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ADMINISTRATIVOS Antonio Rodrigo Candido Freire JurisWay
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Objetiva o presente artigo divagar sobre o tema de forma a esclarecer bem o conceito
desta espécie de contrato, tratando de suas peculiares características que beneficiam a
Administração Pública e trazem segurança jurídica ao bem de interesse coletivo.
Abstract:This article aims to ramble on the subject in order to clarify the concept and this kind
of contract, dealing with their peculiar characteristics that benefit the public administration
and bring legal certainty to the good of the collective interest.
Resuméé: Cet article vise à divaguer sur le sujet afin de clarifier le concept etce type de
contrat, portant sur leurs caractéristiques propres qui profitent à l'administration publique
et apporter une sécurité juridique pour le bien de l'intérêt collecti.
Os contratos da administração abrangem os contratos em que envolve o Poder
Público tanto os de caráter público como também os de caráter privado. Os contratos
administrativos têm o condão de manter a segurança jurídica e reduz a termo as relações
contratuais que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas
ou privadas objetivando a realização de atos com finalidade pública, observando o regime
jurídico de direito publico.
Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que nos contratos de direito privado, a
Administração Pública se nivela ao particular, caracterizandose na relação jurídica pelo
traço da horizontalidade e que nos contratos administrativos, a Administração Pública age
como poder público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizandose
a relação jurídica pelo traço da verticalidade(2009,p.251).
A doutrina aponta divergentes correntes no que tange a perspectiva interpretativa
deste contrato. A primeira corrente nega a existência do contrato administrativo, a segunda
acredita que todos os contratos celebrados pela Administração é contrato administrativo e
uma terceira corrente tem este contrato como espécie do gênero contrato, atento ao regime
jurídico imposto pelo poder público.
A primeira corrente, de forma robusta aponta a disparidade co contrato
administrativo com o contrato em si, pois no contrato administrativo não são observadas o
princípio da igualdade entre as partes, a autonomia da vontade e a força obrigatória das
convenções. O fato de que a Administração ocupa posição privilegiada em face ao
particular é um marco deste contrato que afasta a igualdade entre as partes. No que tange a
autonomia de vontade vale lembrar que a Administração Pública, em observância do
princípio da legalidade somente pode fazer o que a lei manda, contaminando de vez a
possibilidade tanto do particular ou da própria Administração Publica manifestar vontades
aleatórias no contrato. Quanto a força obrigatória das convenções, é cristalino sua
inexistência, uma vez que a Administração Pública em função da mutabilidade das
cláusulas expressas pode promover alterações unilaterais no contrato, satisfazendo a
necessidade de preservar o interesse público e rompe a rigidez contratual quando
necessita.
Celso Antonio Bandeira de Melo apud Maria Sylvia Zanella di Pietro, entre outros
adotou esta posição(2009,p.252) sob o argumento de que as cláusulas regulamentares
decorres de ato unilateral da Administração, vinculando à lei.
A segunda corrente defende que todo contrato em que envolve a Administração
Pública é contrato administrativo, pois em todos as celebrações contratuais em que a
Administração Pública se envolve esta é sempre resguardada pela literalidade da legislação
do regime jurídico administrativo, observando sempre a competência, forma, procedimento,
finalidade.
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Já a terceira corrente, que é a majoritária no direito brasileiro, concorda com a
existência do contrato administrativo, porém este tem características próprias que fazem
uma imensa distinção dos contatos do direito privado.
Maria Sylvia Zanella di Pietro apresenta a distinção de forma muito didática,
vejamos:
A)Adotando o critério subjetivo ou orgânico, entendendo que o contrato
administrativo a Administração age como pode público, como o poder de império na relação
jurídica contratual, não agindo nessa qualidade o contrato seria de direito privado;
B)Para outros o contrato administrativo tem sempre o objeto a organização e
funcionamento dos serviços públicos, se tiver conteúdo a prestação de atividade privada,
será contrato de direito civil;privado;
C)Existem os que diferem o contrato administrativo pela finalidade pública, o que é
contestado sob a alegação de a administração, mesmo quando age sob regime jurídico
privado deve atentarse com o objetivo da finalidade pública, sob pena de incidir em desvio
de poder;
D)Outros acreditam que é o procedimento de contratação que o diferencia os
contratos. Equivocada está esta afirmativa uma vez que existem outras formalidades que
são exigidas, não somente pela natureza do contrato, mas pela presença da Administração
e pela finalidade pública que deve ser atendida;
E)Presentes estão também os que acreditam que o contrato administrativo se
caracteriza pela presença das cláusulas exorbitantes do direito comum, que são assim
conhecidas pela em virtude de assegurar a posição de supremacia da Administração
Pública em relação ao particular(alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral,
imposição de penalidades administrativas e outras)(2009,p.253)
A concepção da corrente que acredita que o contrato administrativo é uma espécie
dentro do gênero me parece mais acertada. Não se pode dizer que o termo contrato é
exclusivo do direito privado, ademais o direito administrativo é relativamente novo, podendo
este emprestar alguns termos e ideias para sua formação atual.
De qualquer sorte, oportuno é tecer um conceito de contrato administrativo que
temos como claro que se trata de uma espécie de gênero de contrato, um ajuste efetivado
pela Administração Pública sob o regime jurídico administrativo, celebrado com particular,
pessoa física ou jurídica, objetivando a execução de finalidades de interesse público, com
condições fixadas unilateralmente pela própria administração, mantendo uma série de
prerrogativas e sujeições.
Do texto da lei, extraímos outro conceito, vejamos:
Lei 8.666/93 artigo 2º: "Para os fins desta Lei, considerase contrato todo e qualquer
ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,
seja qual for a denominação utilizada".
Os contratos administrativos são tratados pela Carta Magna no artigo 37, XXI, Lei
8.666/93 a partir do artigo 54, com alterações pelas Leis 8.883/94, 9.032/95 e 9.648/98.
José Cretella Júnior, contrato administrativo tratase de um "acordo de vontades, de
que participa o Estado, submetido a regime jurídico de Direito Público, informado por
princípios publicísticos e contendo cláusulas ‘exorbitantes’ e ‘derrogatórios’ do direito
comum"(1997, p. 331). Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho argumenta que se trata
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de um "Ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente
pelo Direito Público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza
interesse público"(1999, p. 131).
De acordo com a doutrina majoritária os contratos administrativos se dividem
em contratos privados da Administração Pública e contratos tipicamente administrativos a
saber: Os contratos privados da Administração Pública – admitindo a mista natureza jurídica
dos contratos sabemos que nem todos os contratos da Administração são regidos pelo
regime jurídico administrativo, alguns são regidos pelo regime privado, tais como contratos
de seguro, de financiamento, de locação em que a Administração é locatária, em que a
Administração é usuária de serviço público, e também nos contratos cujos conteúdos são
predominantemente de direito privado. Nestes há se pretende obter uma igualdade entre as
partes contratantes, ou é o mais próximo que se pode chegar entre o Poder Público e
particular. Já os contratos tipicamente administrativos são contratos regidos pelo direito
público, onde as particularidades são nitidamente utilizadas pelo Poder Público, podendo
esta modificar os contratos ou elaborálos com as cláusulas exorbitantes.
O contrato administrativo é consensual, comutativo, oneroso e formal, devendo ser
necessariamente escrito. Via de regra o contrato deve ser intuito personae. O contrato deve
ser vinculado ao interesse público e devem estar presentes os elementos constitutivos quais
sejam, competência, finalidade, forma, motivo, objeto, capacidade e consenso.
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
EQUILÍBRIO ECONÔMICOFINANCEIRO
A Administração Pública deverá manter o equilíbrio financeiro, como garantia ao
contratado, de acordo com o art. 37, XXI, da CF, assim como consagrado no art. 57, § 1.º
da Lei n.º 8.666/93 ao assegurar a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro do
contrato, como também se encontra abrigado no art. 5.º, XXXVI, da CF, segundo o qual “a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, vez que a a
equação econômicofinanceiro é um direito adquirido do contratado.
REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS
O artigo 55, III da Lei 8.666/93 prevê as cláusulas necessárias que tendem a
estabelecer o preço e as condições de pagamento, os critérios, data base e periodicidade
do reajustamento do preço e seu critério de atualização e data de adimplemento das
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obrigações.
O mesmo diploma adverte que os contratos poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, no caso de variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços
e tarifas previstos no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações
financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas (art. 65, § 8.º, da Lei n.º
8.666/93).
ALTERAÇÃO E RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO
A possibilidade de promover alteração contratual aparece quando houver
modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos, denominada de modificação qualitativa, ou quando necessária a modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto,
chamada de modificação quantitativa de acordo com o artigo 65, I, da Lei 8.666/93.
O § 2.º do art. 65 determina que os acréscimos ou supressões não podem superar
ao limite de 25% do valor inicial do contrato no caso de obras, serviços ou compras, e de
50% em caso de reforma de edifícios ou equipamentos. O poder de modificação unilateral
do contrato administrativo constitui preceito de ordem pública, ou seja, não pode a
Administração renunciar previamente à faculdade de exercêlo.
Por razões de interesse público, a Administração pode rescindir de forma unilateral o
contrato administrativo, porém esta sempre será motivada e escrita, podendo ocorrer por:
Na inadimplência culposa, a rescisão não só visa a continuidade do serviço público,
como constitui uma sanção, obrigando o contratado à reparação do dano e autorizando a
Administração a utilizar as garantias e a reter os créditos do inadimplente para desonerarse
dos prejuízos causados, bem como poderá aplicarlhe sanção administrativa, inclusive
suspensão provisória e até declaração de inidoneidade.
Na inadimplência sem culpa o contratado não é penalizado, pois o fato não foi
contribuído por sua ação ou, quiçá, omissão. Em qualquer caso, como a finalidade precípua
da rescisão administrativa é assegurar a continuidade do serviço público, uma vez
efetivada, a Administração pode assumir o objeto do contrato, no local e no estado em que
se encontre, e prosseguir na sua execução, direta ou indiretamente. Pela mesma razão lhe
é permitido recorrer ao instituto da ocupação provisória.
A ocupação provisória oportuniza evitar a prolongada paralisação de obras ou
serviços públicos, nos casos de inadimplência do contratado; O Poder Público assume
imediatamente o canteiro da obra com seus acessórios, ou seja,instalações, equipamentos,
material e pessoal empregados nos trabalhos e necessários à continuidade do serviço, os
quais serão devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação.
A rescisão administrativa por interesse do serviço público, assentase na
conveniência da Administração podendo esta, inclusive, determinar o valor da indenização
cabível. Ao particular, no entanto, cabe questionar o valor da indenização, por via judicial,
mas não pode oporse à medida.
A rescisão amigável é a que se realiza por mútuo acordo das partes, para extinção
do contrato e acerto dos direitos distratantes, e opera efeitos a partir da data em que foi
firmada (ex nunc), embora direitos e obrigações de ambas as partes possam ser fixadas
com eficácia retroativa ou posterior.
A rescisão judicial é a decretada pelo Poder Judiciário. A lei admite 5 casos para
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pedido de rescisão pelo contratado: a) a supressão de obras, serviços ou compras, além
dos limites legais; b) suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por
prazo superior a 120 (cento e vinte) dias; c) atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administração; d) a não liberação, por parte da Administração, de
área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos
acordados; e) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada (art.
78, XIII a XVII).
A rescisão de pleno direito surge quando ocorre fato extintivo do contrato previsto na
lei, tais como a) falecimento do contratado; b) dissolução da sociedade; c) falência da
empresa; d) insolvência civil; e) perecimento do objeto contratado e demais eventos de
efeitos semelhantes; f) descumprimento do disposto no inciso V do art. 27 da Lei Licitatória
(ver art. 7.º, XXXIII, da CF).
EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Uma das prerrogativas que muito difere esta espécie de contrato é a exceção do
contrato não cumprido em que não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos
quando a falta é da Administração. O CC, art. 476, prevê a possibilidade de qualquer das
partes cessar o avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação. Em virtude do
princípio da continuidade do serviço público o particular não pode usar dessa faculdade, a
não ser se previsto em lei (art. 78, XV, da Lei n.º 8.666/93).
Assim assevera a Lei, no inciso XV, art. 78 da Lei 8.666/93:
(...)
XV o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de
suas obrigações até que seja normalizada a situação;"
CONTROLE DO CONTRATO
O Poder Público tem a prerrogativa de supervisionar, acompanhar e fiscalizar a
execução do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei n.º 8.666/93, a Administração Pública
tem o deverpoder outorgado à contratante compreende as atribuições de fiscalizar (verificar
o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento
das obrigações comerciais, trabalhistas e tributárias a cargo do contratado), orientar
(estabelecer normas, diretrizes; dar informações sobre a execução do contrato), interditar (
paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado) e intervir
(assumir a execução do contrato), vinculadas à perfeita execução do ajuste. Para ajudar a
Administração Pública nessa fiscalização podem ser contratados terceiros.
O controle ocorrerá sempre tem lugar sempre que o particular age de forma
estranha ao contrato ou de imediato já se avista a paralisação ou retardamento da
execução d contrato.
Nestes termos a legislação prevê que a administração, nos casos de serviços
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FORÇA MAIOR: Entendese por força maior o acontecimento humano, imprevisível
e inevitável, que impossibilita a execução do contrato. Ex.: greve.
DAS GARANTIAS
O Poder Público tem a prerrogativa de exigir prestação de garantia nas contratações
de obras, serviços e compras, desde que previsto no instrumento convocatório. A exigência
pode ser em caução em dinheiro ou ao término do contrato, a garantia é devolvida. Mas, se
o contratado dá causa à rescisão contratual, a garantia pode compensar eventuais prejuízos
ou até mesmo quitar o valor das multas eventualmente aplicadas. (art. 56, da Lei n.º
8.666/93).
Esta garantia visa garantir a execução do contrato e ressarcir os eventuais prejuízos
causados pelo contrato não cumprido. De acordo com o edital, pode ser exigido: caução em
dinheiro ou em títulos da dívida pública. A garantia não excederá a 5% do valor do contrato
e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (art. 56, § 2.º da Lei n.º
8.666/93), podendo, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (R$25 milhões –
ver art. 6.º da Lei n.º 8.666/93) envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
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SANÇÕES ADMINISTRATIVAS LICITATÓRIAS
Em caso de não cumprimento dos termos do contrato, a legislação assevera:
Lei 8.666/93 vejamos:
Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a
prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I advertência;
II multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida
sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas
juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro
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de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do
interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Existem então quatro sanções que são aplicadas pela Administração Pública, quais
sejam, advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, e declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administração Pública.
ADVERTÊNCIA é o tipo de sanção mais branda entre as elencadas na Lei n.º
8.666/93. Consiste basicamente em um aviso expresso emitido pela Administração ao
contratado, no intuito de que este cumpra regularmente o que foi pactuado. A advertência,
geralmente, é cabível diante de infração de pequena gravidade. E, por esse motivo, não tem
o condão de obstruir e ou suspender a participação da empresa advertida em certames
licitatórios e ou impedila de contratar com a Administração Pública.
MULTA Tratase de uma sanção de natureza pecuniária, que se destina a punir o
licitante ou o contratado que não cumpriu suas obrigações. Importante anotação é que nos
casos de licitação deve ter previsão em edital para que a multa seja legalmente aplicada.
A multa moratória é aplicada em razão da demora no cumprimento das obrigações
contratuais que acarreta a aplicação da multa de mora a que alude o art. 86 da Lei nº
8.666/93. A multa compensatória tem o condão de compensar a outra parte pelo
dano/prejuízo que lhe é causado pela inadimplência ou infração do licitante ou contratado. A
Lei nº 8.666/93, não prevê parâmetro para a fixação das referidas multas, o que levou os
doutrinadores a ter como referencial para a aplicação da multa de mora, o art. 52, § 1.º do
CDC, Lei nº 8.078/90, que “as multasde mora decorrentes do inadimplemento de obrigação
no termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”. Como se trata
de mero preceito, nada impede, quanto às licitações e contratações administrativas, que
impede a Administração fixar, em instrumento convocatório e ou no contrato, outro
percentual.
Já a multa moratória possui natureza sancionatória e é aplicável aos casos em que
há demora no cumprimento da obrigação, entendese necessário que sua fixação seja em
percentual diário sobre o valor do ajuste. O percentual adequado a ser aplicado está no art.
412 do Código Civil, e estabelece que o valor da cláusula penal não poderá ser superior ao
da obrigação principal, respeitando o princípio da proporcionalidade.
O § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 faculta à Administração a aplicação da multa
juntamente com as demais sanções. Assim , em caso de inadimplência do licitante ou do
contratado, a Administração poderá cumular a aplicação da multa, nos termos fixados, com
outra sanção e ainda a rescisão contratual.
A aplicação da multa não impede que o licitante penalizado participe de outros
certames.
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE
CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO – Cuida esta punição de impedir que o infrator
participe de outras licitações ou ainda de contratar com a Administração por um período não
superior a dois anos, a critério do órgão punidor.
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Caso o profissional ou empresa declarada inidônea venha a celebrar contrato com a
administração incorrerá no crime tipificado no artigo 97 da Lei nº 8.666/93.
REABILITAÇÃO – Para que seja considerado reabilitado, deve atender as condições a
seguir: a) o requerimento do interessado; b) o transcurso de, ao menos, 2 anos desde a sua
aplicação; c) o prévio ressarcimento, pelo contratado, dos prejuízos resultantes da
inexecução total ou parcial do contrato, se existirem (art. 87, IV). A competência para a
expedição do ato concessivo da reabilitação é da mesma autoridade que houver imposto a
sanção. A previsão está contida na Lei 8.666/93 Art. 87, § 3º.
MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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http://www.direitodoestado.com/revista/REDE17JANEIRO2009
RICARDO%20MARCONDES%20MARTINS.pdf Acessado em 19.02.2012 as 18:58
Artigo elaborado em 22.02.2012
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