Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Aula 11
Direito de Família
Sumário
Conceito de Direito de Família....................................................................................03
Contéudo.........................................................................................................................04
DIREITO MATRIMONIAL.................................................................................................05
Casamento......................................................................................................................05
Impedimentos e causas suspensivas..............................................................11
Regime de bens.............................................................................................................17
Término da sociedade conjugal e do casamento.......................................26
Sistemas de nulidades.............................................................................................27
Separação judicial e divórcio. EC 66/2010..................................................32
RESUMO ESQUEMÁTICO DA AULA.............................................................................44
Bibliografia Básica..............................................................................................................47
EXERCÍCIOS COMENTADOS..........................................................................................48
1
www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR
Meus Amigos e Alunos
Iniciamos hoje mais uma etapa em nossos estudos. Marchamos para
a parte final de nosso curso. Recapitulando. Nas primeiras aulas falamos
sobre a Parte Geral do Código Civil. Passamos pelo Direito das Obrigações e os
Contratos. Depois o Direito das Coisas. Hoje veremos o Direito de Família. O
Direito de Família abrange o Direito Matrimonial, Convivencial, Parental e
Assistencial. No entanto, nosso edital se restringe apenas ao Direito
Matrimonial, ou seja ao casamento. Na próxima e derradeira aula, falaremos
sobre o Direito das Sucessões. Essa é a nossa penúltima aula. Portanto,
recebam todos, antecipadamente, um grande abraço, como se eu estivesse aí
com vocês. Desejo tudo de bom para vocês. Muitas ALEGRIAS e SUCESSO
nesta empreitada que vocês se propuseram, com muita tranquilidade e paz
durante os estudos e na hora da realização das provas que virão.
Comecemos então...
DIREITO DE FAMÍLIA: CONCEITO E INTRODUÇÃO.
EITO MATRIMONIAL
DIREITO
MATRIMONIAL
O casamento é um direito fundamental que está previsto na Declaração
Universal dos Direito Humanos. Trata-se não apenas da formalização ou
legalização da união sexual, mas a conjunção de matéria e espírito entre dois
seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua
personalidade, através do companheirismo e do amor (cf. Domingos Sávio
Brandão Lima). Cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em
comum para ajudar-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o
mesmo destino e perpetuar sua espécie.
O art. 226, capu da Constituição Federal afirma que a família,
t
base da sociedade, tem especial proteção do Estado. E a própria
Constituição de 1988 reconhece expressamente três modelos de entidades
familiares:
a) Casamento (art. 226, §1° e §2°, CF/88) conjunto de pessoas unidas
pelo casamento (cônjuges e filhos).
b) União estável
(art. 226, §3°, CF/88) trata-se da chamada entidade
familiar.
c) Famílias monoparentais (art. 226, §4°, CF/88) conjunto de pessoas
formado por um só dos pais e sua prole (descendentes), também chamadas
de famílias unilineares.
CASAMENTO
É a união legal, o vínculo jurídico, entre homem e mulher que visa o
auxílio mútuo, material e espiritual, criando a família legítima. Trata-se de um
negócio jurídico gerador de direitos e deveres entre o homem e a mulher como
veremos adiante. É vinculado a normas de ordem pública e a observância das
formalidades legais. Trata-se de um ato complexo (depende de celebração e
inúmeras formalidades que veremos, previstas na lei, como o processo de
habilitação, publicidade, etc.), intuitu personae, dissolúvel, realizado entre
pessoas de sexo diferente exigindo a livre manifestação de vontade. É um ato
privativo do representante do Estado (juiz de casamento), sendo que a falta de
competência da autoridade celebrante pode ser causa de anulação, conforme
veremos adiante (art. 1.550, VI, CC).
O casamento civil no Brasil somente foi criado pelo Decreto n° 181, de 24
de janeiro de 1.890, isto com o advento da República e separação entre o
Estado e a Igreja (anteriormente existia apenas o casamento religioso).
NATUREZA JURÍDICA
A doutrina diverge sobre a natureza jurídica do casamento.
a) Teoria Contratualista: trata-se de um contrato civil, regido pelas normas
comuns a todos os contratos, aperfeiçoando-se com algumas regras específicas,
em relação à capacidade das partes (nubentes), impedimentos para realização
do ato, vícios de consentimento, teoria das nulidades, etc.
b) Teoria Institucionalista: o casamento é uma instituição social, refletindo
uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas,
efeitos e forma encontram-se pré-estabelecidos em lei.
c) Teoria Eclética: autores mais modernos têm unido as duas outras correntes
afirmando que o casamento é um ato complexo: trata-se de contrato
específico do direito de família (na formação), mas de natureza
institucional (uma vez que inicialmente depende da livre manifestação dos
contraentes, mas que se completa com a celebração, que é um ato privativo do
representante do Estado, conferindo direitos e deveres fixados em lei).
CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO
1. Finalidade. Dentre os principais fins do casamento, temos:
a) Instituição da família matrimonial.
b) Satisfação do desejo sexual: integração fisiopsíquica.
c) Legalização das relações sexuais (ligado também ao dever de
fidelidade) ou do estado de fato.
d) Procriação (não é essencial), proteção e educação dos filhos.
e) Prestação de auxílio mútuo.
f) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges.
2. Direitos e Deveres de ambos os consortes (art. 1.566, CC)
a) Fidelidade recíproca.
b) Vida em comum, no domicílio conjugal: lembrando que a coabitação
pode ser relativa; o que caracteriza o abandono é a intenção de não mais
retornar ao lar. E não um afastamento temporário por motivo de serviço.
c) Mútua assistência (material, moral e espiritual), respeito e consideração.
d) Proteção da prole: sustento, guarda e educação dos filhos.
3. Igualdade de Direitos e Deveres. Os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art.
226, 5°, CF). O art. 1.511, CC prevê que: “O casamento estabelece comunhão
plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
a) ambos podem exercer a direção da sociedade conjugal, fixando o
domicílio, representando a família, etc.
b) qualquer um pode adotar, se quiser, o sobrenome do consorte – bem
como conservar seu nome de solteiro, consignando-se na certidão de
casamento.
c) ambos devem proteger o consorte física e moralmente.
d) ambos devem colaborar nos encargos da família.
e) ambos podem exercer livremente profissão lucrativa.
4. Proibições. Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização (escrita e
expressa) do outro, exceto no regime da separação total de bens (art. 1.647,
CC):
a) Alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos
reais sobre imóveis alheios – trata-se de falta de legitimação (e não de
incapacidade); concedida a anuência o cônjuge fica legitimado a praticar
tais atos.
b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos.
c) Prestar fiança ou aval: procura-se evitar o comprometimento dos bens
do casal.
d) Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens ou rendimentos
comuns ou dos que possam integrar futura meação.
Observação: quando um dos cônjuges nega a outorga sem que haja um justo
motivo, o Juiz pode suprir esta outorga. O mesmo ocorre quando não for
possível para um cônjuge conceder a outorga (Ex.: doença). No entanto se um
cônjuge vender o bem sem a outorga do outro e sem que haja suprimento do
Juiz, a venda é anulável (prazo para anulação: até dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal).
5. Princípios do Casamento
a) Livre união incondicional dos futuros cônjuges.
b) Monogamia (união exclusiva): só se permite casar validamente uma
vez; para contrair novo casamento, é necessário dissolver o anterior.
c) Solenidade do ato nupcial: presença de normas de ordem pública,
sendo que sua inobservância impede a sua celebração e até mesmo a
declaração de invalidade.
Observação: Constituição
a união entre homem e mulher, reconhecida pela
estável como entidade familiar pode ser chamada de família natural
(art. 226, §3°). Quando formada somente por um dos pais e seus filhos,
denomina-se família monoparental ou unilinear (art. 226, §4°).
6. Condições legais. Há duas espécies: de existência do casamento e de sua
validade. Vejamos:
a) Existência jurídica do casamento: no Brasil exige-se a diversidade de
sexos, além da celebração na forma da lei (não há casamento por
instrumento particular) e do consentimento (não há casamento na ausência
absoluta de consenso). Havendo transgressões a estas exigências mínimas,
o casamento é considerado inexistente; ou seja, simplesmente não houve
matrimônio algum.
b) Validade do ato nupcial: exige-se a aptidão física (puberdade,
potência, sanidade) e intelectual (grau de maturidade e consentimento
íntegro). Veremos isso com mais detalhes adiante.
Observações
1) Como vimos, nas hipóteses previstas nos incisos I, III e IV é permitido aos
nubentes solicitar ao Juiz que não sejam aplicadas as causas suspensivas, desde
que provada a inexistência de prejuízo (art. 1.523, parágrafo único, CC), ou
seja, desde que provada a inexistência ou impossibilidade de confusão
patrimonial ou de filiação.
2) Por interessar exclusivamente à família, as causas suspensivas só poderão
ser suscitadas pelos (art. 1.524, CC): a) ascendentes e descendentes (em linha
reta), consanguíneos ou afins; b) colaterais em segundo grau (irmãos ou
concunhados).
CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
Celebra-se o casamento perante o juiz de casamentos, com toda a
publicidade, de portas abertas. Também é valida a celebração realizada perante
ministro de qualquer confissão religiosa que não contrarie a ordem pública ou os
bons costumes. Os nubentes, munidos da certidão de habilitação devem entrar
em contato com a autoridade que presidirá a cerimônia, requerendo a
designação do dia (qualquer dia, inclusive domingo e feriado), hora (dia ou
noite) e local da celebração (art. 1.533, CC). A lei exige a presença de duas
testemunhas que podem ser parentes ou não dos noivos. Se for em casa
particular ou se um dos nubentes não souber ou não puder escrever, o número
de testemunhas sobe para quatro (art. 1.534, CC). O presidente do ato, ouvindo
dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea
vontade, declarará efetuado o casamento nos seguintes termos: “De acordo
com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim de vos receberdes
por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”. Estes termos
sacramentais estão previstos no art. 1.535, CC. Logo depois do casamento
será lavrado o respectivo assento no livro de registro.
É interessante acrescentar que a celebração será imediatamente suspensa
se um dos contraentes: recusar a solene afirmação de sua vontade; declarar
que sua manifestação não é livre e espontânea; manifestar-se arrependido. Se
houver a suspensão não é possível a retratação do arrependimento no mesmo
dia. Ainda que seja por pura “brincadeira” (de mau gosto, diga-se de
passagem), suspende-se a celebração para o dia seguinte (art. 1.538, CC).
DOAÇÕES ANTENUPCIAIS
Nossa lei admite as doações recíprocas, ou de um ao outro nubente, ou
mesmo por terceiro, feitas por pacto antenupcial, mediante escritura pública,
desde que não excedam à metade dos bens do doador, exceto nos casos de
separação obrigatória (arts. 546 e 1.668, IV, CC). A eficácia das doações
antenupciais subordina-se à realização de evento futuro e incerto (condição
suspensiva – casamento).
No entanto não pode haver doações entre cônjuges se: o regime for o da
separação obrigatória, o regime for o da comunhão universal (os bens já
integram o patrimônio comum) ou se a doação ferir a legítima dos herdeiros
necessários.
Comunhão Universal
REGIME 1) Convencional
a) Plena (total)
DE BENS Separação b) Limitada (parcial)
2) Legal
OBSERVAÇÕES
1) A diferença fundamental entre nulidade absoluta e nulidade
relativa do casamento reside no fato de que no primeiro caso há um interesse
social no desfazimento do matrimônio, por ter sido violado um preceito de
ordem pública, enquanto que a nulidade relativa visa proteger interesses
individuais, uma vez que se estas pessoas decidirem, podem manter o
matrimônio (basta não ingressar com a ação no momento correto), sendo o fato
indiferente para a sociedade.
2) Se a ação não for ajuizada dentro do prazo, em se tratando de nulidade
relativa, o casamento convalesce e não pode mais ser questionado
posteriormente. Isso não impede uma eventual e futura ação de divórcio. O que
não se pode mais é anular o casamento pelo decurso de prazo (decadencial).
3) Não se admite invocação do dolo para se anular um casamento. Isto
porque o art. 1.550, inciso III, CC prevê que um casamento somente pode ser
anulado por vício de vontade nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC. Os dois
primeiros artigos se referem ao erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.
E o último se refere à coação. Portanto, por exclusão, não se pode alegar dolo
para se anular um casamento. No entanto, observem que por outro lado não há
uma proibição expressa de se reconhecer o dolo no casamento. Isto se extrai
por dedução lógica. Por tal motivo, é possível que na prática algum Juiz
reconheça o dolo de um dos cônjuges para a anulação do casamento. Imaginem
a situação em que um homem se casa com sua namorada, pois ela diz que está
grávida. Depois do casamento, ele descobre que a namorada mentiu, pois não
estava grávida. Diante dessa situação entendo que seria possível a alegação do
dolo para anular o casamento (apesar da omissão da lei).
4) Os vícios relativos ao casamento (nulidade absoluta ou relativa) são
processados por ação sob o rito ordinário (mais solene e formal), a fim de
assegurar ampla defesa aos interesses dos requerentes, sendo necessária a
participação do Ministério Público (há interesses sociais envolvidos).
109 O menor que for emancipado aos dezesseis anos de idade em razão de
casamento civil e que se separar judicialmente aos dezessete anos retornará ao
status de relativamente incapaz.
Resposta
109) Errado. Observem inicialmente que a questão afirma que o menor foi
emancipado pelo casamento e antes de fazer 18 anos se “separou
judicialmente”. Ou seja, o examinador parte da premissa que ainda é
possível a separação judicial. A afirmativa está errada, pois após a
celebração de um casamento, se um dos cônjuges for menor, será considerado
emancipado. Até mesmo o divórcio e a anulação do casamento, ocorrida após a
celebração do casamento não implicam no retorno à incapacidade. O que então
dizer da separação judicial, que nem extingue a relação matrimonial?
SEPARAÇÃO JUDICIAL
A separação judicial é uma das causa de dissolução da sociedade
conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial (os consortes ainda não
podem se casar novamente). Trata-se de uma medida preparatória para o
divórcio. A lei determina (art. 1.576, CC) que a separação põe fim aos deveres
conjugais (coabitação, fidelidade recíproca, etc.) e ao regime de bens. Cessa,
também o direito sucessório entre os cônjuges. No entanto ainda permanecem
dois deveres: a) mútua assistência (motivo pelo qual é possível, mesmo após a
separação que um cônjuge venha a exigir alimentos do outro – art. 1.704, CC);
b) sustento, guarda e educação dos filhos. A ação judicial cabe somente aos
cônjuges (ou seja, a ação é personalíssima), havendo intervenção do
Ministério Público que atua na hipótese como fiscal da lei. No caso de
incapacidade de um dos cônjuges será ele representado pelo curador, pelo
ascendente ou pelo irmão. Se um deles morrer no curso do processo, a ação
será extinta, sem resolução de mérito, pois no caso o direito é intransmissível. A
realização da partilha não é obrigatória neste momento, podendo ser deixada
para ser feita posteriormente. O art. 1.581, CC permite que até o divórcio possa
ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens do casal (neste sentido
também é o teor da Súmula 197 do STF).
São espécies de Separação Judicial:
A) CONSENSUAL (ou amigável) art. 1.574, CC
É a feita com acordo (mútuo consentimento) entre as partes. Só pode ser
requerida após 01 (um) ano de casamento. O pedido é apresentado por
ambos os cônjuges (os dois devem assinar a petição inicial) e indicará, sem
fazer referência à causa da separação, a relação dos bens do casal e a
respectiva partilha, o acordo relativo à guarda e à manutenção dos filhos
menores e a pensão alimentícia. Para a propositura da ação exige-se a
apresentação dos documentos arrolados no art. 1.121 do Código de Processo
Civil. A petição deve esclarecer, ainda, se a mulher voltará a usar o nome de
solteira. No silêncio interpreta-se que optou por conservá-lo. É procedimento
típico de jurisdição voluntária (não há um conflito entre as partes, pois ambos
os cônjuges buscam a mesma solução = a separação; cabe ao Juiz apenas
homologar o pedido, fiscalizando a regularidade do ajuste de vontades operado
entre os consortes).
O Juiz ouve os cônjuges e tenta uma conciliação. Não sendo possível
serão tomadas por termo as declarações dos separandos. Ouve-se o Ministério
Público e o Juiz homologa o acordo. Se houver alguma hesitação por parte de
um dos cônjuges o Juiz pode marcar outra audiência, no prazo de 15 a 30 dias
para que ratifiquem o pedido. A separação consensual só terá eficácia jurídica
com a homologação judicial. Uma vez transitada em julgado a sentença
homologatória, não se admite a retratação unilateral de nenhum dos cônjuges.
No entanto admite-se a propositura de ação para modificação das cláusulas do
acordo, em especial com relação à guarda dos filhos e alimentos. A sentença
deve ser averbada no Registro Civil e no Registro de Imóveis (caso a partilha
abranja bens imóveis).
CONSENSUAL VIA ADMINISTRATIVA
Atualmente a
Lei n° 11.441/07 (que, em relação ao Direito de Família,
alterou o Código de Processo Civil, acrescentando-lhe o art. 1.124-A) possibilita
a realização da separação consensual e do divórcio consensual, direto ou
por conversão (além dos processos de inventário e partilha, que veremos na
próxima aula) por via administrativa (ou extrajudicial), realizada em Cartório
de Notas, a escolha dos interessados (não se aplicam as regras de
competências). Requisitos essenciais:
ambos os cônjuges sejam capazes.
não haja filhos menores ou incapazes.
sejam respeitados os prazos legais (separação consensual após um
ano de casamento; divórcio direto após dois anos de comprovada
separação de fato).
Trata-se de uma
faculdade introduzida pela lei, ou seja, mesmo que
presentes todos os requisitos as partes ainda podem optar pela via judicial. Visa
uma menor intervenção do Estado na vida privada das pessoas. Baseia-se no
princípio de que se não há intervenção judicial para contrair o matrimônio, não
haveria necessidade para descasar em hipóteses em que não envolvem
interesse público. Assim, se o casal não possuir filhos menores ou incapazes,
podem comparecer em um tabelionato, acompanhados de advogado (um
para ambos ou cada um com o seu, dependendo do grau de confiança recíproca
– a qualificação e assinatura devem constar do ato notarial) e realizar o ato por
escritura pública. Neste ato constarão as seguintes disposições:
separação de corpos.
descrição e eventual partilha dos bens comuns.
pagamento ou não de alimentos, valor e a forma que serão pagos.
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou
à manutenção do nome adotado quando do casamento.
nome do advogado e registro na OAB.
A escritura não depende de homologação judicial, constituindo-se em
título hábil para constar a separação no Registro de Pessoas Naturais e a
partilha de bens no Registro de Imóveis. Dispensa-se a tentativa de
reconciliação, bem como a menção dos motivos e das circunstâncias que
redundaram na separação ou no divórcio.
A mencionada escritura deverá ser lavrada em um Cartório de Notas,
sendo que este não precisa estar situado na mesma cidade do casal (da mesma
forma que a escritura pública de alienação de um imóvel). Entende-se que as
escrituras poderão ser feitas “em diligência”, ou seja, o tabelião se dirige até o
escritório do advogado ou à casa das partes, se elas se sentirem constrangidas
em comparecer ao cartório. Porém esta escritura somente deverá ser averbada
no mesmo cartório de Registro Civil onde se realizou o casamento. Se houver
bens imóveis a partilha deverá ser averbada também do Registro de Imóveis.
Acrescento que em cada uma destas localidades (Cartório de Notas, Registro
Civil, Registro de Imóveis) irá se pagar emolumentos. Portanto mesmo realizado
de forma administrativa, a separação e o divórcio não sairão tão baratos como
se pensa. Além disso, ainda há o pagamento dos honorários do advogado.
Observações
Como é a única hipótese em que se discute culpa, é também, a única
que admite reconvenção.
Este tipo de separação com base na culpa, embora expressa na lei e
aceita pelos Juízes, vem sendo questionada pela doutrina, uma vez que a
conduta isolada de um dos cônjuges não é suficiente para se concluir de
quem foi a culpa na separação; geralmente os fatos ocorrem em
ambiente fechado, vivenciados apenas pelos cônjuges e difíceis de serem
provados. Ademais é contrário ao princípio da dignidade da pessoa
humana por exigir que os separandos exponham num processo judicial
toda a intimidade e privacidade do ambiente familiar.
Embora o adultério (que exige a real consumação da conjunção carnal)
não seja mais considerado como crime, a sua prática ainda é causa de
separação judicial, pois foi transgredido o dever de fidelidade. A
jurisprudência vem entendendo que também se aplica este o tipo de
separação quando um dos cônjuges participa, por meio de programa de
computador, de envolvimentos extraconjugais, geradores de laços
afetivo-eróticos, embora apenas virtuais. Mesmo que juridicamente não
se configure um adultério (pois não há um contato físico), a chamada
“infidelidade virtual” pode se configurar como uma infração
matrimonial (pois se trata de uma conduta desonrosa).
DIVÓRCIO
O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n° 09, em
1977. Antes disso havia somente o “desquite” que rompia apenas a sociedade
conjugal, porém não liberava os cônjuges para contrair novas núpcias. Até
então o casamento era indissolúvel. Logo a seguir a Lei n° 6.515/77 passou a
regular o tema.
Podemos conceituar o divórcio como sendo a dissolução do casamento
válido, mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contraírem novas
núpcias. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens
(art. 1.581, CC e Súmula 197 STF). O divórcio dissolve definitivamente o
vínculo matrimonial. Não se discute mais as causas que conduziram o casal ao
divórcio; para obtê-lo basta a comprovação do lapso temporal. O Ministério
Público será necessariamente ouvido, pois se trata de uma ação de estado. Pode
ser requerido de forma direta ou indireta:
1) Conversão
DIVÓRCIO
2) Direto
NOME
Atualmente tanto o homem como a mulher podem acrescer ao seu o
sobrenome (ou patronímico) do outro (art. 1.565, §1°, CC). Após o casamento
não há mais que se falar em nome do marido ou nome da esposa, mas sim no
nome da família. A partir do momento em que um dos cônjuges passa a usar o
sobrenome do outro, este passa a integrar a sua personalidade.
Estabelece o art. 1.571, §2°, CC que dissolvido o casamento pelo divórcio
(direto ou por conversão), o cônjuge poderá manter o nome de casado.
Completa o art. 1.578, CC que o cônjuge considerado culpado na ação de
separação judicial só perderá o direito de usar o sobrenome do outro, desde que
isso seja expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não
acarretar:
Grave prejuízo para sua identificação. Ex.: pessoa muito conhecida nos
meios artísticos ou políticos pelo patronímico que adquiriu com o
casamento.
Manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da
união dissolvida. Ex.: se o filho havido no casamento não possui o
sobrenome da mulher é assegurado a ela o direito de continuar usando
este sobrenome, pois a sua retirada causaria manifesta distinção entre o
seu apelido de família e o do filho.
Dano grave reconhecido em decisão judicial.
Observação: O Superior
rior Tribunal de Justiça tem entendido
enten diiddoo
como
ccoommoo
correta a
decisão que estabelece a guarda compartilhada mesmo ssem emmo ooconsenso dos
pais., baseado no princípio
pio do melhor interesse da crian
criança,
ça presente no art.
227, CF/88.
Lembrando que o exercício
xercício da guarda não tem mais relação
elação direta com a
eventual declaração de culpa de um cônjuge pela dissoluçãoução da sociedade
conjugal. Não é razoável que uma criança fique privada da guarda materna ou
gguuaarrddaa
to de terem sido consideradas cul paaddooss nnaa
paterna somente pelo fato de terem sido consideradas culpados na dissolução
da sociedade conjugal. A culpa decorre do comportamento
comportam ennttoo conjugal em
relação ao outro cônjuge uge e não em relação à crianç criança.
a O foco deve ser
sempre do melhor para criança, que é que
a criança, o destinatário do be mmdojjuurrííddiiccoo
é o destinatário bem jurídico
tutelado. E é nesse sentido
rudência:
a jurisprudência:
“O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho
menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança.
Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do
menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o
interesse do menor” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 37051/SP
– 3a Turma – Relator Ministro Nilson Naves).
Resumo
sssu Esquemático da Aula
uum
CONCEITO.
Complexo de normas de ordem pública que regulam a celebração do
casamento, sua validade, seus efeitos, relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, união estável entre homem e mulher, dissolução, relação entre pais e filhos,
vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e ausência. A
Constituição Federal reconhece três modalidades de entidades familiares (art. 226): a)
casamento; b) união estável; c) família monoparental. O rol não é taxativo.
Obs.: O STF, pela ADI 4277 reconhece a união homoafetiva, formada por pessoas do
mesmo sexo, aplicando-se a regras da união estável.
DIREITO MATRIMONIAL
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
9) (FCC –
Câmara Municipal de São Paulo – Procurador Legislativo –
2014) Maria e José viveram juntos por oito anos. Não tiveram filhos.
Separaram-se e Maria, objetivando meação dos bens que José levou para o
convívio, propõe ação declaratória de reconhecimento de união estável,
cumulada com a partilha de tais bens. José contesta alegando que, como ele era
casado, embora separado de fato de seu cônjuge, e não tiveram filhos, não
haveria como configurar-se união estável, por impedimento matrimonial; além
disso, os bens seriam somente dele, José, por terem sido adquiridos antes da
alegada união estável. Ao examinar a questão, o juiz da causa
(A) não admitirá a união estável, pela existência de impedimento matrimonial a
impedir a conversão em casamento; também não destinará qualquer bem a
Maria, por serem de exclusiva propriedade de José.
(B) não admitirá a união estável, pela inexistência de filhos e pela ocorrência
de impedimento matrimonial, mas determinará indenização a Maria pela
caracterização de concubinato.
(C) admitirá a união estável por ser irrelevante a ausência de filhos e suficiente
a separação de fato para sua constituição, destinando metade dos bens para
Maria, já que, por analogia, o regime de bens na união estável equipara-se à
comunhão total de bens.
(D) admitirá a união estável, porque a ausência de filhos é irrelevante e a
separação de fato já permite sua constituição; quanto aos bens, determinará
que são apenas de José, porque só se comunicariam aqueles adquiridos na
constância da união estável, à qual se aplicam, nas relações patrimoniais, no
que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
(E) não admitirá a união estável, pela existência de impedimento matrimonial,
uma vez que é preciso estarem presentes todos os requisitos para conversão
da convivência em casamento; no entanto, destinará metade dos bens para
Maria, como indenização moral pelos oito anos de convívio.
COMENTÁRIOS.
O juiz inicialmente irá reconhecer a união estável. Segundo o
art. 1.723, CC, é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família. §1° A união estável não
se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a
incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente (que é a hipótese da questão). Assim, atualmente é possível que
pessoas casadas possam constituir união estável desde que estejam separadas
de fato ou judicialmente e haja entre elas a convivência pública, contínua e
duradoura com o fim de constituir família. Essa situação não deve ser
confundida com a figura do “concubinato-amante”, prevista no art. 1.727, CC
(nesse caso não haver a união estável). Quanto aos bens, o juiz decidirá que
eles pertencem somente a José. Isso porque na ausência de contrato escrito, o
regime de bens da união estável será o da comunhão parcial de bens, que
estabelece: Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens
que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos
artigos seguintes. Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I. os bens que cada
cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do
casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. Gabarito:
“D”.
22) (FCC –
Câmara Municipal de São Paulo – Procurador Legislativo –
2014) Em relação ao regime de bens entre cônjuges:
(A) no pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos
aquestos, poder-se-á convencionar a livre dos bens imóveis, desde
disposição que particulares.
(B) não havendo convenção antenupcial, ou sendo ela nula ou ineficaz,
vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão
universal.
(C) o pacto antenupcial pode ser feito por escritura pública ou por instrumento
particular, neste caso desde que registrado em livro próprio, no Registro
Imobiliário do domicilio dos cônjuges.
(D) é anulável a convenção ou cláusula de pacto antenupcial que contravenha
disposição absoluta de lei.
(E) por serem atos formais e solenes, em nenhuma hipótese será permitida a
realização de pactos antenupciais por menores.
COMENTÁRIOS. A letra “a” está correta, de acordo com o art. 1.656, CC. A
letra “b” está errada, pois dispõe o art. 1.640, CC: Não havendo convenção, ou
sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o
regime da comunhão parcial. A letra “c” está errada, pois determina o art.
1.653, CC: É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e
ineficaz se não lhe seguir o casamento. A letra “d” está errada, pois segundo o
ar. 1.655, CC, é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição
absoluta de lei. Finalmente a letra “e” também está errada, pois prescreve o art.
1.654, CC: A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica
condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de
regime obrigatório de separação de bens. Gabarito: “A”.
4) (FCC –
Defensoria Pública/RS – Analista Processual – 2013) É
anulável o casamento:
(A)do incapaz, mesmo que seu responsável tenha assistido ao ato.
(B) em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os
cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e
iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.
(C) contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os
atos da vida civil.
(D) quando um dos cônjuges quebrar o dever de fidelidade.
(E) entre os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive.
9) (FCC –
Câmara Municipal de São Paulo – Procurador Legislativo –
2014) Maria e José viveram juntos por oito anos. Não tiveram filhos.
Separaram-se e Maria, objetivando meação dos bens que José levou para o
convívio, propõe ação declaratória de reconhecimento de união estável,
cumulada com a partilha de tais bens. José contesta alegando que, como ele era
casado, embora separado de fato de seu cônjuge, e não tiveram filhos, não
haveria como configurar-se união estável, por impedimento matrimonial; além
disso, os bens seriam somente dele, José, por terem sido adquiridos antes da
alegada união estável. Ao examinar a questão, o juiz da causa
(A) não admitirá a união estável, pela existência de impedimento matrimonial a
impedir a conversão em casamento; também não destinará qualquer bem a
Maria, por serem de exclusiva propriedade de José.
(B) não admitirá a união estável, pela inexistência de filhos e pela ocorrência
de impedimento matrimonial, mas determinará indenização a Maria pela
caracterização de concubinato.
(C) admitirá a união estável por ser irrelevante a ausência de filhos e
suficiente a separação de fato para sua constituição, destinando metade dos
bens para Maria, já que, por analogia, o regime de bens na união estável
equipara-se à comunhão total de bens.
(D) admitirá a união estável, porque a ausência de filhos é irrelevante e a
separação de fato já permite sua constituição; quanto aos bens, determinará
que são apenas de José, porque só se comunicariam aqueles adquiridos na
constância da união estável, à qual se aplicam, nas relações patrimoniais, no
que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
(E) não admitirá a união estável, pela existência de impedimento matrimonial,
uma vez que é preciso estarem presentes todos os requisitos para conversão
da convivência em casamento; no entanto, destinará metade dos bens para
Maria, como indenização moral pelos oito anos de convívio.
GABARITO “SECO”
(Mais Antigas)
ANTIGAS.01) E
ANTIGAS.02) D