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Resumo parcial do manual DUE

Direito da União Europeia II (Universidade de Coimbra)

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5. Liberdades fundamentais do mercado interno:

A edificação de um mercado interno enquanto elemento central do processo de integração

europeia e trave-mestra da constituição económica europeia. Criação de um espaço sem
fronteiras internas, o estabelecimento de um mercado interno e de uma união económica e
monetária.

Os elementos estruturantes são as quatro liberdades de circulação de bens, serviços, pessoas e

capitais. As liberdades fundamentais devem ser interpretadas e aplicadas como direitos
fundamentais dos cidadãos europeus.

5.1. Mercado Interno

De acordo com o artigo 26º/2 TFUE, o mercado interno compreende um espaço de fronteiras
internas, no qual a livre circulação de mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitais é
assegurada (pressupostos materiais potenciadores do livre desenvolvimento da personalidade
individual, enquanto grandeza não económica).

Possibilita a movimentação dos fatores de produção para os Estados onde os custos de

produção sejam mais baratos, de forma a conseguir uma maior eficiência económica.
Aumentar a produtividade e competitividade europeia no seio da economia global.

Para além de não poderem recorrer a taxas aduaneiras, a restrições quantitativas ou

qualitativas aduaneiras ou a medidas de política industrial de ajuda às próprias empresas,
muitos dos estados que integram a zona euro estão impedidos de desvalorizar a sua moeda
para tornar os seus produtos mais competitivos.

5.2. Liberdades Fundamentais

As liberdades fundamentais do mercado interno são direitos materialmente fundamentais dos

cidadãos europeus. Protegem o direito dos cidadãos europeus de desenvolverem atividades
económicas com uma dimensão transfronteiriça. Juntamente com a cidadania europeia e os
direitos fundamentais elas constituem um acervo de direitos integrados na esfera jurídica dos
cidadãos europeus e residentes na EU que compreende, não apenas os direitos expressamente
garantidos, mas todos aqueles que resultam de obrigações impostas pelos Tratados às
instituições da EU, aos Estados-membros e aos particulares, dotados de densidade e precisão
suficientes para serem diretamente aplicáveis.

» Estrutura;

» Titulares e destinatários;

» Convergência.

5.3. Livre Circulação de Mercadorias

A livre circulação de mercadorias assenta numa visão positiva da liberalização das trocas entre
Estados-membros e negativa do protecionismo.

» União Aduaneira

A EU compreende uma união aduaneira, dotada de um elemento interno e um elemento

externo. Internamente consagra-se a liberdade de circulação de mercadorias, abrangendo a
totalidade do comércio de mercadorias (art.28º/1 TFUE). Pretende-se operar a fusão dos

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mercados nacionais e a construção de um mercado interno, quer eliminando os obstáculos

aduaneiros entre Estados, quer proibindo a criação de novos obstáculos aduaneiros.

A União Aduaneira assenta na proibição de os Estados-membros estabelecerem entre si

direitos aduaneiros de importação e de exportação, incluindo de natureza fiscal, e encargos de
efeito equivalente, sem prejuízo da existência de restrições com fundamento legal, desde que
razoáveis e não arbitrárias.

É fixada uma pauta aduaneira comum pelo Conselho, sob proposta da Comissão (28º/1, 30º e
31º TFUE). Esta pressupõe a aplicação uniforme da legislação aduaneira em todo o território
aduaneiro da UE. Os estados-membros colaboram uns com os outros e com a Comissão em
matérias aduaneiras (33º TFUE).

A liberdade de circulação de mercadorias é indissociável da união aduaneira e do mercado

interno. As transações de mercadorias entre estados-membros são consideradas operações
intracomunitárias e não importações ou exportações.

A liberdade de circulação de mercadorias abrange as mercadorias com origem na UE e as que

se considerem em livre prática nos estados-membros (28º/2 TFUE). Ela pretende a eliminação
dos obstáculos à comercialização e discriminação entre mercadorias dos vários estados-
membros e entre mercadorias comunitárias e não comunitárias em livre prática.

» Âmbito de proteção e conceito de mercadoria

A liberdade de circulação de mercadorias não tem sido nem deve ser entendida como
protegendo a livre circulação dos mercadores.

Uma questão crucial na determinação do âmbito normativo e âmbito de proteção da liberdade

de circulação de mercadorias prende-se com a densificação da conotação e da denotação do
próprio conceito de mercadoria. A questão tem-se colocado na prática jurisprudencial, em
virtude da inexistência de uma definição de mercadoria nos Tratados.

A jurisprudência comunitária tem vindo a desenvolver um conceito de mercadoria

funcionalmente adequado ao mercado interno – mercadoria como um “produto apreciável em
dinheiro e suscetível, como tal, de ser objeto de transações comerciais”. O mesmo tem de
apresentar cumulativamente as caraterísticas de:

i) Ser um objeto corpóreo

ii) Com valor de mercado
iii) Com aptidão de ser transacionado

O TJUE tem adotado um conceito flexível com base numa interpretação teleológica.

O artigo 29º TFUE avança com uma caraterização das mercadorias em livre prática, definindo-
as como:

a) mercadorias de países terceiros

b) que cumpriram formalidades de importação

c) que pagaram direitos aduaneiros ou encargos de efeito equivalente

d) que não beneficiaram de qualquer draubaque, total ou parcial, destes encargos.

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Draubaque significa reembolso dos direitos aduaneiros, verificando-se quando um bem é

importado para ser sujeito a modificação e ulterior exportação. Assim, mercadorias que
beneficiam de uma situação de draubaque não se consideram em livre prática, na medida em
que se destinam à (re)exportação. Pelo que embora abrangidas pelo âmbito normativo da livre
circulação de mercadorias não são abrangidas pelo respetivo âmbito de proteção.

As mercadorias em livre prática beneficiam do princípio da equiparação às mercadorias de

origem europeia. Este princípio tem fundamento expresso nos Tratados, sendo objeto de
interpretação extensiva. Dele decorre a assimilação total e definitiva das mercadorias em livre
prática às demais mercadorias. Qualquer desvio ao princípio da equiparação necessita de uma
previsão expressa nos Tratados, devendo ser objeto de interpretação restritiva.

» Programa normativo

Um princípio de liberdade de circulação para as mercadorias e a correspetiva proibição de

direitos aduaneiros e de restrições quantitativas à importação e à exportação e medidas de
efeito equivalente (arts. 30º, 34º e 35º).

A referência às medidas de efeito equivalente sugere a adoção de um princípio de realismo

jurídico que se concentra nos resultados efetivos e dá primazia à substância sobre a forma.

Os direitos aduaneiros estão proibidos no artigo 30º TFUE. Este conceito abrange todos os
tributos cobrados no momento da importação ou da exportação de uma mercadoria de um
estado-membro.

A primazia da substância sobre a forma obriga a uma atenção redobrada aos encargos de efeito
equivalente. Definem-se como as medidas unilaterais impostas por um estado-membro a uma
mercadoria importada ou exportada, que aumenta o respetivo preço relativamente a idêntico
produto desse estado. Nesta sede, o nomem iuris é irrelevante, o mesmo sucedendo com o
momento e modo de imposição ou da sua afetação a favor do estado-membro.

A circulação de mercadorias entre estados-membros é tratada como um conjunto de

operações intracomunitárias, sendo os conceitos de importação e exportação utilizados para
designar a circulação de mercadorias de e para países terceiros. Os artigos 34º e 35º TFUE, ao
proibirem as RQ’s e as MERQ’s, pretendem, justamente, que estas trocas não sejam tratadas
como importações e exportações, mas sim como simples operações intracomunitárias.
Pretende-se neutralizar todas as proibições totais ou parciais à importação, à exportação e ao
trânsito de mercadorias e outros entraves com o mesmo efeito, criados pelos estados-
membros de forma a prejudicar as mercadorias vindas de outros estados-membros ou os
respetivos mercados.

O conceito de Restrições Quantitativas abrange todas as formas de limitação da quantidade e

do valor dos bens a importar de outro estado-membro. Têm, desta forma, sido consideradas
restrições quantitativas medidas como a recusa de emissão de licenças de exportação ou a
exigência de autorizações de importação, mesmo meramente formais. No entanto, a liberdade
de circulação de mercadorias pode ser limitada com base numa redução legítima e
proporcional.

Quando se fala de MERQ’s o necessário realismo jurídico impõe a adoção de um conceito

amplo de “medida”, em que a substância tenha primazia sobre a forma. Assim, uma “medida”
pode ser um ato geral e abstrato, geral e concreto e individual e concreto. Este conceito
abrange quaisquer práticas administrativas protecionistas ou discriminatórias, dotadas de um

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grau razoável de constância e generalidade, a avaliar mercado a mercado. Idêntico realismo é

necessário quando se procura densificar o conceito de “efeito” da medida. Este procura
identificar toda e qualquer restrição ao comércio intracomunitário, independentemente de
afetar mais (ou não) as impostações do que as exportações – fórmula Dassonville» “todas as
normas comerciais capazes de impedir, direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o
comércio intracomunitário”.

As medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas não têm que ser discriminatórias.
Basta que tenham efeitos favoráveis à proteção de um produto nacional típico, colocando
produtos de outros estados-membros numa posição de desvantagem.

Dentro dos regimes comerciais suspeitos encontram-se também as políticas de fixação de

preços máximos. As mesmas podem ser problemáticas, do ponto de vista do artigo 34º TFUE,
quando o preço máximo, mesmo não discriminando entre produtos nacionais e importados,
for tão baixo que torne mais difícil ou impossível o escoamento dos produtos importados, por
comparação com os produtos nacionais.

Decorre de algumas considerações anteriores que a liberdade de circulação de mercadorias no

seio da UE só é viável mediante o acolhimento do princípio do reconhecimento recíproco das
mesmas. Este princípio constitui uma das traves-mestras do mercado interno, tendo relevância
no âmbito das demais liberdades, a ele se devendo um forte impulso de harmonização
legislativa. Também se designa como princípio da terra de origem limitado, na medida em que
se baseia no reconhecimento das normas comerciais estabelecidas pelo estado-membro de
onde o produto é originário.

De acordo com este princípio, uma mercadoria introduzida legalmente no mercado de um

estado-membro pode, em princípio, ser introduzida no mercado de outro estado-membro. No
entanto, o estado importador pode estabelecer alguns requisitos obrigatórios suplementares, a
observar pelas mercadorias importadas, quando estes não sejam discriminatórios e sejam
adequados e necessários para proteger determinados bens de interesse geral.

» Titulares, destinatários e efeitos jurídicos

A liberdade de circulação de mercadorias pode ser invocada pelos estados-membros e pelos

particulares, quer sejam nacionais dos estados-membros, quer sejam residentes ou sediados
neles. Também pode ser invocada por particulares de terceiros Estados, mesmo sem residência
ou sede num estado-membro, nomeadamente quando se trate de salvaguardar os seus
direitos de exportação e de livre prática das mercadorias exportadas para a UE.

A liberdade de circulação de mercadorias, nas suas diferentes dimensões, começa por vincular
as instituições, órgãos e organismos. Estes têm o dever de promover, regular e proteger o seu
exercício, sem qualquer discriminação entre estados e entre particulares dos diferentes
estados. Além disso, vincula os estados-membros a deveres negativos e positivos, que devem
ser cumpridos com uma atitude de cooperação leal.

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A proibição de direitos aduaneiros, restrições quantitativas e encargos e medidas de efeito

equivalente vincula imediatamente os estados-membros, contendo obrigações precisas bem
definidas, sem necessidade de qualquer interposição do legislador comunitário ou nacional.
Dela resulta o dever de eliminação dos mesmos e a proibição de criação de novas modalidades,
independentemente do seu objetivo e da afetação das receitas.

Esta proibição tem efeitos diretos nas relações entre os estados-membros e nas relações entre
regiões dentro de um mesmo estado-membro, para além de criar direitos para os particulares
dotados de efeito imediato e aplicabilidade direta, justiciáveis diante dos tribunais nacionais. A
liberdade de circulação de mercadorias também produz um efeito direito horizontal nas
relações entre particulares, cabendo aos estados adotar as medidas, necessárias, adequadas e
proporcionais, desde que possíveis e exigíveis, para impedir a sua violação por terceiros,
nomeadamente por ações de particulares no seu território contra produtos originários de
outros estados-membros.

» Monopólios nacionais

O artigo 37º TFUE determina a sua adaptação em ordem a impedir qualquer discriminação
entre nacionais de estados-membros, quanto ao abastecimento e comercialização. Pretende-se
que os fluxos de importações e exportações não sejam influenciados sensivelmente por ação
estadual, formal ou informal, direta ou indireta, qualquer que seja a forma de organização.
Também aqui a substância prevalece sobre a forma.

» Restrições

Saber quando, e com que fundamento, é que medidas de efeito equivalente a direitos
aduaneiros ou a restrições quantitativas à importação e exportação poderão ser consideradas
justificadas.

Constitui uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias toda e qualquer medida

suscetível de dificultar, direta ou indiretamente, atual ou potencialmente, o comércio
intracomunitário. De acordo com a orientação seguida nos casos Keck/Mithouard, a esta
categoria reconduzem-se tanto as restrições à circulação como discriminações na circulação.

Trata-se de um conceito que integra os princípios da liberdade, da igualdade e da

proporcionalidade. As restrições à circulação abrangem as medidas que representam uma
perturbação ao comércio entre estados, estabelecendo requisitos nacionais à entrada do bem
para além dos requisitos estabelecidos pelo estado da respetiva origem, em domínios como a
designação, forma, dimensões, peso, composição, apresentação, etiquetagem,
acondicionamento, mesmo que sejam aplicadas a todos indistintamente.

A evolução jurisprudencial posterior, numa linha de convergência das liberdades fundamentais,

tem vindo a privilegiar o critério do acesso ao mercado relativamente ao da discriminação.

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A admissibilidade das restrições nacionais depende de um conjunto de pressupostos materiais

e formais, muito semelhantes aos exigidos pelo direito constitucional no âmbito da restrição
dos direitos fundamentais. Desde logo, exige-se que a restrição tenha fundamento nos
tratados. O artigo 36º TFUE menciona expressamente um conjunto de cláusulas gerais que
permitem fundamentar as restrições nacionais à liberdade de circulação com base na
salvaguarda de bens não económicos de interesse geral. São elas a moralidade pública, a
ordem pública, a segurança pública, a proteção da saúde e da vida das pessoas e animais ou a
preservação das plantas, a proteção do património cultural de valor artístico, histórico ou
arqueológico e a proteção da propriedade industrial ou comercial.

A iniciativa económica individual tem que proteger interesses não mercantilistas. Para proteger
estes bens jurídicos, os Estados podem adotar medidas unilaterais de restrição à liberdade de
circulação de mercadorias. Estas restrições devem observar determinados parâmetros. Em
primeiro lugar, é mister que não exista direito secundário de sentido contrário. Se existir, o
mesmo prevalece sobre o direito nacional, de acoro com as doutrinas da primazia e do efeito
direto. Em segundo lugar, impõem-se que as mesmas aplicadas de forma não discriminatória
aos fluxos de importação e exportação de mercadorias, não diferenciando entre mercadorias
nacionais e estrangeiras. Em terceiro lugar, elas devem ser adequadas para garantir a realização
dos fins prosseguidos e não ultrapassar o necessário para tingir esse objetivo. Ou seja, as
mesmas estão sujeitas ao princípio da proibição do excesso. Às autoridades nacionais
competentes cabe demonstrar que as suas medidas satisfazem os fundamentos e os limites das
restrições.

» Tributação nacional

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O mercado interno não é realizado apenas com base na livre circulação de mercadorias.
Existem outras variáveis importantes, como sejam a concorrência, a fiscalidade e aproximação
das legislações. A segunda variável diz respeito ao problema da tributação direta ou indireta
sobre os produtos. Em causa estão os tributos cobrados de acordo com regras internas
sistematicamente aplicadas aos produtos domésticos, importados e exportados de acordo com
os mesmos critérios. Estes tributos são sujeitos a um tratamento autónomo, distinto do
dispensado aos DA’s, EEE’s e MERQ’s.

O artigo 110º TFUE, relativo às disposições fiscais, tem como objetivo impedir a legislação fiscal
discriminatória e protecionista resultante da inexistência de uma total harmonização da
legislação tributária. Ele proíbe os Estados 1) de fazerem incidir, direta ou indiretamente, sobre
os produtos dos estados-membros, imposições internas, independentemente da sua natureza,
superiores aos que incidam, direta ou indiretamente, sobre produtos nacionais similares e 2)
de fazerem incidir sobre os produtos de outros Estados-membros imposições internas de modo
a proteger indiretamente outras produções.

Apesar de ter um conjunto despiciendo de conceitos indeterminados, ele foi considerado

diretamente aplicável, conferindo direitos aos particulares, cuja efetivação incumbe aos
tribunais nacionais.

O artigo 110º TFUE requer que se esclareça em que consiste a incidência direta ou indireta.
Para esse efeito recorre-se a uma interpretação teleológica que obriga a que se interprete a
expressão em causa num sentido amplo, quando se trate de avaliar a tributação interna, direta
ou indireta, sobre mercadorias similares. Pretende-se abranger todas as fases da cadeira
produtiva, como sejam a produção, a importação e a comercialização da mercadoria.

O artigo 110º obriga a que se considere relevante não apenas o imposto em si, mas todos os
elementos respeitantes à incidência, taxa, isenções, benefícios fiscais, lançamento, liquidação e
cobrança do imposto, atendendo aos aspetos materiais e processualmente relevantes da
relação jurídica tributária e das garantias de procedimento e processo tributário. Um imposto
pode existir se, diante de um imposto com a mesma incidência e taxa, os produtores nacionais
puderem proceder ao respetivo pagamento depois de introduzirem os seus produtos no
mercado e os importadores foram obrigados a pagar por altura da importação. O mesmo
sucede se os requisitos de prova do preenchimento dos pressupostos para beneficiar de uma
dada isenção forem mais apertados para os produtos importados.

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O TJUE tem procurado interpretar o conceito de “produtos similares” com um grau razoável de
flexibilidade. O conceito de similaridade abrange as mercadorias que, embora não sendo
idênticas, concorrem entre si em virtude das semelhanças estruturais e funcionais.

O artigo 110º/2 TFUE pretende evitar que mesmo um sistema de tributação diferenciada possa
ser usado para proteger determinados produtos de outros que, apesar de não serem similares,
do ponto de vista da sua natureza e caraterísticas, acabam por estabelecer entre si uma relação
de concorrência, ainda que parcial, indireta ou potencial. Isso pode acontecer quando uma
utilização económica de um bem acaba por concorrer com a utilização de outro bem não
similar.

5.4. Liberdade de circulação de trabalhadores

O título IV do TFUE dedica-se à liberdade de circulação de pessoas, serviços e capitais. A

liberdade de circulação de pessoas pode efetivar-se através da liberdade de circulação de
trabalhadores, da liberdade de prestação de serviços e da liberdade de estabelecimento.
Assim, uma pessoa tanto pode deslocar-se para outro estado para exercer um trabalho
dependente, por conta doutrem, como para prestar serviços ou para se estabelecer por conta
própria.

O artigo 45º TFUE consagra a liberdade de circulação de trabalhadores no seio da UE. Aí se

proscreve, nas relações entre estados-membros, qualquer discriminação com base na

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nacionalidade, no que diz respeito ao emprego, remuneração e condições de trabalho. À

semelhança do que sucede com as demais liberdades, o regime jurídico da liberdade de
circulação dos trabalhadores estrutura-se com base nos princípios da universalidade,
igualdade, aplicabilidade direta e vinculação das entidades públicas e privadas, integrando
ainda um regime especial de restrições e diferenciações.

O exercício de atividades na administração pública não é coberto pela liberdade de circulação

de trabalhadores (artigo 46º TFUE).

» Âmbito de proteção e conceito de trabalhador

A determinação do âmbito normativo da liberdade de circulação dos trabalhadores exige a

densificação do conceito de trabalhador. Trata-se aqui de um conceito autónomo de direito da
UE, que deve ser interpretado independentemente do conceito de trabalhador nos direitos
nacionais, nomeadamente de natureza constitucional, laboral ou fiscal. O conceito depende
largamente da distinção entre o exercício de atividades assalariadas e não assalariadas (48º
TFUE), estando associado às primeiras. Da intenção e extensão que for adscrita aos conceitos
de trabalhador e de atividade assalariada depende a delimitação do âmbito de proteção e a
subsequente aplicação do programa normativo da liberdade de circulação dos trabalhadores.

O TJUE tem sustentado que estes conceitos devem ser entendidos em sentido amplo, devendo
as restrições e derrogações ser interpretadas com um sentido restrito. Para o efeito são
considerados atendíveis alguns critérios.

Um deles diz respeito à relevância transfronteiriça da relação laboral. Com base neste critério
consideram-se excluídas do âmbito normativo da liberdade de circulação de trabalhadores as
situações puramente internas de um Estado-membro. Este critério requer que estejam em
causa pelo menos dois Estados-membros. Todavia, mesmo este critério deve ser analisado
cuidadosamente, na medida que o elemento transfronteiriço pode apresentar múltiplas
modalidades. Com efeito, o conceito de trabalhador também abrange uma pessoa que procura
emprego no seu próprio estado, quando haja obtido o seu diploma de terceiro ciclo de estudos
noutro estado-membro, fazendo uso da liberdade de circulação. Do mesmo modo, aquele
conceito também abrange o trabalhador de um estado-membro empregado numa empresa da
UE, mesmo se exercendo temporariamente a sua atividade fora da UE. Além disso, o elemento
transfronteiriço pode significar apenas que um trabalhador de um estado-membro exerce aí a
sua atividade embora resida noutro estado-membro.

Um outro critério para a qualificação de alguém como trabalhador prende-se com o exercício
de uma atividade laboral real e efetiva. De acordo com este critério, a forma contratual
utilizada não é decisiva, adotando-se também aqui uma perspetiva realista, de primazia da
substância sobre a forma. Uma atividade assalariada verifica-se quando o trabalhador exerça
uma atividade subordinada, sob a direção de outrem, contra o pagamento de uma
remuneração, sem ter, em princípio, a possibilidade de escolher o horário de trabalho, de
recrutar os próprios assistentes e sem participar no risco comercial da empresa.

Para a delimitação do conceito de trabalhador considera-se que alguns critérios são

objetivamente irrelevantes. É o que sucede com o domínio de atividade, a natureza do vínculo
jurídico, o grau de produtividade, a origem dos recursos para a remuneração ou natureza
jurídica empresarial do empregador.

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O exercício da atividade de funcionário público, surge mencionado no âmbito normativo da

liberdade de circulação dos trabalhadores (artigo 45º/4 TFUE apenas para ser retirado do
respetivo âmbito de proteção). Os empregos na administração pública não beneficiam do
programa normativo desta liberdade fundamental. Todavia, o conceito de administração
pública, à semelhança do que sucede com o conceito de trabalhador, tem um significado
autónomo no direito da UE, distinto do significado que possa assumir nos diferentes estados-
membros.

Como se trata aqui de uma restrição definitória a esta liberdade fundamental, a mesma tem
sido interpretada restritivamente pelo TJUE. Este tem circunscrito a função pública ao exercício
de atividades que envolvam o exercício de prorrogativas estaduais e a salvaguarda dos
interesses gerais do Estado e de outras coletividades, e um dever de especial lealdade para
com estes, independentemente do vínculo jurídico.

» Programa normativo

O direito de livre circulação de trabalhadores tem como elemento nuclear um programa

normativo de liberdade e de proibição da discriminação em função da nacionalidade que
constitui o cerne da liberdade de circulação de trabalhadores. O mesmo concretiza-se na
existência de direitos especiais de liberdade e igualdade que a cidadania europeia e a CDFUE
têm vindo a consolidar.

Os princípios fundamentais da liberdade de circulação dos trabalhadores aplicam-se aos

trabalhadores assalariados, ou dependentes, deixando de fora aos prestadores de serviços e
aqueles que se estabeleceram por conta própria. A livre circulação dos trabalhadores é um
direito fundamental dos trabalhadores e das suas famílias. Este instrumento (regulamento
nº1612/68) adota o princípio do tratamento nacional, no domínio da prioridade de acesso ao
emprego, da remuneração e do despedimento. Este regulamento afirma a inaplicabilidade de
medidas jurídica e facticamente discriminatórias e proíbe a aplicação aos cidadãos europeus de
normas especificamente dirigidas a estrangeiros. O mesmo exige a igualdade de tratamento
dos cidadãos europeus pelos serviços de emprego.

A proibição de discriminação é um elemento central do programa normativo da liberdade de

circulação dos trabalhadores (45º/2 TFUE). O mesmo implica a nulidade das normas ou atos da
UE discriminatórios, e o dever de desaplicação, pelos tribunais nacionais, de todos os atos
normativos e administrativos, contratos ou convenções coletivas de trabalho que contenham
preceitos ou cláusulas discriminatórias.

Um aspeto fundamental do programa normativo da liberdade e não discriminação, neste

domínio implica a adoção do princípio do mútuo reconhecimento de diplomas académicos e
títulos de habilitação profissional, assente na harmonização de critérios para a respetiva

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atribuição. A diretiva 2005/36/CE pretende assegurar que aqueles que tenham adquirido
qualificações profissionais num estado-membro possam exercer a sua profissão noutro estado-
membro, por conta de outrem ou por conta própria, com base no título de origem e com os
mesmos direitos dos profissionais deste estado, independentemente do seu estatuto
assalariado ou não assalariado. Vigora o princípio do reconhecimento automático do título de
formação, desde que cumpridos determinados requisitos mínimos. Quaisquer condições
adicionais que sejam exigidas para o acesso e o exercício da profissão devem ter um
fundamento material objetivo na proteção de bens como a segurança pública, a saúde pública
ou a proteção do consumidor, e respeitar os princípios da proporcionalidade e da igualdade.

Não havendo inteira harmonização dos requisitos de formação, admitem-se algumas medidas
de compensação, como a exigência de experiência profissional, formação complementar,
provas de aptidão, estágios, etc. por imperativos de saúde pública, uma atenção especial é
dada ao reconhecimento dos profissionais ligados ao setor da saúde. Por razões de proteção do
ambiente e ordenamento do território, o exercício da profissão de arquiteto é expressamente
abordado.

Esta diretiva não exclui a aplicação de normas especiais a determinadas profissões.

» Titulares, destinatários e efeitos jurídicos

É evidente que são titulares todos quantos forem qualificados como trabalhadores de acordo
com os critérios anteriormente expostos. Embora a plenitude da liberdade de circulação dos
trabalhadores esteja na titularidade dos próprios, algumas das suas faculdades integram a
esfera jurídica doutras entidades. Isto significa que a mesma também pode ser invocada, diante
das entidades administrativas e jurisdicionais da UE e dos Estados-membros, por outros
particulares. este direito pode ser invocado pelos próprios empregadores interessados que
estão na liberdade de circulação de trabalhadores.

Os destinatários desta liberdade são, naturalmente, as instituições, órgãos e organismos da UE.

À Comissão incumbem importantes tarefas regulamentares e ao PE e ao Conselho cabe aprovar
os necessários atos legislativos, através de um processo legislativo ordinário (45º/3d e 46º
TFUE). Os estados têm o dever de aplicação de execução dos regulamentos, de transposição e
execução das diretivas, estando obrigados a eliminar as restrições e discriminações e a
fomentar o intercâmbio entre jovens trabalhadores (47º TFUE).

» Restrições

Aplica-se aqui o princípio Dassonville, desenvolvido para a circulação de mercadorias, segundo

o qual são proscritas todas as medidas (mesmo não discriminatórias) capazes de impedir direta
ou indiretamente, atual ou potencialmente, a circulação de trabalhadores na comunidade. O
critério Keck/Mithouard não foi inteiramente transposto para a liberdade de circulação de
trabalhadores, embora alguns dos princípios subjacentes sejam aplicáveis às respetivas
restrições e discriminações.

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Todavia, há casos em que são admitidas restrições, dentro de certos limites. As restrições e
discriminações só são admitidas se prosseguirem um fim legítimo, à luz dos Tratados, e se
forem adequadas, necessárias e proporcionais à sua prossecução. Relativamente à legitimidade
do fim, aplica-se o artigo 45º/3 TFUE, devendo entender-se que as cláusulas gerais da
moralidade pública, a ordem pública e a segurança pública, podem fundamentar restrições
discriminatórias ou não discriminatórias, na linha do que antes se disse para a liberdade de
circulação de mercadorias. As cláusulas gerais devem ser objeto de interpretação restritiva.

Para além destes fundamentos expressos, o TJUE tem considerado admissíveis fundamentos
implícitos de restrição, respeitantes à prossecução de um interesse geral ponderoso dos
estados-membros, relativos à sua soberania e identidade, para justificar a imposição de
restrições não discriminatórias (ex: garantia da coerência do sistema fiscal, a administração
ordenada das universidades e mesmo outros interesses não económicos limitados).

Determinada a legitimidade do fim, à luz dos fundamentos expressos e implícitos admitidos

pelos Tratados, importa averiguar se foi observado o princípio da proibição do excesso.
Impõem-se um processo de ponderação e concordância prática em que o interesse geral e a

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restrição e a discriminação sejam equacionados e valorados por referência à ratio do direito de

livre circulação e à situação objetiva do trabalhador.

Um dos domínios críticos das restrições à liberdade de circulação dos trabalhadores diz
respeito à regulação de atividades profissionais. Importa compreender como é que a
jurisprudência do TJUE tem trabalhado este tema. A regulação profissional tem o seu
fundamento expresso no artigo 45º/3 TFUE e nos demais fundamentos implícitos deduzidos
dos tratados. O TJUE procura evitar todas as formas de protecionismo profissional restritivo e
discriminatório. Especialmente relevante é a presença ou ausência de harmonização de normas
profissionais entre os estados-membros, sendo que estes, juntamente com a UE, têm o dever
de criar mecanismos de comparação e certificação de diplomas e habilitações profissionais
obtidos noutros estados-membros. A avaliação das restrições neste domínio está sujeita aos
princípios da igualdade e da proporcionalidade.

Outro domínio crítico da restrição e discriminação no âmbito da liberdade de circulação dos

trabalhadores diz respeito ao regime das chamadas vantagens sociais. Este conceito
compreende todas aquelas vantagens que, ligadas a um contrato de trabalho, são geralmente
reconhecidas aos trabalhadores nacionais, em razão principalmente da sua qualidade objetiva
de trabalhadores, ou do simples facto da sua residência sobre o território nacional, e cuja
extensão aos trabalhadores nacionais de outros estados-membros facilita a sua mobilidade no
interior da UE. O artigo 45º/2 TFUE supõe o dever de conceder as mesmas vantagens sociais e
fiscais, mesmo não ligadas ao contrato de trabalho, à família de um trabalhador falecido, bem
como o dever de tratamento igual dos filhos dos trabalhadores de outro estado-membro no
acesso e condições de frequência dos estabelecimentos de ensino.

Também é possível neutralizar os princípios da liberdade e da igualdade no domínio da

liberdade de circulação de trabalhadores com base usando o sistema tributário interno.

O TJUE sustentou que apesar de a matéria da tributação direta não constar das competências
comunitárias, o exercício das competências estaduais neste domínio não pode violar o
princípio da não discriminação entre nacionais de vários estados-membros, sem fundamento
material suficiente. Isto significa que o direito tributário não só se deve pautar por este
princípio, como deve ser interpretado de acordo com ele. Questão da eliminação da dupla
tributação entre estados-membros.

5.5. Direito de estabelecimento

O direito de estabelecimento é indissociável do direito da concorrência, sendo uma peça

fundamental da garantia da igualdade jurídica e fáctica entre as diferentes empresas em
concorrência. Está regulado nos artigos 49º a 55º TFUE, ocupando um lugar central no sistema
dos Tratados, na constituição económica da UE. Pretende ser um fator de mobilidade social e
económica, na medida em que visa contribuir para a criação de condições de livre e leal
concorrência entre empresas e profissionais liberais e para a adaptação das estruturas de
produção à escala da UE. O direito de estabelecimento visa permitir às empresas a
reorganização das suas atividades no mercado interno, reduzindo os respetivos custos de
transação.

» Âmbito de proteção e conceito de estabelecimento

Pretende tutelar a prossecução efetiva de uma atividade económica, através de uma instalação
estável noutro estado-membro, por um período indefinido. De acordo com o 49º/2 TFUE, o

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direito de estabelecimento compreende tanto o acesso a atividades não assalariadas, como a

constituição e a gestão de empresas, sob as mais variadas formas jurídicas. O direito de
estabelecimento prescreve a adoção de condições não discriminatórias entre cidadãos de
vários estados-membros.

O direito de estabelecimento não trata da temática dos direitos dos trabalhadores assalariados,
dependentes ou subordinados. Todavia, o direito de estabelecimento pode aproximar-se da
regulação do trabalho independente, quando se esteja diante do seu exercício por vida de uma
instalação estável noutro estado-membro.

O direito de estabelecimento distingue-se da liberdade de circulação de capitais. Enquanto

aquele tem como objetivo a atividade económica autónoma permanente, independentemente
da existência de lucros, esta ocupa-se do financiamento, do investimento e das transferências
de capitais.

Os objetivos do direito da UE obrigam ao acolhimento de um conceito amplo de

estabelecimento, garantindo aos cidadãos europeus a participação estável na atividade
económica de um ou mais estados-membros.

Decorre do exposto que o estabelecimento remete para duas caraterísticas definitórias, a

saber, a autonomia económica e a permanência. A primeira supõe, em primeiro lugar, a
assunção autónoma do risco económico, o que se traduz na participação nos lucros e nas
perdas. Além disso, a mesma supõe a conformação autónoma da atividade empresarial,
implicando, de um modo geral, a direção da atividade, a determinação do horário de trabalho,
a escolha dos colaboradores e a escolha da organização jurídica da atividade. A segunda
remete para alguma estabilidade no espaço e no tempo, postulando, geralmente, a
organização empresarial da atividade no estado-membro, com uma razoável durabilidade,
aferida por critérios como a frequência da atividade, a sua regularidade e a sua continuidade.

Um elemento fundamental na ativação do âmbito de proteção do direito de estabelecimento e

das respetivas normas é a presença de um elemento de conexão transfronteiriço. Esse
elemento de conexão pode estar presente mesmo que trate de um litígio envolvendo um
estado-membro ou um dos seus nacionais. No âmbito da liberdade de estabelecimento
importa distinguir, a propósito do Estado de estabelecimento, entre Estado primário, que é o
Estado em que um particular se encontra estabelecido, e Estado secundário, que designa o
Estado onde um particular se pretende estabelecer Quantos às formas de estabelecimento
importa diferenciar entre estabelecimento primário, que compreende o direito de transferir a
sede de um Estado-membro para outro, e estabelecimento secundário, que abrange o direito
de constituir uma agência, sucursal ou filial noutro estado-membro.

» Funções de autoridade pública

O artigo 51º/1 TFUE, na linha do que há muito era reiterado pela jurisprudência, subtrai do
âmbito de proteção do direito de estabelecimento as atividades que, num estado-membro,
estejam ligadas, mesmo ocasionalmente, ao exercício de autoridade pública, ou seja, a
prerrogativas de soberania ou ius imperii.

» Programa normativo

Compreende as dimensões de liberdade de estabelecimento e de eliminação de todas as

formas de restrição e discriminação por parte do direito dos Estados-membros. O objetivo,
como refere o artigo 50º/2f TFUE, é a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento

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em todos os domínios. No entanto, cedo se compreendeu que a realização das liberdades

fundamentais em geral e do direito de estabelecimento em particular aponta para a
harmonização dos regimes nacionais e, mais ainda, para a criação de regimes europeus nas
diversas áreas relevantes.

No domínio do direito de estabelecimento dos profissionais liberais são relevantes as questões

relativas ao reconhecimento de diplomas e qualificações profissionais à semelhança do que
acontece nos domínios da liberdade de circulação de trabalhadores e de prestação de serviços.
No caso das pessoas físicas que pretendam estabelecer-se noutro estado-membro,
nomeadamente para o exercício de uma profissão liberal, o direito de estabelecimento e de
exercício da profissão é indissociável do direito de residência para além dos 3 meses, direito
esse extensivo aos familiares do profissional liberal.

O direito de estabelecimento compreende uma dimensão de igualdade formal e material,

jurídica e fáctica. Dela decorre a obrigação de assimilação dos nacionais de outros estados-
membros aos cidadãos nacionais, juntamente com a proibição de toda a discriminação em
função da nacionalidade. Trata-se aqui da proibição de todas as discriminações diretas e
indiretas, abrangendo qualquer domínio de atividade que esteja relacionada com o exercício
do direito de estabelecimento.

Deve considerar-se prima facie discriminatórias as leis nacionais que se pretendam aplicar
apenas a não-nacionais. No entanto, também estão sob escrutínio do princípio da igualdade
aquelas leis nacionais que aparentemente se apliquem indistintamente a nacionais e a não
nacionais, não fazendo qualquer distinção formal entre uns e outros, mas que possam ter, na
prática, um efeito discriminatório. Neste último caso, só não existirá discriminação se existir
uma justificação aceitável, à luz dos Tratados, para o efeito discriminatório.

» Titulares, destinatários e efeitos jurídicos

São titulares do direito de estabelecimento os indivíduos cidadãos da UE e as pessoas coletivas.

Relativamente à primeira categoria, a mesma abrange os cidadãos da UE que pretendam

exercer ou tenham exercido a liberdade de estabelecimento. Além disso, inclui os
trabalhadores assalariados num estado-membro que pretendam estabelecer-se para exercer
uma profissão independente noutro estado-membro.

No leque dos destinatários do direito de estabelecimento encontramos, como não podia deixar
de ser, as instituições, os órgãos e os organismos da UE. Além disso, também os Estados estão

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vinculados pelo direito de estabelecimento, impendendo sobre eles o dever de aprovação de

leis e regulamentos necessários à transposição e execução das diretivas e de aplicar
diretamente o direito originário e derivado que for diretamente aplicável.

Porém, a restrição dos destinatários às autoridades públicas europeias e nacionais conduziria a

uma substancial redução da sua efetividade. Daí que se considere que este direito vincula
também os particulares.

O direito de estabelecimento é diretamente aplicável, sendo vinculativo nas ordens jurídicas

internas, independentemente da existência de diretivas sobre a matéria. Ou seja, também ele
vincula nos Estados, e não apenas os Estados. O direito de estabelecimento é diretamente
aplicável pelos tribunais dos Estados nas relações entre particulares. O mesmo estabelece uma
obrigação de resultado precisa, cuja execução deve ser facilitada pelo direito nacional. Sobre os
Estados impende o dever de garantia do direito através de leis e regulamentos.

Este dever garante a viabilidade do princípio do tratamento nacional, ínsito no direito de

estabelecimento. Este princípio é condição essencial à livre concorrência, supondo a aplicação
aos estabelecimentos de cidadãos de outro estado-membro do mesmo tratamento dispensado
aos estabelecimentos dos cidadãos nacionais. O princípio do tratamento nacional é
diretamente aplicável.

» Restrições

O conceito de restrição abrange quer as restrições propriamente ditas, quer as discriminações.

Não se consideram restritivas do direito em análise as medidas que não afetem o livre
estabelecimento e que apliquem e afetem a todos por igual.

Os tratados consideram inadmissíveis todas as discriminações arbitrárias dos cidadãos de

outros estados-membros.

Tal como sucede com outros direitos admitem-se apenas fundamentos de restrição de
natureza não económica. Os fundamentos não económicos da restrição devem ser objeto de

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interpretação restritiva. Podem ter fundamento expresso nos Tratados ou resultar

implicitamente dos princípios que lhe estão imanentes, a partir da sua interpretação
teleológica e sistemática. No primeiro caso, temos o artigo 52º/1 TFUE. Estes fundamentos
podem ser invocados para justificar medidas restritivas discriminatórias, que prevejam um
regime especial para estrangeiros, e medidas não discriminatórias.

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