A VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO PRECEDENTE JUDICIAL

DO IRDR: Uma imposição da juridicidade em prol do interesse público qualitativo.

Clóvis Mendes Leite Reimão dos Reis*

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Noções gerais sobre o IRDR 2.1. Os sistemas

de resolução das demandas repetitivas. 2.2. Natureza jurídica e cabimento.
2.3. Aspectos procedimentais. 2.4.Principais críticas doutrinárias
3.Vinculação da Administração Pública ao precedente judicial do IRDR.
3.1. Argumentos favoráveis. 3.2. Argumentos contrários. 4. Conclusão

RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar a necessidade de vinculação da

Administração Pública ao precedente judicial firmado pelo IRDR em prol do interesse público
qualitativo. Esse desiderato será cumprido através de um panorama geral sobre o instituto do
IRDR e da análise dos principais argumentos favoráveis e contrários a essa vinculação
administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: precedente judicial; IRDR; vinculação; Administração Pública,

interesse público qualitativo.
ABSTRACT: This study aims to demonstrate the need for Public Administration to be bind
to the judicial precedent established by IRDR in favor of the qualitative public interest. This
objective will be accomplished through an overview of the IRDR institute with an analysis of
the main arguments favorable to and contrary to this administrative binding.
KEYWORDS: judicial precedent; IRDR; binding; Public Administration; qualitative public
interest.

1. INTRODUÇÃO

A Administração Pública é, sem dúvida, a maior litigante do Brasil. Em recentes

pesquisas realizadas pelo CNJ, os entes e órgãos administrativos representam mais de 60%
dos processos jurisdicionais e estão nas seis primeiras posições entre os dez maiores
litigantes.1

* Pós-graduado em Direito Processual Civil e em Direito Público. Graduado em Direito pela

Universidade Federal da Bahia (UFBA). Servidor Público do Ministério Público do Estado da Bahia. E-mail:
reimao.clovis@gmail.com
1
Segundo o CNJ, em 2015 tramitaram mais de 102 milhões de processos; a taxa de congestionamento foi de
72,2%; o tempo médio de tramitação processual foi de 9 anos; sendo a dívida ativa e os benefícios
 Nesse contexto, os conflitos administrativos são os que mais sobrecarregam e
contribuem para morosidade do Poder Judiciário Brasileiro, afastando-nos de um efetivo
acesso à justiça social. São, em sua maioria, lides idênticas e repetitivas que poderiam ser
resolvidas administrativamente, pois tratam sobre temas que já foram pacificados pela
jurisprudência.2 É, ao fim e ao cabo, o Estado (Administração) atravancando o próprio Estado
(Judiciário).

A conduta de diversos órgãos e entes públicos é, infelizmente, voltada para o litígio,

ao invés de refletir uma Administração Pública consensual, pautada no interesse público
qualitativo. Essa postura reflete, sobretudo, o interesse financeiro do Poder Público de adiar o
máximo possível o cumprimento de deveres legais e a concretização de direitos fundamentais
impostos pela ordem jurídica.3 Isso representa um verdadeiro ultraje ao Estado democrático
de Direito.
Desse modo, dentre as diversas medidas necessárias para transformar essa caótica
realidade, destacamos nessa pesquisa a importância do respeito aos precedentes judiciais4
pela Administração Pública. Optamos, especificamente, pelo estudo do IRDR, por ser o
precedente judicial de maior destaque e importância do novo CPC.

previdenciários (temas envolvendo a Administração Pública) dois entre dez assuntos mais demandados. Vide:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA- Justiça em números 2016. Brasília, Disponível em :
<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf>. Acessado
em 07 de julho 2017 e Relatório dos 100 Maiores Litigantes. Brasília, Março de 2011. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acessado em 30
dezembro 2013.
2
PEREIRA, Aline Carvalho; FERREIRA, Fernanda Macedo. Vinculação da Administração Pública aos
precedentes judiciais: uma análise do papel da advocacia pública na efetivação de direitos fundamentais. Revista
digital de direito administrativo. Faculdade de Direito de Ribeirão Preto. USP. V.2, n.1, p.367-380, 2015.
3
De fato, em grande parte, ocorre uma transferência de conflitos que poderiam ser resolvidos
administrativamente para o Judiciário. São milhões de recursos protelatórios; negativas de conciliação em
interesses disponíveis e direitos subjetivos evidentes dos particulares; ações e recursos idênticos em
contrariedade aos precedentes judiciais obrigatórios firmados pelos tribunais. Vide: LAMY, Eduardo de Avelar;
SCHMITZ, Leonardo Ziesemer. A Administração Pública Federal e os Precedentes do STF. Revista de Processo
| vol. 214/2012 | p. 199 | Dez / 2012; NERY JR., Nelson. “Princípios do processo na Constituição Federal”. São
Paulo: Ed. RT, 2010, p.324.
4
Os precedentes judiciais consistem, em sentido amplo, em uma decisão judicial proferida em determinado caso
concreto, cujo núcleo essencial (ratio decidendi) pode servir como parâmetro para o julgamento de casos
análogos futuros. Em sentido restrito, é apenas a ratio decidendi ou Holding, ou seja, o fundamento relevante, o
motivo determinante, a tese jurídica que deu solução ao caso e que tem efeito obrigatório e vinculante para
julgador. Vide: SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In:
Direito jurisprudencial, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012,
p. 133-201. SCHAUER, Frederick. Precedent. Originalmente publicado na Stanford Law Review, vol. 39, em
1987. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1836384. Acesso em: 18/07/2017
 Nesse sentido, o presente trabalho científico almeja responder o seguinte
questionamento: a Administração Pública está vinculada à tese jurídica (precedente judicial)
fixada pela sistemática do IRDR?

2. NOÇÕES GERAIS SOBRE O IRDR

2.1. Os sistemas de resolução das demandas repetitivas

O processo civil tradicional, fruto de uma sociedade liberal e individualista, há muito já

entrou em colapso. Vivemos, atualmente, em uma sociedade de massa, em que os interesses
são coletivizados e os litígios extremamente repetitivos e em larga escala. É dizer, o Judiciário
contemporâneo é marcado por uma explosão de demandas isomórficas e resolvê-las
individualmente pode gerar decisões judiciais distintas para questões idênticas, violando toda
racionalidade do sistema jurídico.5
Nesse contexto, visando a efetividade processual, é imprescindível a criação de
técnicas processuais específicas para atender as demandas repetitivas.
No direito estrangeiro, podemos destacar os sistemas da causas-piloto (processos-
teste) e o procedimento-modelo. O primeiro é adotado na Inglaterra (Group Litigatíon Order -
GLO) e na Áustria (Pilotverfahren) e é caracterizado pelo julgamento de um caso concreto
(causa-piloto) e fixação de uma tese a ser aplicada aos demais processos com a mesma
matéria jurídica.6 Já no procedimento-modelo, a exemplo do Musterverfahren do direito
alemão7, é instaurado um incidente processual visando fixar uma tese jurídica a ser aplicada

5
TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. Salvador: ed. Juspodivm, 2016, p.31-58
6
Esse sistema foi incorporado no CPC∕2015 através dos julgamentos dos recursos especial e extraordinário
repetitivos. Com relação ao GLO, destacamos que ele foi instituído em 2000 pelo primeiro código de processo
civil inglês (Civil Procedural Rules, Part 19, Section III). Consiste em uma ordem de gestão coletiva de
processos de questões de direito ou de fatos comuns ou relacionados‘ (Rule 19.10). É um mecanismo de opt-in
coletiva, ou seja, para poder se valer da decisão final, o interessado deve aderir formalmente ao GLO. Vale
destacar que, com a criação do GLO, e a impossibilidade de que todas as partes participem efetivamente do
contraditório, é necessário que o group eleja um lead solicitor que assume a função principal de conduzir o
julgado relativo aos GLO issues. Caso isso não seja feito, a Corte pode designá-lo dentre uma ou mais das partes
do grupo (19.13.(c)). Vide: ROSSONI, Igor Bimkowski. O “incidente de resolução de demanda repetitivas” e a
introdução do group litigation no direito brasileiro: avanço ou retrocesso? Faculdade de direito da USP, 2010.
Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/44-artigos-dez-2010/4740-o-incidente-de-resolucao-de-
demandas-repetitivas-e-a-introducao-do-group-litigation-no-direito-brasileiro-avanco-ou-retrocesso. Acessado
em 18.07.2017.
7
O Musterverfahren do direito alemão que foi criado para resolver os processos repetitivos envolvendo o
mercado de capitais. A lei de procedimento modelo alemão (KapMuG) surgiu em 2005 por conta do caso da
Deutsche Telekom (DT) em que aproximadamente 15 mil processos repetitivos discutiam a veiculação de
em todos os processos repetitivos, inclusive naquele em relação ao qual o incidente foi
suscitado.8
O direito processual brasileiro também criou um sistema próprio para resolução das
demandas repetitivas9, no qual destacamos o instituto do incidente de resolução de demandas
repetitivas (IRDR).
O IRDR visa definir uma tese jurídica comum (precedente vinculante) a diversas ações
individuais repetitivas, a qual deverá ser obrigatoriamente adotada nos demais processos em
que a mesma questão de direito venha a se repetir, a fim de impedir o surgimento de decisões
antagônicas.

2.2. Natureza jurídica e cabimento

Malgrado o enorme dissenso doutrinário sobre a natureza jurídica do instituto10,

entendemos que o IRDR consiste em um procedimento incidental objetivo que visa a fixação

informações equivocadas sobre a extensão do patrimônio da sociedade que geraram danos a milhares de
acionista dessa empresa. Nesse contexto, o KapMuG criou um incidente visando a formação de um padrão
decisório a ser aplicado a todos os casos repetitivos. Esse incidente teria três fases, a saber:1) eleição da causa
representante; 2) processamento da demanda perante o tribunal, com realização de audiências, produção de
provas, e decisão resolvendo as questões de fato e de direito envolvidas na controvérsia; 3) julgamento posterior
de todas as outras causas, sobrestadas em primeira instância, que serão decididas com base na decisão modelo
prolatada pelo tribunal estadual. Vide: NUNES, Dierle; PATRUS, Rafael Dilly. Uma breve notícia sobre o
procedimento-modelo alemão e sobre as tendências brasileiras de padronização decisória. In.: 599 FREIRE,
Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie; MEDINA, José Miguel Garcia; FUX, Luiz;
CAMARGO, Luiz Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de. (coord.). Novas tendências do processo
civil: Estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Vol. 1. Salvador: JusPodium, 2013
8
CABRAL, Antonio do Passo Cabral. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa
às ações coletivas. Revista de Processo, vol. 147, p. 132, 2007; NUNES, Dierle; PATRUS, Rafael Dilly. Uma
breve notícia sobre o procedimento-modelo alemão e sobre as tendências brasileiras de padronização decisória,
op.cit, Passim.
9
No direito processual brasileiro existe, atualmente, um verdadeiro microssistema de julgamento de casos
repetitivos que abrange: o IRDR e os recursos especial e extraordinário repetitivos (art.928 CPC∕2015) e o
recurso de revista repetitivo (arts. 896-B e 896-C da CLT, inseridos pela Lei 13.015/2014). As normas desses
institutos se intercomunicam, garantindo unidade e coerência, devendo ser interpretadas conjuntamente. Vide:
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Recursos contra decisão proferida em IRDR que apenas
fixa a tese jurídica. In: Julgamento de casos repetitivos, Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p.312-313.
10
Já existem três correntes doutrinárias principais. De um lado, Alexandre Câmara e Antonio do Passo Cabral
sustentam que o IRDR é um incidente processual que fixa a tese jurídica e julga a “causa-piloto”, existindo
unidade cognitiva e decisória (parágrafo único, art.978 CPC∕2015). De outro, Sofia Temer e Dierle Nunes
defendem que o IRDR apenas fixa a tese jurídica (sistema do procedimento-modelo), não existindo julgamento
da demanda pelo tribunal, pois ocorre cisão cognitiva e decisória, cabendo a decisão das demandas repetitivas
apenas ao juízo de 1º grau que aplicará a tese fixada pelo tribunal. Por fim, adotando postura intermediária,
Fredie Didier e Leonardo Cunha afirmam que o IRDR, como regra geral, fixa a tese e julga a causa-piloto
(sistema da causa-piloto). Todavia, na situação excepcionalíssima de desistência ou abandono da causa-piloto
(976, §1º CPC∕2015), o julgamento apenas fixa a tese e, nesse caso, adota-se o procedimento modelo. Trata-se de
um sistema misto. Entendemos pelo acerto dessa doutrina intermediária supracitada, pois é a mais coerente com
o microssistema processual de resolução de demandas repetitivas. Vide: CABRAL, Antonio do Passo;
CRAMER, Ronaldo, Comentários ao novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.1418; FREITAS, Alexandre
Câmara. O novo processo civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2016, p.479; NUNES, Dierle. Comentários
aos arts 1036 a 040. In: Breves comentários aos novo CPC, São Paulo: RT, 2015, p.2320; DIDIER JR, Fredie;
da tese jurídica e que tramita simultaneamente, em regra, com o procedimento originário que
visa julgar a causa-piloto. Trata-se, assim, de um sistema misto que combina características
do procedimento-modelo e da causa-piloto.
Explicando melhor, no IRDR existem dois procedimentos paralelos: i) processo originário
ou do recurso que é o procedimento principal, destinado a resolver a questão individual da
parte (causa-piloto) e ii) procedimento incidental de definição da tese a ser adotada. Esse
último procedimento tem feição objetiva, não devendo ser objeto de desistência, da mesma
forma que não se admite desistência em processos de controle concentrado de
constitucionalidade. Isso significa que quando o autor ou recorrente desiste ou abandona a
causa-piloto (976, §1º CPC∕2015), só se atinge o procedimento principal, não impactando o
procedimento de definição da tese. Por isso, a desistência não impede o julgamento do IRDR
com definição da tese (são procedimentos diferentes), mas impede os efeitos da tese sobre seu
caso concreto.11
Com relação ao cabimento, combinando os requisitos legais (art.976 CPC∕2015) com as
advertências doutrinárias12, defendemos que o IRDR é cabível quando houver
simultaneamente: a) efetiva repetição de processos13 que contenham controvérsia sobre a
mesma questão unicamente de direito14; b) o risco de ofensa à isonomia e à segurança
jurídica15; c) existência de pelo menos um processo (causa-piloto) no tribunal, para que

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Recursos contra decisão proferida em IRDR que apenas fixa a tese jurídica. In:
Julgamento de casos repetitivos, Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p.320 e TEMER, Sofia, op.cit, p.68, 108-116.
11
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Recursos contra decisão proferida em IRDR que apenas
fixa a tese jurídica. In: Julgamento de casos repetitivos, Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p.320
12
FREITAS, Alexandre Câmara, op. cit, p.403; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito
processual civil. São Paulo: ed. Saraiva, 2017, p.1497
13
O novo CPC não estabeleceu a quantidade mínima de processos repetitivos para o cabimento do IRDR.
Entendemos que não é necessária a existência de milhares de processos repetitivos, bastaria haver uma repetição
razoável (dezenas ou centenas) considerando os limites geográficos e culturais de determinada região, de modo
que já se possa inferir o caráter repetitivo daquele tipo de demanda e o risco que possa causar a isonomia e
segurança jurídica (Enunciado 87 FPPC). De fato, não se pode esperar que o caos se instaure em primeiro grau,
com milhares de decisões conflitantes para só então se instaurar o incidente.
14
A “controvérsia” impõe a existência de decisões judiciais conflitantes, posto que não é cabível IRDR para
temas pacíficos e nem preventivamente. Com relação a polêmica expressão “questões de direito”, isso não
significa completa abstração da realidade, já que não há teses sem fatos. A expressão quer dizer que o juiz deve
fixar a tese sem se vincular as peculiaridades do caso concreto, visando construir um padrão decisório para casos
pendentes e futuros. Concordamos com Fredie Didier no sentido de que a questão de direito pode ser material ou
processual, já que a lei não impõe limitações. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula; OLIVEIRA, Rafael. Curso de
Direito processual civil, vol II, 2015, p.320-322.
15
De fato, não cabe o IRDR de forma preventiva caso não existam decisões divergentes que atinjam
significativamente a isonomia e a segurança jurídica. TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas
repetitivas. Salvador: ed. Juspodivm, 2016, P.65
efetivamente possa ser criado um incidente16 e d) inexistência recurso repetitivo em Tribunal
superior para tratar de matérias sobre questão de direito material ou processual repetitiva.17

Destacamos que a inadmissão do IRDR, não impede que, posteriormente, e uma vez
satisfeito o requisito que antes faltava, o incidente venha a ser novamente suscitado (art. 976,
§ 3º). O tribunal, por exemplo, pode inadmitir o IRDR por entender que não há multiplicidade
de processos que justifique a instauração, mas, posteriormente, com a propositura de outros
processos, é possível que mude sua opinião diante do novo quadro fático apresentado pelo
suscitante do incidente.18

2.3. Aspectos procedimentais19

O procedimento do IRDR pode ser dividido, didaticamente, em três fases principais20, a

saber: a) fase de instauração e admissão, que compreende atos preparatórios ao debate para
fixação da tese21; b) fase de afetação e instrução, em que ocorre a delimitação do objeto do
incidente, da sua estrutura subjetiva e os atos instrutórios22 e c) fase de julgamento, que
engloba a decisão judicial e os recursos.23 Há, ainda, atos ou consequências posteriores à

16
Esse requisito é necessário considerando o entendimento doutrinário adotado nesse trabalho sobre a natureza
jurídica do IRDR.
17
Caso exista recurso repetitivo, o IRDR torna-se inútil. É ilógico se instaurar incidente com o objetivo de criar
um precedente vinculante apenas para determinado Estado (justiça Estadual) ou Região (justiça Federal), quando
já há outro incidente instaurado em tribunal superior que criará um precedente vinculante com eficácia nacional.
Além desta maior abrangência, a inadmissão do IRDR nesse caso evita possíveis decisões conflitantes ou
contraditórias na fixação da mesma tese jurídica. FREITAS, Alexandre Câmara, op.cit, p.403
18
NEVES, op. cit, p.1504
19
Não é objetivo dessa pesquisa reproduzir todo o procedimento previsto no texto do CPC/2015, mas apenas
traçar uma visão panorâmica e destacar os aspectos importantes ao nosso tema.
20
Essa divisão foi proposta por Sofia Temer. Vide: TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas
repetitivas. Salvador: ed. Juspodivm, 2016, p. 101.
21
Na fase inaugural, um dos legitimados do art.977 CPC/2015 (juiz, partes, Ministério Público ou Defensoria
Pública) fará o pedido de instauração do IRDR ao presidente do tribunal (do TJ ou TRF), comprovando os
requisitos de admissibilidade (art.976). Posteriormente, sorteado o relator, ele requererá, com antecedência
mínima de cinco dias úteis (arts. 935 e 219 CPC/2015), o julgamento colegiado destinado única e
exclusivamente a decidir sobre admissibilidade do IRDR (art. 981). Ocorrendo a admissão (por decisão
majoritária ou unânime), o IRDR estará instaurado com ampla e específica divulgação e publicidade (art.979) e o
relator (art. 982) deverá suspender os processos pendentes em âmbito estadual ou regional, conforme o caso
(inciso I) e intimar o Ministério Público para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias (inciso III); e
poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente,
em igual prazo de 15 (quinze) dias (inciso II).
22
Na instrução o relator ouvirá as partes e os demais interessados que, no prazo comum de 15 (quinze) dias,
poderão requerer a juntada de documentos e diligências necessárias para a elucidação da questão de direito
controvertida, e, em seguida, manifestar-se-á o Ministério Público, no mesmo prazo (art. 983, caput, CPC∕2015).
Visando a maior participação possível, o relator também poderá designar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria (§1º do art.983 CPC∕2015). Caso ocorra,
durante a instrução, desistência ou abandono do processo (causa-piloto), isso não impedirá a fixação da tese (já
que são procedimentos diferentes) e, por conseguinte, do padrão decisório (art. 976, § 1º). Nesses casos, o
Ministério Público assumirá a titularidade do incidente, atuando como parte (art. 976, § 2º).
23
Após a instrução, no dia do julgamento, o relator exporá o objeto do incidente, e as partes, o Ministério
Público e os demais interessados podem sustentar oralmente suas razões, em regra, por até 30 minutos (art. 984).
conclusão do incidente, que dizem respeito à aplicação da tese aos casos repetitivos e à
potencial revisão ou superação do entendimento firmado.24

Nesse procedimento destacamos dois pontos fundamentais para a nossa pesquisa.

Conforme sustentam Fredie Didier e Sofia Temer, após a admissão do IRDR, o relator
deve proferir uma “decisão de organização”. Essa decisão é essencial para: (i) identificação
precisa do objeto do incidente, indicando uma lista de argumentos apresentados; (ii) escolha,
se necessário, dos casos representativos da controvérsia, escolhendo aqueles com maior
pluralidade argumentativa; (iii) definição de critérios para a participação de terceiros, seja
como amicus curiae, seja como sujeitos juridicamente interessados, inclusive definindo uma
possível calendarização do procedimento do incidente25; (iv) comunicação aos interessados e
à sociedade sobre a afetação da matéria; (v) comunicação aos interessados, a sociedade e aos
juízos inferiores sobre a instauração do IRDR e suspensão dos processos.26 Essa decisão
serve, enfim, para “certificar” o incidente: definir os seus limites e o conjunto de diretrizes
que orientarão o seu processamento.
Outro aspecto imprescindível é a constatação de que o contraditório não pode ser
exercido nos mesmos moldes do processo civil individual tradicional, mas adaptado às
peculiaridades do IRDR. Diante da impossibilidade fática de participação direta e pessoal de
todos os interessados, já que a estrutura do IRDR é multipolarizada, o contraditório se exerce
pelo direito à influência27, é dizer, pela possibilidade de apresentar argumentos racionais para
influir na decisão judicial e nos demais sujeitos do debate argumentativo.
Com o IRDR, destarte, abre-se um amplo espaço público de debate argumentativo
entre vários sujeitos (partes, Ministério Público, Defensoria Pública e Amicus curiae), visando

Após, o tribunal proferirá o acórdão analisando todos os argumentos debatidos durante o incidente, evidenciando
a ratio decidenci e fixando a tese jurídica (precedente vinculante) a ser aplicada aos casos pendentes e futuros na
área de atuação do respectivo tribunal (Estado ou Região, conforme art. 985). Contra essa decisão de mérito cabe
RE ou RESP (art. 987), nos quais a tese jurídica adotada pelo STF ou pelo STJ terá efeito vinculante nacional,
atingindo todos os processos sobre idêntica questão de direito (art. 987, § 2º).
24
Uma vez fixada a tese, ela não será necessariamente eterna, gerando o engessamento do direito. Pelo contrário,
terá eficácia vinculante até que seja revista (art. 985, II, parte final e art. 986). Essa revisão ocorrerá no mesmo
tribunal que fixou a tese e, segundo Sofia Temer, deve ser precedida de procedimento em que sejam respeitadas
as mesmas garantias exigidas para fixação: amplo debate, fundamentação exaustiva e possibilidade de
modulação de efeitos. TEMER, Sofia (2016), op.cit, p.165
25
Como exemplo, poderia se exigir necessidade de ter processo sobrestado (para as partes), ter
representatividade adequada (Amicus curiae) ou apresentar argumentos novos (basta conferir na lista de
argumentos já elaborada).
26
Os autores dão como exemplo o regimento interno do TJBA (art. 219, § 8.º). DIDIER JR, Fredie; TEMER,
Sofia. A decisão de organização do Incidente de resolução de demandas repetitivas: importância, conteúdo e o
papel do regimento interno do tribunal. Revista de Processo | vol. 258/2016 | p. 257 - 278 | Ago / 2016
27
Sobre contraditório como influência, vide: CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno.2 ed,
Rio de Janeiro: Forense, 2010.
obter o melhor argumento28 e legitimar a decisão judicial perante toda a sociedade. É uma
manifestação de democracia deliberativa, portanto.29
Em termos mais práticos, com relação essa participação no IRDR, é recomendável que
o relator, na sua decisão de organização, elabore uma lista dos argumentos já apresentados
com a instauração. Com essa lista em mãos, o relator só admitirá a participação daqueles
sujeitos que tragam novos argumentos ao debate público. Afinal, quem não enriquece a
pluralidade argumentativa, não demonstra a utilidade na sua intervenção.30
Entendemos que essas proposições doutrinárias são primordiais para o bom
funcionamento do IRDR, já que o CPC∕2015 é silente em diversos aspectos procedimentais.

2.4. Principais críticas doutrinárias

O IRDR tem sofrido diversas críticas doutrinárias, a saber: a) violação ao

contraditório, pois não há controle judicial da representatividade dos participantes, não cabe
participação direta dos afetados e não cabe recurso contra decisão admite o IRDR e gera
suspensão dos processos repetitivos; b) violação do direito de ação, já que não há opção de
aderir ao IRDR (opt in), tampouco opção de excluir-se do precedente e optar por prosseguir
com sua ação individual (opt out), gerando uma vinculação absoluta ao precedente; c)
violação do sistema constitucional de competências, pois vincula os Juizados Especiais a uma
tese fixada pelo TJ ou TRF; d) violação da independência funcional dos juízes e da separação
dos poderes e e) engessamento do direito criando juízes “boca do precedente judicial”.31
Com o devido respeito, discordamos dessas críticas.
Em relação ao contraditório, já afirmamos que este deve ser adaptado às
peculiaridades do IRDR, não cabendo a participação direta de milhares de partes e
interessados, mas sim o direito a influência. Diante da lacuna legal, o controle judicial da
representatividade pode ser feito, conforme já sugerimos, com a elaboração de uma lista dos

28
Segundo Habermas, a força do melhor argumento surgirá através de um debate público, onde cada argumento é
submetido a contra-argumentos, influenciando e legitimando a decisão do julgador final. HABERMAS, Jürgen. Verdade e
justificação. Ensaios filosóficos. São Paulo: Loyola, 200, p.254.
29
TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. Salvador: ed. Juspodivm, 2016, p.131-150
30
DIDIER JR, Fredie; TEMER, Sofia (2016), p.265
31
ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos de Araújo, op cit, p. 221 - 242; THEODORO JÚNIOR,
Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC:
fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 340; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatórios. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p.323
argumentos pela decisão de organização do relator, visando admitir apenas aqueles sujeitos
que tragam novos argumentos ao debate.32

A decisão que gera suspensão dos processos, por sua vez, é um ato vinculado, o relator
é obrigado por lei a determinar a suspensão caso admita o IRDR, por isso, afasta-se de forma
excepcional a possibilidade do agravo.33 Todavia, os interessados serão intimados da decisão
de suspensão e podem realizar o distinguishing (Enunciado 348 FPPC)34, e isso também não
impede a impetração de mandado de segurança para questionar o ato.35

Os institutos do opt in e opt out, típicos do processo coletivo, estão vinculados à ideia
de participação como consentimento (e não como direito a influência), não se adequando ao
instituto do IRDR. A crítica da suposta violação ao direito de ação é inadequada. Basta
perceber que a vinculação ao precedente é uma exigência que se funda no direito a isonomia,
segurança jurídica, coerência e unidade do direito. A parte não tem o direito de autoexclusão
para “tentar a sorte numa jurisprudência lotérica”36 obtendo decisão que desrespeite o
precedente. Afinal a questão de direito é uma só, não tem sentido permitir o opt out. Já o opt
in é igualmente desnecessário já que todos casos pendentes e futuros ficarão vinculados ao
precedente.37

Por sua vez, o tema relacionado aos juizados especiais é um dos mais delicados do
IRDR. A polêmica doutrinária é enorme38, mas entendemos que, mesmo gerando algumas
incongruências no sistema dos juizados39, é possível a aplicação do IRDR, devendo o
processamento e julgamento ocorrer pelas turmas de uniformização próprias dos juizados

32
DIDIER JR, Fredie; TEMER, Sofia, op.cit, p.260
33
Cabral, Antonio do Passo, CRAMER, Ronaldo. Comentários ao novo CPC, op cit, p. 1.433.
34
Considerando o microssistema de resolução demandas repetitivas é aplicável §§9º e 10 do art.1.037 ao IRDR.
35
TEMER, Sofia. Incidente de resolução de demandas repetitivas. Salvador: ed. Juspodivm, 2016, p.311
36
Vivemos na realidade judiciária brasileira uma verdadeira jurisprudência lotérica. Questões jurídicas idênticas
são usualmente julgadas de maneira diferente. O jurisdicionado muitas vezes tem que contar com a “sorte” de
que seu processo seja distribuído para um juiz que tenha entendimento favorável a seu pedido, independente da
fundamentação jurídica. Nessa perspectiva, o direito torna-se um verdadeiro jogo de azar. Vide: CARNEIRO,
Wálber Araujo.Hermenêutica jurídica heterorreflexiva: uma teoria dialógica do direito. Livraria do advogado.
2010, p.220.
37
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais. Para além da proteção de interesses
individuais homogêneos. 2 ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2014, p.57;.
38
Parte da doutrina chega a sustentar a inconstitucionalidade do art.985, I, CPC. Vide:ABBOUD, Georges;
CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Op.cit, p. 221 - 242
39
Sistematizando o tema, Sofia Temer afirma traz duas principais críticas a esse entendimento: a) existência de
dois órgãos diferentes para uniformizar jurisprudências pode gerar decisões conflitantes e violar a tão desejada
isonomia; b) não cabe RESP contra decisão juizados, logo não ocorrerá a uniformização nacional sobretudo nos
juizados estaduais que não possuem TNU. De fato, há um longo caminho para a construção de um sistema
coerente de aplicação do IRDR aos juizados, até que seja lei específica sobre o tema, já que o novo CPC é
praticamente silente. TEMER, Sofia. Incidente de resolução demandas repetitivas, op.cit, p.117-119.
(Enunciado 21 e 41 ENFAM). Tal aplicação é fundamental, pois é no microssistema dos
juizados que surge a imensa maioria dos casos repetitivos.

A próxima crítica analisada é de que o precedente vinculante do IRDR viola a

independência funcional dos juízes, já que restringe sua liberdade decisória, obrigando um
juiz a aplicar um precedente produzido por outro magistrado (de um tribunal superior ou do
mesmo tribunal). Não há plausibilidade nesses argumentos, pois: i) o sistema judiciário
brasileiro é hierarquizado por imposição constitucional, logo, é natural que tribunais
superiores fixem entendimento sobre matéria constitucional (STF) e infraconstitucional
(STJ)40; ii) a liberdade decisória do juiz não é absoluta e nem um privilégio, sua
independência é uma garantia constitucional para assegurar imparcialidade e melhor servir à
população41; iii) os precedentes devem ser interpretados, é dizer, o juiz não é um “boca do
precedente”, a aplicação não é automática e feita de forma robótica42 e iv) liberar o juiz para
desrespeitar os precedentes em prol de uma suposta liberdade decisória viola segurança
jurídica, isonomia, celeridade processual, racionalidade e, ao fim e ao cabo, direitos
fundamentais dos jurisdicionados.43

Outra crítica muito comum é da lesão ao princípio da separação dos poderes, pois com
os precedentes vinculantes o Poder Judiciário estaria legislando, usurpando a função típica do
Poder Legislativo. Discordamos desse entendimento, posto que: a) o juiz não está legislando,
o precedente (norma geral e concreta) não é propriamente uma lei (norma geral e abstrata); 44
b) é inegável que toda decisão judicial é criativa, mas isso não significa arbitrariedade. Em um
Estado democrático de direito, o juiz não pode impor sua vontade pessoal, mas respeitar a
Constituição e todo ordenamento jurídico (é a integridade)45 e c) respeitar os precedentes não
usurpa, mas sim valoriza o Legislativo, pois haverá uma aplicação uniforme da lei, gerando

40
MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao
precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
41
LIMA, Augusto Cesar Moreira. Precedentes no direito. São Paulo: LTr, 2001, p. 119
42
Toda aplicação do direito demanda interpretação. Não é diferente com a aplicação dos precedentes, já que o
juiz pode aplicar as técnicas do distiguishing e overruling, por exemplo.
43
LEAL, Augusto Cesar de Carvalho. A decisão judicial como centro de gravidade do princípio da segurança
jurídica: os precedentes judiciais vinculantes como instrumento eficaz de promoção do estado de
cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do Direito. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito da
UNB,2013, p.205
44
ZANETI JR, Hermes; PEREIRA, Carlos Frederico Bastos. Porque o Judiciário não legisla no modelo de
precedentes do código de processo civil de 2015? Revista de Processo |vol. 257/2016|p. 371 - 388| Jul / 2016,
p.380
45
STRECK, Lênio Luiz. Un ensayo sobre el problema de la discrecionalidad y la mala comprensión de los
precedentes judiciales. Revista Prolegómenos - Derechos y Valores - pp. 67-80, 2015, p. 70.
utilidade ao trabalho legislativo enquanto instrumento de orientação das condutas dos
cidadãos e de organização da sociedade.46

Por fim, o argumento do engessamento do Direito em virtude da adoção da doutrina

do stare decisis também é improcedente, pois os precedentes também são interpretáveis e não
devem ser aplicados automaticamente sem uma análise minuciosa do caso concreto. Ademais,
existem diversos mecanismos de evolução interpretativa dos precedentes: distinguishing,
overruling e prospective overruling, overriding e transformation.47 De fato, o ordenamento
jurídico não fica engessado com o sistema de precedentes, ao contrário, busca-se um
equilíbrio entre estabilidade (leia-se segurança jurídica e igualdade, sobretudo) e dinamismo.

Diante de todo o exposto, percebemos que o IRDR, embora mereça alguns

aperfeiçoamentos é um instrumento processual fundamental para o sistema jurídico brasileiro.

3. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO PRECEDENTE JUDICIAL

DO IRDR

3.1. Argumentos favoráveis

Destacamos os seguintes argumentos favoráveis à vinculação da Administração

Pública ao precedente judicial firmado através do IRDR: a) Administração pública
contemporânea deve respeitar o ordenamento jurídico como um todo (juridicidade
administrativa), e não somente a letra fria da lei; b) garante maior isonomia, segurança
jurídica, impessoalidade, moralidade, eficiência administrativa, coerência, integridade,
racionalidade e, ao fim e ao cabo, o próprio interesse público; c) favorece o diálogo
institucional entre as funções do Estado (Judiciário e Executivo) em prol do interesse público
qualitativo e d) é respaldado pela gradual mudança de postura da Administração Pública em
respeito aos precedentes judiciais.

Com relação ao respeito à juridicidade administrativa, basta perceber que a leitura do

princípio da legalidade variou em torno do tempo.48 Atualmente, com o pós-positivismo e o

46
LEAL, Augusto Cesar de Carvalho, op.cit, p. 252
47
LEAL, Augusto Cesar de Carvalho, op.cit, p.205
48
Didaticamente, podemos dividir o tema em três momentos históricos, a saber: I) Durante o século XIX, sob a
égide do Estado Liberal, pregava-se uma vinculação negativa da Administração Pública à lei em sentido formal
(negative bindung), é dizer, o administrador poderia fazer tudo aquilo que a lei não proibisse, tal qual um
particular; II) Como reflexo do Estado Social de Direito em meados do século XX, a Administração Pública
neoconstitucionalismo, o culto exacerbado à legalidade foi substituído pelo respeito à
Constituição. Ocorreu um alargamento da legalidade administrativa, que deixou de ser um
“Direito das regras” (sistema fechado e pautado no cumprimento restrito da lei formal) e
torna-se um “Direito de Princípios”, que exige o respeito do administrador pelo ordenamento
jurídico como um todo, fenômeno denominado de juridicidade administrativa.49

Destarte, a tradicional dicotomia entre atos administrativos vinculados e

discricionários entra em colapso, pois, na verdade, todos os atos administrativos são
vinculados à juridicidade, o que se diferencia são os graus dessa vinculação.50 Em um Estado
Democrático de Direito, não há liberdade ou discricionariedade51 para que o administrador
descumpra toda a pluralidade de fontes normativas (Constituição, Tratados, Leis, Medidas
Provisórias, etc.) que forma o regime jurídico administrativo.

Nesse contexto, a vinculação da Administração Pública aos precedentes judiciais

(teses jurídicas) firmados pelo IRDR é uma imposição dessa juridicidade. Vejamos os
seguintes exemplos: a) Constituição Federal de 1988 impõe que o Estado Brasileiro respeite
os direitos fundamentais à igualdade (art.5º, caput e inciso I); segurança jurídica (art.5º,
incisos XXXVI, XXXIX e XL) e, especificamente, que a Administração Pública respeite os
princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência (art.37, caput); b) diversos tratados
internacionais ratificados pelo Brasil destacam importância da igualdade52, celeridade
processual53, interesse público54 e respeito às decisões judiciais favoráveis aos direitos
fundamentais55; c) a Lei de processo administrativo federal (Lei nº 9784∕99) impõe à
Administração Pública o dever de obedecer aos princípios da motivação, razoabilidade,

passou a se vincular positivamente à lei em sentido formal (positive bindung), podendo atuar somente como (e
quando) o texto normativo expressamente determinasse (princípio da estrita legalidade); III) Em um Estado
Democrático de Direito, ocorre uma valorização dos princípios constitucionais, vinculando o direito
administrativo às normas (regras e princípios) da Constituição e de todo o ordenamento jurídico. Um direito
administrativo constitucionalizado, portanto. Vide: OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O
sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Almedina: Coimbra, 2007.Passim
49
OTERO, Paulo, op.cit,.Passim
50
Nesse sentido Gustavo Binembojm, sustenta uma classificação dos atos administrativos em escala decrescente
de densidade normativa vinculativa, a saber: a) vinculação por regras, que apresentam o mais alto grau de
vinculação; b) vinculação por conceitos jurídicos indeterminados, com um grau vinculativo intermediário e c)
vinculação por princípios, com menor vinculação diante do maior grau de abstração. Vide: BINEMBOJM,
Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar: 3ª ed, 2014.
51
Com efeito, discricionariedade deve significar eficiência, pois o mérito administrativo não representa um
escudo protetor da autoridade ou uma das “inmunidades del poder” como diria GARCÍA DE ENTERRÍA. O
gestor está vinculado ao ordenamento jurídico e tem o dever de racionalmente indicar qual a melhor solução
direcionada ao interesse público qualitativo. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las
inmunidades del poder, Revista do Occidente: Madrid, 1974, passim
52
Arts.1º, 7º, 10º, 16º, 21, 23, 26 da Declaração Universal dos Direitos Humanos; art. II da Declaração
Americana de Direitos do Homem e art.24 do Pacto de San José da Costa Rica
53
Art. XVIII da Declaração Americana de Direitos do Homem.
54
Art. 45, “e” da Carta de Organização dos Estados Americanos.
55
Art.25 (2.c) do Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito à proteção judicial
proporcionalidade, moralidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art.2º);
respeitar a lei e o Direito como um todo, reforçando a ideia de juridicidade (parágrafo único,
inciso I, art.2º); facilitar o exercício dos direitos dos administrados (art.3º, inciso I) e motivar
expressamente atos administrativos que deixem de aplicar o entendimento jurisprudencial
pacificado (art.50, inciso VII) e d) o CPC∕2015 prevê a aplicação subsidiária seus institutos
(como é o caso do IRDR) aos processos administrativos (art.15); dispõe sobre a comunicação
do precedente formado pelo IRDR às agências reguladoras (§2º, art.985); institui instrumentos
processuais que desestimulam o desrespeito pelo precedente, como: dispensa de remessa
necessária (art 496, §4º); tutela provisória de evidência (art. 311); improcedência liminar do
pedido (art.332); cabimento de reclamação (art.988, IV); possibilidade de ser considerada
litigância de má-fé, considerando um recurso protelatório (art.80, VII); regulamenta ampla
publicidade da instauração e do julgamento IRDR (art.979) possibilitando que a
Administração Pública participe da formação do precedente e∕ou tenha conhecimento deste
para seu devido cumprimento.
Por tudo isso, o agente público está vinculado a essas regras, conceitos jurídicos
indeterminados e princípios. Fica, assim, evidente que se um administrador desrespeitar os
precedentes vinculantes fixados pelo IRDR estaria violando frontalmente toda essa
juridicidade administrativa. Sua conduta seria inconstitucional, inconvencional ou, no
mínimo, ilegal. Uma atividade administrativa nula, portanto.

O segundo argumento favorável diz respeito a maior isonomia, segurança jurídica,

impessoalidade, moralidade, eficiência administrativa, coerência, integridade, racionalidade e,
ao fim e ao cabo, o próprio interesse público qualitativo.56 Vejamos.

A igualdade (ou universalidade) representa noção elementar da teoria dos precedentes

de que os casos iguais devem ser julgados da mesma forma (treat like cases alike).57 Nesse
sentido, quando a Administração desrespeita a tese vinculante do IRDR para casos
administrativos semelhantes viola brutalmente a igualdade entre os administrados e o
princípio da impessoalidade, criando duas “espécies” de cidadãos: os “com sentença” e os

56
Entendemos interesse público qualitativo como aquele interesse (individual ou coletivo) que, no caso concreto,
encontra-se vinculado de tal forma aos direitos fundamentais dos cidadãos (sobretudo à dignidade da pessoa
humana) que impeça sua proteção exclusiva pelos particulares. São interesses de altíssima relevância cuja
realização é imperiosa pelo Estado e que não se confundem com meros interesses estatais arrecadatórios. Vide:
JUSTEN FILHO, Marçal Conceito de Interesse Público e a “Personalização” do Direito Administrativo. Revista
Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.26, 1999, 1183-1184
57
MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na dimensão da igualdade. Disponível em:
<www.marinoni.adv.br/wp-content/.../O-Precedente-na-Dimensão-da-Igualdade.docx>. Acessado em
10/07/2017.
“sem sentença”.58 É dizer, de um lado teremos os cidadãos que tiveram seu processo judicial
repetitivo resolvido pela aplicação da tese vinculante do IRDR assegurando a isonomia. De
outro, os administrados que, em caso concreto idêntico, não serão atingidos imediatamente
pelos efeitos do precedente por conta da conduta administrativa antijurídica, sendo forçados a
ajuizarem diversas ações judiciais para se valerem de um entendimento judicial já pacificado.
A segurança jurídica, outro princípio básico da teoria do stare decisis, também é
solapada pela conduta antijurídica da Administração de desrespeito ao precedente. Em um
Estado Democrático de Direito, qualquer decisão estatal (seja judicial ou administrativa) deve
assegurar ao cidadão o mínimo de estabilidade e previsibilidade através de uma atuação
conforme o Direito. Destarte, quando o Estado-juiz pacifica determinado tema através do
IRDR, o cidadão de boa-fé cria a legítima expectativa, a confiança de que o Estado-
Administração seguirá no mesmo sentido, evitando surpresas injustas (unfair surprise).59
Da mesma forma, desrespeitar a tese do IRDR consiste em um claro exemplo de
ineficiência administrativa e violação ao princípio fundamental da “boa administração”.60
Basta perceber que: a) unidade e inafastabilidade da jurisdição (art.5º XXXV, CRFB∕88)
denotam a inutilidade de se desrespeitar o precedente judicial, pois em nosso sistema é o
Judiciário quem dá a última palavra em termos de interpretação das normas; b) Administração
Pública é a maior litigante do Brasil e desrespeitar os precedentes só aumenta sua
litigiosidade, abarrotando o Judiciário com lides desnecessárias, gerando custas e morosidade
processuais; c) Protela e viola o cumprimento dos direitos fundamentais dos cidadãos em prol
de interesse estatal arrecadatório e d) Afasta-se de uma Administração consensual, voltada
para melhor qualidade das decisões administrativas e para a concretização da paz social.61
O princípio da moralidade, por sua vez, exige que a Administração Pública atue de
maneira paradigmática no respeito às instituições e aos cidadãos, atendendo as exigências de
honestidade, lealdade, boa-fé e ética. Nesse sentido, o Poder Público não pode ser o primeiro

58
A expressão é de: SALLES, Carlos Alberto de. Coisa julgada e extensão dos efeitos da sentença em matéria de
direitos sociais constitucionais. In: GOZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrônio et al. (Orgs.).
Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 147
59
SILVA, Almiro do Couto e. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança no Direito Público
Brasileiro) e o Direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito
do Estado, n.2, passim.
60
Entendemos a eficiência administrativa como a melhor realização possível dos interesses públicos, em termos
de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade. MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 311
61
PEREIRA, Aline Carvalho; FERREIRA, Fernanda Macedo, op.cit,, p.367-380; LAMY, Eduardo de Avelar;
SCHMITZ, Leonardo Ziesemer. A Administração Pública Federal e os Precedentes do STF. Revista de Processo
| vol. 214/2012 | p. 199 | Dez / 2012; FREITAS, Juarez. Respeito aos precedentes judiciais iterativos pela
Administração Pública. R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 211: 117-123, jan./mar. 1998;
a dar o tenebroso exemplo de litigância de má fé, utilizando-se de recursos protelatórios e
malabarismos hermenêuticos para descumprir os precedentes judiciais. A moralidade
administrativa impede que o gestor público vise “dar um jeitinho brasileiro” para escapar da
ética dos precedentes.62
O respeito ao precedente vinculante firmado pelo IRDR assegura ainda maior
coerência e integridade ao sistema jurídico, pois obriga ao administrador a fazer um “jogo
limpo” na aplicação do direito, não podendo dar o “drible da vaca hermenêutico” na causa e
dizer que “seguindo minha consciência, decido de outro modo”.63 Em um Estado
Democrático não há vez para atitudes solipsistas-voluntaristas dos aplicadores do direito.
Nesses termos, qualquer sistema jurídico que se desenvolva até um patamar mínimo
de racionalidade necessita de certo grau de aderência ao precedente 64, sob pena de se
proliferar decisões (administrativas ou judiciais) desiguais, inseguras, ineficientes, imorais,
incoerentes, irracionais e violadoras de direitos fundamentais. Trata-se de uma imposição da
juridicidade de um Estado democrático de Direito voltado para o interesse público primário.
Outra vantagem da adoção dos precedentes judiciais pela Administração Pública é
aumento do diálogo institucional entre as funções estatais (Judiciário e Executivo). Seguir o
precedente judicial não significa submissão da Administração Pública ao Estado-juiz, mas um
imperativo lógico do ordenamento jurídico nacional na atuação coerente e sistemática das
funções públicas.65
Outrossim, aplicar um precedente é sempre uma atividade interpretativa, logo, não
haverá engessamento do direito ou da atuação administrativa. A Administração Pública, pelo
dever de coerência e integridade de suas decisões administrativas, também pode utilizar das
técnicas do distinguishing e do overruling, desde que assuma o grande ônus argumentativo na
sua fundamentação e a possibilidade evidente de revisão judicial.66

62
FREITAS, Juarez. Respeito aos precedentes judiciais iterativos pela Administração Pública. R. Dir. Adm., Rio
de Janeiro, 211: 117-123, jan./mar. 1998; MARINONI, Luiz Guilherme. Cultura e previsibilidade do direito.
Revista de Processo | vol. 239/2015 | p. 431 450. | Jan / 2015.
63
As expressões entre aspas são de: STRECK, Lênio Luiz. Novo CPC terá mecanismos para combater
decisionismos e arbitrariedades? Conjur. Senso incomum. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-
18/senso-incomum-cpc-mecanismos-combater-decisionismos-arbitrariedades Acessado em 12.07.2017.
64
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. A justificação e a aplicação de regras
jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012
65
FARO, Mauricio Pereira; MOREIRA, Bernardo Motta. O novo CPC e os reflexos no processo tributário
administrativo. JOTA: Artigos. Disponível em: http://jota.uol.com.br/o-novo-cpc-e-os-reflexos-no-processo-
tributario-administrativo Acessado em 17.09.2016.; VENTURA, Bruno; MARTONE,Rodrigo; FARINA
FILHO, Sérgio. Com o novo CPC tribunais administrativos devem seguir precedentes judiciais. Conjur: opinião.
Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-29/cpc-tribunais-administrativos-seguir-precedentes
Acessado em 17.09.2016.
66
PEREIRA, Aline Carvalho; FERREIRA, Fernanda Macedo, op.cit, p.367-380
 Nesse contexto de diálogo institucional entre o Judiciário e a Administração, o IRDR
nos brinda, por exemplo, com a possibilidade de comunicação da tese para fiscalização das
agências reguladoras (art. 985, §2º); e com a ampla publicidade da instauração e do
julgamento IRDR (art.979) possibilitando que a Administração Pública participe da formação
do precedente e∕ou tenha conhecimento deste para seu devido cumprimento.
Por fim, destacamos que, após o advento da Constituição Federal de 1988,
gradualmente, a Administração Pública começou a incorporar uma postura de respeito aos
precedentes judiciais.
Nesse sentido, o Decreto nº 2.346/97 impôs a observância obrigatória da
Administração Pública Federal à jurisprudência reiterada e uniforme do STF e do STJ (art.1º),
dispensando a apresentação de recursos em sentido contrário ao precedente (art.5º). No
mesmo passo, a Lei 9.469/1997 (art.4º) e a Lei 10.522/2002 (art.19) dispensam os advogados
públicos federais de interporem de ações e recursos judiciais quando houver jurisprudência
pacífica do STF e STJ em sentido desfavorável à Administração Pública Federal.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi órgão indispensável para esse

avanço de entendimento administrativo. Os Pareceres 489/2007 e 206/2009 da PGFN,
visando evitar a sobrecarga do Judiciário com lides desnecessárias, já recomendavam
“desonerar os órgãos do Poder Judiciário e da representação judicial da União de julgar e
atuar em casos nos quais sabidamente o resultado será favorável ao sujeito passivo”. A
portaria 294/2010 da PGFN, por sua vez, autoriza a Administração Federal não recorrer ou
desistir de recursos, quando demanda tratar de questão já definida, pelo STF ou STJ, em sede
de recurso extraordinário e recurso especial repetitivos (arts. 543-B e 543-C do CPC/1973).
Merece especial destaque a Portaria 502/2016 da PGFN que teve o objetivo de
adequar a atuação da PGFN ao novo CPC. De forma inovadora e registrando importante
avanço no respeito aos precedentes vinculantes, essa portaria reconheceu expressamente a
possibilidade de dispensa ações e recursos judiciais contra futuras decisões proferidas em
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (art.3º).
A partir dessa breve análise normativa, percebemos que, lentamente, a Administração
Pública Federal foi percebendo a importância de se vincular aos precedentes judiciais e,
especificamente, ao IRDR, atendendo ao interesse público qualitativo e a imposição de toda a
juridicidade administrativa.

Essa postura, todavia, não está imune a críticas.

 3.2. Argumentos contrários

Os principais argumentos contrários à vinculação são: i) Ausência de autorização

expressa constitucional ou legal, pois, segundo o art. 927, III, CPC/2015, a decisão do IRDR
somente vincula o próprio Judiciário; ii) o artigo 985, §2º CPC/2015 viola o devido processo
legal e o contraditório, não podendo ter efeito vinculante, mas somente persuasivo; iii)
violação da separação dos poderes, pois subordina a Administração às decisões do Judiciário.

De acordo com uma interpretação literal do artigo 927, III, CPC/2015, a tese jurídica
fixada pelo IRDR somente vincula o Judiciário, é dizer, o próprio tribunal que apreciou o
incidente (vinculação horizontal) e os juízos inferiores a ele (vinculação vertical). 67 Nesse
sentido, a Administração Pública só será vinculada se ela for parte em um dos processos
judiciais que originem o precedente.
Por isso, segmento doutrinário defende que a vinculação da Administração depende de
disposição expressa na Constituição68 ou no mínimo de previsão expressa em lei.69 O motivo
desse argumento é da representatividade democrática dos legisladores e do conceito basilar da
legalidade de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei” (art. 5º, II, CRFB∕88).
Não podemos concordar com os argumentos supracitados, pois o respeito aos
precedentes judiciais é uma imposição da juridicidade administrativa, da racionalidade do
sistema jurídico e do interesse público qualitativo. Pensar diferente, com todo o respeito, é se
apegar a dogmas de um positivismo exegético que já foi superado há séculos pela teoria do
direito.
Ademais, é equivocado o argumento de inexistência legal impondo expressamente o
cumprimento administrativo do precedente. Acabamos de citar dois exemplos: a Lei
9.469/1997 (art.4º) e a Lei 10.522/2002 (art.19) que impõem o respeito aos precedentes
judiciais do STF e do STJ aos advogados públicos federais.
Outra crítica doutrinária muito comum e que inclusive já originou ação direta de
inconstitucionalidade (ADI 5492/DF70) é a de que o §2º do artigo 985 CPC/2015 viola o

67
ABBOUD, George; CAVALCANTI, Marcos, op cit, p. 221
68
Tal como aconteceu com a Súmula Vinculante, art. 103 CRFB∕88, e no controle concentrado e abstrato de
constitucionalidade, art. 102,§2º CRFB∕88. Vide: JUNIOR, Nelson Nery. Comentários ao Código de Processo
Civil – Novo CPC. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 1975
69
OLIVEIRA, Weber Luiz de. Precedentes judiciais na Administração Pública: limites e possibilidades de
aplicação. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito da UFSC, 2016, p. 53.
70
O Governador do Estado do Rio de Janeiro no dia 01/04/2016 ajuizou a primeira Ação direta de
inconstitucionalidade (ADI 5492/DF) contra dispositivos no novo CPC/2015. Dentre os 11 (onze) dispositivos
questionados70, foi alegada a inconstitucionalidade do §2º do artigo 985 CPC/2015, afirmando violação devido
devido processo legal e o contraditório, pois a “comunicação” vincula automaticamente o ente
regulador que, mesmo sem participar do processo e não concordando com aquela decisão,
será obrigado a vigiar e punir as concessionárias que violarem o precedente vinculante.
Discordamos dos argumentos supracitados e o motivo é muito simples (mas não
simplório). As agências reguladoras são autarquias especiais criadas por lei com a finalidade
específica de fiscalizar a regularidade de determinada prestação de serviço público pelas
concessionárias e permissionárias.71 Logo, se a prestadora de serviço público está vinculada
por lei a tese do IRDR (já que é parte do processo), é obrigação legal da respectiva agência
reguladora velar pelo cumprimento dessa tese pela prestadora do serviço. O órgão regulador
não tem a liberdade de fiscalizar ou não se a atuação das concessionárias e permissionárias
será conforme o ordenamento jurídico. Se o Estado regulador for fraco e ineficiente,
facilmente será capturado pelo poder econômico72, atuando em prol das grandes empresas, ao
invés de proteger os direitos fundamentais dos consumidores de serviços públicos e o próprio
interesse público qualitativo.
Explicamos melhor com o seguinte exemplo. No caso de uma tese do IRDR fixar a
ilegalidade de cobrança de uma tarifa abusiva pelas concessionárias de telefonia, é dever legal
da ANATEL impor o cumprimento dessa tese pelas concessionárias visando “garantir, a toda
a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições
adequadas” (art.2º, I da Lei nº 9472∕97). Afinal, no Brasil, todos sabemos das consequências
negativas de uma regulação fraca sobre as empresas de telefonia, que prestam, em regra, um
serviço de péssima qualidade, abarrotando o Judiciário com lides repetitivas.
Com relação a suposta violação do contraditório, é evidente que os órgãos reguladores
possuem interesse jurídico na formação da tese do IRDR. Ocorre que na sistemática do IRDR
não há violação ao contraditório, pois o órgão regulador terá ampla oportunidade de participar
do debate público e influenciar o juiz com seus argumentos. Basta perceber que: a) ele terá
conhecimento da instauração do IRDR, através da ampla publicidade permitida pelo registro
eletrônico do CNJ (art. 979) e b) poderá participar como Amicus curiae ou sujeito
juridicamente interessado requerendo a juntada de documentos, bem como as diligências
necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida (art. 983, caput, CPC∕2015)

processo legal e do contraditório, pois vincula automaticamente a Administração Pública, que não fez parte do
processo de formação do IRDR.
71
FERRAZ,Tercio Sampaio. Agencias reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Disponível em:
http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/agencias/agenciasreguladoras.pdf Acessado em 20.10.2015.
72
No funcionamento das agências reguladoras existe o grande risco da captura econômica, é dizer, que estas
passem a defendem o interesse das grandes empresas prestadoras do serviço público ao invés de cumprir sua
missão legal. Vide: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação dos Serviços Publicos e as
agencias reguladoras. RDA, 2002, São Paulo.
 In fine, outra crítica doutrinária muito comum é da violação a separação dos poderes,
pois tese do IRDR subordina a Administração às decisões do Judiciário.73 Não há
plausibilidade desse argumento, pois o IRDR permite, ao contrário, um maior diálogo
institucional entre as funções estatais em prol do interesse público. A separação entre os
Poderes não assegura à Administração Pública a possibilidade de descumprir os precedentes
firmados pelo IRDR e violar toda a juridicidade administrativa supracitada. A submissão da
Administração Pública, portanto, não é com o Judiciário, mas sim com todo o ordenamento
jurídico que impõe respeito aos precedentes judiciais do IRDR.

4. CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi exposto nessa pesquisa entendemos pela necessidade de
vinculação da Administração Pública aos precedentes judiciais firmados pelo IRDR.
Nesse desiderato, considerando algumas lacunas e falhas do CPC∕2015, fixamos as
seguintes premissas mínimas voltadas para uma melhor qualidade e legitimação democrática
do precedente:

I. Decisão de organização do relator: regulamentação coerente e integrada dos

regimentos internos dos tribunais fixando com precisão como correrá: a) identificação
do objeto do incidente; b) escolha dos casos representativos da controvérsia; c)
definição de critérios para a participação de terceiros, seja como amicus curiae, seja
como sujeitos juridicamente interessados, d) comunicação aos interessados, à
Administração Pública e à sociedade sobre a afetação da matéria; e) comunicação aos
juízos inferiores sobre a suspensão das demandas que versem sobre a questão
submetida a julgamento em que será definido.
II. Ampla publicidade da instauração e julgamento do IRDR: além dos “fundamentos
determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados” (art. 979) é
necessário que constem no cadastro eletrônico do tribunal e do CNJ: a) informações
sobre a decisão de organização do relator; b) indicações atualizadas dos critérios
adotados para se admitir Amicus curiae e designação de audiências públicas; c)
disponibilização dos autos do incidente em meio eletrônico, para consulta pública das

73
ABBOUD, George; CAVALCANTI, Marcos. Inconstitucionalidades do IRDR e riscos ao sistema decisório,
Revista de Processo | vol. 240/2015 | p. 221 - 242 | Fev / 2015;
 petições e decisões proferidas, bem como a gravação de vídeo das sessões e audiências
públicas realizadas no IRDR.
III. Administração Pública poderá utilizar as técnicas do distinguishing e overruling: a) se
a Administração for parte e tiver seu processo suspenso após instauração do incidente
poderá, por exemplo, solicitar a distinção através de requerimento ao relator
competente (§§9º e 10 art.1.037 CPC∕201574) ou impetrando mandado de segurança;
b) se a Administração não for parte, após a fixação da tese jurídica, ela poderá efetuar
a distinção ou superação para casos futuros desde que assuma o grande ônus
argumentativo para tal feito e sempre podendo ter essa decisão administrativa revista
pelo Judiciário.

Cumpridas essas premissas tem-se uma procedimentalização mais clara e organizada

do IRDR permitindo que, nos casos em que a Administração Pública não seja parte, ocorra
sua efetiva comunicação sobre a instauração, os critérios de participação e o julgamento do
incidente.
Assim, abrem-se duas possibilidades para a Administração Pública em respeito ao
contraditório como direito à influência: i) participar diretamente do debate argumentativo
como Amicus curiae (se trouxer novos argumentos) influenciando na fixação da tese ou ii)
aceitar o debate público argumentativo e a tese jurídica legitimamente firmada, pois não foi
capaz de elencar novos argumentos (inutilizando sua participação como Amicus curiae) ou
simplesmente porque, por inércia ou vontade própria, optou por não participar do incidente.
Ademais, percebemos que a Administração não ficará engessada a cumprir a tese nos
casos em que é necessária a distinção ou superação, afinal a aplicação do precedente, como já
afirmamos, é sempre uma atividade interpretativa.
Nesse contexto, essa vinculação poderá ser estadual ou regional, quando a tese for
fixada pelo TJ ou TRF (respectivamente), ou nacional quando fixada pelo STJ ou STF. Esses
âmbitos diferentes de vinculação, vale destacar, já são operacionalizados de forma similar
pela Administração quando respeita o controle concentrado de constitucionalidade na esfera
estadual (ADI estadual, v.g) e nacional (ADI e ADC, v.g).

Esse é o modo mais proporcional, a nosso ver, de compatibilizar a atuação

administrativa com o IRDR e, consequentemente, com a juridicidade voltada para a
concretização do interesse público qualitativo.

74
Conforme já afirmamos, considerando o microssistema de resolução demandas repetitivas é aplicável os §§9º
e 10 do art.1.037 ao IRDR.
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União nas causas em que figurarem, como autores ou réus, entes da administração
indireta; regula os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença
judiciária; revoga a Lei nº 8.197, de 27 de junho de 1991, e a Lei nº 9.081, de 19 de julho
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