RACIONALIDADE E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

RATIONALITY AND ADMINISTRATIVE DISCRETIONARITY

Marcel Moraes Mota

RESUMO

Este artigo almeja discutir as relações entre os conceitos de racionalidade e

discricionariedade administrativa. Para atingir esse propósito, é necessário compreender
como diferentes teorias do direito estão relacionadas a diferentes concepções de
racionalidade. Em conformidade com um ponto de vista normativista, sustentado pela
teoria do direito kelseniana v.g., não se reconhece a existência da racionalidade prática,
de modo que o conceito de racionalidade se reduz ao conceito de racionalidade teórica,
a qual serve apenas para descrever o direito. A partir de uma perspectiva distinta, que
pode ser chamada de pós-positivista, reconhece-se que a razão prática guia o intérprete a
decidir corretamente. Todavia, no campo do pós-positivismo, não há consenso sobre o
papel da razão prática, já que Dworkin acredita que é possível encontrar sempre
somente uma resposta correta, ao passo que teorias discursivas negam essa
possibilidade. Através do estudo da evolução do conceito de discricionariedade,
encontram-se três elementos: margem de livre decisão, dever-poder jurídico e
ponderação. Cotejando-se esses elementos com as diferentes concepções de
racionalidade, pode ser notado que uma concepção positivista de racionalidade torna a
margem de livre decisão mais forte, enquanto que uma concepção pós-positivista de
racionalidade pode reduzi-la até zero. Portanto, de acordo com a concepção de
racionalidade adotada, há diferentes conseqüências práticas com relação ao controle
jurisdicional da atividade administrativa discricionária. Um juiz positivista se permitiria
a invalidar um ato administrativo, mas se recusaria a substituí-lo. Um juiz pós-
positivista, a seu turno, consideraria perfeitamente possível não somente anulá-lo, mas
também substituí-lo, se isso for racionalmente exigido. Após exame crítico, conclui-se
que o ponto de vista pós-positivista baseado em uma teoria discursiva deve ser aceito.

PALAVRAS-CHAVES: RACIONALIDADE; POSITIVISMO; PÓS-POSITIVISMO;

DISCRICIONARIEDADE.

ABSTRACT

This article aims to discuss the connections between the concepts of rationality and
administrative discretionarity. In order to achieve that purpose, it is necessary to


Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

5630
understand how different theories of law are related to different conceptions of
rationality. According to a normativist point of view, sustained for instance in Kelsen’s
theory of law, there is not such thing as practical rationality, so the concept of
rationality is reduced to the concept of theorical rationality, which serves only to
describe the law. From a different perspective, which may be called post-positivist, it is
recognized that practical reason guides the interpreter to decide correctly. However, in
the post-positivist field, there is no consensus about practical reason’s role, since
Dworkin believes it is possible to find always only one correct answer, while
discoursive theories deny that possibility. By studying the evolution of administrative
discretionarity concept, it is found three elements: margin of free decision, juridical
duty-power and balance. Comparing those elements with the different conceptions of
rationality, it can be remarked that a positivist conception of rationality makes the
margin of free decision stronger, while a post-positivist conception may reduce it until
zero. Therefore, in accordance with the conception of rationality adopted, there are
different practical consequences with regard to judicial review of discretionary activity.
A positivist judge would allow himself to invalidate a administrative act, but would
refuse to replace it. A post-positivist judge, for his part, would consider perfectly
possible not only to invalidate, but also to replace a admnistrative act, if it is rationaly
required. After critical evaluation, it is concluded that the post-postivist point of view
based on a discoursive theory should be accepted.

KEYWORDS: RATIONALITY; POSITIVISM; POST-POSITIVISM;

DISCRETIONARITY.

Introdução

Este artigo tem por objetivo discutir as relações entre as concepções de racionalidade
presentes em teorias do direito positivistas e pós-positivistas e o conceito de
discricionariedade administrativa.

Com vistas a esse escopo, de início se expõem as concepções de racionalidade, valendo-

se da distinção entre razão teórica e razão prática. Procurar-se-á evidenciar de modo que
esses conceitos são compreendidos nas teorias do direito escolhidas para a presente
pesquisa.

Em seguida, são realizadas incursões nas concepções de discricionariedade

administrativa, destacando-se sua evolução histórica, assim como seus elementos
característicos.

Posteriormente, convém especificar de que maneira as diferentes concepções de

racionalidade influem na compreensão no conceito de discricionariedade administrativa,
na apreensão de seus elementos, avaliando-se também sua repercussão na extensão do
controle jurisdicional da atividade administrativa discricionária.

Ao final, enumeram-se conclusões, que resumem os resultados alcançados no

desenvolvimento deste estudo.

1 Concepções de racionalidade

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A relação entre racionalidade e decisão jurídica constitui um dos temas mais relevantes
da teoria do direito. Conforme o referencial teórico adotado, o papel da racionalidade no
discurso de aplicação do direito apresenta contornos distintos. Propõe-se, neste estudo,
destacar as concepções de racionalidade nas perspectivas do positivismo jurídico
normativista, assim como no âmbito das teorias pós-positivistas.

1.1 Positivismo normativista e racionalidade

Na seara do positivismo jurídico normativista, em que avultam as teorias elaboradas por

Kelsen e Hart, privilegia-se a racionalidade teórica, de cunho descritivo, que serve para
apontar as possibilidades jurídicas de decisão.

Sob o prisma positivista, caberia ao jurista estabelecer as proposições descritivas sobre

o ordenamento jurídico, o que se realiza mediante o uso da razão teórica, mas não lhe
seria possível indicar critérios racionais para escolher uma das possibilidades jurídicas
de decisão em vez da outra, na medida em que, de acordo com doutrina positivista em
questão, a racionalidade serve somente para conhecer, logo não se prestaria a
estabelecer parâmetros para a ação humana,[1] de forma que as decisões sobre o direito,
nos casos difíceis, estariam invariavelmente ligadas a elementos voluntaristas.

Assim, para Kelsen, cabe ao conhecedor do direito tão-somente descrever as

possibilidades jurídicas de decisão que se encaixam na moldura normativa, tendo em
vista que, conforme sustenta, saber qual decisão juridicamente possível deve prevalecer
não seria tarefa de quem conhece o direito, mas questão de natureza política.[2]

De forma semelhante, Hart entende que a aplicação do direito, dada a textura aberta das
normas jurídicas, não prescinde da complementação discricionária do órgão aplicador, o
que caracteriza a doutrina da legislação intersticial.[3]

Portanto, na esteira do positivismo normativista, a aplicação do direito envolve certa

margem de discricionariedade, de liberdade que se não deixa suprimir pelo sistema
jurídico, cujas normas teriam a estrutura de regras. A discricionariedade da decisão
jurídica seria desempenhada, dentro dos limites assentados pela descrição da ordem
jurídica válida, de acordo com a vontade do tomador de decisão. Não se reconhece,
nessa linha de pensamento, que a racionalidade possa ditar parâmetros juridicamente
vinculantes, pelos quais uma decisão juridicamente possível possa ser preferível em face
de outra.

1.2 Pós-positivismo e racionalidade

As teorias pós-positivistas, entre outros critérios, distinguem-se das teorias positivistas,

por promoverem a revalorização da racionalidade prática,[4] o que resulta da assunção
da existência de elementos morais no conceito de direito.[5]

A idéia de que é possível balizar racionalmente as discussões jurídicas se manifesta já

na retomada da tradição retórica, que é feita, v.g., tanto por Viehweg como por
Perelman.

Com seus estudos sobre a tópica, Viehweg explora uma técnica de argumentação
jurídica orientada aos problemas,[6] que são examinados a partir de diversos pontos de

5632
vista, a fim de que se extraiam soluções. Dessa maneira, torna-se claro o caráter
controvertido dos casos difíceis.

Por sua vez, Perelman procura conferir racionalidade às discussões jurídicas, que se
situam no terreno da argumentação,[7] ao predicar caráter materialmente lógico à
retórica. Uma determinada solução, para a uma questão jurídica difícil ou não, seria
racional se conseguisse obter a adesão espiritual do auditório universal. Supera-se,
assim, a concepção cartesiana de racionalidade.

As contribuições trazidas pela perspectiva tópico-retórica constituem um quadro teórico

precursor às teorias da argumentação jurídica racionais contemporâneas,[8] que se
caracterizam pelo perfil dialógico da racionalidade prática.

Dentre as teorias pós-positivistas, ao lado das concepções dialógicas da racionalidade

prática, apresenta-se a concepção monológica de Dworkin, encarnada na figura sobre-
humana do jurista Hércules,[9] que seria capaz, com base nos princípios jurídicos, de
apontar a única solução correta nos casos difíceis.

Trata-se de concepção ultra-racionalista, em comparação às teorias racionais

procedimentais, uma vez que estas não têm a pretensão de fundamentar, em todos os
casos, somente uma solução correta. Em verdade, de acordo com as concepções
procedimentais da razão prática, admite-se a possibilidade de mais de uma solução
correta, ou de mais de uma solução racionalmente fundada, tendo em vista a existência
do campo do discursivamente possível.[10]

Em vez da razão centrada no sujeito, que caracteriza o período da filosofia da

consciência, surge, no paradigma pós-positivista, o conceito de razão comunicativa, que
vem a ser a razão prática mediada pela linguagem, o que pressupõe o elemento da
intersubjetividade. A melhor solução racional seria aquela que recebesse a força do
melhor argumento.[11]

Conforme a sugestão de Aarnio, que se mostra compatível com as concepções do

discurso racional, um critério pelo qual uma solução racionalmente possível seria
considerada melhor do que outra solução pertencente ao campo do discursivamente
possível consistiria na aceitabilidade social.[12]

Dessa forma, no marco das teorias pós-positivistas, compreende-se que as questões

jurídicas se deixam regular pela razão prática. Há divergência sobre o alcance dessa
regulação. Para Dworkin, v.g., o uso da razão conduz ao conhecimento da única solução
correta. De acordo com as concepções procedimentais da razão prática, remanesce a
possibilidade da ocorrência da pluralidade de soluções corretas.

2 Concepções de discricionariedade administrativa

O conceito de discricionariedade administrativa enseja diversas definições diferentes, a

depender do contexto político-ideológico em que essas definições foram forjadas.
Importa, nesta seção, analisar brevemente a evolução histórica do conceito de
discricionariedade, para, depois, discutir quais são os elementos que o compõem, a fim
de que se forme um quadro claro sobre as concepções relativas a esse conceito.

5633
2.1 Evolução histórica do conceito de discricionariedade

A definição de discricionariedade administrativa guarda relações com as transformações

políticas do Estado, que imprimem contornos diversos à relação entre legalidade e
discricionariedade.

No período do Estado liberal, a discricionariedade administrativa era compreendida

como aquela área de livre apreciação da administração pública, em que atuava sem
vinculação a padrões jurídicos, que serviriam apenas para estabelecer os limites dentro
dos quais a atuação discricionária se desenvolveria.

Trata-se da idéia de vinculação negativa da administração pública, uma vez que

inexistiria qualquer parâmetro jurídico com base no qual o agente administrativo
deveria escolher uma possibilidade jurídica de decisão em vez de outra.

Data dessa época o entendimento de discricionariedade administrativa como poder

discricionário, insusceptível de controle jurisdicional, a exemplo da definição de Roger
Bonnard, para quem:

Há poder discricionário para a administração, quando a lei ou o regulamento, prevendo

para a administração uma certa competência à ocasião de uma relação jurídica com um
particular, deixa à administração um livre poder de apreciação para decidir se ela deve
agir ou se abster e em que momento ela deve agir, como ela deve agir e qual conteúdo
ela dará a seu ato. O poder administrativo consiste portanto na livre apreciação deixada
à administração para decidir o que é oportuno de fazer ou de não fazer. Ele consiste na
livre apreciação pela administração da oportunidade de sua atividade.[13]

Em oposição à definição negativa de discricionariedade administrativa, típica do Estado

liberal, no Estado social se destacou a compreensão positiva da discricionariedade
administrativa, que consistiria em realizar somente aquilo que a lei permite, não
devendo haver quaisquer ações de órgãos administrativos que não possam ser
fundamentadas em parâmetros legais.

No Estado Democrático de Direito, contexto no qual se situa a ordem jurídica brasileira

por força da Constituição de 1988, são expressamente positivadas normas jurídicas com
estrutura de princípios, que se destinam a regular a atuação da administração pública.
Com isso, a relação entre legalidade e discricionariedade passa a ser concebida de forma
diferenciada, porquanto deve levar em consideração a vinculação da discricionariedade
a padrões jurídicos principiológicos, como decorrência da passagem da legalidade
estrita para legalidade em sentido amplo.

Com respeito aos Estados constitucionais democráticos contemporâneos, é correto

afirmar que se observa a transformação do direito por regras para o direito por
princípios,[14] que se traduz no reconhecimento da força normativa das normas
principiológicas em nível constitucional.[15]

Sustenta-se, então, que a discricionariedade administrativa deve ser exercida de forma a

observar a eficácia jurídica dos princípios jurídicos pertinentes, dentre os quais se
destacam os princípios constitucionais da administração pública, que podem estar
explicitados no texto constitucional, ou podem estar positivados de maneira implícita.

5634
Ora, se o exercício da discricionariedade administrativa deve ser pautado pela força
normativa das normas com estrutura de princípios, freqüentemente será necessário o
recurso a ponderações entre os princípios,[16] cujas possibilidades jurídicas de
realização se restringem mutuamente.

2.2 Elementos do conceito de discricionariedade

Através de um exame diacrônico, constatam-se três elementos no conceito de

discricionariedade. Decorre do Estado liberal a idéia de margem de livre apreciação
conferida ao órgão administrativo. Deriva do Estado social a feição positiva da
discricionariedade, de dever-poder jurídico, ou dever-poder fundado na lei. Nas
Constituições democráticas, são positivados princípios constitucionais, de modo que a
ponderação seria outro elemento a figurar no conceito de discricionariedade, a ser
reformulado com base na noção ampla de legalidade, ou de legalità senza legge.[17]

Conforme o aviso de Germana Moraes, os elementos característicos do conceito de

discricionariedade seriam os seguintes: “o complemento da previsão aberta da norma, a
margem de livre decisão e a ponderação valorativa de interesses concorrentes”[18].

O conceito de previsão aberta da norma tem clara relação com o reconhecimento da

textura aberta das normas jurídicas levado a feito por Hart. Significa por exemplo que, a
partir do texto normativo, mais de um sentido poderia ser extraído, o que ensejaria a
fundamentação de mais de uma norma. Sem dúvida, com base em elementos puramente
lingüísticos, haja vista a porosidade da linguagem utilizada nos textos jurídicos, que
utiliza freqüentemente noções da linguagem natural, não é possível fixar, de antemão,
para a imensa maioria dos casos, apenas um sentido lingüístico possível. Questão de
natureza diversa reside em saber se dos textos normativos deriva somente uma
possibilidade de juridicamente válida ou não, já que seria possível sustentar que,
embora a textura aberta da norma jurídica seja compatível com mais de um sentido,
apenas um deles seria juridicamente devido, tendo em vista outros critérios de
interpretação.

O elemento da margem de livre decisão recebe influência da doutrina liberal da

discricionariedade, segundo a qual a discricionariedade se caracterizaria pela vinculação
negativa, como se expôs anteriormente. Convém ressaltar que se não afiguram
compatíveis a afirmação da existência de uma margem de livre decisão e o
reconhecimento de parâmetros em razão dos quais uma possibilidade jurídica decisão
deva ser escolhida no lugar de outra. Se se diz que o administrador está livre para
decidir qual possibilidade jurídica deve adotar, então não faz sentido dizer que sua
decisão está vinculada de modo positivo, apenas de modo negativo, como decisão que
se realiza livremente, observadas certas barreiras ou determinados limites.

Prestigia o elemento da margem de livre decisão o conceito proposto por Maria Sylvia
di Pietro, que é vazado nos seguintes termos:

faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo
critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma entre duas ou mais soluções,
todas válidas perante o direito.[19]

5635
Se se admite que a administração pode escolher entre alternativas juridicamente válidas,
qualquer solução por ela adotada será conforme ao direito, desde que se atenha a uma
das possibilidades jurídicas válidas. Conseqüentemente, haverá vício de
discricionariedade, se a solução eleita pelo administrador desbordar os limites da
moldura normativa.

Considerada a discricionariedade como função administrativa, como atividade exercida

pelos órgãos da administração pública com vistas à consecução do interesse público e,
portanto, em benefício dos administrados, o elemento da margem de “livre” apreciação
deve ser reinterpretado, afinal o administrador não estaria completamente livre para
escolher uma solução dentre as soluções possíveis, vez que ele teria o dever de escolher
aquela mais adequada.

Nesse sentido, a definição elaborada por Celso Antônio Bandeira de Mello, em cujos
termos:

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador

para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de
adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da
fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se
possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.[20]

De acordo com esse entendimento, o administrador seria livre no sentido de que a

solução a ser adotada no caso concreto não foi fixada previamente pela norma, de forma
que se deve reconhecer-lhe uma possibilidade de escolha.[21] De qualquer modo, essa
margem de escolha não é completamente livre, porquanto o órgão administrativo tem o
dever-poder de eleger a solução mais idônea ao atendimento do escopo normativo.[22]

Coaduna-se com a caracterização da discricionariedade administrativa como sendo um

dever-poder do administrador, a ser exercido como instrumento de realização da
finalidade legal, em benefício dos administrados, a afirmação da existência do direito
fundamental à boa administração. Como todo direito fundamental, o referido direito à
boa administração possui a dimensão subjetiva, de modo que o administrado seria titular
de uma posição jurídica, em virtude da qual o órgão administrativo estaria obrigado a
escolher a melhor dentre as soluções juridicamente possíveis.[23]

Se se afirma que a ponderação de interesses faz parte do conceito de discricionariedade

administrativa, deve-se admitir que o administrador, no exercício de sua competência
discricionária, não está livre para escolher entre indiferentes jurídicos, ao contrário, tem
o dever de escolher aquelas soluções que resultarem devidas após a realização de
ponderações.

Se a ponderação é uma atividade racional e se a ponderação pode apontar, ou não, a

única solução correta são questões que só podem ser respondidas com base em
determinada concepção de racionalidade.

Impende examinar a relação entre as concepções de racionalidade e as definições de

discricionariedade administrativa, expediente que contribuirá para o melhor
entendimento dos elementos do conceito de discricionariedade.

5636
3 Concepções de racionalidade e discricionariedade administrativa

Conforme se discutiu acima, na teoria do direito, podem ser identificadas distintas

concepções de racionalidade nas teorias positivistas e nas teorias pós-positivistas.
Caracterizam-se as doutrinas positivistas a que se fez referência anteriormente por
reduzir a racionalidade à razão teórica. No quadro das teorias pós-positivistas, entende-
se que as questões jurídicas são regidas sobretudo pela razão prática, podendo ser
destacadas duas versões: a racionalidade monológica dworkiniana e a racionalidade
dialógica das teorias discursivas.

3.1 Positivismo normativista e discricionariedade administrativa

Consoante a doutrina do positivismo normativista, o órgão aplicador do direito

preenche, através de um ato de vontade, a textura aberta da norma jurídica.
Relativamente às diversas possibilidades jurídicas que se encaixam na moldura
normativa, o órgão administrativo não disporia de quaisquer critérios racionais, com
base nos quais deva escolher uma possibilidade juridicamente válida em vez de outra.

Dessa forma, a discricionariedade consistiria na faculdade conferida à administração

pública para escolher livremente entre indiferentes jurídicos. Não se cogitaria de
ponderar os interesses concorrentes, até porque, no âmbito do positivismo normativista,
compreende-se que o sistema jurídico é composto pelo entrelaçamento de regras, que
são normas que não admitem ponderação em relação às suas possibilidades jurídicas,
uma vez que são mandados definitivos.

Dizer que a discricionariedade deve respeitar padrões principiológicos implica a

afirmação da presença de elementos morais no conceito de direito, o que é negado por
teses positivistas, que pretendem separar o direito da moral. Ora, se os princípios
representam a abertura do direito em relação à moral, não haveria como compatibilizar a
idéia de que existem normas principiológicas no sistema jurídico com a tese positivista
da separação.[24]

Como conseqüência do conceito positivista de discricionariedade, não se poderia cogitar

acerca do direito do administrado a que órgão administrativo escolha a melhor solução
jurídica para o caso concreto.

Assim, o controle jurisdicional da atividade discricionária em situação alguma teria o

condão de substituir a solução adotada pelo administrador,[25] sob pena de violação do
princípio da separação dos poderes, já que nada justificaria a sobreposição da vontade
do órgão jurisdicional sobre a vontade do órgão da administração pública.

3.2 Racionalismo dworkiniano e discricionariedade administrativa

A partir do racionalismo monológico sustentado por Dworkin, seria possível

complementar a previsão aberta da norma jurídica através única solução correta. Assim,
quando o exercício da função administrativa discricionária se sujeitasse a parâmetros
normativos de estrutura principiológica, o administrador, de forma racional, deveria
escolher a solução adequada à consecução do interesse público, a qual, frise-se, seria
única.

5637
Sendo assim, no conceito de discricionariedade, não estaria presente o elemento da
margem de livre decisão, sempre que a competência discricionária se deixasse regular
por princípios. Não disporia, portanto, o administrador de qualquer faculdade para a
eleição das possibilidades de decisão, já que somente uma delas seria, na realidade,
juridicamente válida.

Deriva dessa concepção de racionalidade a justificação do direito subjetivo do

administrado à única solução correta, de modo que decorreria do direito fundamental à
boa administração a posição de exigir do órgão jurisdicional que, sendo o caso,
substitua o ato administrativo por outro ato, a fim de que seja observada a solução
condizente com os princípios jurídicos pertinentes.

No conceito de discricionariedade administrativa construído com base na concepção

monológica de racionalidade em tela, sem dúvida o elemento da ponderação está
presente. A ponderação de princípios consistiria em procedimento indispensável para a
definição de qual padrão principiológico deve prevalecer, verificando-se uma colisão de
princípios. Através da ponderação, encontrar-se-ia, de modo seguro, o princípio mais
importante.

Como conseqüência dessas idéias a discricionariedade só existiria, quando a atuação

administrativa se pautasse em critérios insusceptíveis de parametrização jurídica,
quando a prática ou a abstenção do ato administrativo obedecesse somente a critérios
extrajurídicos, com base nos quais o órgão administrativo avaliaria a conveniência e a
oportunidade de sua atuação, de caráter comissivo ou não.

Nos casos em que a atuação administrativa fosse pautada por princípios, em verdade
não haveria discricionariedade, vez que seria reduzida a zero,[26] haja vista que
somente uma solução seria correta, de modo a suprimir-se por completo a margem de
apreciação da administração pública.

Desses pressupostos, resulta logicamente a possibilidade do órgão jurisdicional atuar

tanto na função de administrador negativo, como na de administrador positivo, pois, se
assim o exigirem os princípios relativos ao caso concreto, o ato praticado pela
administração deverá ser substituído, por via jurisdicional, por aquele que seja
adequado, em face dos princípios constitucionais da administração pública.

3.3 Teorias discursivas e discricionariedade administrativa

A concepção de racionalidade que alicerça as teorias discursivas é dita procedimental,

porquanto se cinge a estabelecer as regras que devem balizar a discussão racional sobre
questões práticas, entre as quais se situam as questões de natureza jurídica.

Conforme essas regras do discurso, distinguem-se três campos: discursivamente

impossível, discursivamente necessário e discursivamente possível. Assim, o discurso
envolvendo a aplicação dos princípios apresentará ordinariamente soluções impossíveis
e soluções meramente possíveis do ponto de vista racional. Em situações excepcionais,
dadas as peculiaridades do caso concreto, pode ser que somente uma alternativa de
solução seja considerada correta quanto à racionalidade, enquanto que as demais não o
seriam. Contudo, essa situação, convém salientar, não é corriqueira, dada a
circunstância que as regras do discurso tendem a se mostrar compatíveis com diversas

5638
soluções, mesmo com as limitações promovidas pelo procedimento legislativo e pelo
discurso jurídico.

Seguindo-se a concepção de racionalidade prática das teorias do discurso, o

administrador deve escolher, dentre as soluções presentes no campo do discursivamente
possível. O critério dessa escolha varia de acordo com a teoria adotada. Um critério
seria a força da melhor argumento. Nessa hipótese, o órgão da administração pública
deve escolher a melhor solução dentre aquelas racionalmente possíveis, motivando a
expedição de seu ato, de forma a convencer algo como uma comunidade ideal de
diálogo, a traduzir a exigência de que sua justificação deve ser apta a convencer a
coletividade a que se dirige.

Compatível, portanto, a discricionariedade compreendida em termos discursivos com

direitos subjetivos do administrado, que seria titular da posição jurídica de exigir do
administrador a melhor solução em meio às racionalmente possíveis. Sendo o caso de
colisão de princípios, a aplicação do procedimento da proporcionalidade, que pode
chegar ao mandado da ponderação, pode auxiliar o órgão administrativo a tomar a
melhor decisão, mas nem sempre poderá ditar a solução correta.

Com relação à extensão do controle jurisdicional da atividade administrativa

discricionária, as teorias discursivas servem para fundamentar a possibilidade, de caráter
excepcional, de substituição do ato administrativo viciado pelo órgão jurisdicional.

3.4 Apreciação crítica

Uma vez expostas as conseqüências da adoção de cada uma das teorias mencionadas
com referência ao conceito de discricionariedade administrativa, importa asseverar qual
teoria deve ser aceita.

Descartam-se as propostas positivistas apontadas, seja por não compreenderem

adequadamente a importância da racionalidade prática, seja por constituírem obstáculos
à caracterização do ordenamento jurídico como sistema composto pelos níveis das
regras, dos princípios e dos procedimentos.

Por sua vez, o racionalismo solipsista presente na teses dos direitos dworkiniana padece
de confiança excessiva na capacidade da racionalidade prática estabelecer qual a
solução correta. Somente uma teoria substantiva poderia fundamentar a prevalência de
certos princípios em relação a outros, mas esse tipo de teorização não se combina com
as sociedades pluralistas contemporâneas, regidas por Constituições democráticas.
Assim, o racionalismo hercúleo não deixa de ser uma idealização.

Como alternativa superior em relação às anteriores, apresentam-se as teorias

discursivas. De fato, em vários casos não é possível afirmar que somente uma solução é
correta, devendo-se conferir discricionariedade ao administrador para escolher aquela
que, diante das peculiaridades do caso concreto, melhor se ajuste aos princípios
pertinentes, aos interesses concorrentes, através de uma ponderação comparativa. Dessa
forma, resta justificado entendimento segundo o qual a atuação do órgão jurisdicional
como administrador positivo, ainda que possível, é de caráter excepcional.

Conclusões

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1. No âmbito do positivismo normativista, reduz-se racionalidade à razão teórica, de
modo que a escolha das possibilidades jurídicas se dá por um ato de vontade.

2. No quadro das teorias pós-positivistas, há formulações monológicas e dialógicas da

racionalidade prática, exemplificadas, respectivamente, pelo racionalismo dworkiniano
e pelas teorias discursivas. Naquele, seria possível encontrar a única solução correta;
com base nestas, fundamenta-se a pluralidade de soluções corretas.

3. A discricionariedade no Estado liberal era compreendida como vinculação negativa.

No Estado social, como vinculação positiva. No Estado Democrático de Direito,
destaca-se a importância das normas principiológicas.

4. Apontam-se como elementos da discricionariedade: margem de livre decisão, dever-

poder jurídico e ponderação.

5. De acordo com a concepção de racionalidade positivista apresentada, a

discricionariedade se destaca pela margem de livre apreciação, que só ensejaria controle
jurisdicional, quando desbordasse os limites das regras.

6. Segundo o racionalismo dworkiniano, de forma geral seria possível chegar à única

solução correta, de modo que não haveria margem de livre decisão, quando a questão
fosse regulada por padrões jurídicos, reduzindo-se a discricionariedade a zero.

7. Em consonância com as teorias discursivas, não se pode eliminar a possibilidade da

pluralidade de soluções corretas. Pode-se sustentar que a discricionariedade consistiria
no dever-poder de escolher a melhor alternativa possível, tendo em vista os princípios
pertinentes, com vistas ao atendimento do interesse público.

8. As teorias discursivas se afiguram como alternativas teóricas superiores em relação às

demais.

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[1] KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. de José Florentino Duarte. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. 10, “Por meio da razão podem-se conhecer as
normas estabelecidas por uma autoridade através de atos de vontade, podem-se produzir
conceitos, mas não se podem produzir normas”.

[2] Id. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 393, “A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se
apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a ‘correta’, não é sequer – segundo o
pressuposto de que se parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito
positivo, não é um problema de teoria do direito, mas um problema de política do
Direito”.

[3] HART, H.L.A. The concept of law. 2. ed. New York: Oxford, 1997. p. 272.

[4] MOTA, Marcel Moraes. Pós-positivismo e restrições de direitos fundamentais.

Fortaleza: OMNI, 2006. p. 20.

[5] ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. 4. ed. München: Karl Alber
GmbH, 2005. p. 17.

[6] VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz: Ein Beitrag zur

rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung. 4. ed. München: C.H. Beck, 1969. p. 1,
“A tópica é uma técnica do pensamento problemático desenvolvida a partir da retórica”.
Traduziu-se. No original: “Die Topik ist eine von der Rhetorik entwickelte Techne des
Problemdenkens ”.

[7] PERELMAN, Chaïm; Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da argumentação: a nova

retórica. Trad. de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 15-17.

[8] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Trad.

de Maria Cristina Guimarães Cupertino, São Paulo: Landy, 2002. p. 59.

[9] DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University,

1978. p. 125.

5643
[10] ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation: die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristische Begründung, Baden-Baden: Suhrkamp,
1991. p. 256.

[11] HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des
Rechts uns des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998. p.
187 e ss.

[12] AARNIO, Aulis. The rational as reasonable: a treatise on legal justification.

Dordrecht: D. Reidel, 1987. p. 188 e ss.

[13] BONNARD, Roger. Le contrôle juridictionnel de l’administration: étude de droit

administratif comparé. Paris: Dalloz, 2006. p. 57. Traduziu-se. No original : “Il y a
pouvoir discrétionnaire pour l’administration lorsque la loi ou le règlement, prevoyant
pour l’administration une certaine compétence à l’occasion d’un rapport de droit avec
un particulier, laisse à l’administration un libre pouvoir d’appréciation pour décider si
elle doit agir ou s’abstenir et à quel moment elle doit agir, comment elle doit agir et
quel cotenu elle va donner à son acte. Le pouvoir discrétionnaire consiste donc dans la
libre appréciation laissée à l’administration pour décider ce qu’il est opportun de faire
ou de ne pas faire. Il consiste dans la libre appréciation par l’administration de
l’opportunité de son activité”.

[14] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. de

Marina Gascón. 6. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 109-111.

[15] Além das regras e dos princípios, o sistema jurídico é composto por procedimentos,
que são necessários, por exemplo, para aplicação da proporcionalidade, cf. ALEXY,
Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. de Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona:
Gedisa, 2004. p. 173.

[16] A estrutura da ponderação pode ser descrita com o auxílio de uma fórmula de peso,
cf. Id. Constitucionalismo discursivo. Trad. de Luís Afonso Heck. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 131-153.

[17] SALA, Giovanni. Potere amministrativo e principi dell’ordinamento. Milano:

Giuffrè, 1993. p. 229 e ss.

[18] MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública.

2. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 41. De forma semelhante, Luciano Ferreira Leite
afirma que “discricionariedade é a margem de escolha implicitamente atribuída à
autoridade detentora de competência em ordem a que ela, tanto por meio de critérios
subjetivos como objetivos, estabeleça, por si mesma, a finalidade contida de forma não
expressa no ordenamento legislativo”, cf. LEITE, Luciano Ferreira. Interpretação e
discricionariedade. São Paulo: RCS, 2006. p. 82.

[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na

Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 67.

[20] MELLO, Celson Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional.

2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 48.

5644
[21] POLTRONIERI, Renato. Discricionariedade dos atos administrativos e a
ambigüidade da norma jurídica positiva. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 117,
“A discricionariedade seria pura e simplesmente o resultado da impossibilidade da
norma jurídica positiva poder determinar sempre, em todos os casos, qual a providência
que atende com precisão capilar à finalidade da regra de direito público. Tendo em vista
que a norma é finita em suas contingências, não pode identificar sempre, em todo e
qualquer caso, a providência idônea para atender com exatidão absoluta às necessidades
do administrado em comum”.

[22] Na mesma linha, José dos Santos Carvalho Filho sustenta: “o poder discricionário
reflete, ao mesmo tempo, um dever de agir (facere), ou seja, o poder e o dever de
escolher a conduta mais adequada à satisfação do interesse público”, cf. CARVALHO
FILHO, José dos Santos. A discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In:
GARCIA, Emerson (Coordenador). Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005. p. 41.

[23] Nesse sentido, Juarez Freitas salienta: “Importa reiterar que as escolhas são
igualmente válidas somente em abstrato, presumida a constitucionalidade da norma que
as admite como tais. Já na justificativa das opções assumidas, no plano concreto,
impende verificar se a escolha, aparentemente válida, não se mostra transgressora dos
princípios, especialmente tendo em mente o direito fundamental à boa administração
publica”, cf. FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito
fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 124.

[24] Para lidar com as normas com estrutura de princípios, o positivista, então, teria de
sustentar uma tese mais fraca que a tese da separação, precisamente a tese da
separabilidade, segundo a qual o direito poderia conter elementos morais, mas essa
circunstância seria meramente contingente, não seria conceitualmente necessária, como
defenderia um pós-positivista, como um representante não-positivista. Nesse sentido, v.
ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Trad. de José Antoneo Seoane,
Eduardo Roberto Sodero e Pablo Rodríguez. Granada: Comares, 2005. p. 20.

[25] Rita Tourinho compartilha da opinião segundo a qual o controle jurisdicional da

atividade administrativa discricionária deve se limitar à invalidação do ato, defende que
o juiz ”jamais poderá dizer substitutiva e positivamente como o administrador deveria
ter agido, sob pena de ingressar na esfera própria da Administração Pública”, cf.
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ação de improbidade e controle
principiológico. Curitiba: Juruá, 2006. p. 50.

[26] MAURER, Hartmut. Allgemeines Verwaltungsrecht. 16. ed. München: C.H. Beck,
2006. p 142-143, “Discricionariedade significa que a Administração tem a escolha sobre
diferentes tipos de comportamento. No caso particular pode todavia a possibilidade de
escolha reduzir-se a uma alternativa. Então esse é o caso, quando somente uma decisão
é livre de vícios de discricionariedade, ao passo que todas as outras decisões conteriam
vícios de discricionariedade. O administrador é portanto obrigado a ‘escolher’ aquela
decisão remanescente. Fala-se nesses casos de ‘redução de discricionariedade a zero’,
ou de ‘diminuição da discricionariedade“. Traduziu-se. No original: “Ermessen
bedeutet, daβ die Verwaltung die Wahl zwischen verschiedenen Verhaltensweise hat. Im
Einzelfall kann sich jedoch die Wahlmöglichkeit auf eine Alternative reduzieren. Das ist
dann der Fall, wenn nur noch eine Entscheidung ermessensfehlerfrei ist, alle anderen

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Entscheidungen ermessensfehlerhaft wären. Die Behörde ist dann verpflichtet, diese
eine ihr noch verbleibende Entscheidung zu ‚wählen’. Man spricht in diesen Fällen von
‚Ermessensreduzierung auf Null’ oder ‚Ermessensschurumpfung’“.

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