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Introdução
São várias teorias relativas à posse, mas as duas principais são: A Teoria Subjetiva da Posse e a Teoria
Objetiva da Posse, que terminam se contrapondo no aspecto evolutivo acerca do instituto. A maior
parte da doutrina se baseia na teoria objetiva como a adotada.
Teoria Subjetiva da posse foi idealizada por Savigny que diz: Para ser o possuidor, o sujeito deveria ter
o corpus e o animus, conjunção cumulativa e o corpus está relacionado ao objeto, significa dizer que
ele está apreendendo o bem sobre ele. O animus chamado de elemento anímico está voltado ao
animus da pessoa, ou seja, é a intenção de ser dono. Saber do animus da pessoa é algo subjetivo.
Dessa forma, constata-se que é uma teoria com lacunas e abre espaço para a Teoria Objetiva da
Posse, onde Ihering critica a teoria do Savigny, em um exemplo mais contemporâneo, tijolos no
terreno qualquer, para construir, embora não esteja ninguém ao lado, se alguém pegar é furto. Ou
seja, se perceber como proprietário, tem a posse. Não precisa ter o corpus, não precisa saber se tem
animus ou não, precisa entender se está agindo como dono.
Posse é a exteriorização da propriedade, o possuidor é aquele que age como se fosse proprietário. O
artigo 1196 trata da posse no Código Civil e diz que: Possuidor é aquele que exerce, de fato ou não,
algum (qualquer um) dos poderes inerentes à propriedade. O artigo 1228 diz que o proprietário é
aquele que pode usar, gozar, dispor ou pode reaver a coisa.
Usar é servir-se das utilidades da coisa, direito de uso; Gozar a coisa é receber os frutos; Dispor em
regra é o direito de se desfazer da coisa: vender, doar, destruir, abandonar, dar em garantia ou
pagamento e Reaver é o direito de ir atrás, o direito de retomar a coisa.
Nesse ponto, vale mencionar que dispor da coisa, tem suas ressalvas e uma delas é a função social,
como exemplo a reserva legal da fazenda, o rodízio de veículos, que é uma limitação do direito de
propriedade e o direito de reaver é um fundamental dos direitos reais acima dos outros.
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A Propriedade é plena quando o proprietário possui os três poderes nas mãos usar, gozar e dispor,
um exemplo de propriedade limitada é o usufruto. São duas pessoas exercendo o direito: o
usufrutuário tem o direito de usar e gozar da coisa e o nu-proprietário que só tem o direito de dispor
da coisa. Usufruto é temporário.
Propriedade precisa de ato solene e a Posse é situação de fato. Como características do direito de
propriedade a principal é a Faculdade de usar, gozar, a disposição e ainda o direito de reaver a coisa
de quem injustamente a detenha. Direito absoluto, mas com as devidas ressalvas como exemplo a
Função social e as limitações como o direito de vizinhança, servidões administrativas, parcelamento
do solo, rodízio de veículos entre outros.
Direito exclusivo, até prova em contrário, com exceções como a figura do Condomínio, em que mais
de uma pessoa exerce direito de propriedade sobre o mesmo bem.
Plena ou Alodial é a propriedade em que o proprietário concentra em suas mãos todos os poderes
inerentes. Limitada ou Restrita, em que algum dos poderes inerentes a propriedade não está nas
mãos do proprietário em razão de um ônus ou de um direito real sobre coisa alheia. Exemplo:
Usufruto, já mencionado anteriormente, em que o nu- proprietário não pode usar e gozar ou o titular
de direito de habitação, que só poderá usar para moradia
A Propriedade Resolúvel está sujeita à termo ou à condição resolutiva, artigo 1359 do Código Civil.
Como Exemplo: Cláusula de Retrovenda, doação com cláusula de reversão e alienação fiduciária. A
Retrovenda, pelo artigo 505, tem que coisa imóvel pode recobrá-la no prazo máximo de decadência
de 3 anos.
Exemplo: Vende casa por 100 mil reais e estabelece a retrovenda pelo prazo de um ano, vendeu e
registrou o imóvel em seu nome, mas reserva o prazo de um ano para chegar com o montante que
pagou mais despesas e benfeitorias, desfaz o negócio independente da vontade, não faz nova
compra, desfaz o negócio. Nesse período quem comprou tem a propriedade resolúvel. A Doação
com cláusula de reversão pelo artigo 547, o doador pode estipular que o bem volte ao seu patrimônio
se sobreviver ao donatário. A alienação fiduciária existe a posse indireta e propriedade resolúvel.
Outras características do direito de propriedade podem ser listadas como: Direito perpétuo,
diferencia da maior parte dos direitos reais e perpétuo não é o mesmo que vitalício, maior parte dos
direitos reais não é perpétuo, é temporário. Direito elástico, Direito complexo, tudo isso faz com que a
propriedade seja um direito complexo. E por fim um Direito fundamental estabelecido no artigo 5° da
Constituição da República.
Distinção entre Posse e Detenção se faz necessário pois termina por causar confusão entre os dois
institutos. O detentor não tem posse, ou seja, ele não pode se valer a defesa possessória. Falta
legitimidade e não vai conseguir adquirir a propriedade pela usucapião o exemplo clássico da
detenção é o caseiro, ou legalmente chamado de fâmulos da posse pelo artigo 1198, que ainda
menciona os atos de mera permissão ou tolerância e os atos violentos ou clandestinos, como formas
que não são possíveis adquirir a propriedade pela usucapião.
Sendo assim o primeiro caso mostra uma relação de dependência em nome de outro, ele recebe
ordens e instruções de outras pessoas, fâmulos da posse são os servos da posse aquele que
conserva a posse em nome de outro, podem se valer da nomeação em autoria. A permissão
pressupõe uma autorização enquanto que a tolerância ocorre sem autorização, mas ciente que está
sendo tolerada.
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Ato violento é o uso da força e ato clandestino, entende-se como ocultos, as escusas. Cessada a
violência ou a clandestinidade terá a posse. Quando a posse ficar velha cessa a violência. A posse
fica velha quando ela atinge mais de um ano e um dia.
Usucapião, por exemplo, depois de cessada a violência e a clandestinidade que vai contar o prazo.
Vale mencionar que como bem público não pode ser objeto de usucapião, a invasão de bem público
não vai caracterizar posse.
Nesses casos, não cabe retenção por benfeitorias e nem por acessões. Um efeito da posse de boa-fé
é o direito de ser indenizado por benfeitorias úteis ou necessárias. Acessões são as construções ou
plantações em imóvel alheio. Existe para a posse de boa-fé o direito de retenção até receber a
indenização. Nos casos mencionados, não há esse direito.
3.Classificação da posse
Quanto aos vícios subjetivos: Posse de boa-fé e Posse de má-fé. Pelo artigo 1201, posse de boa-fé,
quando o possuidor ignora o vício da posse ou obstáculo que impede a aquisição da coisa. A posse
de má-fé é aquela que o possuidor tem ciência de seus vícios.
Hipótese de boa-fé subjetiva no código civil de 2002, porque para provar que ele está de má-fé tem
que provar que ele sabe. Exceção à regra do código civil que usa o princípio da boa-fé objetiva. Para
o caso existe a presunção, ou seja, admite prova em contrário, estamos diante de uma presunção
relativa.
Quanto aos vícios objetivos: Posse Justa, a que não é violenta, clandestina ou precária e a Posse
Injusta é violenta, clandestina ou precária.
Posse precária é uma posse que começa justa e depois passa a ser injusta. Exemplo: amparada em
um contrato de comodato, começa com promessa de compra e venda de bem imóvel, um contrato
solene a partir da primeira parcela do sinal já tomaria posse e depois não paga o restante acordado,
se torna posse injusta por ser precária. O que caracteriza a posse precária é uma posse obtida por
abuso da confiança. Não convalesce em usucapião, ela não se torna justa.
A Posse Nova e Posse Velha pelo artigo 924 do CPC que diz quando a ação for ajuizada dentro de um
ano e um dia segue o rito especial, segue tal prazo para distinção. Dentro de um ano e um dia posse
nova e passado esse prazo, posse velha.
A Posse Ad Usucapionem é a posse mansa ou pacífica, ininterrupta e com animus domini. A Posse
mansa não é posse de boa-fé ou posse justa, é a posse que não sofreu oposição, ela pode até ser de
má-fé desde que não tenha oposição. Ininterrupta tem que ser contínua com a possibilidade de
somar a posse através da acessio possessionis e sucessio possessionis.
Sendo acessio possessionis por ato inter vivos e sucessio possessionis mortis causa. Para cumprir o
requisito da usucapião extraordinária pode somar a posse do antecessor. O Animus domini ou ânimo
de dono se caracteriza como a intenção de ser dono ou agir como dono. Aqui tem como lógica,
impedir o locatário de adquirir a propriedade por usucapião, impede também o comandatário, tem
um contrato no imóvel.
A Interversão da posse é a inversão da natureza da posse, exemplo: A posse de boa-fé passa a ser
uma posse de má-fé ou a posse justa passa ser uma posse injusta.
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4. Efeitos da Posse
Turbação é a agressão que não priva o possuidor da posse, ou seja, continua na posse ele vai
ingressar com ação de manutenção da posse. Esbulho é agressão que priva o possuidor da posse,
aqui ocorre a perda da posse e a ação que será ajuizada será a ação de reintegração de posse, uma
ação para retomar a posse.
O esbulho pode ser total ou parcial, se alguém invadiu uma parte é esbulho parcial se invadiu tudo é
esbulho total. A diferença é que na turbação não é privado da posse, existe uma perturbação quanto
ao direito do possuidor.
A ameaça ainda não houve agressão, mas existe o justo receio de que ela venha ocorrer. Para
agressão em potencial será a ação de interdito proibitório. O artigo 1210 do Código Civil menciona
que: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e
segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Por fim, existe a chamada autotutela da posse que consiste em uma defesa extrajudicial da posse,
realizada pela própria força. Legítima defesa da posse na hipótese de turbação e desforço direto,
imediato para caso de esbulho. Para ser legítima será proporcional à agressão e tem que ser feita
logo, em regra é entendido como imediato.
A Súmula 228 do STJ diz que: É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.
Em relação aos efeitos da Posse com relação aos frutos, tem-se que: Frutos são utilidades produzidas
periodicamente pela coisa que quando colhidas não alteram sua substância. São bem acessórios e
periódicos.
A diferença do produto que não é periódico e altera a substância da coisa. O possuidor de boa-fé tem
direito enquanto durar aos frutos percebidos, os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé,
devem ser restituídos.
Os Frutos Pendentes ainda não foram colhidos os Percebidos são aqueles que já foram colhidos e os
Percipiendos não foram colhidos, mas já deveriam ter sido. Os artigos 1214 e 1216 do código civil
tratam desta questão.
"Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois
de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos
com antecipação.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos
que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito
às despesas da produção e custeio."
Sobre os efeitos da posse com relação às benfeitorias, entende-se como Benfeitorias Necessárias as
obras ou despesas para a conservação, Benfeitorias úteis, a melhoria e como Benfeitorias
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voluptuárias as de mero deleite. O Possuidor de boa-fé tem direito de retenção para benfeitorias
necessárias e úteis, voluptuária pode retirar desde que não afete a coisa.
O possuidor de má-fé tem direito apenas a indenização pelas benfeitorias necessárias. Não cabe
retenção para o possuidor de má-fé.
A Súmula 335 do STJ menciona que nos contratos de locação cláusula que impede a retenção da
coisa para recebimento de benfeitoria é válida. A doutrina diz que se o contrato for de adesão, esta
seria abusiva, nesse caso poderia invalidá-la. Posição que seguimos, pois se trata de cláusula abusiva
e em contrato de adesão se estabeleceria em não equânime para as partes.
Muito se fala em função social da propriedade, mas esquecem da figura da função social da posse
que também é estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro. Como exemplo o artigo 1228 §4° que
trata da desapropriação por posse trabalho ou por posse pró-labore. Como requisitos: Imóvel de
extensa área e considerável número de pessoas por mais de 5 anos, com posse ininterrupta e de
boa-fé realizando nessa área obras e serviços de interesse social.
Não é espécie de usucapião, em virtude do artigo 1228 §5° falar em pagamento. Posição majoritária
que o instituto deve ser aplicado em virtude da função social da posse. Se os possuidores são de
baixa renda a indenização deve ser paga pelo estado e não se aplica a bem público, depois com
novo entendimento, aplica-se à bens públicos dominicais.
Outro exemplo de função social da posse, é o artigo 1238 que trata da Usucapião Extraordinário, onde
traz a redução do prazo para 10 anos se o possuidor usar o imóvel como moradia ou realizar obras ou
serviços de caráter produtivo. O artigo 1242, parágrafo único também tem redução do prazo de 10
para 5 anos a usucapião ordinário pela destinação ao bem. Sendo assim, se consagra tal
possibilidade de atribuir função social ao instituto da posse.
______________
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil, lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4º volume: direito das coisas. 22 ed. revista e
atualizada de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva: 2007.
GOLÇALVES, Carlos Roberto. DIREITO CIVIL BRASILEIRO - Direito das Coisas. 7ª ed. vol. 5. São Paulo:
Editora Saraiva. 2012.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Editora Método, 2011.
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*Ronaldo Paulino Filho é Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, Especialista
em Direito Constitucional Aplicado, Especialista em Direito Processual Civil, Advogado, Professor de
Direito e Pesquisador.
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ISSN 1983-392X
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