente sacrificar bens jurídicos de terceiros para salvar um bem
jurídico que o próprio titular abriu mão (se o direito ameaçado for dispensável, por exemplo patrimônio,
a autorização é indispensável).

c) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo:

Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, não pode alegar estado de necessidade
enquanto o perigo comportar enfrentamento. Então, não pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Então, por exemplo, num incêndio, o bombeiro deve enfrentar
o perigo. Ele não pode sair correndo e matar as outras pessoas para se salvar. Assim, enquanto o
perigo comportar enfrentamento, o bombeiro tem que enfrentá-lo.
  Pergunta de Concurso: A pessoa contrata um segurança particular e, num caso de perigo, o
segurança, ao invés de enfrentar o perigo, mata a vítima para se salvar. O segurança pode alegar
estado de necessidade?

R: Depende do que se entende por “dever legal”.

1ª Corrente – Entende que tem dever legal o garantidor do mandamento legal do art.13, §2º, “a”,
do CP (“tenha por lei obrigação de cuidado proteção ou vigilância”. Ex. pais, tutores, curadores,
bombeiros, policiais, etc.), não abrangendo o dever contratual do segurança particular, que está na
alínea “b”. Deste modo, para esta corrente, o segurança pode invocar estado de necessidade, pois ele
não tem o dever legal de afastas o perigo, mas sim contratual.

2ª Corrente - Entende que tem dever legal o garantidor do art.13, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, do
CP, de modo que o segurança não pode alegar estado de necessidade. Esta corrente está prevista na
exposição de motivos do CP (prevalece).

Relevância da omissão
Art.13, §2º, CP - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

 Pergunta de Concurso: Um bombeiro num incêndio tem que salvar duas pessoas, mas
ele só pode salvar uma delas – uma criança e um idoso. Qual delas o bombeiro deve salvar?
R: Qualquer uma delas, pois ambas são vidas.

e) Inevitabilidade do comportamento lesivo:

O único meio para salvar direito próprio ou de terceiro é o cometimento de fato lesivo,
sacrificando-se bem jurídico alheio (não pode ser o meio mais cômodo). Se a fuga for suficiente para
salvar o interesse ameaçado, deve ser a alternativa seguida pelo agente. É o chamado commodus
discessus (“obrigação de procurar uma cômoda fuga do local”). Então, se para salvar o bem jurídico, a
pessoa tem as opções de fugir ou de sacrificar outro bem jurídico, ela deve optar por fugir. Ademais, no
estado de necessidade, a fuga, se possível, é o caminho preferencial.

ATENÇÃO: Se ao invés de fugir do perigo, resolver sacrificar bem jurídico alheio, não vai poder
alegar o estado de necessidade, porque o sacrifício de bem jurídico alheio não era o único meio capaz
de resguardar direito, eis que a fuga é caminho preferencial. Ex: Cachorro ataca A, para se salvar pode
fugir ou abater o animal, se decidir por abater animal, quando a fuga era possível, não é possível alegar
estado de necessidade, devendo responder, no caso em tela, por dano ao patrimônio alheio.

IMPORTANTE – Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

a) Estado de necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurídico do próprio causador do perigo;

b) Estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem jurídico de pessoa alheia ao perigo (existe
obrigação de reparar o dano).

f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado:

Por este requisito, deve-se analisar a proporcionalidade entre o bem jurídico protegido e o bem
sacrificado. Aqui, existem duas teorias:

Teoria Diferenciadora – Diferencia o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude) do

estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade). O estado de necessidade será
justificante quando o bem protegido valer mais que o bem sacrificado. Mas, se o bem jurídico protegido
valer igual ou menos que o bem sacrificado, haverá um estado de necessidade exculpante.

Teoria Unitária – Não diferencia os estados de necessidades. Para ela só existe o estado de
necessidade justificante, que exclui a ilicitude, e é aplicado nos casos em que o bem protegido vale
mais ou igual ao bem sacrificado. Para essa teoria, quando o bem protegido vale menos do que o bem
sacrificado, temos uma causa de diminuição de pena. O Código Penal adotou esta Teoria.

Art.24, §2º, CP - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (pois o bem
jurídico protegido vale menos do que o bem sacrificado), a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.

Teoria Estado de Excludente Bem Bem

Necessidade Protegido sacrificado
Teoria Justificante Exclui a Vale Mais Vale
Diferenci ilicitude Menos
adora Exculpante Exclui a Vale Igual Vale Igual
culpabilidade Vale Vale Mais
Menos
Teoria Justificante Exclui a Vale Mais Vale
Unitária ilicitude Vale Igual Menos
Vale Igual

CUIDADO!!! O Código Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora, conforme artigos 39 e 45

CPM:

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39, CPM - Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a
quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não
provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito
protegido, desde que não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.

Requisito Subjetivo:

g) Conhecimento da situação de fato justificante:

Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante. Esse é o requisito subjetivo

do estado de necessidade. A ação de estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Conclusão: Consciência e vontade de salvar
de perigo atual direito próprio ou alheio.

Ex. Rogério percebe que um bem jurídico de Jordan está em perigo. Há um meio de salvar
Jordan: matando Adrian. Ele aproveita que não gosta de Adrian e mata este último. Nesse caso,
Rogério não poderá invocar o Estado de Necessidade, pois não estava com vontade de salvamento,
mas si aproveitou que não gostava de Adrian para matá-lo.

 Pergunta de Concurso: # Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime

permanente?

Delito habitual: exige reiteração de atos (ex.: exercício ilegal da medicina).

Crime permanente: consumação se prolonga no tempo (ex.: cárcere privado).
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a não
razoabilidade de exigência do sacrifício do direito ameaçado, referindo-se às circunstâncias do fato, não
se tem admitido estado de necessidade nos delitos habituais e nos crimes permanentes.

Ex.1. traficante alega estado de necessidade dizendo que precisava traficar para salvar a sua
família. Tráfico é crime permanente, incompatível com estado de necessidade, inevitabilidade do
comportamento lesivo;

Ex.2: Mãe que acorrenta filho em casa para ele não consumir drogas (Crime de sequestro, pode
configurar, no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas não
estado de necessidade);

Ex.3: Estudante de medicina que evita epidemia (crime de Exercício Ilegal da medicina pode
configurar, no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas não
estado de necessidade).

2.4.1.4) Classificação Doutrinária do Estado de Necessidade:

a) Quanto à titularidade – Estado de necessidade próprio e de terceiro;

b) Quanto ao elemento subjetivo do agente – Estado de necessidade Real e Putativo;

 Estado de necessidade Real – existe efetivamente a situação de perigo;

 Estado de necessidade Putativo – o agente age em face de perigo imaginário. Não exclui a
ilicitude;

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa – Estado de Necessidade Defensivo e Agressivo;

 Estado de necessidade Defensivo – o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do

perigo;
 Estado de necessidade Agressivo – o agente sacrifica bem jurídico de terceiro não concorreu
para a situação de perigo.

2.4.2) Legítima Defesa:

2.4.2.1) Previsão legal: Art.23, II e art.25, do CP.

2.4.2.2) Conceito: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem ( art.25, do CP).

IMPORTANTE: Fundamentos da Legítima Defesa:

 A) No prima jurídico – individual: é o direito que tem todo homem de defender seu bem
jurídico;

B) No prisma jurídico – social: o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto.

Observação: Diferença de estado de necessidade e legitima defesa!

Estado de Necessidade Legítima Defesa

Há conflito entre vários bens jurídicos diante de uma Há ameaça ou ataque ao
situação de perigo. bem jurídico.
O perigo decorre de conduta humana, comportamento de Agressão humana.
animal ou fato da natureza.
O perigo não tem destinatário certo. Agressão é dirigida a alguém.
Os interesses em Os interesses do agressor são ilegítimos. Por isso, não é possível
conflito são legítimos. legítima defesa x legítima defesa simultânea (uma das ações deve ser
Por isso é possível ilegítima). É possível apenas legitima defesa sucessiva.
estado de necessidade x Mas, atenção! É possível legitima defesa x legitima defesa putativa
estado de necessidade (pois esta é ilegítima). É possível, ainda, legitima defesa putativa x legitima
simultâneo. defesa putativa (pois ambas são ilegítimas).
Ex. dois náufragos disputando um único colete salva-vidas. Ex. uma pessoa bate na
outra, que se defende em legítima
defesa.

2.4.2.3) Requisitos da Legítima Defesa:

A legítima defesa depende de requisitos objetivos e um subjetivo (decorrência do finalismo).

Requisitos Objetivos:

a) Agressão injusta:

É a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. A agressão
injusta pode ser uma ação ou uma omissão. Ex. de omissão injusta que gera uma legítima defesa.
Agente penitenciário que, diante do alvará de soltura, nega-se a soltar o preso. Se o preso agarrar o
agente penitenciário e agredi-lo para pegar o alvará de soltura, ele estará agindo em legítima defesa
diante de uma omissão injusta.

Obs1: A agressão deve ser injusta, mas injusta para quem? Para quem é agredido? Para
quem agride? Para ambos?
A agressão deve ser injusta, independente da consciência disso por parte do agressor. Quem se
defende de agressão atual e injusta praticada por inimputável, age em legítima defesa.
Mas, atenção!! Para Roxin, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face
à agressão de um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações.
Ex. criança de 3 anos agride um adulto – não se pode matar a criança alegando legítima defesa.
Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agressões de inimputáveis, o requisito
da “obrigação de procurar uma cômoda fuga”. Alegam que, em regra, a legítima defesa não tem esse
requisito, mas que, no caso de inimputável, haverá a obrigação de procurar a fuga.

Obs2: A injusta agressão não precisa corresponder a fato típico.

Ex. reagir contra furto de uso (o furto de uso é fato atípico, por ausência de dolo, mas é agressão
injusta).

Pergunta: # A agressão injusta é dolosa ou culposa?

 1ª C (prevalece atualmente): Pode ser dolosa ou culposa; Conclusão: É perfeitamente possível
legitima defesa de agressão culposa (injusta);

2ª C: A agressão deve ser dirigida com destinatário certo, pressupondo dolo; Conclusão: a) Não é
possível legítima defesa de agressão culposa; b) A agressão culposa é “perigo atual”, autorizando
estado de necessidade.

Atenção: Uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não se lhe exigindo
a fuga do local.

FUGA DO LOCAL = “commodus discessus”

Para Roxin, não se deve conceder a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face à
agressão de um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as situações, mas
apenas naquelas em que a reação, o combate mostra-se inevitável.

Conclusão: O “comodus discessus” é requisito do estado de necessidade e da legitima defesa

(quando a agressão for praticada por inimputável).

Quanto à EXISTÊNCIA DA AGRESSÃO, a legítima defesa classifica-se em:

a) Legítima defesa real: o ataque existe efetivamente;

b) Legítima defesa putativa: o ataque é imaginário (não havendo efetivamente agressão injusta,
não exclui a ilicitude, mas configura descriminante putativa).

 Pergunta de Concurso: Ataque de animal enseja legítima defesa ou estado de

necessidade?

R: Depende. Se o ataque for espontâneo do animal, esse ataque configurará “perigo atual” e
ensejará estado de necessidade. Mas, se o ataque do animal for provocado pelo dono, esse ataque
será uma “agressão injusta”, pois o animal será um instrumento na mão do dono (legítima defesa). O
interesse prático dessa distinção é que se o ataque é espontâneo, o agente deve preferir fugir do
animal (há o dever de referência pela fuga, típico do estado de necessidade). Mas, se o ataque é
provocado, não há obrigação da fuga e o agente pode matar o animal (legítima defesa).

b) Atual ou Iminente:

A agressão injusta deve ser atual (está ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). Se a agressão
for passada, a reação será igual à vingança, e não à legítima defesa. Se a agressão for futura, haverá
mera suposição do agente. Assim, a agressão necessária para configurar legítima defesa deve ser
presente, atual e iminente, prestes a acontecer.

 Pergunta de Concurso: A agressão futura, porém certa, permite legítima defesa?

Ex. Fernandinho Beira-mar, preso, ameaça promotor de justiça de morte. Uma semana depois, ele
é solto e compra munição com as iniciais do promotor. O promotor não tem dúvidas de que irá morrer e
se antecipa. Neste caso, a antecipação da repulsa pelo promotor caracteriza legítima defesa
antecipada. A legítima defesa antecipada é uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, e
exclui, portanto, a culpabilidade, e não a ilicitude.
 c) Reação moderada, usando dos meios necessários:

Para haver legítima defesa, a agressão deve ser atual ou iminente, usando dos meios
necessários. “Meio necessário”: meio menos lesivo à disposição do agredido no momento da
agressão, porém, capazes de repelir o ataque com eficiência.
Encontrado o meio necessário, deve ser utilizado de forma moderada. Meio necessário não é o
meio menos lesivo à disposição do agente.

Ex. Carlos vai agredir Rogério com uma espada. Rogério tem à sua disposição, para repelir essa
injusta agressão, uma metralhadora, um revólver, uma faca e suas habilidades físicas. Qual é o meio
necessário? Deve ser o meio menos lesivo, dentre os capazes de repelir a injusta agressão. No
exemplo, o meio menos lesivo está nas habilidades físicas de Rogério. Mas elas não são capazes de
repelir a injusta a agressão. A faca também não é apta a repelir a injusta a agressão. Então, o meio
necessário é o revólver, pois, embora é o meio menos lesivo entre os capazes de repelir a injusta
agressão.

Assim, por meio necessário, entende-se o menos lesivo dentre os meios à disposição do agente e
capaz de repelir a injusta agressão.

Atenção! A partir do momento em que se encontrou o meio menos lesivo, deve-se usá-lo
moderadamente, sob pena de excesso.

d) Salvar direito próprio ou de terceiro:

Para salvar direito próprio configura legítima defesa própria (ou in persona);
para salvar direito alheio configura legítima defesa de terceiro ( ou ex persona).

Requisito subjetivo da legítima defesa

e) Conhecimento da situação de fato justificante:

O agente deve saber que age em legítima defesa, deve conhecer a situação fática justificante.

ATENÇÃO!

Legítima defesa simultânea: pressupondo agressão injusta, não é possível duas pessoas,
simultaneamente, uma contra a outra, agindo em legítima defesa.

Legítima defesa sucessiva: nada impede legítima defesa sucessiva, que é a reação contra o
excesso do agredido.

Legítima defesa x legítima defesa putativa (ato injusto): é possível.

Legítima defesa putativa (ato injusto) x legítima defesa putativa (ato injusto): nenhum dos
dois pode alegar excludente de ilicitude.

ATENÇÃO! Legítima Defesa X Erro na Execução:

 Pergunta de concurso: B ao se defender de injusta agressão de A, atinge C, ao repelir a

agressão, em verdadeiro erro na execução. B responderá por qual crime? Quais as consequências para
B?

R: Aqui, existem 03 correntes:

 1ª Corrente: Nelson Hungria – O caso deve ser tratado como erro na execução.

2ª Corrente: Aníbal Bruno – Caracteriza estado de necessidade, porque, nesse caso, a repulsa
não atingiu o agressor.

3ª Corrente: Magalhães Noronha – Caracteriza legítima defesa, porque no erro na execução,

considera-se a vítima virtual e não a vítima real. É a posição mais correta, tecnicamente.

Apesar de a doutrina tratar dessas 03 correntes, ao se desenvolver o raciocínio de Hungria,

chega-se ao posicionamento de Noronha, tendo em vista que no erro na execução, considera-se a
vítima que o agente pretendia atingir. Desse modo, considera-se que houve legítima defesa .

2.4.2.4) Legítima Defesa: Classificação Doutrinária:

a) Legítima defesa sucessiva: Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente que agia em
legítima defesa (temos duas legítimas defesas, uma depois da outra).

b) Legítima defesa putativa: O agente supõe encontrar-se em situação de legítima defesa,

fantasiando uma agressão injusta (é uma discriminante putativa). Isso não exclui a ilicitude!!!

c) Legítima defesa subjetiva: Logo depois de cessada a agressão que justificou a reação, o
agente, por erro plenamente justificável, supõe persistir a agressão inicial e, por isso, acaba excedendo-
se em sua reação.

Assim, temos a seguinte diferença entre a legítima defesa putativa e a subjetiva:

Legítima defesa putativa Legítima defesa subjetiva

Não existe agressão injusta. Num primeiro momento, existe agressão
Ela é fantasiada pelo agente. injusta. O erro é imaginar a permanência dela.

Obs: Não é possível legítima defesa de estado de necessidade, pois quem age em estado
de necessidade não pratica injusta agressão. Aquilo que se poderia pensar ser legítima defesa
contra estado de necessidade, é, na realidade, estado de necessidade contra estado de necessidade.

ATENÇÃO! Legítima Defesa X Estado de Necessidade?

-Legítima Defesa: agressão injusta (contrário ao direito);

-Estado de Necessidade: ato permitido por lei.
-Conclusão: não sendo o estado de necessidade agressão injusta, não cabe legítima defesa de
estado de necessidade.

2.4.3) Estrito Cumprimento do Dever Legal:

 2.4.3.1) Previsão Legal:

Art. 23, CP - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III, 1ª Parte - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ATENÇÃO! A presente descriminante não tem um artigo exclusivo anunciando seus

requisitos objetivos.

2.4.3.2) Conceito de Estrito Cumprimento de Dever Legal:

Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes, devem agir interferindo
na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei em sentido
amplo). Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física
e, até mesmo, a própria vida. Ocorre que, dentro dos limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo
estrito cumprimento do dever legal.

Ex. art.301, do CPP - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Prisão em flagrante (na
modalidade de flagrante compulsório ou obrigatório). A autoridade não responderá por constrangimento
ilegal, nem mesmo lesão corporal.

Art. 142, III do CP – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou
informação que preste no cumprimento de dever do ofício (estrito cumprimento do dever legal).

Em suma, O agente público, no desempenho de suas atividades, não raras vezes é obrigado,
por lei (em sentido amplo), a violar um bem jurídico. Essa intervenção lesiva, dentro de limites
aceitáveis, é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.

Ex.1: Policial que emprega violência necessária para executar prisão em flagrante de perigoso
bandido (art. 301 do CPP).

Ex.2: Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado (art. 142,
III do CP).
No estrito cumprimento do dever legal, a expressão lei deve ser tomada em seu sentido amplo
(abrangendo todas as espécies normativas, nos termos do art. 59 CRFB/88. Vale ressaltar que
para Francisco de Assis Toledo, posicionamento minoritário, que a expressão abrange, também,
dever imposto pelos costumes). Isso significa que para haja incidência dessa discriminante, deve
haver uma lei (norma) determinando um comportamento do agente público.

Trata-se, assim, de descriminante penal em branco, que precisa ser complementada com outra
norma; em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno que se
assemelha à norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do CPP.

Atenção!! Para que haja a excludente da ilicitude, o agente público deve conhecer a situação
fática descriminante. Ou seja, o agente deve saber que age diante de um dever imposto pela lei.

Obs: Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar
criminoso em fuga. De acordo com o STJ, a lei proíbe a autoridade, seus agentes ou quem quer
que seja, desfechar tiros contra pessoas em fuga (REsp 402.419/RO). Se esta fuga, contudo,
estiver acoplada a uma agressão injusta, contudo, poderá a atuação do agente configurar
legítima defesa.
EMENTA RESP 402.419: RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE.
DESCLASSIFICAÇÃO. HOMICÍDIO CULPOSO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. ARTIGO 284 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE EXCEÇÃO. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. O artigo 284 do CPP é norma de exceção, enquanto permissiva de emprego de força contra preso, que não admite,
por força de sua natureza, interpretação extensiva, somente se permitindo, à luz do direito vigente, o emprego de força, no caso
de resistência à prisão ou de tentativa de fuga do preso, hipótese esta que em nada se identifica com aqueloutra de quem, sem
haver sido alcançado pela autoridade ou seu agente, põe-se a fugir.
2. Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe à autoridade, aos seus agentes e
a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou
indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente.
3. O resultado morte, transcendendo embora o animus laedendi do agente, era plenamente previsível, pela natureza da
arma, pelo local do corpo da vítima alvejado e pelas circunstâncias do fato, havendo o recorrido, em boa verdade, tangenciado
o dolo eventual.
4. Ao direito penal se comete a função de preservar a existência mesma da sociedade, indispensável à realização do
homem como pessoa, seu valor supremo. Há de ser mínimo e subsidiário (...). Qualquer do povo pode prender em flagrante. É
dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções (...).
5. Em figurando autoridade policial ou seu agente como sujeito ativo do delito, levado a cabo a pretexto de
cumprimento de dever legal, é óbvia a legitimidade do Ministério Público, na dupla perspectiva da proteção dos direitos
fundamentais e da satisfação do interesse social, que mais se potencializam à luz do seu dever-poder de "exercer o controle
externo da atividade policial" (Constituição da República, artigo 129, inciso VII).
6. Recurso especial provido.

CUIDADO! Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever

legal deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a própria tipicidade (trata-se de ato normativo).

# O particular pode alegar estrito cumprimento de dever legal?

1ªC: Para Mirabete, é exclusiva de agentes públicos, abrangendo o particular, somente quando no
exercício de função pública (exemplo: mesário).

2ªC: Para maioria da doutrina, particular também pode invocar esta descriminante (exemplo:
advogado que se recusa a depor em juízo, em razão do dever de sigilo profissional).

2.4.4) Exercício Regular do Direito:

2.4.4.1) Previsão Legal:

Art. 23, III, 2ª parte do CP - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ATENÇÃO! A presente descriminante não tem um artigo exclusivo anunciando seus

requisitos objetivos.

2.4.4.2) Conceito de exercício regular do direito:

Compreende ações/condutas do cidadão comum, autorizadas pela existência de direito definido

em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito.

DICA:
Estrito Cumprimento de Exercício Regular de Direito
Dever Legal
Agente público (em regra)
Obs: A maioria da doutrina
entende que o particular também Cidadão comum
pode invocar a descriminante.

Ex.1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exercício

regular de direito – previsto no art. 301, C.P.P.)
 Atenção: Temos nesse exemplo, caso típico de exercício regular de direito “pro magistratu”:
O Estado não podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurídico ou recompor a ordem
pública, incentiva o cidadão a atuar no seu lugar!!!

Ex.2: Luta de boxe (A violência empregada nesse esporte também caracteriza exercício regular
de direito).

- A Lei Pelé (Lei 9.615/98) incentiva pratica esportiva, ainda que o esporte seja violento.

Ex.3: Possuidor de boa-fé que retém coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias
necessárias e úteis não pagas (Art. 1.219 C.C).

2.4.4.3) Espécies de exercício regular do direito:

Duas espécies de exercício regular do direito se destacam na doutrina, hoje:

a) Exercício regular de direito pro magistrato: Trata-se de situação em que o Estado não pode
estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública. Por isso, o Estado
incentiva o particular a agir em exercício regular do direito, com o próprio cidadão evitando a lesão,
ou recompondo a ordem pública.

Ex1. art.301, do CPP - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Flagrante facultativo ou permitido
ao particular.
Ex2. Pessoa está querendo sair do hotel sem pagar suas despesas. O hotel pode reter a
bagagem dessa pessoa. Então a retenção de bagagem é um exercício regular de direito.
Ex3. Desforço imediato.

b) Direito de castigo: Está relacionado ao exercício da educação, à tarefa de educar, ao

exercício do poder familiar. Quando o pai não permite ao filho sair de casa em razão de castigo, esse
pai não pratica cárcere privado, pois está em exercício regular do direito de castigo.

2.4.4.4) Requisitos do Exercício Regular do Direito:

a) Impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais;

b) Proporcionalidade;
c) Conhecimento da situação de fato justificante.

Para se saber se a pessoa agiu em exercício regular do direito, deve haver alguma lei conferindo
aquele direito à pessoa. Trata-se, mais uma vez, de descriminante em branco, em que o conteúdo da
norma permissiva pode ser deduzido de outra norma jurídica (fenômeno que se assemelha à norma
penal em branco).

Por fim, adotada a tipicidade conglobante, o exercício regular do direito deixa de excluir a ilicitude
para excluir a própria tipicidade, já que é um comportamento incentivado pelo Direito.

2.5) Ofendículos:

Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimônio.

Ex. Lanças no muro; cerca elétrica, animais; cacos de vidro no muro.

 Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurídica do ofendículo?

R: Existem 04 correntes:
 1ª Corrente: Entende que a natureza jurídica é de exercício regular do direito.
2ª Corrente: Entende que a natureza jurídica é de legítima defesa (preordenada).
3ª Corrente: Esta corrente diferencia duas situações: enquanto não acionados, os ofendículos
configuram exercício regular do direito. Mas, quando acionados para repelir injusta agressão, os
ofendículos deixam de ser exercício regular do direito e passam a ser legítima defesa. É o
entendimento que prevalece.
4ª Corrente: Esta corrente diferencia o ofendículo de defesa mecânica predisposta. O ofendículo é
um aparato visível, sendo, assim, um caso de exercício regular do direito. Já a defesa mecânica
predisposta é um aparato oculto, sendo que o acionamento dessa defesa mecânica predisposta
configura legítima defesa.
Assim, o ofendículo, enquanto não acionado, configura exercício regular de direito. Quando
acionado, configura legítima defesa.

Para a tipicidade conglobante, enquanto não acionados, os ofendículos são fato atípico
(pois é incentivado pelo direito – exclui a tipicidade).
Para a teoria da imputação objetiva, os ofendículos não criam riscos proibidos, mas sim
permitidos. Então, também configuram fato atípico.

Mas, o importante é entender que o ofendículo deve observar o requisito da proporcionalidade,

sob pena de o agente responder pelo excesso. Se o uso do ofendículo se traduz como direito do
cidadão em defender seu patrimônio, tal direito, como todos os demais, deve ser utilizado com
prudência e consciência, para que não sejam ultrapassadas as raias do razoável.

2.6) Consentimento do Ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude:

É uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, que não tem previsão legal. Mas, o
consentimento do ofendido só serve como causa de exclusão da ilicitude quando presentes alguns
requisitos. Então, haverá exclusão da ilicitude pelo consentimento do ofendido desde que:

a) O não consentimento (dissentimento) do ofendido não integre o tipo penal. Se o não

consentimento for elementar do tipo, havendo o consentimento, desaparece a própria tipicidade.

Exemplo:
Artigo 213 do CP Artigo 163 do CP
(Estupro) (Dano)
O não O não
consentimento do consentimento do
ofendido é elementar do ofendido não é elementar
tipo do tipo.

Conclusão: se o Conclusão: se o
ofendido consente o fato ofendido consente o fato
deixa de ser típico. típico deixa de ser ilícito.

b) O ofendido deve ser pessoa capaz.

c) O consentimento deve ser válido. Se obtido mediante violência, grave ameaça ou fraude,
ou até mesmo mediante erro, não incide essa excludente.
d) O consentimento deve versar sobre bem jurídico disponível.
 # A integridade física é bem disponível? Entende a doutrina que a integridade física é bem
disponível quando: a) lesão for leve (ação penal pública condicionada a representação, lei 9.090/95); b)
não contrariar a moral e os bons costumes.

e) O consentimento deve versar sobre bem próprio.

f) O consentimento deve ser dado antes ou durante a lesão ao bem jurídico pelo agente.

 Pergunta de Concurso: E se o consentimento for dado após a lesão ao bem jurídico

disponível da vítima? Haverá causa de exclusão supralegal da ilicitude?
R: Se o consentimento for dado após a lesão, ele pode caracterizar renúncia ou perdão do
ofendido, causas extintivas da punibilidade nos crimes de ação penal de iniciativa privada.

g) O consentimento deve ser expresso. Tem doutrina admitindo consentimento tácito.

h) Conhecimento da situação de fato justificante.

2.7) Excesso nas caudas de exclusão da ilicitude (descriminantes ou justificantes):

Excesso punível - Art.23, parágrafo único, CP - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.

2.7.1) Modalidades de Excesso:

a) Excesso Voluntário ou doloso: O agente que voluntariamente se excede no meio utilizado

e/ou no uso do meio para repelir a injusta agressão, responde pelo crime doloso que causou com o
excesso.
Atenção! Se o agente se excede sem consciência da ilicitude (no excesso), deve o caso ser
tratado como erro de proibição.

b) Excesso Involuntário: O agente involuntariamente se excede no meio utilizado e/ou no uso do

meio para repelir a injusta agressão. Nesse caso, se o excesso deriva de erro evitável, caracteriza
excesso culposo (o agente responde a título de culpa). Mas, se o excesso deriva de erro inevitável, o
excesso é impunível, excluindo-se o dolo ou a culpa.

c) Excesso exculpante: É o excesso que deriva da perturbação de ânimo, medo ou susto. Aqui,
o agente não responde pelo excesso. Entende-se que é uma hipótese de inexigibilidade de conduta
diversa.

d) Excesso extensivo: É o excesso que ocorre quando a reação persiste mesmo depois de
cessada injusta agressão. Nesse caso, pode haver um excesso voluntário ou um excesso involuntário.
Por conseguinte, aplicam-se as consequências de cada modalidade de excesso (voluntário e
involuntário – evitável ou inevitável).

e) Excesso intensivo: É o excesso que ocorre durante a injusta agressão. A agressão ainda não
cessou. Esse excesso também pode ser voluntário (doloso) ou involuntário (evitável; inevitável).

 Pergunta de Concurso: Qual a diferença entre excesso extensivo e excesso intensivo?

R: O excesso extensivo pressupõe agressão injusta cessada. Já o excesso intensivo pressupõe
agressão injusta em curso.

2.8) Descriminantes Putativas:

Descriminantes são causas de exclusão da ilicitude. Putativas são imaginárias. Então,

descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma
determinada situação, quando, na realidade, não estão.
 IMPORTANTE! Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando
associadas à situação de putatividade, não excluem referida ilicitude.

2.8.1) Espécies de Discriminantes Putativas:

CUIDADO! Existem duas formas de fantasiar uma descriminante:

a) O agente supõe agir sob o manto de uma justificante em razão de erro quanto à sua
existência ou seus limites.

Apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude do comportamento.

Ex.: Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a revidar com
um disparo de arma de fogo.
Atenção: Fulano erra quanto aos limites da legítima defesa.
Conclusão: Erro de Proibição (indireto – recai sobre descriminantes).

Ex.: Fulano, professor, acredita estar autorizado a castigar fisicamente seus alunos rebeldes.
Ex.: Fulano quer manter conjunção carnal com sua esposa, mas ela nega.

Esta espécie de discriminante putativa deve ser tratada como erro de proibição. É o chamado
erro de proibição indireto ou erro de permissão.
Atenção!! Nesta espécie de discriminante putativa, o agente conhecia a situação de fato. Ele
não erra quanto à situação de fato, mas quanto à situação de direito.

b) O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento.

Supõe estar diante de uma situação de fato que, na realidade, não existe (“fantasia a injusta
agressão”).
Prevista no art. 20, § 1º, CP – o agente erra sobre a situação de fato.

Ex. Fulano, imaginando iminente agressão por parte de Beltrano, atira contra o desafeto,
percebendo, depois, que Beltrano, na verdade, trazia consigo um celular.

 Pergunta de Concurso: O erro, nesta espécie de discriminante, deve ser tratado como
sendo de tipo ou de proibição?
R: Existem três correntes:

1ª Corrente (Prevalece na doutrina/ prevista na exposição de motivos Código Penal/ artigo 20,
§1º, do CP): Para a teoria Limitada da Culpabilidade, deve ser tratado como Erro de Tipo. Leia-se:
se erro de tipo inevitável, exclui dolo e culpa; se evitável, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa
(quando prevista em lei). Para essa teoria, que equipara a discriminante putativa ao erro de tipo, temos
o que se chama de erro de tipo permissivo.
 2ª Corrente: Para a teoria Extremada da Culpabilidade, o caso deve ser tratado como Erro de
Proibição. Isto é, se inevitável, isenta o agente de pena e, se evitável, diminui a pena.

3ª Corrente: Para a Teoria Extremada “Sui Generis” da Culpabilidade, o artigo 20, §1º, do CP,
adotou a Teoria Extremada “sui generis”, equiparando-se a discriminante putativa a erro de proibição.
Isto é, se inevitável, isenta o agente de pena e, se evitável, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa
(quando prevista em lei), por razões de política criminal.

A discriminante putativa por erro nos pressupostos fáticos do evento configura...

Para a Teoria Limitada da Culpabilidade Para a Teoria Extremada da
Culpabilidade
Erro de tipo Erro de proibição
Se inevitável – exclui dolo e culpa; Se inevitável – isenta o agente de
Se evitável – exclui dolo, punindo-se a culpa; pena;
Discriminante putativa = erro de tipo (erro de tipo Se evitável – diminui a pena.
permissivo).

Qual teoria o CP adotou? Para isso, deve-se ler o artigo 20, §1º, do CP:

Descriminantes putativas
Art.20, §1º, CP - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Considerando a redação do art.20, §1º, do CP, existem duas correntes quanto à posição adotada
pelo CP:

1ª Corrente: Prevalece que o Código Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Os

fundamentos para esse entendimento são:

(1) A exclusão de dolo e de culpa também isenta o agente de pena;

(2) A discriminante putativa sobre situação de fato está prevista no parágrafo 1º do art. 20,
artigo este que trata do erro de tipo. Se o caput trata de erro de tipo, os parágrafos também devem
tratar do erro de tipo;

(3) A exposição de motivos da reforma de 1984, expressamente anuncia que o CP adotou a

teoria limitada da culpabilidade.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO PENAL: 17. (...) Definiu-se a evitabilidade do erro em função
da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes
putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada da
culpabilidade”.

2ª Corrente: Há doutrina minoritária ensinando que o Código Penal adotou uma teoria extremada
“sui generis” (pois quando o erro é evitável, o CP prefere não diminuir a pena, mas punir a modalidade
culposa). Essa corrente não prevalece.

IMPORTANTE! Apesar da doutrina e Código Penal (exposição de motivos) prevalecer a

Teoria Limitada, a CESPE tende a insistir na Teoria Extremada “Sui generis”.
3) Culpabilidade:

3.1) Introdução – Natureza da Culpabilidade: Discute-se se a culpabilidade é ou não o terceiro

substrato do delito. Existem duas correntes:
 1ª Corrente (Teoria Bipartite):
A culpabilidade não integra o crime. Objetivamente, para a existência do crime, é dispensável a
culpabilidade. O crime existe com os requisitos “fato típico” e “ilicitude”. Mas o crime só será ligado ao
agente se este for culpável. A culpabilidade é um juízo de reprovação, mero pressuposto de aplicação
da pena.
Os adeptos dessa corrente argumentam que o CP adotou a Teoria Bipartite com o seguinte
fundamento: Sempre que estamos diante de causas de exclusão do fato típico e da ilicitude, o legislador
utilizou a expressão “não há crime”, demonstrando que tanto o fato típico quanto a ilicitude são
imprescindíveis para a existência do delito. Mas, quando estamos diante de causas de exclusão da
culpabilidade, a lei fala “isento de pena”, dando a entender, com isso, que a culpabilidade não é
indispensável para a existência do crime, e sim para a aplicação da pena.

2ª Corrente (Teoria Tripartite):

A culpabilidade é o terceiro substrato do crime; juízo de reprovação (livre arbítrio),
extraído da análise de como o sujeito ativo se posicionou diante do episódio típico e ilícito
(prevalece na doutrina). Essa teoria critica a primeira corrente, questionando como é possível existir
um crime sem reprovação (pois quando há fato típico e ilícito, mas não há culpabilidade, há crime sem
reprovação). A teoria tripartite não admite crime sem reprovação.

3.2) Teorias da Culpabilidade:

Teoria Psicológic Psicológica Normativa Normativa Pura da

a da da Culpabilidade Culpabilidade
Culpabilidade
Tem base Tem base neokantista, de Tem base finalista, de
causalista modo que o dolo e a culpa, modo que o dolo e a culpa
Base (mecanicista), de apesar de continuarem na migram para o fato típico.
Teórica modo que o dolo culpabilidade, não são mais Ademais, o dolo é natural (não
e a culpa estão espécies de culpabilidade, mas mais o normativo), constituído
na culpabilidade pressupostos dela (James somente de consciência e
(Fran Von Liszt/ Goldschmit/ Berthold vontade (Hans Wezzel).
Ernst Beling). Freudenthal/ Edmund
Mezger/Reinhart Frank).
Espécies Dolo
de (querer/aceitar); ---------------------- -----------------------------
Culpabilidade Culpa
(negligência em
sentido amplo).
Imputabilidade, Imputabilidade, potencial
Só há um exigibilidade de conduta consciência da ilicitude e
Pressup pressuposto ou diversa, dolo normativo exigibilidade de conduta
osto da elemento da (consciência, vontade e diversa. Então, o elemento
Culpabilidade
culpabilidade, consciência atual da ilicitude, normativo não pertence mais
que é a sendo este último um elemento ao dolo, mas sim à
imputabilidade. normativo do dolo) e culpa. culpabilidade. E deixou de ser
Essa mudança foi meramente consciência atual da ilicitude e
acadêmica e teórica, não passou a ser potencial.
havendo repercussão prática.

Obs: As teorias limitada e extremada da culpabilidade têm bases finalistas. Dentro da teoria
normativa pura, as teorias limitada e extremada da culpabilidade discutem a natureza jurídica das
descriminantes putativas sobre pressupostos fáticos (prevalecendo a teoria limitada).

3.3) Elementos ou Pressupostos da Culpabilidade:

 Pergunta de Concurso: A culpabilidade é do fato ou do autor?

 R: Há uma divergência:
1ª Corrente: Adotando-se o direito penal do fato, a culpabilidade só pode ser do fato.
(Maioria da doutrina).
2ª Corrente: A culpabilidade é do autor, sem significar, com isso, que o Direito Penal é do autor. O
autor é quem é imputável. Ademais, a potencial consciência da ilicitude é exigida do autor, assim como
a conduta diversa. O Direito Penal, contudo, é do fato.

3.3.1) Imputabilidade:

3.3.1.1) Conceito:

A imputabilidade é a capacidade de imputação. É o conjunto de condições pessoais que conferem

ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se
conforme esse entendimento.
Nem toda pessoa capaz na esfera civil é imputável na esfera penal. Ex. menor casado.

 Pergunta de Concurso: O Código Penal estabelece um conceito de imputabilidade?

R: O Código Penal não diz quem é imputável, mas somente quem é inimputável. Sem definir o
que seja imputabilidade (conceito positivo), enumera o Código Penal as hipóteses de inimputabilidade
(conceito negativo).

3.3.1.2) Sistemas ou critérios de Imputabilidade:

a) Sistema Biológico (cronológico ou etário): Leva em conta apenas o desenvolvimento mental

do agente.

Obs: Pouco importa, para esse critério, a capacidade de entendimento e autodeterminação do

agente no momento da conduta. Por este sistema, “todo louco é inimputável”.

b) Sistema Psicológico: Leva em conta a capacidade de entendimento e autodeterminação do

agente no momento da conduta.

Obs: Não importa, para esse critério, o desenvolvimento mental do agente. Por este sistema, “não
é necessário ser louco para ser inimputável”.

c) Sistema Biopsicológico: Leva em conta o desenvolvimento mental do agente e sua

capacidade de entendimento e autodeterminação no momento da conduta. Por este sistema, “não basta
ser louco para ser inimputável”.

3.3.1.3) Hipóteses de Inimputabilidade:

a) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput, do CP).

Inimputáveis
Art. 26, CP - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado (critério biológico), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério
biopsicológico).

Aqui, adotou-se o critério biopsicológico.

 Pergunta de Concurso: O que se entende por doença mental?

R: A doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer
enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas (caso concreto). O laudo dirá se a pessoa é
ou não doente mental (no momento da ação ou omissão).
 O agente inimputável será absolvido, sendo-lhe aplicada medida de segurança
(internação/tratamento ambulatorial): é a chamada absolvição imprópria. (Haverá inquérito,
denúncia, processo, absolvição + medida de segurança).

Obs: Mesmo quando comprovado que o agente é inimputável e mesmo sendo esta uma causa de
exclusão do crime, haverá recebimento da denúncia, porque o inimputável é absolvido impropriamente,
sendo-lhe imposta medida de segurança. A medida de segurança é espécie de sanção penal,
pressupondo devido processo legal para ser aplicada.

A absolvição imprópria não interrompe a prescrição nem serve como título judicial.

Cuidado! O art. 26, p.ú., CP, não traz hipótese de inimputabilidade. Esse artigo é caso de
responsabilidade penal diminuída (semi-imputável). No caso do semi-imputável (fronteiriço), há inquérito
policial, denúncia, processo e condenação (em que o juiz decide se reduz a pena ou substitui a pena
por medida de segurança). Essa condenação interrompe a prescrição e serve como título executivo.
Isso deixa claro que o artigo 26, p.ú., não traz hipótese de inimputabilidade.

Redução de pena
Art. 26, Parágrafo único, CP - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não
era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

 Pergunta de Concurso: A semi-imputabilidade é compatível com agravantes, causas de

aumento e qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou estado anímico do agente)?
R: Duas correntes divergem:
1ª Corrente: É compatível, pois a semi-imputabilidade não interfere no dolo. Prevalece.
2ª Corrente: A semi-imputabilidade é incompatível com as circunstâncias subjetivas. (Adotar essa
tese em prova de Defensoria Pública).

IMPORTANTE! Qual prazo mínimo e máximo (limite) de uma medida de segurança? Com
fundamento na periculosidade, o Código Penal prevê prazo mínimo de 01 a 03 anos (a partir do qual o
sujeito começar a ser submetido a novas avaliações psiquiátricas). Para o prazo máximo, mesmo não
havendo previsão legal, de acordo STF, são vedadas penas de caráter perpetuo, sendo que o limite,
aplicando pela analogia, é o estipulado pelo artigo 75 do CP (30 anos); Para o STJ (posicionamento do
Cespe), o limite da medida de segurança é o limite máximo da pena que seria aplicada aquele fato.

b) Inimputabilidade em razão da menoridade (art. 27, do CP e art. 228, da CF):

Menores de dezoito anos

Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial. (ECA). Adotou-se, aqui, o sistema biológico (cronológico
ou etário).
 Pergunta de Concurso: A idade para determinar a menoridade segue postulado científico ou
decorre de política criminal?
R: O art. 27, do CP (e o art.228, da CF) seguem critérios de política criminal (e não postulados
científicos). A Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art.5º, §5º, não diz o que é “menor”.
Ela deixa que cada país defina quem é o “menor”. Ela respeita a política criminal de acordo com a
realidade de cada país.
Artigo 5º, Convenção Americana de Direitos Humanos – (...) 6. Os menores, quando puderem ser
processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior
rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade
essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

 Pergunta de Concurso: O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o TPI?
 R: Não. Artigo 26, do Estatuto de Roma.
Artigo 26.º, Estatuto de Roma - Exclusão da jurisdição relativamente a menores de 18 anos
O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham
ainda completado 18 anos de idade.

c) Inimputabilidade em razão de embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior

(art. 28, §1º, do CP):

Art. 28, §1º, CP - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substâncias de efeitos

análogos (ex. drogas), podendo progredir de uma ligeira excitação até o estado de paralisia e coma.
Na embriaguez fortuita, o agente ignora o caráter inebriante da substância que ingere. Por outro
lado, na força maior, o agente é obrigado a ingerir a substância.
Ademais, a embriaguez completa exclui totalmente a capacidade de autodeterminação e
entendimento do agente, enquanto a embriaguez incompleta apenas reduz essa capacidade de
autodeterminação e entendimento. Aqui, adotou-se o critério biopsicológico.

Embriaguez:
Classificação Legal e Doutrinária da Embriaguez
Espécie de Origem Espécies Consequência Jurídica Penal
Embriaguez
Acidental Caso Fortuito Completa* Exclui a imputabilidade
Força maior Incompleta Reduz a Pena
(não quer ou é obrigado a se embriagar)
Voluntária Completa** Não exclui a imputabilidade
Não (O agente quer se embriagar) ou nem reduz a pena
Acidental Incompleta
Culposa Completa ou Não exclui a imputabilidade
(O agente se embriaga negligentemente) Incompleta nem reduz a pena
Patológica É uma doença Completa Art. 26, caput, CP
Incompleta Art. 26, p.ú., CP
Preordenada O agente se embriaga Completa ou Agravante de pena
para praticar o crime Incompleta Art. 61, II, “l”, CP

* A única hipótese de embriaguez que isenta o agente de pena é a embriaguez acidental completa, que exclui a
imputabilidade do agente pela falta de capacidade de entendimento e autodeterminação (critério biopsicológico).
** Nesse caso, incide a Teoria da “actio libera in causa”, pela qual o ato transitório revestido de inconsciência decorre
de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade
e vontade. (Por isso, quando há embriaguez completa voluntária, mesmo que o agente esteja inconsciente – o que levaria
à inimputabilidade – ele será punido, pois, ao se embriagar, ele agiu livre na causa).

 Pergunta de Concurso: Fulano, completamente embriagado, dirigindo o seu2ºcarro,

1º Momento atropela e mata um pedestre.
Momento
Qual a consequência jurídica de sua conduta?
Ato antecedente livre na vontade: é o momento de Ato transitório revestido de inconsciência: é o momento
R: Na análise do caso, devem ser reconhecidos dois momentos importantes: o momento em que a vontade do agente era
ingestão da bebida. Segundo a teoria da actio do atropelamento, em que o agente não tem capacidade
livre e o momento da conduta. Assim, atenção! Na aplicação da Teoria da “actio libera in causa”, transfere-se, para o
libera in causa é neste momento que deve ser
momento em que o agente era livre, não apenas a constatação deda
entendimento nem de autodeterminação.
sua imputabilidade, mas também, a análise da
analisada a imputabilidade do agente.
voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. Se não se analisar o dolo e a culpa no
momento em que o agente também Análise da Imputabilidade
era livre, o agente poderá +
servontade: Possibilidades
responsabilizado objetivamente.
Agente imputável + querer o resultado Homicídio com dolo direto
Agente imputável + aceitou o resultado Homicídio com dolo eventual
Agente imputável + acreditou na sua habilidade Homicídio com culpa consciente
Agente imputável + o resultado era previsível Homicídio com culpa inconsciente
Agente imputável + o resultado era imprevisível Fato atípico
Pessoa se embriaga voluntariamente e quando vai sair de carro, engata ré e depois repara que um mendigo
dormia embaixo do seu carro. Ela não poderia prever que um mendigo dormiria ali.
 Emoção e Paixão:

O art.28, I, do CP diz que essas circunstâncias não excluem a imputabilidade.

Emoção e paixão
Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;

Emoção
É um estado súbito e passageiro
Apesar de a emoção não excluir a
imputabilidade, ela pode interferir na pena,
sendo uma atenuante ou privilégio.
Paixão
É um sentimento crônico e duradouro
Já a paixão, dependendo do grau, pode ser
considerada doença e, aí, ser tratada como
doença, nos termos do art. 26, caput, do CP.

Então, temos as seguintes hipóteses de inimputabilidade e os respectivos critérios:

Hipótese de Inimputabilidade Critério de Consequência

Inimputabilidade
Inimp. em razão de anomalia psíquica Biopsicológico Absolvição
imprópria
Inimp. em razão da menoridade Biológico Absolvição
Inimp. em razão de embriaguez Biopsicológico Absolvição
proveniente de caso fortuito/ força maior

 Pergunta de Concurso: Índio não integrado é inimputável?

R: O índio não integrado só será inimputável se apresentar anomalia psíquica, se for menor de 18
anos ou se estiver sob embriaguez acidental completa. O fato de ele não ser integrado, por si só, não
exclui a imputabilidade. Pode ser que o índio não integrado não seja culpado, mas por outra
circunstância (ex. potencial consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa). Então,
o índio não integrado não é necessariamente inimputável, o que não significa que é culpável,
podendo estar ausente a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.

ATENÇÃO: Com o CP(1984) ocorreu a abolição do Sistema Duplo Binário (aplicação da pena e
medida de segurança – cumulativamente), passando a adotar o Sistema Vicariante (aplicação da pena
ou medida de segurança), sendo que para imputável (pena), para inimputável (medida de segurança) e
para semi-imputável (causa de diminuição de pena, podendo ser convertida em medida de segurança).

3.3.2) Potencial Consciência da Ilicitude:

Potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito da sua

conduta. Em resumo, a capacidade de o agente saber que age contrariando o Direito.

AUSÊNCIA
CONSCIÊNCIA DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA
ILICITUDE DA ILICITUDE
ATENUANTE (ART. 65 DO
CP – DESCONHECIMENTO DA ERRO DE PROIBIÇÃO
 ILICITUDE DA CONDUTA) INEVITÁVEL

3.3.2.1) Hipótese (única) de Exclusão da Potencial consciência da ilicitude - Erro de

Proibição:

A única causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude (o agente está impedido de saber
que age no campo do injusto) trata-se do erro de proibição, previsto no art. 21, do CP.
 Previsão legal: art. 21, CP.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Cuidado!!! Não confundir erro de tipo (fato) com erro de proibição (direito): no erro de tipo o
agente não sabe exatamente o que faz; no erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz, mas
desconhece sua ilicitude.

Erro de Tipo Erro de Proibição

O agente não sabe exatamente o que O agente sabe exatamente o que faz, mas
faz. desconhece sua ilicitude.
Ex. Atira no arbusto, mas havia uma Ex. o marido acha que está sendo autorizado a dar
pessoa atrás. uma surra na mulher porque ela não fez comida.

O art. 21, CP começa anunciando que o desconhecimento da lei é inescusável.

 Pergunta de Concurso: É possível desconhecer a lei, conhecendo (ou sendo possível

conhecer) a ilicitude do comportamento?
R: Sim. Vejamos as seguintes situações:

1ª Situação 2ª Situação 3ª Situação

O agente desconhece O agente conhece a lei, mas O agente desconhece a
a lei e a ilicitude do seu ignora a ilicitude do comportamento. lei, mas tem consciência da
comportamento. ilicitude.
A pessoa que fabrica O agente chega em casa e a Queimar a bandeira
açúcar em casa. Fabricar esposa não quer manter conjunção nacional. A pessoa sabe que se
açúcar em casa sem carnal com ele. Ele estupra a mulher, trata de um comportamento
autorização é crime. A pois acha que a mulher é obrigada a errado, mas não sabe que é
pessoa sequer imagina que ter relações sexuais com o marido. O crime. Então, a pessoa
isso é errado. agente sabe que estupro é crime, desconhece a lei, mas conhece
Decreto-lei 16/66. mas acha que o seu comportamento que o comportamento é ilícito.
está autorizado.
Aqui há: Aqui há: Aqui há:
Desconhecimento da Conhecimento da Lei Desconhecimento da Lei
lei +
+ Erro de Proibição (sem erro de proibição)
Erro de Proibição

 Consequências do erro de proibição:

 O erro de proibição inevitável isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade. Quando
evitável, o erro não isenta o agente de pena, apenas reduzindo a pena, de 1/6 a 1/3.
Como analisar se o erro da ilicitude é evitável ou inevitável? Uma primeira corrente trabalha com a
ideia de homem médio. Uma segunda corrente analisa as circunstâncias do caso (vide discussão sobre
essa questão no tema “erro de tipo”).

 Pergunta de Concurso: O que diferencia a teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade da

Teoria Normativa Pura, no que diz respeito à consciência da ilicitude? Qual a repercussão prática dessa
mudança? Qual a importância da passagem da Teoria Psicológica Normativa (consciência atual da
ilicitude) para a Teoria Normativa Pura (potencial consciência da ilicitude)?

R: De acordo com a Teoria Psicológica Normativa, o erro de proibição, evitável ou

inevitável, exclui a culpabilidade, não existindo consciência atual da ilicitude. Já de acordo com
a Teoria Normativa Pura, somente o erro de proibição inevitável exclui a potencial consciência
da ilicitude e, por conseguinte, a culpabilidade. Tratando-se de erro evitável, a potencial
consciência existe, não eliminando a culpabilidade.

Teoria Psicológica Normativa Teoria Normativa Pura

A culpabilidade é formada pela A culpabilidade é formada pela imputabilidade,
imputabilidade, exigibilidade de conduta exigibilidade de conduta diversa, culpa ou dolo (com
diversa, culpa ou dolo (com consciência, consciência, vontade e potencial consciência da
vontade e consciência atual da ilicitude). ilicitude).
Erro de Proibição Erro de Proibição
Evitável Inevitável Evitável Inevitável
Não há consciência atual da ilicitude, A potencial A potencial
seja o erro evitável ou inevitável. consciência permanece. consciência desaparece.
Todo erro de proibição exclui a Não exclui a Exclui a
culpabilidade culpabilidade, pois a culpabilidade
potencial consciência
permanece.

# Que se entende pela Teoria "valoração paralela na esfera do profano"?

Diz-se profano aquele não conhecedor da ciência do Direito, cujas concepções do que seja legal e
ilegal são diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crença
religiosa etc. Tal indivíduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato
típico, ilícito, mas não culpável. A esse comportamento denominamos de valoração paralela na esfera
do profano.
O nosso ordenamento adotou a teoria limitada da culpabilidade, assim, a falta da potencial
consciência da ilicitude é conhecida como erro de proibição, isto é, uma suposição equivocada de que
um dado comportamento é lícito.
O próprio mestre Reale categoriza que o que leva o indivíduo a cumprir a norma jurídica são os
valores espirituais, morais, financeiros, culturais etc., em face dos quais ele foi moldado. (...) A cátedra
de Immanuel Kant, a propósito, disseca haver uma diferença ontológica entre as coisas como elas são
vistas (phenomena) e as coisas como de fato elas são (noumena). (BARBOSA, Clóvis. As núpcias da
princesa cigana, o julgamento de Frinéia e a valoração paralela na esfera do profano. Disponível em
http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1197963002. Acesso em 15/02/2008).
O Professor Luiz Flávio Gomes assim resume o que vem a ser valoração paralela na esfera do
profano:
Na teoria do delito, várias foram as repercussões do finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como
dados integrantes da ação, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato típico). Deixaram de integrar
a culpabilidade, que se transformou em puro juízo de censura, de reprovação. Eliminados os requisitos
subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência da ilicitude e
 c) exigibilidade de conduta diversa.
Todos esses requisitos são normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade
nem a consciência da ilicitude, que se acham na cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa
perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender
ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude, ainda que seja nos limites
de sua capacidade de compreensão do injusto - numa "valoração paralela na esfera do profano"
(Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo,
de acordo com sua capacidade de compreensão.
3.3.3) Exigibilidade de Conduta Diversa:

3.3.3.1) Conceito:

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe
conhecer o caráter ilícito para que surja a culpabilidade. Além dos dois primeiros elementos, exige-se
que, nas circunstâncias de fato, o agente tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com
o ordenamento jurídico.

3.3.3.2) Causas de Exclusão da Exigibilidade de Conduta Diversa:

a) Coação Irresistível:

 Previsão legal: at. 22, 1ª parte, do CP:

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

 Requisitos:
Deve haver uma coação moral irresistível. Cuidado! A coação física exclui a conduta e o fato
típico.
A coação moral deve ser irresistível. Se a coação moral for resistível, pode caracterizar uma
atenuante de pena.

 Consequências da Coação Moral Irresistível:

Só é punível o autor da coação.

 Pergunta de Concurso: Marcos pratica coação moral irresistível em face de Vinícius, obrigando
o coagido a matar André. Qual crime pratica Vinícius e qual crime pratica Marcos?
R: Vinícius (coagido) não é culpável, por inexigibilidade de conduta diversa. Marcos (coator)
praticou homicídio (autor mediato – art.121, CP) e tortura (art. 121, I, “b”, Lei 9.455/97), em concurso
material.

b) Obediência Hierárquica:

 Previsão legal: at. 22, 2ª parte, do CP:

Coação irresistível e obediência hierárquica

Art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

 Requisitos:

Deve haver uma ordem do superior hierárquico., ou seja, a manifestação de vontade do titular de
uma função pública, a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta
positiva ou negativa.
 Só se cogita a obediência hierárquica na relação pública (não há subordinação na relação
eclesiástica, privada, doméstica, familiar, por exemplo).
Ademais, essa ordem será uma ordem não manifestamente ilegal. Atenção! Deve ser entendida
a ordem não manifestamente ilegal segundo as circunstâncias do fato e as condições de inteligência e
cultura do subordinado.

 Consequências da Obediência Hierárquica:

 Só é punível o autor da ordem. Devem ser distintas três situações:

Ordem Responsabilidade
Ilegal Superior e subordinado serão responsabilizados penalmente.
Legal Superior e subordinado estão no estrito cumprimento do dever legal.
Não claramente Superior  Pratica crime, na condição de autor mediato.
Ilegal Subordinado  É isento de pena.

3.3.3.3) Causas Supralegais de exclusão da Exigibilidade de Conduta Diversa:

São aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são
aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico.
Embora alguns doutrinadores alemães, baseados na legislação alemã, que proíbe a sustentação
de causas supralegais de exclusão da culpabilidade, dissertem serem essas causas fatores perigosos à
segurança jurídica, não discordam que, nalgumas situações, sua utilização pode prevenir a ocorrência
de aberrações jurídicas, de injustiças gritantes.
Assim, não haveria qualquer impedimento em nosso ordenamento jurídico para a aplicação da
causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa.

Culpabilidade: Causas de Exclusão

Elementos (Dirimentes)
Anomalia Psíquica
Imputabilidade Menoridade Hipóteses Taxativas
Embriaguez Acidental
Completa

Potencial Consciência da Erro de Proibição Hipótese Taxativa

ilicitude Inevitável
Hipóteses
Exigibilidade de Conduta Coação Moral Irresistível Exemplificativas
Diversa Obediência Hierárquica Conclusão: Existem
causas supralegais de
exclusão da exigibilidade de
conduta diversa e, por
conseguinte, da
culpabilidade.

Exemplos de causas supralegais de exclusão da culpabilidade (por inexigibilidade de conduta

diversa):

Ex.1: Cláusula (ou Fato) de Consciência: Nos termos da cláusula de consciência, é isento de
pena aquele que, por motivo de consciência ou crença, pratica um injusto penal, desde que não
ofenda direitos fundamentais. Houve um caso em que uma pessoa foi ser ouvida como testemunha e
viu na sala do juiz um crucifixo na parede. Essa testemunha se recusou a depor naquela sala, mesmo
tendo o juiz dito que a pessoa deveria depor, e não calar a verdade. A testemunha saiu da sala de
audiência e o MP a denunciou, ainda, pelos crimes de falso testemunho e desacato. O tribunal trancou
a ação penal porque entendeu que a pessoa agiu por motivo de crença.
 Ex.2: Desobediência Civil: É um fato que objetiva, em última instância, mudar o ordenamento,
sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos:
(a) proteção de direitos fundamentais;
(b) que o dano causado não seja relevante.
Ex. Invasões do MST. Tem-se entendido que são atos destinados a mudar o ordenamento,
buscando a proteção de direitos fundamentais, tendo mais caráter inovador do que destruidor. Mas,
para isso, a invasão do MST não pode causar dano relevante. Se, por exemplo, a invasão do MST for
armada, com depredação de propriedade, não caberá alegar a inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.3: Caso de uma mãe que deixa seu filho pequeno sozinho em casa porque precisa ir trabalhar.
É evidente que ela age com imprudência, porém não se poderia exigir dela que adotasse outra conduta,
já que não poderia abandonar o seu emprego, única fonte de renda da família.

Ex4: O caso de aborto de feto anencefálico, situação que vem sendo admitida pela jurisprudência.
Não se poderia exigir da mãe que suportasse as consequências da gravidez quando sabe que o filho
não terá condições biológicas de sobreviver quando nascer.

Entretanto, não se pode utilizar esta dirimente supralegal sem a observância de alguns
pontos importantes e relevantes. Deve ser a conduta adequada àquela que qualquer pessoa mediana
tomaria nas circunstâncias de fato, na qual somente resta uma alternativa. Se contrário fosse, poderia
se exigir que o sujeito adotasse outra forma de conduta.
Também, somente é aplicada esta causa de exclusão da culpabilidade quando não caberia
no caso concreto qualquer outra excludente de culpabilidade, evitando, assim, que o agente seja punido
injustamente por um ato completamente admissível.
É certo que na aplicação deste princípio o melhor critério para se apurar a existência de
inexigibilidade de conduta diversa é a analise do magistrado, que deve ser sensível à situação concreta.
Além disso, deve levar em conta que modernamente, a culpabilidade não se resume somente à
possibilidade de agir de outra forma, devendo ser aplicada a pena atendendo - se a necessidades
preventivas.

ATENÇÃO! COCULPABILIDADE (OU CULPABILIDADE DO VULNERÁVEL)!

De acordo com Eugenio Raul Zaffaroni, coculpabilidade é a corresponsabilidade do Estado

no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de
autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a
condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social.
Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa de alto nível
social e econômico, portadora de ensino superior, seria maior do que a sanção imposta a uma pessoa
de baixo nível cultural e econômico. Zaffaroni defende que neste último caso o Estado seria
corresponsável pelo delito, pois não ofereceu condições de aprimoramento cultural e econômico ao
agente.
Em suma, com previsão legal no artigo 66 do Código Penal, significa repartir a
reprovabilidade da conduta entre o criminoso e a sociedade. Ademais, é reconhecer que a coletividade
teve uma parcela de responsabilidade na conduta daquele sujeito.
E “coculpabilidade às avessas”!??!?! Vamos usar a lógica. Se o nome da teoria é
“coculpabilidade às avessas”, presume-se que deva tratar de algo inverso ao conceito de
coculpabilidade. E é justamente isso!
A primeira perspectiva de que trata a teoria da coculpabilidade às avessas se traduz no
abrandamento à sanção de delitos praticados por pessoa com alto poder econômico e social, como no
caso dos crimes de colarinho braco (crimes contra a ordem econômica e tributária), com fundamento
legal no artigo 59, caput do Código Penal. Exemplo prático disto no Brasil é a extinção da punibilidade
pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária.
A segunda vertente se revela na tipificação de condutas que só podem ser praticadas por
pessoas marginalizadas. Exemplos disto são os artigos 59 (vadiagem) e 60 (mendicância – revogado
pela lei 11.983/2009), da Lei de Contravenções Penais. Dispõe o artigo 59:Entregar-se alguém
habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios
bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita: Pena - prisão
simples, de quinze dias a três meses. Percebam que se trata de um crime discriminatório, direcionado
justamente às pessoas que a coculpabilidade busca resguardar.

PUNIBILIDADE

1) Conceito:

É a consequência jurídica do fato típico, ilícito e culposo. É o direito que tem o Estado de aplicar a
pena cominada no preceito incriminador contra quem praticou a conduta criminosa causando dano ou
perigo de dano ao bem jurídico tutelado.
Atenção! A punibilidade não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica.

2) Hipóteses de extinção da punibilidade:

Extinção da punibilidade
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

 Pergunta de Concurso: O rol do Art. 107, do CP é taxativo ou exemplificativo?

R: O rol é exemplificativo, havendo outras hipóteses de extinção da punibilidade.
Ex. art. 312, §3º, CP - Peculato culposo - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena
imposta.
Ex. Art. 74, 76 e 89, da Lei 9.099/95 – Composição Civil de danos, transação penal, cumprimento
regular da suspensão condicional do processo.
Ex. Reparação do dano nos crimes contra a ordem tributária.
Ex. Acordo de leniência.

 Pergunta de Concurso: Existe causa supralegal de extinção da punibilidade?

R:
Fato Ilicitude Culpabil Punibilidade
Típico idade
Causas Supralegais de Exclusão Causa Supralegal de Extinção da
Punibilidade
Súmula 554, STF - O pagamento de cheque
Princípi Consenti Desobed emitido sem provisão de fundos, após o
o da mento do iência Civil recebimento da denúncia, não obsta ao
Insignificância Ofendido prosseguimento da ação penal.
Cláusula
de De acordo com a lei, o pagamento de cheque
Consciência antes do recebimento da denúncia configuraria
arrependimento posterior. Contudo, pela
jurisprudência, há causa de extinção da
punibilidade.

2.1) Prescrição:
 2.1.1) Conceito:

Prescrição é a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição da

pretensão punitiva – P.P.P.) ou executar uma punição já imposta (prescrição da pretensão executória –
P.P.E.). Atenção: Trata-se de limite temporal do poder punitivo estatal!

2.1.2) Fundamentos da Prescrição:

A prescrição é uma garantia do cidadão contra a eternização do poder punitivo estatal

(hipertrofia da punição). Logo, os crimes, ordinariamente, por mais graves que sejam, prescrevem.
Então:

-O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato.

-O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.
-O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório.

Em resumo: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

Mas, atenção! Excepcionalmente, a CF traz duas hipóteses de imprescritibilidade. São elas: art.
5º, XLII, CF (racismo) e art. 5º, XLIV, CF (ações de grupos armados contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático).

Art. 5º, XLII, CF - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena
de reclusão, nos termos da lei;

Art. 5º, XLIV, CF - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

CUIDADO! A tortura é prescritível! Então a tortura, de acordo com CRFB/88, prescreve; Vale
salientar que a tortura aparece como crime imprescritível em Tratados Internacionais ratificados pelo
Brasil, por exemplo Estatuto de Roma. A doutrina começa a discutir se em razão desses tratados a
tortura deve ou não ser imprescritível. Não há decisões nos tribunais superiores reconhecendo a
imprescritibilidade da tortura na seara penal. Já na seara cível, temos decisões, eis que o STJ entendeu
que as torturas praticadas no regime militar são imprescritíveis (reparação dos danos).

2.1.3) Espécies de Prescrição:

 a) Prescrição da Pretensão Punitiva:

a.1) Prescrição da Pretensão Punitiva em abstrato ou propriamente dita (P.P.P.A. – art.109,

CP):

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve anunciar até quando essa
punição lhe interessa.
Sendo incerto o “quantum” da pena que será fixada na sentença, o prazo prescricional é resultado
da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 CP.

 Previsão Legal: art. 109, CP:

Art. 109, CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no §
1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a
dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº
12.234, de 2010).

Atenção: NA BUSCA DA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO (c.c. art. 109 CP):

Prescrição das penas restritivas de direito

Art. 109, parágrafo único, CP - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O Estado tem a tarefa de buscar o delinquente. A prescrição é uma garantia do indivíduo contra o
Estado. Assim, tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do agente, deve dizer quando essa punição
já não mais o interessa. Eis a finalidade do art.109, do CP.
Sendo incerta a pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da
pena máxima prevista abstratamente no tipo e observa a escala do art.109, do CP.

Obs: Mudança trazida pela lei 12.234/10 na tabela do art. 109, CP:
 Antes da Lei Depois da Lei
12.234/10 12.234/10
Prazo Máximo – Prazo Máximo – 20
20 anos anos
. .
. .
. .
Prazo mínimo – 2 Prazo mínimo – 3
anos anos

Trata-se de uma lei irretroativa, pois prejudica o réu. Então, os crimes praticados antes da Lei
12.234/10 continuam com o prazo prescricional de 2 anos. Essa alteração não atingiu o artigo 28 da Lei
de Drogas (porte de droga para uso próprio), sendo assim continua prescrevendo em 02 anos (porque
tem norma especial – artigo 30 da lei 11.343/2006).

A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita leva em conta a pena máxima cominada
abstratamente no tipo penal.

 Pergunta de Concurso: Consideram-se as causas de aumento ou de diminuição de pena

no cálculo da pena máxima do crime?
R: Sim. Mas, atenção! Tratando-se de aumento variável (ex. aumento de 1/6 a 1/3), deve-se
considerar o maior aumento. Tratando-se de diminuição variável (ex. diminuição de 1/3 a 2/3), deve-
se considerar a menor diminuição. Cuidado! Não são consideradas as regras do concurso de crimes
(art. 119, do CP).

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente.

 Pergunta de Concurso: Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena no cálculo da pena

máxima do crime?
R: Não. Pois elas não têm patamar previsto em lei, sendo calculadas a critério do juiz.
Mas, cuidado! A atenuante da menoridade e da senilidade, bem como a agravante da
reincidência, interferem no prazo prescricional, conforme previsão legal!!

Esta espécie de prescrição leva em conta a pena máxima abstratamente prevista pelo delito. Por
isso, fala-se em prescrição em abstrato: a pena em definitivo ainda não foi fixada, podendo variar entre
o mínimo e o máximo. Logo, deve-se trabalhar com a pior das hipóteses.

 Consequências:

Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, eis as suas consequências:

(1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito.

Obs: Se o Estado reconhece a prescrição, ele não pode analisar o mérito; ele simplesmente
declara extinta a punibilidade; não há condenação nem absolvição (decisão é declaratória extintiva da
punibilidade, não é absolutória). Contudo, no caso do art. 397, do CPP, é possível absolvição com
fundamento na extinção da punibilidade, como, por exemplo, na prescrição.

Art. 397, CPP - Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz
deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de
2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
 Aqui houve um erro gravíssimo do legislador (falta de técnica legislativa). A extinção da
punibilidade jamais deveria estar aqui! Então, CUIDADO!!! Nos termos do art. 397, IV, CPP, o juiz
absolve sumariamente o réu quando presente causa de extinção da punibilidade.

(2) Eventual sentença condenatória provisória (antes de transitar em julgado) é rescindida, não se
operando qualquer efeito (penal ou extrapenal);
Então, se houver uma condenação de penal em grau de recurso, essa condenação não gera
qualquer efeito.

(3) O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.

(4) O acusado terá direito à restituição integral da fiança;

 Termo Inicial da PPP em abstrato:

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

Art. 111, CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final (PPPA), começa a
correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou; (Essa é a regra/adotou-se a Teoria do Resultado)

Atenção:

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (No caso da tentativa,
começa a prescrição a correr desde o último ato executório).

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

Obs: Nos crimes permanentes, a consumação se protrai no tempo. Por isso, nesses crimes, a
prescrição começa a correr do último momento em que cessou a permanência.
Ex. extorsão mediante sequestro. A prescrição começa a correr do dia em que a vítima é
libertada.
O STF também tem aplicado esse marco para os crime habituais.

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data

em que o fato se tornou conhecido.
Os crimes de bigamia ou alteração de assentamento de registro civil são praticados de forma a
ocultar a atividade criminosa do conhecimento geral. Por isso, a prescrição começa a correr do
momento em que a atividade criminosa se torna conhecida.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou
em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse
tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)
 Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situação das vítimas dos crimes contra a dignidade
sexual, que normalmente são praticados em ambiente doméstico e familiar.
Antes dessa lei, quando a criança vítima crescia e ficava maior, tornando-se apta para denunciar o
abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime já estava prescrito.
Então, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de
menores – crimes estes previstos no CP ou não –, a prescrição começará a correr da data em que a
vítima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, já houver sido intentada a ação penal (caso em que o
crime não mais estará oculto e não mais será necessário impedir o início da fruição do prazo
prescricional. E, nesse caso, a prescrição começará a correr).
O fundamento constitucional para dessa regra está no art. 227, §4º, da CF, que diz:

Art. 227, §4º, CF - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança
e do adolescente.

OBS: Abrange crimes contra a dignidade sexual previstos em legislação extravagante.

 Pergunta de concurso: O que se entende por “salvo se proposta a ação penal”? Ação penal
proposta é a oferecida ou a recebida?
R: Existem duas correntes (não há definição ainda, porque a jurisprudência ainda não maturou o
assunto).

1ª Corrente) Uma primeira corrente diz que “ação penal proposta” é a ação penal oferecida. Essa
corrente faz uma interpretação literal do dispositivo, dizendo, ainda, que com o oferecimento da
denúncia, o crime deixa de estar oculto, de modo que já existe um Estado punitivo.

2ª Corrente) Mas, uma segunda corrente entende que “ação penal proposta” é a ação penal
recebida. Essa corrente faz uma interpretação sistemática do art. 111, V, CP com o artigo 117, I, do CP,
que diz que o recebimento da denúncia interrompe a prescrição (Art. 117, CP – “O curso da prescrição
interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;”), de modo que seria o recebimento da
denúncia o ato interessante para a prescrição. Essa corrente, inclusive, faz uma interpretação
teleológica do dispositivo, dizendo que a finalidade da lei é não admitir prescrição extraprocessual
(posicionamento de Rogério Sanches).

Pela primeira corrente, se o MP ofereceu a denúncia e o juiz rejeitou, a prescrição começaria a

correr. Já pela segunda corrente, não.

OBS: Não se trata de imprescritibilidade (o inciso V anuncia termo inicial diferenciado de

prescrição).

 Pergunta de concurso: Qual é o termo inicial da prescrição no crime habitual (ex.

curandeirismo; exercício ilegal da medicina)?
R: De acordo com o STF, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que
constitui o fato típico. O STF aplica o inciso III do art. 111, do CP, que fala em crimes permanentes.

Atenção! Não esquecer que no concurso de crimes, considera-se cada crime isoladamente!
Então, cada crime prescreve isoladamente, tanto no concurso formal, material, crime continuado, etc.

 Causas Suspensivas da Prescrição (incisos I e II, art. 116 do CP – “param” o

cronômetro):

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da

existência do crime; Questões prejudiciais – arts. 92 e 94 CPP (p.ex.: bigamia e anulação do
casamento)
 II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (garante a soberania do nosso país).

 Causas Interruptivas da Prescrição da Pretensão Punitiva (art. 117 do CP – “zeram”

o cronômetro):

Cuidado! O art. 117, do CP traz causas interruptivas da prescrição, que ZERAM a contagem do
seu prazo. Os quatro primeiros incisos do art. 117, do CP são causas interruptivas da Prescrição da
Pretensão Punitiva e os dois últimos da Prescrição da Pretensão Executória.

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117, CP - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

Obs1: A doutrina diverge se a interrupção se dá com o despacho de recebimento ou sua

publicação em cartório.
Obs2: O simples aditamento da inicial, para a correção de meras irregularidades, não interrompe a
prescrição (para interromper deve incluir novo crime, por exemplo).
Obs3: “Súmula 709 STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o
recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.”
Obs4: Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento será o marco
interruptivo.

II - pela pronúncia;

Reconhecendo haver prova da materialidade e indícios de autoria de crime doloso contra a vida,
submete-se o caso a julgamento popular.
Atenção: “Súmula 191 STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal
do Júri venha a desclassificar o crime.”

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios* recorríveis;

Obs1: Acordão meramente confirmatório (confirma a sentença condenatória de 1º grau), não

interrompe a prescrição.
Obs2 (MPF): É crescente a doutrina (e a jurisprudência) no sentido de que acordão confirmatório
da condenação que agrava a pena causa a interrupção da prescrição.

Atenção! Da combinação dos artigos 111, do CP e 117, incisos I a IV, do CP, extraímos os
períodos prescricionais.

Períodos Prescricionais FORA do Rito do Júri:

Recebimento da Publicação da
Denúncia Condenação
* Trânsito em
Art. 111, CP (art. 117, I, CP) (art. 117, IV, CP) julgado

Termo
Inicial 1 Ø 2 Ø 3 Ø

= Períodos Prescricionais Ø Interrupção da Prescrição

 *Cuidado! Acórdão Condenatório (reforma a sentença absolutória) interrompe a prescrição
(art. 117, IV, CP).
Mas, acórdão meramente confirmatório (simplesmente confirma a sentença condenatória)
não interrompe a prescrição.
 Pergunta de Concurso: E o acórdão que, apesar de confirmar a condenação, altera
substancialmente a pena, dando provimento a recurso da acusação?

R: De acordo com o STF, também interrompe a prescrição.

Períodos Prescricionais NO Rito do Júri:

Sentença
Recebimento da Confirmatória da Publicação da
Denúncia Pronúncia Condenação (sentença Trânsito em
Art. 111, CP (art. 117, I, CP) Pronúncia ou acórdão) julgado
(art. 117, III, CP)

Termo
Inicial 1 Ø 2 Ø 3 Ø 4 Ø 5 Ø

= Períodos Prescricionais

Ø Pergunta dePrescrição
Interrupção da Concurso: E se os jurados desclassificarem o crime para outro que não doloso
contra a vida (ex. homicídio desclassificado para lesão corporal seguida de morte)? A pronúncia
continua tendo força interruptiva da prescrição?
R: Súmula 191, do STJ - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

 Pergunta de Concurso: Medidas sócio-educativas prescrevem?

R: Súmula 338, do STJ. Essa também é a posição do STF.
Súmula 338, do STJ - A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.

Exercício: Crime de Furto simples; pena de 1 a 4 anos;

PPPA = pena máxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.

BALIZAS PRESCRICIONAIS: Da combinação dos arts. 111e 117, CP surgem as balizas

prescricionais.

Crime não doloso contra a vida

Crime doloso contra a vida

 Caso Prático: Maria abandona recém-nascido para ocultar desonra própria (artigo 134 CP –
pena de 06 meses a 02 anos).
Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena máxima (02 anos) com o artigo 109 do CP,
conclusão artigo 109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).
Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento da
inicial);
Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentença condenatória);
Quanto tempo o Estado tem para julgar os recursos? 04 anos (até transito definitivo).

a.2) Prescrição da Pretensão Punitiva retroativa (art. 110, §1º, CP):

Previsão Legal: art. 110, § 1º CP;

Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela
qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (teoria da pior das hipóteses).
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a acusação (ou
sendo seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima, já que,
mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma para prejudicar o réu. A pena aplicada na
sentença passa a ser o novo norte, parâmetro para o art. 109 CP.

Art. 110, §1o, CP - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para
a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).

Depois do momento em que a sentença transitou em julgado para a acusação, havendo recurso
exclusivo da defesa, a pena aplicada não poderá ser piorada. Então, com o trânsito em julgado para a
acusação, já se sabe qual a pena máxima possível para o caso: é a pena concreta aplicada na
sentença.
Assim, para o cálculo da prescrição, a partir desse momento, volta-se nos períodos prescricionais
anteriores (retroatividade) e analisa-se se houve prescrição, sob o ponto de vista da pena imposta na
sentença (pena esta que passou a ser a máxima para o caso).
Percebe-se que antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo
juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (“teoria da pior
das hipóteses”). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado
para a acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em
conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in
pejus. Surge, então, um novo norte para o cálculo da prescrição (pena recorrível efetivamente
aplicada). Essa prescrição, portanto, leva em conta a pena aplicada na sentença.
Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa:

Recebimento da Publicação da
Art. 111, CP Denúncia Condenação

Pena Máxima em Pena Máxima em

Termo
Inicial
Abstrato
Ø Abstrato
Ø
Trânsito em
julgado para o MP
Cuidado!!! Depois da Lei (MP não recorre)
12.234/10, não existe PPP
Retroativa entre a data do fato e o PPP Retroativa –
recebimento da inicial. Pena aplicada na
Sentença

Ø Interrupção da Prescrição
  Características da PPP Retroativa:

(1) Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório;

(2) Leva em conta a pena efetivamente imposta na sentença;
(3) Pressupõe trânsito em julgado para acusação no que se relaciona à pena aplicada;
(4) Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109, do CP;
(5) Conta-se a PPP Retroativa da publicação da sentença condenatória até o recebimento da
inicial;
(6) Tem as mesmas consequências da PPP em abstrato (Desaparece para o Estado o seu direito
de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito; Eventual sentença condenatória provisória é
rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal); O acusado não será
responsabilizado pelas custas processuais; O acusado terá direito à restituição integral da
fiança);

 Pergunta de Concurso: O MP recorre contra a substituição da pena privativa de liberdade

por restritivas de direitos. Esse recurso do MP impede a Prescrição Retroativa?
R: Se o MP não recorre contra a pena (quantidade da pena), mas apenas contra a substituição, tal
recurso não impede a PPPR. A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só evita a
PPPR, se, buscado o aumento da pena, for ele provido.

Exercício: Crime de Furto simples; pena de 1 a 4 anos;

PPPA = pena máxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.
Condenação de 1 ano, que transitou em julgado para o MP.
PPPR = 1 ano + art. 109, CP = 4 anos.
Se da sentença até o recebimento da denúncia tiver se passado 4 anos, haverá PPP retroativa.

Caso Prático: Maria abandona recém-nascido para ocultar desonra própria (artigo 134 CP –
pena de 06 meses a 02 anos).
Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena máxima (02 anos) com o artigo 109 do CP,
conclusão artigo 109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).
Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento da
inicial);
Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentença condenatória);
Sentença condenatória com pena de 06 meses e Ministério Público não recorreu – Recalculo da
Prescrição (P.P.P.R): 06 meses combinado com artigo 109 do CP (prazo 03 anos).

OBSERVAÇÕES FINAIS:

OBS.1: Com o advento da lei nº 12.234/10, não mais se considera a P.P.P.R. entre o recebimento
da inicial e a data do fato.

OBS.2: A lei nº 12.234/10 é prejudicial para o réu, portanto, irretroativa (fatos praticados antes
admitem a P.P.P.R. entre o recebimento da inicial e a data do crime).

OBS.3: O recurso da acusação só impede a P.P.P.R. se buscar o aumento da pena. Se o MP

recorre contra o tipo de pena (e não sua quantidade) não impede a P.P.P.R.

OBS.4: Discute-se se esta espécie de prescrição pode ser reconhecida em 1º grau (ou só pelo
Tribunal). Temos duas correntes:
1ªC: Com a sentença o juiz de 1º grau esgotou a sua jurisdição, não podendo reconhecer a P.P.R
(só o Tribunal);
2ªC (prevalece): Tratando-se de matéria de ordem pública, o juiz de 1º grau pode reconhecer a
P.P.P.R de ofício ou provocada.

a.3) Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente ou Intercorrente (art. 110, §1º, CP):
 Art. 110, §1o, CP - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para
a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

A PPP Superveniente tem as mesmas características da prescrição retroativa, mas com a

peculiaridade de contar-se da data da publicação da sentença até o trânsito em julgado.

Prescrição da Pretensão Punitiva Superveniente:

Trânsito em
Julgado para
Recebimento da Publicação da defesa e
Art. 111, CP Denúncia Condenação acusação

PPP Retroativa – PPP Superveniente ou

Termo Inicial Trânsito em Intercorrente – Pena
Pena aplicada na
Sentença julgado para o MP aplicada na Sentença
(MP não recorre)

Exercício: Crime de Furto simples = pena de 1 a 4 anos;

PPPA = pena máxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.
Recebida a inicial, advém condenação de 1 ano.
Quanto tempo o Estado tem para julgar o recurso?
Se a pena aplicada ainda não transitou para a acusação (a questão não mencionou que houve o
trânsito em julgado para a acusação), ainda não se pode falar em prescrição superveniente. Então,
está-se falando em prescrição em abstrato e o Estado tem 8 anos para julgar o recurso para a
acusação.
Mas, se a pena aplicada transitou em julgado para o MP, passa-se a analisar a PPP
Superveniente, com a análise da pena em concreto de 1 ano, a partir do art. 109, CP. Então, nesse
caso, o Estado tem 4 anos para julgar o recurso.

 Pergunta de Concurso: Pode o juiz de primeiro grau reconhecer a prescrição retroativa ou a

prescrição superveniente (Lembrando que ambas pressupõem sentença condenatória e trânsito em
julgado para a acusação)?
R: São 2 correntes:
1ª Corrente: o juiz de primeiro grau não pode reconhecê-las, uma vez que, ao proferir a sentença
condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional.
2ª Corrente: Tratando-se de matéria de ordem pública (prescrição), o juiz de primeiro grau pode
reconhecê-las de ofício. (Essa corrente prevalece).

a.4) Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual/ Antecipada/ por Prognose/ em Perspectiva/

pela Pena Ideal – Jurisprudência:

Essa prática não tem previsão legal e, além disso, não é admitida pelos Tribunais superiores.

Súmula 438, STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão

punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo
penal.

Atenção! A prescrição da pretensão virtual nada mais é do que o reconhecimento antecipado da

prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Ex: Furto simples, com pena de 1 a 4 anos. A PPPA é de 8 anos e o réu é primário e de bons
antecedentes. Suponha-se que já se passaram 5 anos sem que tenha havido a sentença de
condenação. Ao se perguntar qual seria a possível pena para o acusado, pode-se perceber que sua
pena será a mínima, ou seja, de 1 ano. Então, nesse caso, a PPPR seria de 4 anos. Por já terem se
passado 5 anos, para que continuar com esse processo? Para evitar uma futura prescrição retroativa, já
se reconhece a prescrição virtual. O fundamento é o de que haveria falta de interesse de prosseguir no
feito.

A prescrição virtual retrata um caso de falta de interesse de prosseguir com o processo,

considerando a futura e certa ocorrência da PPP retroativa depois que o juiz condenar o acusado.

b) Prescrição da Pretensão Executória (art. 110, caput, CP):

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110, caput, do CP - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória (para
acusação e defesa) regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

A Prescrição da Pretensão Executória é prescrição de pena em concreto (regula-se pela pena

aplicada na sentença) e pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado para ambas as
partes (decisão irrecorrível). Ela também se verifica pelos prazos estabelecidos pelo art. 109, do CP.

Obs1: Do mesmo modo que a PPP em abstrato, a PPP retroativa e a PPP superveniente, a
prescrição executória, havendo concurso de crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119, do
CP).

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente.

Obs2: A PPE extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentença condenatória (que continua
produzindo efeitos penais e extrapenais).

Prescrição da Pretensão Punitiva Prescrição da Pretensão Executória

Rescinde eventual sentença condenatória,
não operando efeitos penais e extrapenais.
Extingue o direito de punir.
Não gera reincidência.
A sentença não serve como título executivo.
Não rescinde condenação, produzindo
efeitos penais e extrapenais.
Extingue o direito de executar a pena
imposta.
Gera reincidência.
A sentença serve como título executivo.

 Termo Inicial:

 Pergunta de Concurso: Quando se inicia o prazo da prescrição executória?

R: Art. 112, do CP. A prescrição depois do trânsito em julgado é prescrição de pena efetivamente
imposta, que pressupõe trânsito em julgado para ambas as partes. Porém tem termo inicial no
trânsito em julgado para a acusação, verificando-se dentro dos prazos estabelecidos pelo art.
109, do CP, os quais são aumentados de 1/3 se o condenado é reincidente.

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112, CP - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação (regra), ou a que
revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva
computar-se na pena.

Como a Prescrição da Pretensão Executória começa a correr a partir do trânsito em julgado da

acusação, se ela pressupõe o trânsito em julgado para as duas partes?
 Prescrição da Pretensão Executória:
Prescrição da Pretensão Executória
Pressupõe o trânsito para as duas partes

Publicação da Trânsito em
Recebimento da Trânsito em Julgado p/ defesa
Art. 111, CP Denúncia Condenação julgado p/ o MP e acusação

PPP Abstrato PPP Retroativa

Termo Inicial (mas pressupõe PPP Superveniente ou Intercorrente
trânsito em julgado (mas pressupõe trânsito em julgado
p/ a acusação) p/ a acusação)

Cuidado! Há uma decisão da 5ª turma do STJ entendendo que o início do prazo da PPE se dá
com o trânsito em julgado para as duas partes. Mas não é isso que o CP diz! A PPE apenas pressupõe
o trânsito para as duas partes, mas tem como termo inicial o trânsito em julgado para a acusação.

 Causas Interruptivas da PPE:

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117, CP - O curso da prescrição interrompe-se:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz
efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a
correr, novamente, do dia da interrupção.

Após o trânsito em julgado para a acusação, o Estado tem que correr para prender o acusado e
fazê-lo iniciar a cumprir a pena, senão ocorrerá a prescrição da pretensão executória.
No momento em que se começa a cumprir a pena, há uma interrupção da prescrição (ex. captura
e início/reinício de cumprimento de pena).
Há interrupção da prescrição, também, se o condenado comete novo crime, pois neste caso ele
passa a ser reincidente (lembrando que a reincidência ocorre com a prática de novo crime, por aquele
que carrega contra si condenação definitiva). Vale lembrar, ainda, que, (somente) com relação ao
novo crime, quando for analisado o cumprimento de pena deste, haverá o aumento de 1/3 do
prazo prescricional.

Exercício: Publicação de sentença com condenação à pena de 1 ano. Tal pena transita em
julgado para o MP. Em seguida, transita em julgado para a defesa, o que autoriza se falar em PPE.
Pergunta a) Quanto tempo o Estado tem para exigir o cumprimento da pena? R: 4 anos.
Pergunta b) Imagine-se que, depois de 2 anos do trânsito em julgado da sentença condenatória, o
condenado é preso (interrompe-se a prescrição). Ainda não ocorreu PPE. Depois de 3 meses que ele
está preso, o condenado foge. Quanto tempo o Estado tem para recapturá-lo? Considera-se, para efeito
de contagem de prazo prescricional, a pena aplicada na sentença ou o restante da pena a ser
cumprida? Considera-se a pena de 1 ano (o que dará um prazo prescricional 4 anos) ou considera-se o
prazo de 9 meses (que é o quantum de pena que resta a cumprir - o que dará um prazo prescricional de
3 anos)? R: O art. 113, do CP diz que, no caso de fuga, a prescrição regula-se pelo restante da pena a
cumprir: 9 meses portanto, o que dará um prazo prescricional de 3 anos (para a recaptura).
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional

Art. 113, CP - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a

prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
 2.1.4) Observações sobre a prescrição – em qualquer modalidade:

Obs1: Art. 115, do CP – Hipóteses de redução do prazo prescricional pela metade:

(1) Agente menor de 21 anos na data do fato (não foi alterado pelo CC/2002);
(2) Agente maior de 70 anos na data da sentença (não foi alterado pelo Estatuto do
Idoso);

Obs2: Art. 116, do CP – Causas Impeditivas (Suspensivas) da Prescrição:

Na suspensão da prescrição, não se zera, mas PARA-SE o cronômetro. Vencida a causas
suspensivas, a prescrição volta a correr de onde parou.

Causas impeditivas da prescrição

Art. 116, CP - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da
existência do crime; (causa suspensiva da prescrição punitiva – são as famosas questões prejudiciais).
Essa causa impeditiva cuida das questões prejudiciais previstas nos artigos 92 a 94 do CPP.
Ex. réu, processado por bigamia, questiona no juízo cível a validade do primeiro casamento.
Suspende-se o processo criminal e a prescrição até o juízo cível resolver a questão prejudicial.
Resolvida a causa suspensiva em prejuízo do réu, a prescrição volta a correr, considerando-se o tempo
já decorrido anteriormente ao aparecimento da questão prejudicial.

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (causa suspensiva da prescrição punitiva –

questão de preservação da nossa soberania).

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre
durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (causa suspensiva da prescrição
executória).

Atenção! A que mais cai em concurso é a causa suspensiva do art. 116, I, do CP.
As causas suspensivas previstas no CP são exemplificativas. Existem outras hipóteses de
suspensão da prescrição previstas na CF e no CPP, como, por exemplo:

 Art. 53, §§3º, 4º, 5º, CF - (...)

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de
partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão
final, sustar o andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

 Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz
determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar
prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

 Art. 368, CPP - Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante
carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

Obs3: Art. 114, do CP - Prescrição da Multa:

Art. 114, CP - A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a
única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa
for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
 Redução dos prazos de prescrição

“Art. 115 C.P. - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”

OBS. 1 - De fundo nitidamente humanitário, baseia-se o dispositivo na possibilidade de

modificação da personalidade do agente que, no caso do menor de 21 (vinte e um) anos, ainda não
atingiu a maturidade mental (e talvez por isso tenha delinquido), e, no caso do maior de 70 (setenta)
anos, se aproxima da caducidade.

OBS. 2 - Ambos os benefícios permanecem vigentes, sem alteração, mesmo com o advento do
Código Civil de 2002 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do Estatuto do Idoso (assim
considerando todo aquele com idade igual ou superior a 60 anos). Seria necessária revogação expressa
dos dispositivos penais, já que qualquer interpretação que contrarie a norma configuraria afronta à
vedação da analogia maléfica.

OBS. 3 - O artigo 115 se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles previstos na
legislação especial e incide sobre todas as modalidades de prescrição (punitiva e executória).

OBS. 4 - Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de

execução (art. 71 do CP), praticando vários crimes da mesma espécie, sendo alguns antes dos vinte e
um anos do criminoso e outros depois, a redução só incidirá nos crimes cometidos antes da maioridade
(art. 119 do CP). Já no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e terminado na maioridade,
não se reduz o prazo prescricional.

# OBSERVAÇÃO IMPORTANTE:
De acordo com a súmula 338 STJ, é aplicável o instituto da prescrição aos atos infracionais.
“Súmula 338 STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.”

“ITER CRIMINIS”

1) Conceito:

Iter criminis é o caminho percorrido pelo crime. É o conjunto de fases que se sucedem
cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso). Esse conjunto de fases é dividido pela
doutrina em duas macrofases: fase interna e fase externa.

2) Fase interna do delito:

A macrofase interna, de acordo com a maioria é constituída pela:

1ª) Cogitação – É a ideação do crime. Simples ideia do crime, que (cuidado!) não implica
necessariamente em premeditação. Atenção, por força do principio da materialização do fato, a mera
cogitação é impunível (vivemos um direito penal do fato, que impede que se puna alguém por cogitar
um delito, pois essa é uma manifestação de direito penal do autor).

Atenção: querer punir a “cogitação” é trabalhar com direito penal do autor;

Cuidado: cogitação não implica premeditação. No mais, o crime doloso não é necessariamente
premeditado.

2ª) Atos preparatórios (ou conatus remotus) – O agente procura criar condições para a
realização da conduta delituosa.
 Obs: Bittencourt ensina que os atos preparatórios estão na macrofase externa. Para ele, a
macrofase interna só é composta pela cogitação.

Atenção! Em regra, os atos preparatórios são impuníveis. Contudo, aqui existem exceções, ou
seja, hipóteses de atos preparatórios puníveis. Essas hipóteses excepcionais são:
a) Associação criminosa (art. 288, do CP);
b) petrechos para falsificação de moeda (art. 291, do CP).
c) Formação ou constituição de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13).

Associação Criminosa
Art. 288, CP - Associarem-se três pessoas, ou mais pessoas, para o fim específico de cometer
crimes.

Petrechos para falsificação de moeda

Art. 291, CP - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar
maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de
moeda.

Existe doutrina que nega a possibilidade de punição de atos preparatórios. Segundo essa
doutrina, a associação criminosa não é a punição de atos preparatórios, mas a punição do próprio crime
de associação criminosa (punição da execução do crime associação criminosa), que, coincidentemente,
por sua vez, configuram atos preparatórios de outros delitos. Contudo, isso já é outra coisa. Mas essa
corrente é minoritária, e não deve ser adotada em provas objetivas.
A punição de atos preparatórios configura manifestação de direito penal do inimigo.
Contudo, lá a punição de atos preparatórios é a regra. No CPB essa punição é excepcional.

1) Fase externa do delito:

Essa macrofase é inaugurada por atos executórios, traduzindo a maneira pela qual o agente
atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo (crime realizado e preparado).
Esses atos inauguram a possibilidade de punição. Em regra, a punição pressupõe atos
executórios.

 Pergunta de Concurso: Se os atos preparatórios são, em regra, impuníveis, e a punição

exige atos executórios, quando é que se deixa de ter atos preparatórios e passa-se a se ter atos
executórios?

ATOS PREPARATÓRIOS x ATOS EXECUTÓRIOS

Ex.: Fulano quer subtrair objetos do interior de um imóvel. Aguarda, na esquina, o dono do
imóvel deixar a residência. Depois que o dono sai, Fulano pula o muro e toma a intimidade da casa.
Fulano apodera-se do aparelho visado.

# Quando se iniciou a execução?

1- Momento em que aguarda na esquina?
2- Momento em que pula o muro e toma a intimidade do imóvel?
3- Momento do apoderamento do aparelho visado?

Na busca da diferença entre atos preparatórios e de execução, existem várias teorias:

1ª Teoria: Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material: Atos executórios são
aqueles que atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria).
Esse risco ao bem jurídico será analisado no caso concreto. Então, essa teoria, ao analisar o ato do
agente que está analisando o imóvel para furtar objetos, já enquadra essa situação como ato
executório. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (já existe início da
execução – podendo ser preso por tentativa de furto). A crítica a essa teoria é que ela acaba
enquadrando como atos executórios atos muito distantes da consumação.

2ª Teoria: Teoria Objetiva-formal: Ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo
(Frederico Marques). Por essa teoria, no delito de furto, os atos executórios só começam quando o
agente começa a subtrair. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o início da
execução ocorre com o apoderamento do bem). A crítica a essa teoria é que ela só chama de ato
executório aquilo que está muito próximo da consumação.

3ª Teoria: Teoria Objetivo-individual: Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano
do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da realização do núcleo típico
(Zaffaroni). No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o início da execução
ocorre no momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imóvel). Essa terceira
corrente é a que prevalece na doutrina moderna. (CESPE)

Mas Flávio Monteiro de Barros, por exemplo, diz que nenhuma dessas três teorias sozinha
satisfaz: o juiz não deve desconsiderar qualquer das teorias.

A macrofase externa se encerra com a consumação, que assinala o instante da composição plena
do fato criminoso.

4) Consumação
É o instante da composição plena do fato criminoso.

4.1) Previsão Legal: art. 14, I, do CP.

Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

4.2) Conceito Legal:

Crime consumado é o previsto no art. 14, I, do CP, ou seja, é aquele que reúne todos os
elementos de sua definição legal.
Diante disso, é importante analisar o teor da súmula 610, do STF, de acordo com nosso
ordenamento jurídico.

Súmula 610, STF – Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não
realize o agente a subtração de bens da vítima.

Súmula 610 STF x art. 14, I, CP – O art. 14, I, CP diz que o crime se consuma quando o crime
reúne TODOS os elementos da definição legal. A súmula 610, do STF considera o latrocínio
consumado mesmo que a subtração não se realize. Por isso, Rogério Greco critica essa súmula,
dizendo que ela desconsidera o conceito legal de crime consumado.

4.3) Crime exaurido:

 Pergunta de Concurso: Qual a diferença de crime consumado e crime exaurido?

R: Considera-se crime exaurido (ou crime esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores
ao término do iter criminis. Normalmente, o exaurimento interfere na pena.

Cogitação Preparação Execução Consumação Exaurimento

- Exaurimento:
 #Pode servir como circunstância judicial desfavorável (majora a pena base, nos termos do
artigo 59 do CP);

#Pode atuar como qualificadora. Ex.: Art. 329, § 1º CP;

Resistência
Art. 329 C.P. - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário
competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

# Pode caracterizar causa de aumento de pena. Ex.: Art. 317, § 1º CP

Corrupção passiva
Art. 317 C.P. - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o
funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

# Pode configurar crime autônomo. Ex.: Art. 148, § 1º, V, CP

Sequestro e cárcere privado

Art. 148 C.P. - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos
V – se o crime é praticado com fins libidinosos. (o exaurimento: a prática de atos libidinosos
configura crime sexual autônomo).

4.4) Crime Permanente:

Sua consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do agente.

Ex. Extorsão mediante sequestro (art. 159, CP); art. 148, CP; art. 288 do CP.

Atenção - Súmula 711 STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

4.5) Classificação do delito quanto ao momento consumativo:

Crime O tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico, sendo esse resultado naturalístico
Material indispensável para a consumação.
Ex. Homicídio.
Crime O tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico, porém, a consumação se dá com
Formal, de a conduta. O resultado naturalístico é dispensável. Nesse crime, (tendo em vista que a
Consumação consumação ocorre no momento da conduta), o resultado naturalístico é mero exaurimento do
Antecipada ou crime.
delito de Ex. Extorsão (súmula 96, do STJ - O crime de extorsão consuma-se independen-temente
resultado da obtenção da vantagem indevida.).
cortado
Crime O tipo penal descreve conduta e não descreve resultado naturalístico (por isso, crime de
de mera “mera conduta”).
conduta Ex. Omissão de socorro, violação de domicílio.
Crime A consumação exige reiteração da conduta típica. Ex: artigo 284 (curandeirismo).
Habitual Se agente realiza 01 ato, o fato atípico; praticando atos reiterados, o fato típico.
 5) Crime Tentado:

5.1) Previsão Legal: art. 14, II, do CP.

Art. 14, do CP - Diz-se o crime:

Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade
do agente.

5.2) Conceito Legal de tentativa:

Crime tentado é o previsto no art. 14, II, do CP. É o crime que, iniciada a execução, não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 Pergunta de Concurso: O correto é dizer “tentativa de crime” ou “crime de tentativa”?

R: O correto é falar “tentativa de crime”. Se se fala “crime de tentativa”, parece que a tentativa é
um crime autônomo, sui generis, com pena autônoma, quando, na realidade, a tentativa é apenas a
forma incompleta de se praticar determinado delito. A tentativa, então, não constitui crime “sui generis”,
com pena autônoma. É ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado
representa violação plena. Portanto, não há “crime de tentativa”, mas “tentativa de crime”.

5.3) Natureza Jurídica do art. 14, II, do CP:

Trata-se de norma de extensão temporal, ampliando a proibição contida nas normas penais
incriminadoras (com ela, ocorre adequação típica de subordinação mediata).
Em regra, os tipos penais descrevem comportamentos humanos completos. O comportamento
humano incompleto não está descrito no tipo penal. Então, graças ao art.14, do CP, é possível se fazer
o ajuste. O art. 14, II, CP amplia o alcance do tipo penal, possibilitando que se alcance uma maior
quantidade de comportamentos.

5.4) Elementos do crime tentado:

a) Início da execução;
b) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente (diferencia da desistência
voluntária e do arrependimento eficaz);
c) Dolo de consumação (isso explica a razão de o crime culposo não admitir tentativa);
d) Resultado possível (marco diferencial do crime impossível).

5.5) Consequências do crime tentado (Punição):

Dois são os sistemas possíveis:

a) Sistema (Critério) Objetivo (realístico): A tentativa é punida com a mesma pena da

consumação, reduzida de determinada fração. O crime consumado é subjetiva e objetivamente
completo. Já o crime tentado é subjetivamente completo, porém objetivamente incompleto. E se ele é
objetivamente menor do que o crime consumado o é, ele merece uma pena menor. Aqui está a razão
da diminuição de pena. O sistema objetivo analisa exatamente o campo objetivo (sob a
perspectiva dos atos praticados pelo agente).

b) Sistema (Critério) Subjetivo (vonlutarístico/monista): A tentativa é punida com a mesma

pena da consumação, sem redução, pois os crimes consumado e tentado são subjetivamente
idênticos. O crime consumado é subjetiva e objetivamente completo. Já o crime tentado é
subjetivamente completo, porém objetivamente incompleto. O sistema subjetivo se preocupa com o
aspecto subjetivo dos delitos. Então, se os crimes tentado e consumado são subjetivamente
idênticos, não há porque receberem punições diferentes (sob a perspectiva do dolo). O que
justifica a pena menor é apenas o campo objetivo do crime.

O Código Penal Brasileiro, conforme art. 14, parágrafo único, adotou o sistema objetivo
como regra e o subjetivo em casos excepcionais previstos em lei.

Pena de tentativa
Art. 14, parágrafo único, CP - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Então, pelo critério objetivo adotado pelo CP, a pena será diminuída de 1/3 a 2/3.

 Pergunta de Concurso: Qual o critério utilizado para variar a redução de 1/3 a 2/3?

R: Quanto mais próximo da consumação, menor a redução. Quanto mais distante da

consumação, maior a redução.

 Pergunta de Concurso: O que é um “tipo-manco”?

R: No sistema objetivo, a tentativa possui uma linha subjetiva completa e uma linha objetiva
incompleta. Então, a tentativa tem uma perna menor que a outra. Então, “tipo-manco” é sinônimo de
crime tentado.

 Pergunta de Concurso: O que é “crime de atentado” ou “de empreendimento”?

R: Trata-se de crime cuja forma tentada é punida com a mesma pena da forma consumada,
sem redução (nele, aplica-se o sistema subjetivo de punição).
Ex. Art. 352, do CP (evadir-se ou tentar evadir-se é punido com a mesma pena); artigo 309 do
Código Eleitoral. Este é um crime de atentado ou de empreendimento.

Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352, do CP - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de
segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa.

 Pergunta de Concurso: Qual crime só se pune a tentativa, pois a consumação é

atípica?
R: Art. 11 e art. 17, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). São os crimes de lesa-pátria.

Art. 11, da Lei 7.170/83 – Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país
independente. (Só se pune a tentativa de desmembrar parte do território nacional, pois se a pessoa
consegue desmembrar e formar um país independente, acabou, não havendo que se falar em punição;
haverá um país soberano).

Art. 17, da Lei 7.170/83 – Tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o
regime vigente ou o Estado de Direito.

5.6) Formas de Tentativa:

a) Quanto ao iter criminis percorrido:

 a.1) Tentativa imperfeita ou inacabada – O agente é impedido de prosseguir no seu intento,
deixando de praticar todos os atos executórios à sua disposição (ele não consegue praticar todos os
atos que pretendia);

a.2) Tentativa perfeita ou acabada – O agente, apesar de esgotar todos os atos executórios à
sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade (ele pratica
todos os atos que pretendia, mas o crime não se consuma).

Ex. Pessoa possui um revólver com capacidade para 5 tiros. Ela estava disposta a dar os 5 tiros.
Se esse agente dá um tiro só e é contido por terceiros, a tentativa é imperfeita. Mas, se ele dá os 5 tiros,
mas a vítima é socorrida, há tentativa perfeita.
 Pergunta de Concurso: O que é “crime-falho”?

R: É sinônimo de tentativa perfeita.

 Pergunta de Concurso: Na tentativa perfeita, o agente esgota os atos executórios. A

tentativa perfeita é possível nos crimes formais, materiais e de mera conduta?

R: Se se está falando em tentativa perfeita é porque o agente já esgotou os atos executórios, já

praticou a conduta. Mas, se o crime é de mera conduta e o agente já praticou a conduta, não há
tentativa, mas sim crime consumado. No crime formal, se o agente esgotou os atos executórios
(conduta), o resultado é mero exaurimento (o crime é de consumação antecipada). A tentativa perfeita
só é possível nos crimes materiais, pois nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento
dos atos executórios configura consumação.

b) Quanto ao resultado produzido na vítima:

b.1) Tentativa não cruenta (ou tentativa branca): O golpe desferido não atinge o corpo da
vítima.
b.2) Tentativa cruenta (tentativa vermelha): O golpe atinge o corpo da vítima.

c) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado:

c.1) Tentativa Idônea: O resultado era possível de ser alcançado.

c.2) Tentativa Inidônea: O resultado era absolutamente impossível de ser alcançado. A tentativa
inidônea é sinônimo de crime impossível (artigo 17 do CP).

5.7) Infrações penais que não admitem tentativa:

a) Crimes culposos: No crime culposo, não há dolo de consumação.

Cuidado! Na culpa imprópria, a estrutura do crime é dolosa, mas o crime é punido a título de
culpa por questões de política criminal (como, p.ex., no caso de a pessoa matar alguém pensando que
será agredida, mas depois verifica que não iria ser agredida). Na culpa imprópria, havendo dolo de
consumação, há doutrina admitindo a tentativa.

b) Crime preterdoloso: No crime preterdoloso, o resultado mais gravoso não tem dolo de
consumação.
Cuidado! O preterdolo é um misto de dolo e de culpa. Cuidado! Se a parte dolosa ficar
frustrada e a culposa concretizar-se, admite-se a tentativa.
Ex. Aborto qualificado pela morte culposa da gestante. Nesse caso, há o aborto e a morte
da gestante. O aborto é querido pelo agente a título de dolo. A morte da gestante advém a título
de culpa. Se o aborto não ocorre, mas a morte da gestante ocorre, há uma tentativa de aborto,
qualificada pela morte da gestante e, por conseguinte, tentativa de crime preterdoloso (pois a
parte frustrada foi a parte dolosa).
 O que a doutrina não admite é que a parte culposa fique frustrada, pois na parte culposa, não há
dolo de consumação.

c) Contravenções Penais:

Cuidado! O art. 4º, da LCP diz que não se PUNE a tentativa, e não que a tentativa não é
possível.

Art. 4º, LCP - Não é punível a tentativa de contravenção.

d) Crime habitual:

Tipificando a lei reiteração de atos, não ocorrendo essa reiteração, o fato será atípicos. Ex: artigo
284 do CP.

e) Crime de atentado:

Crime em que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado.

Cuidado! Para Rogério Greco, existe tentativa, porém, punida com a mesma pena do crime
consumado (para esse autor, o que o crime de atentado não permite é a redução de pena pela
tentativa). Na verdade, crime de atentado admite tentativa, só admitindo a redução da pena.

f) Crime unissubsistente:

Crime cuja execução não admite fracionamento em vários atos.

Ex.1: Delito omissivo puro (omissão de socorro, p.ex.)

Ex.2: Delito de mera conduta (ato obsceno, p.ex.)
Cuidado! A doutrina enxerga uma hipótese de crime de mera conduta que admite tentativa.
Violação de domicílio (artigo 150 CP), na modalidade “entrar”.

g) Crime que só é punível quando há um determinado resultado (crime condicionado ao

implemento de um resultado):

Só serão puníveis se o evento descrito na norma efetivamente ocorrer.

Ex. art.122, do CP (participação em suicídio – o crime só é punível quando há morte ou lesão

grave, não admitindo tentativa).

Art. 122, CP - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos,
se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave (crime material, plurissubsistente;
não admite tentativa).

Ex: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano ingere substância letal: a) se Beltrano morre,
Fulano responde pelo artigo 122 consumado, a pena de 2 a 6 anos; b) Se Beltrano sofre lesão grave,
Fulano responde pelo artigo 122 consumado, com pena de 1 a 3 anos; c) Se Beltrano se quer sofre
lesão grave, o fato é atípico.

h) Dolo Eventual (Divergência Doutrinária):

Existe minoria não admitindo tentativa no dolo eventual, pois o resultado paralelo possível é
apenas aceito pelo agente, não fazendo parte da vontade imediata.
 Cuidado! De acordo com a maioria da doutrina, dolo eventual admite tentativa, justamente
porque se trata de crime doloso. A não consumação do crime, mesmo no dolo eventual deriva do acaso
ou de circunstâncias exteriores à vontade do agente. “Quem assume o risco quer” (Nelson Hungria).

6) Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz (também chamados de “tentativa

qualificada ou abandonada”):

Tentativa qualificada ou abandonada é gênero da desistência voluntária e do arrependimento

eficaz. Esses institutos estão previstos no art. 15, do CP.

Atenção:
A tentativa simples atua como NORMA DE EXTENSÃO, em regra reduzindo a pena.

Já o art. 15 CP, de acordo com a maioria, é CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE da

tentativa, respondendo o agente pelos atos já praticados.

Ex.1: Fulano quer subtrair veículo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do carro e, no
momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local.
Consequência: Desistência Voluntária – extingue a punibilidade da tentativa de furto; Fulano
responde por violação de domicílio + dano.

Ex.2: Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vítima e ao vê-la pedindo socorro se
arrepende e a conduz até um hospital onde é salva, mas sofre lesões graves.
Consequência: Arrependimento Eficaz – extingue a punibilidade da tentativa de homicídio;
Fulano responde por lesão corporal grave.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15, CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (desistência

voluntária) ou impede que o resultado se produza (arrependimento eficaz), só responde pelos atos já
praticados.

6.1) Desistência Voluntária:

6.1.1) Conceito: O sujeito ativo abandona a execução do crime, quando ainda lhe sobra, do ponto
de vista objetivo, uma margem de ação.

6.1.2) Elementos da desistência voluntária:

Tentativa Simples (art. 14, II, CP) Desistência Voluntária (art. 15, 1ª
parte, CP)
Início da execução; Início da execução;
Não consumação por circunstâncias Não consumação por circunstâncias
 alheias à vontade do agente; inerentes à vontade do agente.
Dolo de consumação. Abandona-se o dolo da consumação
(por isso, “tentativa abandonada”).
O agente quer prosseguir, mas não O agente pode prosseguir, mas não
pode. quer.

Cuidado! A desistência deve ser voluntária, não precisando necessariamente ser espontânea. Isso
significa que admite-se interferência subjetiva externa. No mais, a desistência voluntária é sugerida ao
agente, e ele assimila prontamente esta sugestão (influência externa de outra pessoa).
Vale salientar, que não configura a desistência voluntária a influência voluntária objetiva externa
(tudo que não parte de uma pessoa).

 Pergunta de Concurso: A pessoa está furtando um veículo. O alarme dispara. A pessoa vai
embora. Isso é tentativa ou desistência voluntária?

R: Voluntária é a desistência sugerida ao agente e, nesse caso, ele assimila subjetiva e

prontamente esta sugestão/ influência externa de outra pessoa. Isso configura desistência voluntária.
Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa (ex.
toque de alarme, sirene de polícia, acender a luz de um apartamento, etc.) que compele o agente a
renunciar em suas ações, não se descaracteriza a tentativa.

6.1.3) Consequências da desistência voluntária:

Tentativa Comum (art. 14, II,
CP)
Regra: Pena da Consumação
reduzida de 1/3 a 2/3.
Ex. Rogério começa a subtrair
o carro da vítima, consegue abrir a
porta e é surpreendido pela polícia.
Responde pela pena do furto,
reduzida de 1/3 a 2/3.
Desistência Voluntária (art. 15, 1ª parte, CP)
O agente responde pelos atos até então praticados.
Ex. Rogério, pretendendo subtrair o carro da vítima,
destruiu a fechadura do carro, abre a porta, mas em seguida,
desiste do crime. Fecha a porta do carro e vai embora. Rogério
responde pelos atos até então praticados, ou seja, dano ao
patrimônio. Se Rogério, por exemplo, houvesse pulado o muro
da casa da vítima para subtrair o veículo, ele responderia por
violação de domicílio e dano, (não responderia pelo furto).

6.2) Arrependimento Eficaz ou Resipiscência:

6.2.1) Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa,

desenvolve nova conduta após terminada a execução criminosa (isso é exatamente o que diferencia a
desistência voluntária do arrependimento eficaz).

6.2.2) Elementos do Arrependimento Eficaz:

Arrependimento Eficaz Desistência Voluntária (art. 15, 1ª

parte, CP)
Início da Execução;
Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente.
Abandona-se o dolo da consumação (por isso, “tentativa abandonada”).
O agente responde pelos atos até então praticados.

Há a linha da execução e consumação.

Há a linha da execução e a da
consumação.

| | | | | | |
Execução Consumação
 Execução Consumação
Já no arrependimento eficaz o agente
abandona o intento depois de esgotados os atos
executórios e passa a agir de forma diversa
(inversa). É a chamada ponte de ouro, de Von Litz.
Na desistência voluntária, o agente
desiste enquanto ainda haviam atos
executórios a serem praticados.

Obs1: O arrependimento eficaz só é compatível com os crimes materiais, pois nele há o

esgotamento dos atos executórios seguidos de conduta do agente que impede a consumação, e esse
esgotamento de atos executórios nos crimes formais e de mera conduta já configura a consumação
(não há que se falar em impedimento da consumação), qualquer arrependimento, nesses casos, será
rotulado como ineficaz.

Obs2: O arrependimento deve ser voluntário, não necessariamente espontâneo.

Obs3: O arrependimento deve ser eficaz (O arrependimento ineficaz não exclui o crime, mas pode
configurar atenuante).

6.3) Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (tentativa

abandonada ou qualificada):

Há divergência na doutrina:

1ª Corrente) São causas de atipicidade da tentativa, pois impedem a incidência da norma de

extensão do art. 14, II, do CP. Por isso, o agente responde pelos atos até então praticados, e não pela
tentativa.

2ª Corrente) São causas de extinção da punibilidade da tentativa, pois não se pune a

tentativa nesses casos, por razões de política criminal. Prevalece a segunda corrente.

7) Arrependimento Posterior:

7.1) Previsão Legal: art. 16, do CP.

Arrependimento posterior
Art. 16, CP - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano
ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a
pena será reduzida de um a dois terços.

Obs: O arrependimento posterior pressupõe crime consumado.

7.2) Natureza Jurídica: Trata-se de causa geral de diminuição de pena.

7.3) Requisitos do Arrependimento Posterior:

a) Crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.

 A violência culposa não impede o benefício (crimes culposos, mesmo que violentos admitem o
benefício).
 De acordo com a maioria, a violência imprópria (qualquer meio diferente da violência ou
grave ameaça capaz de impossibilitar a resistência da vítima) também não impede o benefício.
Somente a violência própria. Se adotada essa corrente, seria possível arrependimento posterior no
roubo (art. 157, caput, parte final, CP). A violência imprópria seria outro meio (que não violência ou
grave ameaça) que reduza a impossibilidade de resistência da vítima (como, por exemplo, “boa noite
cinderela”, psicotrópicos).
 Violência contra a coisa não impede o benefício.
 Art. 157, CP - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

b) Reparação do dano ou restituição da coisa:

 Deve ser uma restituição/reparação integral. Mas, cuidado! Se a vítima concorda com a
restituição ou reparação parcial, de acordo com o STF, não impede a minorante.

c) Até o recebimento da inicial acusatória (limite temporal):

Atenção! Arrependimento depois do recebimento da inicial pode configurar atenuante de

pena.

d) Por ato voluntário do agente:

Isso significa que a espontaneidade é dispensada, bastando a voluntariedade.

 Pergunta de Concurso: O arrependimento de um corréu se comunica aos demais?

R: Existem duas correntes:

1ª Corrente) Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, incomunicável (Luís
Régis Prado).
2ª Corrente) O arrependimento é circunstância objetiva, comunicável a todos os
concorrentes. Prevalece a segunda corrente.

7.4) Consequências do Arrependimento Posterior:

Configurado arrependimento posterior, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3. Para essa diminuição, o
juiz se baseia na rapidez da restituição ou reparação.

# A recusa da vítima impede o arrependimento posterior?

R: O artigo 16 do CP, não elencou como requisito a aceitação da vítima. Havendo voluntariedade
na reparação, deve ser reconhecido o benefício. O infrator deverá restituir o bem a autoridade policial
ou depositar em juízo.

Situações especiais de reparação do dano ou restituição da coisa

a) peculato culposo (art. 312, §3º, CP): Extingue a pena e a punibilidade.

b) estelionato mediante emissão de cheque sem fundos (art. 171, §2º, VI, CP + Súmula 554
STF).

Obs: O estelionato na modalidade de emissão de cheques sem fundos, não observa o art.16, do
CP, pois é objeto de súmula mais favorável (súmula 554, STF), que não apenas diminui, mas extingue a
pena. Isso também ocorre com a reparação do dano na sonegação fiscal.

Súmula 554, STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

c) crimes contra a ordem tributária, o pagamento integral do débito tributário: extingue a

punibilidade.

d) crimes de menor potencial ofensivo: extingue a punibilidade.

 8) Crime impossível (ou tentativa inidônea ou “crime-oco” ou “quase crime”):

“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
é impossível consumar-se o crime”.

8.1) Teorias sobre o crime impossível:

a) Teoria Sintomática: Com a sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razão pela qual
deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Pune-se a pessoa não
pelo que ela fez, mas pelo que ela representa. Logo, essa teoria tem resquícios de direito penal do autor
(por ter fundamento a periculosidade do agente).

b) Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o

delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa, sendo indiferente os dados (objetivos)
relativos à impropriedade do objeto ou ineficácia do meio, ainda quando absolutas; Em suam, sendo a
conduta subjetivamente perfeita, deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa, ainda que impossível
de ser consumado o crime. Essa teoria está preocupada com a vontade do agente e isso também é
direito penal do autor.

c) Teoria Objetiva: crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem
jurídico. A execução deve ser idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidônea, temos
configurado o crime impossível. A teoria objetiva subdivide-se::

c.1) Teoria objetiva pura: Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade da execução seja
relativa.

c.2) Teoria objetiva temperada ou intermediária: Não há tentativa somente quando a

inidoneidade da execução for absoluta. Se a inidoneidade for relativa, haverá tentativa. O
Brasil adotou a teoria objetiva temperada, conforme art. 17, do CP.

Crime impossível

Art. 17, CP - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

8.2) Elementos do Crime Impossível:

a) Início da execução;
b) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
c) Dolo de consumação;
d) Resultado absolutamente impossível de ser alcançado, por ineficácia/ inidoneidade do meio
ou inidoneidade/ impropriedade do objeto material.

Duas são as formas de crime impossível:

1) Crime impossível por ineficácia absoluta do meio

A inidoneidade absoluta do meio se verifica quando falta potencialidade causal, pois os
instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do
resultado.
Ex: Querer praticar aborto com reza; João para matar Antonio se vale (sem saber) de uma arma
de brinquedo.

2) Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto

Também se dá o crime impossível quando a pessoa ou a coisa que representa o ponto de
incidência da ação delituosa (objeto material) não serve à consumação do delito. A inidoneidade do
objeto se verifica tanto em razão das circunstâncias em que se encontra (objeto impróprio) quanto em
razão da sua inexistência (objeto inexistente).
Ex: Praticar manobras abortivas em mulher que apresenta gravidez psicológica.

CONCURSO DE PESSOAS
1) Conceito:

É um número plural de pessoas concorrendo para um mesmo evento criminoso, agindo todos com
identidade de propósitos.

ATENÇÃO! O concurso de pessoas demanda adesão de vontade do concorrente até a

consumação (depois da consumação, a adesão pode configurar crime autônomo).

Ex.: “A” e “B” combinam um furto. Durante a execução, “C” propõe ajudar os furtadores. Depois de
subtraída a coisa, “D” admite ocultar o bem em benefício dos agentes. No caso em tela, A, B e C
praticaram furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, §4º, III do CP). Já o D aderiu sua
vontade depois da consumação do furto, dessa forma D praticou o crime de favorecimento real (artigo
349 do CP).

2) Classificação do delito quanto ao concurso de pessoas:

2.a) Crime de Concurso eventual ou monossubjetivo: Pode ser cometido por uma ou mais
pessoas associadas. É a regra no CP. Ex. homicídio, roubo, estupro, etc.

2.b) Crime de Concurso necessário ou plurissubjetivo: Só pode ser praticado por um

número plural de agentes. O concurso de pessoas, aqui, é elementar do tipo. Essa categoria se
subdivide em 03 tipos:

Concurso Necessário – Modalidades

Concurso Necessário de condutas As condutas auxiliam-se Ex.Asso
Paralelas mutuamente. ciação
criminosa.
Conc. Necessário de condutas As condutas são praticadas Ex. Rixa.
Contrapostas umas contra as outras.
Conc. Necessário de condutas A s condutas se encontram e, Ex.
Convergentes desse modo, nasce o crime. Bigamia.

ATENÇÃO! A teoria geral do concurso de pessoas só interessa para os crimes

MONOSSUBJETIVOS (nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas é elementar do tipo).

3) Crime de Concurso Eventual ou Monossubjetivo:

Trata-se do crime que pode ser praticado:

a) por uma só pessoa – autor.

b) por número plural de pessoas – autor + partícipe ou vários autores (coautoria).

3.1) Autoria - Conceito:

O conceito de autoria depende da teoria adotada. São elas:

a) Teoria Subjetiva / Unitária: não existe distinção entre autor e partícipe.

b) Teoria Extensiva: não distingue autor do partícipe, mas permite o estabelecimento de graus
diversos de autoria.
 Conclusão: Todo aquele de alguma forma contribui para a produção do resultado é autor, mas
admite distinção dos autores em graus de participação.

c) Teoria Objetiva / Dualista: estabelece clara distinção entre autor e partícipe. Esta teoria divide-
se em:

ATENÇÃO! Exposição de motivos do Código Penal – item 25 adotou a Teoria Objetivo Formal!

“25. Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação “Do Concurso de Pessoas” decerto mais
abrangente, já que a co-autoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentium. O Código de
1940 rompeu a tradição originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria
unitária ou monástica do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas
(Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno à experiência
passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em
seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás,
reclamada com eloqüência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas.”

d) Teoria do Domínio do Fato: a doutrina moderna (STF – “mensalão”) trabalha com a teoria do
domínio do fato. Tem predicados finalistas. Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do
crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva.

#Autor: é quem tem o domínio final sobre o fato, quem tem o poder de decisão: a sua palavra
começa a infração penal e também pode encerrá-la. É quem controla finalisticamente o fato, ou seja,
quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições (não precisa realizar o
núcleo do tipo). Essa teoria só tem aplicação nos delitos dolosos. Exemplo: José Dirceu no caso
“Mensalão”.

# Partícipe: será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não
exerce domínio sobre a ação.

Atenção - Podemos afirmar que tem o controle final do fato:

a) Aquele que, por sua vontade, executa o núcleo do tipo (é o autor propriamente dito/direto ou
executor);
b) Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas. É o autor ou coautor
funcional. (autor intelectual).
c) Aquele que se vale de um não culpável ou de pessoa que age sem dolo ou culpa (agente –
instrumento) para executar o tipo (autor mediato).
 IMPORTANTE: a teoria do domínio do fato tem aplicação apenas nos crimes dolosos, única forma
em que se admite o controle finalístico sobre o fato criminoso.

Obs: Coautoria – É a própria autoria delineada por vários indivíduos (plural de autores).
Atenção: também varia conforme a teoria.

 Pergunta de Concurso: O que é coautor sucessivo?

R: Em regra, os vários autores começam juntos a empreitada criminosa. Mas, pode ser que
alguém (ou um grupo) adira voluntária e subjetivamente a conduta criminosa em andamento, depois de
começado o iter criminis. É o caso da coautoria sucessiva.

 Pergunta de Concurso: É possível coautoria em crimes de mão própria? Não!

É possível coautoria em crimes próprios? Sim!

Crime Crime Próprio Crime de Mão Própria

Comum
O tipo penal O tipo penal O tipo penal também exige qualidade ou condição
não exige exige qualidade ou especial do agente.
qualidade ou condição especial do
condição especial agente
do agente.
Só admite participação*. Não admite coautoria
Admite Admite coautoria (por isso, é chamado de delito de conduta infungível),
coautoria e e participação pois somente a pessoa pode praticar o delito, ainda
participação que auxiliada por alguém (regra).
Cuidado! Falsa Perícia, crime de mão própria,
excepcionalmente admite coautoria.
Ex. Ex. peculato, Ex. Falso Testemunho*.
homicídio, furto. concussão, corrupção.

*Ex. A, advogado, induz a testemunha B a mentir em juízo. Qual o crime pratica A e qual crime
pratica B. B responde por falso testemunho e A seria partícipe do falso testemunho de B. Contudo,
cuidado! Nesse caso, o STJ e o STF têm decidido que o advogado é coautor do falso testemunho.
Então, aqui, admitiu-se coautoria em crime de mão própria. O STF e o STJ assim decidiram
adotando a teoria do domínio do fato.

3.2) Partícipe - Conceito:

Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime, sendo este um fato determinado, praticado por
autor conhecido e individualizado. O conceito varia conforme a teoria da autoria.

Existem várias espécies de participação:

 a) Partícipe Moral  Induzimento (fazer nascer a ideia criminosa para o autor) e instigação
(reforçar ideia já existente na mente do autor).
b) Partícipe Material  Assistência material (auxílio); Ex: emprestar a arma.

Obs.1: A participação só é possível até a consumação, após pode configurar crime autônomo.
Obs.2: A participação é conduta acessória (depende para ter relevância da conduta principal).

Atenção! Se cotejada a atuação do partícipe com o tipo legal violado, para efeito de verificação da
tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o ato nuclear. A
ADEQUAÇÃO SERÁ POSSÍVEL GRAÇAS À NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DO ART. 29, DO CP.

3.2.1) Punição do Partícipe – Teorias:

A conduta do partícipe é acessória. Então, em que medida se deve punir essa conduta?

a) Teoria da Acessoriedade Mínima – A punição do partícipe depende apenas de fato típico

praticado por autor principal. Então, a conduta principal deve ser típica. Essa teoria é cruel (injusta, pois
se o partícipe induzir outrem a matar em legítima defesa, só o partícipe responde pelo crime).
Ex. Rogério induz Luciana a matar Alan em legítima defesa. A própria Luciana não vai responder
pelo crime (pois acobertada por uma excludente de ilicitude). Mas Rogério responderá, na condição de
partícipe de homicídio, porque induziu alguém a praticar fato típico. Essa teoria não é adotada.

b) Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada – Para essa teoria, para se punir o partícipe,
a conduta principal deve ser típica e ilícita. Essa teoria corrigiu a injustiça da primeira.
Ex. No exemplo acima, Rogério não será punido, pois Luciana agiu em legítima defesa. Contudo,
a doutrina alerta com relação ao seguinte caso: Rogério quer matar o Alan. Então, ele cria uma situação
para que Alan agrida Luciana e ele possa instigar Luciana a matar Alan.
Então, se o agente (suposto partícipe) cria uma situação discriminante para atingir o resultado
criminoso (objetivando não ser punido), nesta hipótese, ele será um autor mediato, sendo os demais
participantes seus instrumentos. Essa é a corrente que prevalece.

c) Teoria da Acessoriedade Máxima – para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser
típica, ilícita e culpável.

d) Teoria da Hiperacessoriedade – Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica,
ilícita, culpável e punível.

IMPORTANTE! Prevalece no Brasil a Teoria da Acessoriedade Média (para punir o partícipe o

fato principal deve ser típico e lícito).

# Pergunta: O que é participação em cadeia?

R: Ocorre quando alguém induz outrem a induzir, instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um
crime. Exemplo: “A” convence “B” a convencer “C” a matar “D”. Nesse ínterim, “A” e “B” participação em
cadeia; “C” é o autor imediato do crime.

# Pergunta: O que é participação sucessiva?

R: O mesmo agente é instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas
conheçam a participação uma da outra. Exemplo: “A” induzido por “B” (sem o conhecimento de C) e “C”
(sem conhecimento de B) a matar “D”.

# Pergunta: O que é participação negativa (conivência)?

 R: O agente não tem qualquer vínculo com a conduta criminosa (não induziu, não instigou e não
auxiliou), nem tampouco a obrigação de impedir o resultado.

Atenção: Não há participação, mas simples contemplação do crime. Exemplo: Fulano percebe que
a casa do vizinho está sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano não é garantidor, então sua omissão é
um indiferente penal.

IMPORTANTE: Agente Infiltrado X Crimes praticados durante a Infiltração:

1ª Corrente: Não responde pelo crime, pois não há dolo (não pode punir os partícipes do agente
infiltrado);

2ª Corrente: Não responde pelo crime, pois está no estrito cumprimento do dever legal (não pode
punir os partícipes do agente infiltrado);
 3ª Corrente (adotada na legislação): Não responde pelo crime, pois dele é inexigível
conduta diversa (adotada pela Lei 12.850/13), mas é possível punir os partícipes.
3.2) Autoria Mediata:

Considera-se autor mediato (intraneus) aquele que, tem controle final do fato, sem realizar
diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa (extraneus),
usada como seu instrumento.

Ex. Fulano convence o inimputável Beltrano a furtar um carro. Fulano, sem realizar o núcleo, é
autor mediato do feito (valendo-se do inimputável como seu instrumento).

Ex. Caio, mediante coação moral irresistível, obriga Tício a matar Mévio. Caio é autor de
homicídio? Não, pois ele não realizou o núcleo do tipo. Caio é partícipe de homicídio? Não, pois a sua
conduta não é meramente acessória. Caio é autor mediato do delito. É autor sem realizar o núcleo do
tipo.

Atenção! A autoria mediata aproxima-se do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde,
pois não se trata de conduta acessória.

AUTOR MEDIATO PARTÍCIPE

SUA CONDUTA É A PRINCIPAL SUA CONDUTA É ACESSÓRIA
DETÉM O DOMINIO DO FATO NÃO DETÉM O DOMÍNIO DO FATO
NÃO REALIZAM O NÚCLEO DO TIPO PENAL

AUTOR MEDIATO AUTOR INTELECTUAL

VALE-SE DE PESSOA SEM PLANEJA O CRIME A SER

CONSCIÊNCIA, VONTADE OU EXECUTADO POR OUTROS!
CULPABILIDADE, PARA
EXECUTAR O CRIME
PLANEJADO!

3.3.1) Hipóteses de autoria mediata no CP:

O CP, sem definir autoria mediata, anuncia as hipóteses em que o instituto é aplicável:

-Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP)

“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em
virtude de condição ou qualidade pessoal;”

-Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, CP) – O coator (coage) é autor mediato. O coagido
(coato) é o seu instrumento.

“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

-Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP)

“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

- Erro de tipo escusável provocado por terceiro (art. 20, § 2º, CP)
 “Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”

- Erro de proibição escusável provocado por terceiro (art. 21 CP)

“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável,
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”

ATENÇÃO! Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62, CP - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em
virtude de condição ou qualidade pessoal;

Atenção! Deve-se distinguir as situações!!

Ex.1: Menor inimputável subtrai o veículo com a ajuda de um maior capaz. O menor vai responder
por ato infracional. O maior vai responder pela participação no furto.
Ex.2: Maior se vale do menor para praticar o furto. O maior, nesse caso, é um autor mediato.

 Pergunta de Concurso: É possível autoria mediata em crimes próprios?

R: A doutrina diverge.

1ª Corrente: A primeira corrente admite.

2ª Corrente: Uma segunda corrente diz que é possível, desde que o autor mediato
(intraneus) reúna as qualidades especiais exigidas pelo tipo penal. Então, por exemplo, se o tipo
penal exige do autor imediato a qualidade “X”, o autor mediato só pode ser aquele que possui a
qualidade “X”. Essa segunda corrente prevalece na doutrina moderna.

Ex1: Ex.: Fulano, particular, hipnotiza um servidor público, fazendo com que este pratique
peculato (art. 312 CP – crime próprio – “funcionário público”).
R.: Fulano, não sendo servidor público, não é autor mediato de peculato.
 Pergunta de Concurso: É possível autoria mediata em crimes de mão própria?
R: Por se tratar de crime de conduta pessoal ou infungível, não se admite autoria mediata.
Porém, cuidado! Rogério Greco enxerga uma exceção, no caso da testemunha que sofre coação moral
irresistível para mentir em juízo. Para Rogério Greco, quem coagiu é autor mediato.

Ex2.: Fulano, réu, hipnotiza a testemunha para mentir em juízo (art. 342 CP – crime de mão
própria).
R.: A autoria mediata, leia-se: atuação impessoal e indireta, é incompatível com falso testemunho,
crime de atuação pessoal e indireta. Logo, Fulano não é autor mediato de falso testemunho.

# Como responsabilizar Fulano nos EX1 e EX2, já que os crimes praticados não admitem
autoria mediata?
 Para Zaffaroni, Fulano é “AUTOR POR DETERMINAÇÃO”. Se, nos termos do art. 29 CP, pune-
se quem, de qualquer modo concorre para o crime, não há razão para deixar impune o autor de
determinação que, dotado de plena eficácia causal, é levado a efeito por quem atua, por exemplo, sem
conduta (sob efeito de hipnose). O agente não é autor do crime, mas responde pela determinação
para o crime por exercer, sobre o fato, domínio equiparado à autoria.

Para facilitar: O autor por determinação é um “autor mediato” nos casos em que não se admite
autoria mediata.

 Pergunta de Concurso: O que é “autor de escritório”?

R: É o caso do agente que emite a ordem para que outro indivíduo, igualmente culpável, pratique
o fato criminoso. Trata-se de espécie particular de autoria mediata, comumente identificada no
âmbito de ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS, em que certo indivíduo, exercendo funções de comando,
determina o cometimento de crimes por agentes que se encontram em posições subalternas.
Os “subalternos” não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos de quem exerce
funções de comando (não há obediência hierárquica no ramo privado).

# É possível autoria mediata nos crimes culposos?

R: O instituto é incompatível com os crimes culposos (como autor mediato tem que dominar
finalisticamente a ação criminosa, não existe domínio finalístico nos crimes culposos).

3.3) Requisitos do Concurso de Pessoas:

a) Pluralidade de Agentes e de conduta;

b) Relevância causal das várias condutas – é o nexo causal entre os vários comportamentos
que concorrem para o mesmo evento.
c) Liame subjetivo entre os agentes – é o nexo psicológico. Deve o concorrente estar animado
da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da
vontade dos demais participantes.

Obs1: É imprescindível a homogeneidade de elementos subjetivos. Só existe participação dolosa

em crime doloso e participação culposa em crime culposo. Não existe participação culposa em crime
doloso e vice versa.

Obs2: Liame subjetivo não significa, necessariamente, acordo de vontades, reclamando

apenas vontade de participar e cooperar na ação de outrem.
Ex. Empregada doméstica percebe que alguém quer entrar na casa onde ela trabalha. Ela,
propositalmente, deixa a porta da casa aberta e o furtador entra e subtrai objetos. Houve uma adesão
subjetiva das vontades, ainda que sem acordo prévio (existe liame subjetivo por parte da empregada).
No caso em tela, o ladrão responde pelo furto simples; a empregada responde pelo furto qualificado
(concurso de pessoas).

Obs3: Quando há pluralidade de agentes que atuam sem liame subjetivo entre si, não há
concurso de pessoas.
Ex. Caio e Tício disparam para matar Mévio, mas entre Caio e Tício não há liame subjetivo. Nesse
caso, pode haver autoria colateral ou autoria incerta.

Obs3.1: Autoria Colateral: Dois ou mais agentes, embora convergindo suas condutas para
a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.
Atenção! Na autoria colateral, o agente responsável pelo resultado responde por
crime consumado; o outro, pela tentativa.
 Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presença do outro, escondem-se esperando Sicrano
para matá-lo. Surgindo a vítima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em razão do
disparo de Fulano.
Solução: Fulano vai responder por homicídio consumado; Beltrano vai responder por
tentativa de homicídio.

Obs3.2: Autoria Incerta: Nada mais é do que espécie de autoria colateral, mas em que não
se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Destarte, dois ou mais
agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porém não há como identificar
o real causador.
Atenção! Na dúvida, os dois concorrentes respondem por tentativa (in dúbio pro reo).

Obs4: Autoria desconhecida: É um conceito de processo penal, em que não se sabe a

identidade do autor.

#Pergunta: Um tiro atingiu a vítima com vida. Outro tiro atingiu a vítima já sem vida. Não é
possível saber de qual arma veio o tiro de Beltrano ou Fulano quando a vítima estava morta.
Qual a solução?
Solução: Fulano e Beltrano não praticaram nenhum crime, configura crime impossível (In dubio
pro reo).

* d) Identidade de Infração Penal – Todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo

evento.

Observação: Esse requisito é colocado por alguns doutrinadores. Mas, a doutrina moderna trata
a identidade de infração penal como consequência regra do concurso de agentes e não como requisito.

3.4) Teorias sobre as consequências do Concurso de pessoas:

# Todos os concorrentes respondem pela mesma infração penal?

a) Teoria Monista (unitária ou igualitária): Os vários concorrentes respondem pela mesma

infração penal, isto é, o crime é único para todos os concorrentes.

b) Teoria Dualista: Os autores respondem por infrações penais distintas dos partícipes. Tem-se
um crime para os executores do núcleo e outro aos que não realizam o verbo nuclear, mas concorrem
de qualquer modo. Divide a responsabilidade dos autores e dos partícipes.

c) Teoria Pluralista: Os vários concorrentes respondem por infrações diversas. Não há identidade
de infrações. A cada um dos agentes se atribui conduta, razão pela qual cada um responde por delito
autônomo (haverá tantos crimes quanto sejam os agentes).

O CP adotou como regra para infração penal a TEORIA MONISTA, nos termos do art. 29, do
CP:

Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas (teoria
monista quanto ao injusto/infração penal) a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (teoria
pluralista quanto à pena) .

Excepcionalmente, no que tange à infração penal, o CP adotou ora o DUALISMO, ora o

PLURALISMO.

Exemplo - dualismo: artigo 29, § 2º, CP (cooperação dolosamente distinta).

 Exemplos - pluralismo: art. 317/313 CP (corrupção ativa/passiva); art. 124/126 CP (Aborto
provocado por terceiro com consentimento da gestante) – concorrem para o mesmo evento, mas
respondem por tipos distintos.

3.5) Participação de menor importância:

Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena.

Art. 29, §1º, CP - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um
sexto a um terço.

A participação de menor importância é aquela de pequena eficiência (pouca relevância) para a

execução do crime, mediante a análise do caso concreto.
Atenção! Não existe coautoria de menor importância. A minorante só tem aplicação para o
partícipe.

# A redução da pena é faculdade do juiz ou direito subjetivo do réu?

1ª C (Mirabete): Faculdade do juiz;
2ª C (prevalece na doutrina): Direito subjetivo do réu (poder-dever).

3.6) Cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave:

Art. 29, §2º, CP - Se algum dos concorrentes (coautor e partícipe) quis participar de crime menos
grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave.

Atenção:
a) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste;

b) Se o crime ocorrido (leia-se diverso do combinado) era previsível (diferente de

previsto), a pena do crime combinado é aumentada até metade (1/2).

c) Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito, os concorrentes

respondem por esse crime.

Ex1. Caio e Tício combinam furtar objetos da residência de Mévio. Enquanto Caio vigiava, do lado
de fora, a aproximação de estranhos, Tício entrou no imóvel para subtrair os pertences. Contudo, Mévio
estava em casa. Tício, surpreso, depara-se com Mévio empregando violência para subtrair os objetos
desejados. O crime combinado foi o de furto, mas se transformou em roubo, a partir do momento em
que Tício empregou violência.
Tício praticou roubo. Mas, qual crime pratica Caio? Com relação a Caio, devem ser divididas 3
situações:

1ª Situação: Desdobramento imprevisível – se o desdobramento “violência” era imprevisível, Caio

não pode responder por roubo, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Então, Caio responde por
furto, em razão da cooperação dolosamente distinta (aplicação do art. 29, §2º, do CP).
2ª Situação: Desdobramento previsível - se o desdobramento “violência” era previsível, Caio
responderá por furto, com a pena aumentada de ½ (resultado agravado? Qual o fundamento?).
3ª Situação: Desdobramento previsto e aceito – Caio responde por roubo, a título de dolo
eventual.

Ex2: Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto Beltrano entra
na casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.
-Beltrano: art. 157, §2º, II CP + art. 213 CP;
-Fulano: a) se o estupro não era previsível – responde apenas pelo roubo (art. 157, §2º, II do CP).
 b) se o estupro era previsível – responde pelo roubo (art. 157, §2º, II do CP) + ½ (pena
aumentada até metade).
c) se o estupro foi previsto e aceito – art. 157, §2º, II CP + art. 213 CP;

3.7) Art. 30, do Código Penal:

Circunstâncias incomunicáveis
 Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime.

São Ex. homicídio + domínio

Cir dados de violenta emoção = Ligadas ao meio
cuns- agregados ao homicídio com pena reduzida. ou modo de
Objetivas
tâncias tipo, que Domínio de Violenta execução.
interferem na emoção = circunstância. Ligadas ao
pena. Subjetivas motivo, estado
São Ex. furto + violência à anímico ou
El dados pessoa = roubo. condição pessoal
emen- agregados ao do agente.
tares tipo, que Violência à pessoa =
interferem na elementar.
tipicidade.

Então, podemos ter:

 Circunstâncias objetivas – comunicam-se aos demais agentes.

 Circunstâncias subjetivas – NÃO SE comunicam aos demais agentes.
 Elementares objetivas – comunicam-se aos demais agentes.
 Elementares subjetivas - comunicam-se aos demais agentes.

3.8) Perguntas de Concurso:

 Pergunta de Concurso: Os efeitos da desistência voluntária e arrependimento eficaz alcançam
o partícipe?
R: A resposta está ligada à natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15, CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o
resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Existem duas correntes sobre isso. A primeira corrente diz que são hipóteses de “atipicidade da
tentativa”. Uma segunda corrente diz que são hipóteses de “extinção da punibilidade da tentativa”
(prevalece).
Para a primeira corrente (são hipóteses de atipicidade da tentativa), se se trata de uma hipótese
de atipicidade, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, o partícipe deverá ser beneficiado. Se
o fato principal não é típico, também não se pode punir o partícipe.
Mas, se se adota a segunda corrente (são hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa), o
fato é típico, ilícito e culpável, só não sendo punível. Então, de acordo com a teoria da acessoriedade
limitada, os efeitos da desistência voluntária e arrependimento eficaz não alcançam o partícipe, pois o
fato principal é típico e ilícito e é o que basta para punir o partícipe por tentativa. Prevalece a segunda
corrente.

 Pergunta de Concurso: E se o arrependimento for do partícipe (ex. Tício, depois de induzir

Caio a matar Mévio, se arrepende)?
R: Ele somente não será responsabilizado pelo resultado se conseguir fazer com que o autor não
pratique a conduta (o arrependimento deve ser eficaz).

 Pergunta de Concurso: É possível participação por omissão?

R: Sim, desde que:
(a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (conforme art. 13, §2º, do CP).
(b) O omitente adira subjetivamente à conduta do executor. Não basta o dever jurídico de evitar
o resultado. Deve haver consciência e vontade.
 Ex. A mãe mora com um homem padrasto da sua filha. O padrasto estupra a filha dela. Isso não
faz da mãe partícipe do estupro. Deve haver a consciência e vontade da mãe, senão haveria caso de
responsabilidade penal objetiva.
(c) Relevância da Omissão. Se o omitente não tiver o dever jurídico de agir, a abstenção de
atividade, em regra, não determina uma participação relevante. Contudo, a abstenção, mesmo neste
caso, pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente como condição para o êxito da ação criminosa.
Ex. o vizinho não tem o dever jurídico de impedir o furto na casa ao lado. Então, se ele vir um furto
nesta casa vizinha, ele não responderá pelo furto, a não ser que ele tenha prometido aos furtadores que
não faria nada para evitar o furto.

Cuidado! Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão ao agente, há
mera conivência impunível (chamada de “participação negativa”).

 Pergunta de Concurso: Concurso de pessoas em crimes omissivos:

R: Para responder a essa pergunta, devem ser observadas as seguintes situações peculiares:

Obs1: A doutrina admite participação em crime omissivo próprio.

Ex. A induz B a não socorrer C. A é partícipe de omissão de socorro.

Obs2: A doutrina diverge quanto à possibilidade de coautoria em crime omissivo próprio. Uma
primeira corrente (Juarez Tavares) não admite, lecionando que cada omitente é autor do crime omissivo
isoladamente. Uma segunda corrente (Bitencourt) admite a coautoria.

Obs3: A doutrina admite participação em crimes omissivos impróprios.

Ex. A instiga B a não alimentar o próprio filho. A é partícipe do crime de homicídio por omissão
imprópria praticado pelo pai B.

Obs4: Prevalece ser possível coautoria em crime omissivo impróprio.

Ex. Casal A e B deixa de alimentar o próprio filho. A e B são coautores.

 Pergunta de Concurso: Concurso de pessoas em crimes culposos:

R: A maioria da doutrina admite coautoria, mas não participação em crime culposo. O crime
culposo é, normalmente, definido por um tipo aberto, e nele se encaixa (como imprudência, negligência
ou imperícia) todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo. Em suma, de
acordo com a maioria, admite coautoria, mas não participação. A inobservância do dever de
cuidado é o substrato da coautoria (qualquer ato de que possa derivar o resultado involuntário é
considerado ato de autor). Conclusão: Toda forma de negligência é autoria (várias pessoas
concorrendo de formas negligentes são coautores).
Ex.1: Dois operadores de obra que lançam uma tábua na rua atingindo e matando pedestre.
Ex.2: Passageiro instiga o motorista a acelerar o veículo.
Nos exemplos, tanto os operadores de obra, quanto o passageiro e o motorista são autores/
coautores, pois todos violam o dever de cuidado objetivo.
Logo, a ação culposa da violação de dever de cuidado objetivo importa sempre em autoria.

3.9) Art. 31, do Código Penal:

Casos de impunibilidade
Art. 31, do CP - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.