PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE

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PARECER N°: J{)j':t /2016-PRCON IPGDF

PROCESSO N°: 060.009.514/2016 i p.rRO~:lAf)('\
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INTERESSADA: SECRETARIA DE SAÚDE Frcc ..•..,
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ASSUNTO: APLICAÇÃO DE PENALIDADE.

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Ementa
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ATRASO. INADIMPLEMENTO.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. MULTA DIÁRIA DE 0,33% OU 0,66%
SOBRE A PARCELA EM ATRASO E MULTA DE 5% SOBRE O
VALOR TOTAL DO CONTRATO, POR DESCUMPRIMENTO DO
PRAZO DE ENTREGA. LEI N. 8.666/93 E DECRETO DISTRITAL N.
26.851/2006, ART. 4°, I, 11 E IIL CUMULAÇÃO DE MULTAS.
RETENÇÃO PROVISÓRIA DE VALORES. DESCABIMENTO.
I - A multa moratória prevista no art. 4°, inciso 11,do Decreto Distrital n.
26.851/06, aplicada à razão de 0,66% ao dia, deve ser limitada ao patamar
de 15% sobre o valor da parcela não adimplida, nos termos de precedentes
desta Casa.
2 - É possível acumular a multa diária de 0,33% ou de 0,66% com a multa
de 5% (cinco por cento), previstas respectívamente nos incisos I, 11e III do
art.4° do decreto distrital, na hipótese de atrasos e descumprimento do prazo
de entrega, a depender dos fatos e circunstâncias do caso concreto, não
havendo que se falar em bis in idem. Precedente do e. Tribunal de Justiça do
Distrito Federal.
3 - Antes de proceder à dosimetria da pena, o órgão deve apreciar as razões
de defesa declinadas pela empresa contratada, bem como o relatório final
do Processo Administrativo deve fundamentar, motivadamente, a aplicação
das penas.
4 - Não pode a Consulente proceder, liminarmente, à glosa dos valores de
multas sobre os créditos de titularidade da Contratada. Apenas quando
finalizado o regular processo administrativo com base no qual se aplicou
multa à Contratada, fica a Administração autorizada a executar seu valor da
garantia contratual ou descontá-lo de eventuais pagamentos devidos à
empresa contratada.

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I. RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pela Secretaria de Saúde acerca dos critérios de

aplicação das multas previstas no artigo 4° do Decreto n. 26.85112006.
No despacho que dá origem ao presente processo, o Diretor Executivo do
Fundo de Saúde do DF noticia que a Secretaria de Saúde, ao identificar atraso no
cumprimento de seus contratos, aplica a multa prevista no inciso I daquele artigo
(0,33% por dia de atraso), ou no inciso 11(0,66% por dia de atraso), conjuntamente com
a niulta de 5% sobre o valor total do contrato, prevista no inciso III do mesmo artigo.
Segundo ele, a aplicação simultânea dessas multas configuraria bis in idem e
poderia caracterizar um viés confiscatório e, ainda, que muitos dos contratos celebrados
pela SES/DF envolvem valores de grande expressão, tornando a questão mais
preocupante.

Defende-se, assim, que a aplicação dos incisos I e 11deveria ser desvinculada

da multa prevista no inciso 111, restando, entretanto, necessário estabelecer os
parâmetros para aplicação do percentual de 5% sobre o valor do contrato.
Outro ponto sobre o qual solicita-se esclarecimento diz respeito à prática
adotada pela Consulente, de reter o valor da multa dos pagamentos a serem efetuados às
contratadas, para somente após ser dado início ao processo administrativo sancionador.
Por fim, a Consulente formula os seguintes questionamentos:

a) É possivel a aplicação dos incisos I ou 11de forma desvinculada com o

art. 111do art.4° do Decreto n. 26.85112006, visando atender aos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade e do non bis in idem?
b) Caso a aplicação das alíquotas em estudo seja desvinculada, em quais
hipóteses será possível a aplicação da alíquota de 5% a título de cláusula
penal?

c) Qual é o limite total que deve ser adotado na aplicação do inciso I1I, art.
4°, do Decreto n. 26.851/2006? e
c.l) O limite previsto no inciso 11, art.4°, do Decreto n. 26.85112006 do
"valor previsto para o inadimplemento completo da obrigação contratual"
seria equivalente ao valor total do contrato/nota de empenho? Caso positivo,
seria legal a retenção do valor integral da obrigação a título de multa?
d) Está albergado pelo bom direito reter, antecipadamente, o valor a ser
discutido em relação a multa a ser aplicada, mesmo sem que seja iniciado o
processo administrativo sancionador e assegurado o direito ao contraditório e
ampla defesa do infrator?

É o relatório.
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11 - FUNDAMENTAÇÃO

lU - APLICAÇÃO DAS MULTAS PREVISTAS NOS INCISOS I, 11 E III DO

ART.4° DO DECRETO N. 26.851/2006.

Mesmo após a modificação implementada pelo Decreto n. 35.83 J, de

12/07/2006, a intepretação e aplicação prática das multas previstas no art.4°1 do Decreto
n. 26.851/06 ainda suscitam dúvidas e questionamentos.
Atualmente a dicção da norma é a seguinte:

Art. 4° A multa é a sanção pecuniária que será imposta ao contratado pelo

atraso injustificado na entrega ou execução do contrato, e será aplicada nos
seguintes percentuais:
/ - 0,33% (trinta e três centésimos por cento) por dia de atraso, na entrega de
material ou execução de serviços, calculado sobre o montante das parcelas
obrigacionais adimplidas em atraso, até o limite de 9,9% (nove inteiros e nove
décimos por cento), que corresponde a até 30 (trinta) dias de atraso; (Redação
dada pelo Decreto 35.83 I, de 19/0912014, DODF de 22/09/2014)
11 - 0,66 % (sessenta e seis centésimos por cento) por dia de atraso, na entrega
de material ou execução de serviços, calculado, desde o primeiro dia de
atraso, sobre o montante das parcelas obrigacionais adimplidas em atraso, em
caráter excepcional, e a critério do órgão contratante, quando o atraso
ultrapassar 30 (trinta) dias, não podendo ultrapassar o valor previsto para o
inadimplemento completo da obrigação contratada (Redação dada pelo
Decreto 35.831, de 19/09/2014, DODF de 22/09/2014)
/I! - 5% (Cinco por cento) sobre o valor total do contrato/nota de empenho, por
descumprimento do prazo de entrega, sem prejuízo da aplicação do disposto
nos incisos / e // deste artigo;
/V - 15% (quinze por cento) em caso de recusa injustificada do adjudicatário
em assinar o contrato ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo
estabelecido pela Administração, recusa parcial ou total na entrega do
material, recusa na conclusão do serviço, ou rescisão do contrato/ nota de
empenho, calculado sobre a parte inadimplente;
V - até 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato/nota de empenho, pelo
descumprimento de qualquer cláusula do contrato, exceto prazo de entrega.
(Redação dada pelo Decreto 35.83/, de 19/09/2014, DODF de 22/09/20/4).

I Com exceção dos incisos 111e IV, os demais incisos do 311.40 foram alterados pelo Decreto n. 35.831/06.
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Os incisos do art.4° trazem cinco situações passíveis de atrair a incidência de

multa contratual. Duas em percentuais fixos (incisos IIJ e IV) e outras três em
percentuais variáveis (incisos I, li e V), a serem aplicadas conforme o número de dias
de atraso ou as circunstâncias do caso concreto, agravantes/atenuantes, razoabilidade da
pena, etc.

Sobre os temas aqui colocados, pedimos venia para transcrever alguns dos
fundamentos declinados no recente Parecer 824/20 I 6-PRCON/PGDF, aprovado em 10
de outubro corrente, e por meio do qual examinamos a aplicação de penalidades em um
contrato de obra. Confira-se:

"Em relação ao atraso, primeiro fundamento para a pretendida aplicação

de multa pela Administração, é de se ver que havendo demora superior a trinta
dias, a regra é a rescisão do contraIO e cancelamento da nota de empenho
O
ará ra o 6° do artA do Dec. 26.851/062 exceto se houver 'usti Icado
interesse da Administração em admitir a demora, como, por exemplo na
hipótese de urgência ou do caráter imprescindível do bem/servico, ou, ainda, a
impossibilidade/inconveniência de realizacão de nova licitacão,
De fato, a leitura conjunta do parágrafo 6° do art.e" ("deverão ser
cancelados e/ou rescindidos ") com o inciso II do caput do mesmo artigo, leva
à conclusão de que a norma criou, no parágrafo 6~ uma presunção de
inadimplemento absoluto, tal qual prevista no parágrafo único do art.395 do
Código Civil',

Parágrafo um co. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao

credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos,

Ou seja, presume o Decreto que a partir de 30 dias de atraso a prestação

tenha se tornado inútil para a entidade contratante, passando a hipótese a ser
de inadimplemento absoluto e não mais de simples mora.
No entanto permanecendo, exceDcionalmente, o interesse da
Administracão na prestação do objeto, deve ser apliçada a multa 0,66%/dia
sobre a parcela inadimplente, nos termos do inciso 11do caput do art. 4~
Repita-se: tal situação é excepcional, tal como prevê o inciso 11 daquele
artigo 4° (rem caráter excepcional "), impondo-se a rescisão como regra
ocorrendo atraso superior a trinta dias. Até trinta dias aplicam-se os limites e
percentuais previstos no inciso 1 do art. 4~ dispositivo que, corretamente, não
foi utilizado pela Unidade de Administração-Gerat no caso concreto, uma vez
que os atrasos teriam perdurado por meses
(..omissis ..)

1§6° Decorridos 30 (trinta) dias de atraso, a nota de empenho e/ou contrato deverão ser cancelados e/ou
rescindidos, exceto se houver justificado interesse da unidade contratante em admitir atraso superior a
JO (trirna] dias, que será penalizado naforma do inciso li do caput deste artigo.

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Veja-se, lado outro, que o Decreto n. 26.851/2006, traz nos incisos IV e V

do caput do art. 4 os percentuais máximos para a multa contratual, verbis:
(: ..omissis ..)

Percebe-se que legislador reservou os percentuais de 15% e 20%, como

limites para a pena de multa, para os casos considerados mais graves.
Deixando para as hipóteses de atraso os percentuais diários dos incisos 1 e II
Aqui vale uma pequena observação quanto à aparente impropriedade
presente no Decreto distrital ao fixar o percentual máximo de 20% para o
descumprimento de "qualquer cláusula do contrato" que não configure atraso.
Ora, poucas serão as hipóteses de inadimplemento contratual mais
gravosas do que o cumprimento tardio da obrigação contratual, recusa na
prestação dos serviços ou rescisão por culpa, previstos nos outros incisos.
Veja-se que este é apenas um dos diversos pontos obscuros do Decreto n.
26.851/06, o qual não primou - data venia - pela clareza e exatidão.
Feita essa breve digressão, cabe dizer que andou bem a Unidade de
Administracão Geral ao aplicar a multa de 0,66% ao dia em relacão às
parcelas não adimplidas, calculada até a data da paralisacão total e
deferimento do pedido de recuperacão judicial, observando-se ainda que a
multa incide nesse patamar desde o primeiro dia de atraso, tal como
expressamente previsto no inciso 11 do art.4~
Ouanto ao teto para o cômputo dessa multa (inciso 11), o entendimento
desta Casa consolidou-se no sentido de que se deve observar o percentual de
15% (quinze por cento) sobre o montante das parcelas em atraso,
Este é o limite a ser observado na aplicacão da multa prevista no inciso 11
do art.4~ Nesse sentido, cito a cota de desaprovacão do Parecer n. 715/2016,
verbis:

"Em que pese os argumentos lançados no aludido opinativo, divirjo da

conclusão alcançada, O limitador de 15% passou a ser integrado ao
Decreto n. 28,651/2006 por força do Decreto 35,831/2014 e, mesmo antes
disso, o entendimento desta Casa já caminhava nesse sentido, como se
verá a seguir,
(.,.)

Como já ressaltado, esta Casa já havia consolidado seu entendimento

nesse sentido antes mesmo da alteração promovida no Decreto n.
26,851/2006, De fato, o percentual de 0,66% por dia de atraso deve ser
limitado, pois se não houver Iimitacão, essa multa por mora poderá
chegar a patamar superior à multa por completo inadimplemento
contratual. Revela-se, assim, inadequada e desproporcional a aplicação
de sanção pecuniária mais severa para o caso de simples mora do que
aquela imposta para caso de inadimplemento contratual.
Esclareço que o limite de 15% deverá incidir sobre O montante das
parcelas obrigacionais adimplidas em atraso, conforme entendimento

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consolidado por esta Casa, tais como os Pareceres n. 278/2013-PROCAD

e 87/2015-PRCON e a cota de desaprovação do Parecer n. 855/2013-
PROCAD.
Imporia ressaltar que lodos esses precedentes utilizaram como parâmetro
o Parecer n. 307/2008-PROCAD
(.)

Logo, ao contrário do asseverado na cota de aprovação parcial ao

Parecer n. 520/2015-PRCON/PGDF, o entendimento desta Casa,
inclusive o manifestado no Parecer n. 307/2008-PROCAD/PGDF, é
contrário à aplicação da multa de 15% sobre montantes superiores aos da
parcela inadimplida.

De outro lado, importa chamar atenção para o fato de que o inciso IIf do
art. 4° expressamente prevê que a multa diária de 0,669/oIdia poderá ser
cumulada com multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato,
na hipótese de descumprimento do prazo de entrega. Veja-se:

fII - 5% (cinco por cento) sobre o valor total do contrato/nota de

empenho, por descumprimento do prazo de entrega, sem prejuízo da
aplicação do disposto nos incisos I e fI deste' artigo;

Entretanto, não é ocioso observar que a aplicacão cumulativa da multa de

5% revista no inciso fI! com a multa diária de O 66% do inciso f1 vai
de ender das circunstâncias do caso concreto tais como o rau de
cul abilidade da em resa dos atos ue eventualmente aderiam atenuar a
cul a da contratada das conse uências do ilícito Contratual do re 'uízo
so i'ido ela PGDF se houve a )lica ão de enalidade anterior e de uma série
de outras circunstâncias que deverão ser sopesadas pela Administração,
considerando_se, ainda, a razoabilidade e proporcionalidade das sanções.
Além disso, deve-se ter cuidado em evitar possível bis in idem, que poderia
levar ao enriquecimento ilicito da Administração em detrimento da outra parte
contratante.

Neste ponto, cabe aqui registrar que o presente processo não traz
informações sobre o oferecimento de direito de defesa prévia e abertura de
contraditório, previamente à decisão sobre a aplicação de penalidades.
Sobre a obrigatoriedade dessas providências, confira-se o disposto no
parágrafo 3° do art. 9° do Decreto n. 26.851/06. Verbis:
§ 3° Asse urado o direito à de esa révia e ao contraditório e a ós o
exaurimento da ase recursal a a lica ão da san ão será ormalizada or
despacho motivado, cujo extrato deverá ser publicado no Diário Oficial
do Distrito Federal, devendo constar:
1- a origem e o número do processo em que foi proferido o despacho;
JJ - o prazo do impedimento para licitar e contratar;
111- ofundamento legal da sanção aplicada;

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IV - o nome ou a razão social do punido, com o número de sua inscrição

no Cadastro da Receita Federal.
Note-se que o §r do art. 86 da Lei n" 8.666/93 exige "regular processo
administrativo" para a aplicação da multa.
É também o que leciona Hely Lopes Meirelles, ipsis litteris: "Embora a
gradação das sanções administrativas - demissão, multa, embargo de obra,
destruição de coisas, interdição de atividade e outras - seja discricionária, não
é arbitrária e, por isso, deve guardar correspondência e proporcionalidade
com a infração apurada no respectivo processo, além de estar expressamente
prevista em norma administrativa, pois não é dado à Administração aplicar
penalidade não estabelecida em lei, decreto ou contrato, como não o é sem o
devido processo legal, que se erige em garantia individual de nível
constitucional (art. 5~LV).

A Adminislraçc70 deve ter em vista que a aplicaçãc da penalidade não

pode ser arbitrária, tampouco seu valor estabelecido sem a devida motivação,
sob os percalços de incorrer em abuso de poder. Enfim, o sancionamento ao
infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração.
Nesse passo, importa trazer as lúcidas ponderações traçadas no opinativo
de n. 653/2012-PROCAD/PGDF.

"Em primeiro lugar, é sempre bom relembrar que nenhuma penalidade

será aplicada sem a observância dos princípios da ampla defesa e do
contraditório estabelecidos por meio do devido processo administrativo,
conforme se infere dos termos do próprio edital, do contrato, da lei de
licitações e da própria Constituição Federal.
A aplicação da mencionada multa requer detida apreciação da autoridade
administrativa competente para apreciar as razões de defesa lançadas
para decidir se mantém ou não a penalidade e, assim, DE FORMA
FUNDAMENTADA (art. 50 da Lei n. 9.784/199, aplicada no Distrito
Federal por força da Lei Distrital n. 2834/01) e com base nas prescrições
editalícias e contratuais contrapor ou não os argumentos trazidos pela
empresa contratada em sua peça de defesa administrativa.
Assim, a autoridade administrativa, diante das circunstâncias in concreto,
deverá investigar e aferir as alegações de defesa, conforme as prescrições
do edital e do contrato, norteando-se pelos princípios gerais do direito
administrativo, destacando-se entre eles: legalidade,
proporcionalidade/razoabilidade, ampla defesa e contraditório.
Desta feita, deve a autoridade administrativa debruçar-se sobre os
fundamentos de defesa apresentados e até 'mesmo determinar a melhor
instrução do feito, se assim decidir, de modo a verificar a ocorrência ou
não dos fatos alegados. Tal conduta administrativa decorre do princípio
da ampla defesa e do contraditÓrio(. ...)
(: ..). "Observa-se, ademais, que a denominada "lei de processo
administrativo ", ou seja, a lei n. 9, 784/99, integralmente adotada no
Distrito Federal por meio da lei n. 2.834/2001, estabelece em seu artigo
26 in verbis:
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Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo

administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de
decisão ou a efetivação de diligências.
§ 10 A intimação deverá conter:
VI- indicação dosfatos efundamentos legais pertinentes".
(. ... .]
Aludidos dispositivos legais são corolários do princípio da ampla defesa e
do contraditorio e do devido processo legal insculpidos no artigo 5°,
incisos LlV e LV, da Constituiçõo Federal. Assim, um processo judicial ou
administrativo não é um conjun/o de trâmites burocráticos artificiais,
"mas um rígido sistema de garantias para as partes visando ao
asseguramento de justa e imparcial decisão", onde as autoridades devem
facilitar aos administrados e contratados o exercício de seus direitos e o
cumprimento de suas obrigações, ensina Alexandre de Moraes (... .).
Assim, o principio do contraditorío exige a igualdade de armas entre as
partes do processo, oferecendo opor/unidade das mesmas possibilidades,
alegações, provas e impugnações ".
G..omissis ..)
Ultrapassadas essas premissas, podemos afirmar que se mostra possível.
em tese, a aplicação da mul/a diária do inciso II (observado o limite de 15%
sobre a parcela inadimplida) em conjun/o com a mulla do inciso III (5% sobre
o valor /o/al do con/ralO/nota de empenhoi.
De outro lado, mostra-se possível ainda a aplicacão de multa de 15%
sobre a par/e inexecutada. previs/a no inciso IV do ar/.4~ no tocan/e às
parcelas que res/aram inadimplidas após o abandono da obra pela empresa
RV
Quanto à multa de 15% sobre a parcela inadimplida, confira-se a redação
do inciso IV do art.A" do multicitado Decreto:

IV - 15% (quinze por cento) em caso de recusa injustificada do

adjudica/ária em assinar o contrato ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo estabelecido pela Administração, recusa parcial ou total
na entrega do material. recusa na conclusão do serviço, ou rescisão do
contrato/nota de empenho, calculado sobre a parte inadimplente;

É esta a situação presente. Segundo in(ormações dos autos. a partir de

janeiro de 2016 a Contratada teria paralisado completamente a obra.
solicitando a rescisão em &vereiro subsequente, quando (oi de&rido o pedido
de recuperação judicial. Desse modo, deixou uma parcela penden/ede
execução cujo valor seria de R$ 2.557.310.16 ((1.48).
Em relação a este ponto, impor/a observar que - embora a questão
encerre divergências - a princípio apenas o fato de haver sido deferido o
pedido de recuperação judicial da empresa não a impediria de continuar a
obra.
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Ressalte-se, no entanto, que a Administração deve avaliar corretamente o

período de inadimplemento de cada parcela, a proporcionalidade das penas e
as peculiaridades do caso concreto, previamente à definição e quantificação
das multas.
Porfim, ainda no que toca às multas, importa observar que não há que se
falar em aplicação do inciso V do art. 4° do Decreto n. 26.85//06.
Isto porque a primeira parte da multa sob exame decorre de atraso,
hipótese que na situação presente atrai a incidência em tese dos incisos II e
lIl, e é expressamente excluída do inciso V, parte final ("exceto prazo de
entrega "). Já a segunda parcela da multa amolda-se à situação prevista no
inciso IV (recusa na conclusão do serviço ou rescisão do contrato).
O outro questionamento formulado pela Consulente diz respeito à
possibilidade de aplicação simultânea da penalidade de multa à Construtora
R V com a pena de suspensão temporária de participação em licitaçâo e
impedimento de contratar com a Administração do DF
Importa ver ° que dispõe o Decreto n. 26.851/06 acerca desse tipo de
penalidade:
Art. ]O As licitantes que não cumprirem integralmente as obrigações
contratuais assumidas, garantida a prévia defesa, estão sujeitas às
seguintes sanções:
(..)
/11 - suspensc70 temporária de participação em licitação, e impedimento de
contratar com a Administracão do Distrito Federal:
a) para o licitante e/ou contratado através da modalidade pregão
presencial ou eletrônico que, convocado dentro do prazo de validade de
sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar
documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da
execução do seu objeto, comportar-se de modo inidôneo ou cometer
fraude fiscal; a penalidade será aplicada por prazo não superior a 5
(Cinco) anos, e o licitante e/ou contratado será descredenciado do Sistema
de Cadastro de Fornecedores, sem prejuízo das multas previstas em edital
e no contrato e das demais cominações legais, aplicadas e dosadas
segundo a natureza e a gravidade da falta cometida;
b) para os licitantes nas demais modalidades de licita cão previstas na Lei
n. 8.666. de 1993, a penalidade será aplicada por prazo não superior a 2
(doisl anos. e dosada segundo a natureza e a gravidade da (Qlta cometida.
(..)
Art. 5° A suspensão é a sanção que suspende temporariamente a
participacão de contratado em licitacões e o impede de contratar com a
Administração. e, se aplicada em decorrência de licitação na modalidade
pregão, ainda suspende o registro cadastral do adjudicado e/ou
contratado, no Cadastro de Fornecedores do Distrito Federal, instituído
pelo Decreto na 25.966, de 23 de junho de 2005, com a suspensão inscrita
no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, de
acordo com os prazos a seguir:
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1 - por até 30 (trinta) dias, quando, vencido o prazo de advertência,

emitida pela Subsecretaria de Compras e Licitações, ou pelo órgão
integrante do Sistema de Registro de Preços, a empresa permanecer
inadimplente;
fI - por até 90 (noventa) dias, em licitação realizada na modalidade
pregão presencial ou eletrônico, ou pregão para inclusão no Sistema de
Registro de Preços, quando a licitante deixar de entregar, no prazo
estabelecido no edital, os documentos e anexos exigidos, quer por via fax
ou internet, de forma provisória, ou, em original ou cópia autenticada, de
forma definitiva;
111 - por até 12 (doze) meses, quando a licitante, na modalidade pregão,
convocada dentro do prazo de validade de sua proposta, não celebrar o
contrato, ensejar o retardamento na execução do seu objeto, falhar ou
fraudar na execução do contrato;
IV - por até 24 (vinte e quatro) meses, quando a licitante:
a) apresentar documentos fraudulentos, adulterados ou falsificados nas
licitações, objetivando obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação;
b) tenha praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da
licitação;
c) receber qualquer das multas previstas no artigo anterior e não efetuar o
pagamento; a reabilitação de dará com o pagamento.

Quando à possibilidade de cumulação desse tipo de penalidade, a lei é

expressa. Nesse sentido confira-se o parágrafo r do art. 87 da LNL:
§ r As sanções previstas nos incisos 1, 111 e IV deste artigo poderão ser
aplicadas juntamente com a do inciso 11. facultada a defesa prévia do
interessado, no respectivo processo. no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Do mesmo modo, o parágrafo 5° do art. 4° do Decreto n. 26.851/06, verbis:

§ 5° A multa poderá ser aplicada cumulativamente com outras sanções,

segundo a natureza e a gravidade da falta cometida, consoante o previsto
no Parágrafo único do art. r e observado o princípio da
proporcionalidade.
No caso, em que pese haver sido deferido pedido de recuperação judicial,
tenho como possível, em tese. a aplicação dessa pena.
(.) "

Trazendo esses fundamentos e considerações para o caso concreto, podemos

concluir que a incidência dos inciso I ou II do art. 4° pode se dar concomitante - ou não
- à aplicação da multa do inciso III do mesmo artigo.
A eventual aplicação cumulativa da multa de 5% sobre o valor total do
contrato/nota de empenho com a multa diária de 0,66% do inciso II ou de 0,33% do
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inciso I vai deverá ser aferida no âmbito do processo administrativo, a depender das
circunstâncias do caso concreto, tais como o grau de culpabilidade da empresa, dos
fatos que eventualmente poderiam atenuar a culpa da contratada, das consequências do
ilicito contratual, do prejuízo sofrido pelo ente Contratante, se houve aplicação de
penalidade anterior e de uma série de outras circunstâncias que deverão ser sopesadas
pela Administração, considerando-se, ainda, a razoabilidade e proporcionalidade das
sanções. Ademais disso, conforme se verá mais à frente, essas multas apresentam
natureza distinta.
Note-se que a lei não abre espaço ao entendimento de que o inciso Ill incide
sempre de forma separada das multas variáveis/diárias previstas nos incisos I e li, haja
vista a parte final do inciso Ill, que é expressa no quanto à possibilidade (não
obrigatoriedade) de cumulação. Veja-se que o Decreto admite a eventual acumulação
até mesmo com o inciso I, que prevê um atraso menor, de até 30 dias.
De outro lado, deve-se admitir que a redação dada ao inciso III deixa margem à
dúvidas, porquanto a princípio não haveria distinção entre o seu fato gerador daquela
multa (descumprimento do prazo de entrega) e aquele previsto para as multas dos
incisos I e li (atraso). A diferença estaria apenas no percentual, que no inciso III é lixo,
e na base de cálculo.
lnobstante tais dúvidas, lembre-se que o rnulticitado Decreto encontra-se em
plena validade, devendo ser observado enquanto não houver pronunciamento do Poder
Judiciário em sentido contrário ou revogação parcial pelo Poder Executivo.
Na tentativa de entender a intenção do legislador e a distinção por ele
pretendida ao redigir o inciso Ill, poderíamos supor que a multa ali prevista estaria mais
próxima da multa civil compensatória (cláusula penal compensatória"), em que o atraso
leva à rescisão do contrato, de modo que essa multa teria por objetivo indenizar a
Administração pela quebra do ajuste. Já as multas dos incisos I e II seriam tipicamente
de caráter moratório, ou seja, voltadas ao inadimplemento parcial da obrigação.
Daí estaria explicada a possibilidade de cumulação dessas duas espécies,
quando além do atraso, ocorrer a rescisão contratual. Neste caso não poderíamos deixar
ele trazer à lembrança o disposto na regra geral estabelecida no art.412 do Código Civil,
que limita o valor da Cláusula Penal ao valor total da obrigação principal - valor do
contrato.
Essa possível distinção encontraria paralelo na diferenciação entre as multas
previstas no art.Sô? e no art.87 da LNL, tema que foi objeto de análise por Jessé Torres
Pereira Júnior. Verbis:

, Código Civil, Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
s Ar/. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na
forma prevista no instrumento convocatorlo Oll no contrato.
Ari. 87. Pela inexecução lotai ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa.
aplicar ao contratado as seguintes sanções:
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11- multo. na/arma prevista no instrumento convocatôrio ou no contra/o:
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A multa do art. 86, aplicável tão-somente na hipótese de atraso injustificado

na execução do contrato, é tipicamente moratória, porquanto o atraso não
impede a execução do pactuado de molde a atender aos fins do credor (a
Administração contratante): apenas a retarda (mora solvendi, isto é, do
devedor quanto ao tempo em que haveria de cumprir-se o acordado). Dai
responder o devedor (o particular contratado) pelo atraso, com a reserva de
que tal mora 'não resulta apenas da circunstancia objetiva do retardamento
mas principalmente do elemento subjetivo da culpa. O devedor poderá sempre
alegar e provar a existência de jato ou omissão que lhe não sejam imputáveis
(v. Revista dos Tribunais, j 86: 723). Demonstrado que o atraso deveu-se a
negligência, imprudência ou impericia do contratado, caberá a multa
moratória. Demonstrado que o atraso decorreu de jatos alheios à vontade do
contratado e por ele inevitáveis, ajasta-se a Incidência da multa.
A multa do art. 87 vincula-se à inexecução do contrato, ou seja,
inadimplemento absoluto, que deixará sem execução, em definitivo, todo o
objeto (a prestação a cargo do devedor) ou parte dele. Tal multa não é
moratória. É penal, dai acrescer-se a sanção mais severa se houver elementos
subjetivos que agravem a conduta do contratado ..6

Tenho, no entanto, que essas considerações não esclarecem inteiramente as

dúvidas relacionadas à interpretação do inciso Ill, e sua aplicação conjunta com os
incisos I ou I!.
De outro lado, cabe deixar registrado que o Tribunal de Justiça do DF teve
oportunidade de apreciar recurso no qual a parte Apelante sustentava ser incabível a
aplicação cumulativa da multa prevista no inciso IIIl com a do inciso III do art. 4° do
multicitado Decreto,
Trata-se da Apelação Cível n. 20120110697899, em que o Relator, embora
vencido quanto à redução da multa naquele caso concreto (proporcionalidade), entendeu
inexistir bis in idem ou violação a preceitos constitucionais na acumulação dessas
multas, no que foi acompanhado pelos seus pares.
Confira-se trecho do voto:

"Sustenta o recorrente a inconstitucionalidade do inciso 111, do artigo 4~ do

Decreto Distrital n~26,851/2006, por entender que a aplicação cumulativa de
mais de uma multa, relativa ao mesmo jato gerador, configura verdadeiro bis
in idem, entendendo ser a norma distrital violadora dos artigos 22, 24 e 37 da
Constituição Federal.
(..)

Desnecessário o encaminhamento dos autos ao Conselho Especial.

Se mostra desnecessária a análise da constitucionalidade do decreto distrital
para a resolução da lide, pois o cerne da questão é se verificar se as multas

(,Cf Parecer 11. 453/20 14-PROCAD/PGDF

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previstas no Decreto Distrital n". 26.851/2006 podem ou não ser aplicadas

cumulativamente.
(..)
Inexiste incompatibilidade entre a multa maratona e a multa pelo
descumprimento de uma obrigacão de fazer, sendo possível sua aplica cão
cumulativa.
No ponto, assim disse o sentenciante:
"(.) não se cogita bis in idem porque, em que pese as multas penalizarem o
atraso, o objetivo delas é diferente. A imposta na forma diária visa
promover a coação psicológica de forma a desencoraja a perpetuação do
atraso que, envolvendo serviços essenciais como Segurança Pública,
agrava-se a cada dia de inadimplemento. Já a multa que incide uma única
vez tem caráter exclusivamente punitivo. "
Conforme se depreende do artigo 4° do Decreto Distrital n~26.851/2006, os
incisos 1 e 11 estabelecem multo pelo descumprimento de uma obrigacão de
fazer, enquanto o inciso fI! estabelece multa pelo a/raso na execucão.

Apresentados esses fundamentos, responde-se aos objetivamente aos quesitos

relacionados à aplicabilidade dos incisos I, 11e 1Il do artAOdo Decreto n. 26.85112006:

a) É possível a aplicação dos incisos I ou II de forma desvinculada com o

art. III do artAO do Decreto n, 26.851/2006, visando atender aos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade e do non bis in idem?

R: Sim, é possível. Eventual aplicação cumulativa vai depender das

circunstâncias do caso concreto. Caso se entenda cabível tal acumulação, deverão ser
apresentadas as devidas justificativas.

b) Caso a aplicação das alíquotas em estudo seja desvinculada, em quais

hipóteses será possível a aplicação da alíquota de 5% a título de cláusula
penal?

R: Tem-se como prejudicada a resposta a esse quesito, tendo-se em vista a

resposta apresentada ao questionamento anterior.

c) Qual é o limite total que deve ser adotado na aplicação do inciso 11, art.
4°, do Decreto n. 26.85 112006?
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R: Quanto ao teto para o cômputo dessa multa (inciso lI), o entendimento desta
Casa consolidou-se no sentido de que se deve observar o percentual de 15% (quinze por
cento) sobre o montante das parcelas em atraso.

c.I) O limite previsto no inciso lI, art.4°, do Decreto n. 26.851/2006 do "valor

previsto para o inadimplemento completo da obrigação contratual" seria
equivalente ao valor total do contrato/nota de empenho? Caso positivo, seria
legal a retenção do valor integral da obrigação a título de multa?

R: Sim. A multa prevista no inciso II incide sobre a parcela inadimplida, a qual

pode, em algumas situações, referir-se ao valor integral do contrato.
Sobre a retenção de créditos da Contratada, remete-se ao próximo tópico.

n.II. DA RETENCÃO ANTECIPADA DO VALOR DA MULTA

A proxirna questão diz respeito à legalidade do procedimento adotado pela

SES/DF. de proceder à glosa das multas, calculadas liminarmente apenas com base no
número de dias de atraso, sobre o valor da fatura/nota fiscal. O questionamento
encontra-se formulado nos seguintes termos:

"Está albergado pelo bom direito reter, antecipadamente, o valor a ser

discutido em relação a multa a ser aplicada, mesmo sem que seja iniciado o
processo administrativo sancionador e assegurado o direito ao contraditório e
ampla defesa do infrator?"

Em relação a este ponto, tenho que assiste razão à AJLlSES, no sentido de que
tal prática não encontra amparo jurídico. Senão vejamos.
A Lei 8.666/93 determina ao contratante a imposição de penalidades à
contratada em caso de descumprimento, parcial ou não, de contrato administrativo, não
podendo aquele se furtar de assim agir por tratar-se de ato ao qual se encontra
vinculado. Trata-se de um poder-dever.
Em contrapartida, tal como já colocado anteriormente, a Administração deve
ter em vista que a aplicação da penalidade não pode ser arbitrária, tampouco seu valor
estabelecido sem a devida motivação, sob os percalços de incorrer em abuso de poder.
Ou seja, observados os princípios constitucionais de ampla defesa, o agente
público investido do poder sancionador, ao aplicar as penas estabelecidas em lei (art. 87
da Lei n? 8.666/93 e art. 7° da Lei n° 10.520/02), tem o dever de dosar a penalidade
segundo o grau de gravidade da infração cometida e o efetivo prejuízo causado à
Administração Pública, apurado em regular processo administrativo.
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Não se desconhece que para alguns pode parecer um contrassenso o fato de a

Administração liquidar seus débitos, e ficar na incerteza de o particular pagar ou não a
multa, uma vez que existe o risco concreto de, posteriormente, a garantia contratual ser
insuficiente: não haver mais créditos em favor da Contratada ou, ainda, não serem
encontrados bens suficientes e idôneos para satisfazer a multa ou eventuais perdas e
danos.
Ademais disso, como bem se sabe a cobrança judicial ou mesmo administrativa
da multa, depois de exaurido o contrato, é procedimento mais dificultoso, demorado e
dispendioso para ambas as partes, mesmo tratando-se de seguir o regime da Lei n.
6.830/80.
Entretanto, em que pesem tais considerações, não se pode ignorar que se faz
necessário observar o devido processo legal e o contraditório, a fim de que seja
identificada a correta tipificação do ato ilícito praticado, bem como dosar a reprimenda
de acordo com a gravidade da infração e as peculiaridades de cada caso concreto,
observando a proporcionalidade e razoabilidade das sanções.
Como bem se sabe, a Administração não pode produzir atos relevantes sem a
participação do particular. Sempre que uma futura decisão puder afetar os interesses de
um sujeito específico, a Administração deverá previamente ouvi-lo. Não existe apenas o
direito de recorrer contra a decisão desfavorável. A intervenção do particular não se faz
apenas a posteriori.
Sobre este ponto, faz-se oportuno transcrever uma outra passagem do Parecer
n. 824/2016. Verbis:

"Ou seja. a multa somente pode ser imposta após processo administrativo
específico, e não nos próprios autos do processo de licitação, e também,
conforme assinalado no parecer anteriormente transcrito, se o caso assim
exigir, seja pela complexidade, seja pelos valores envolvidos ou pelas dúvidas
apresentadas, deverá ser aberta (ase de produ cão de provas.
Antes de proceder à dosimetria da pena, o órgão deve apreciar, e contrapor,
as razões de defesa declinadas pela empresa contratada, bem como o relatório
final do Processo Administrativo deve fundamentar, motivadamente, a
aplicação da pena, até porque a incidência de multa não se opera
automaticamente, senão ante a constatação de culpa (Cf Parecer n. 278/2013-
PROCAD/PGDF). Veja-se, por exemplo, que em algumas situações, um
aparente atraso pode esconder, em verdade, uma recusa velada ao
cumprimento da obrigação, situação que poderia alterar o enquadramento da
falta, passando do inciso lJ para o inciso IV
Tais cautelas tem por fito, igualmente, evitar possíveis questionamentos
administrativos ou judiciais no tocante à penalidade a ser aplicada.
Assim, podemos afirmar que somente após o regular processo, com
observância do contraditório, é que poderá ser definido o percentual exalo de
multa no caso concreto, e a eventual acumulacão da multa do inciso 11com a
multa de 5% prevista no inciso lII, ambos do art.4° do Decreto n. 26.851106."
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Note-se que o §2° do art. 86 da Lei n? 8.666/93 exige "regular processo

administrativo" para a aplicação da multa, não havendo que se falar em execução
"provisória" da multa.
Na mesma linha, o parágrafo IOdo art. 4° do Decreto 26.85112006 assim
dispõem:
§ 1° A multa será formalizada por simples apostilamento contratual, na forma
do art. 65, § 8°, da Lei nO 8.666, de 193 e será executada após regular
?rocesso administrativo o erecido ao contratado a o ortunidade de de esa
prévia, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar do recebimento da
notificação, nos termos do § 30 do art. 86 da Lei nO8. 666, de 1993, observada
a seguinte ordem: (: ..)

Bem assim, o parágrafo 3° do art.9° do Decreto regulamentar estabelece que a

sanção será formalizada por despacho motivado, "após o exaurimento dafase recursal"
e "assegurado o direito à defesa prévia e ao contraditório".
Oportuno, ainda, trazer à lembrança o disposto no art. 3° da Lei n. 9.784/99:

"Art. 30 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração,

sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
(. .. .)
lI1 _formular alegacões e apresentar documentos antes da decisão, os quais
serão objeto de consideração pelo órgão competente; "

Ademais disso, deve-se ter em linha de consideração que, a depender do caso

concreto, a glosa imediata das multas pode levar a que a Contratada fique sem receber
qualquer pagamento, o que poderia inviabilizar a continuidade da prestação do serviço
ou entrega de materiais ou bens, o que, pode - a depender do caso - não ser do interesse
da Administração, mormente na área de Saúde.
Enfim, a retenção sem a aplicação da multa como resultado de regular processo
administrativo constitui ato, no mínimo, bastante temerário, não sendo recomendável
que a Administração adote tal procedimento.
Finalizado o regular processo administrativo (ao qual a Administração deve
imprimir celeridade) com base no qual se aplicou multa à contratada, fica a
Administração autorizada a executar seu valor da garantia contratual ou descontá-lo de
eventuais pagamentos devidos à empresa contratada. Conforme previsto no §3° do
art.86 da LNL, se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da
perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos
pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso,
cobrada judicialmente.
 PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL Qd----~
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PROCURADORIA ESPECIAL DA ATIVIDADE PGDF

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PRCON

Por fim, sobre a ordem de preferência a ser observada pela Administração

quando do recebimento do valor da multa, remetemos a Consulente aos fundamerít<'S"'e
conclusões lançadas no Parecer 556/2014-PROCAD/PGDF.

III - CONCLUSÃO

Diante do exposto, tendo-se como respondidos os questionamentos,

recomenda-se a devolução dos autos à Secretaria de Saúde.
À elevada consideração superior.
Brasília-DF, 30 de e

Rornildo Olgo piJ.~~;;:--

Procurador do Distrit
OAB/DF 28.361 t;~-:t;·.;~r: . J.~~_
.._.~.!;';.:it.:~:>~:,,:::,i..i'
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H~tl:':'::" ~_ .. ,_._ .... _

17
 GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL
.QliEl
PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
Gabinete da Procuradora-Geral PGDF
PROCURADORIA-GERAL
Procuradoria Especial da Atividade Consultiva DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO nO: 060.009.514/2016

INTERESSADO: Secretaria de Estado de Saúde do DF
ASSUNTO: Dúvidas sobre sanção contratual. Aplicação do Decreto nO
26.851-2006
MAT~RIA: Administrativo

APROVO O PARECER N° 1.017/2016-PRCON/PGDF, exarado

pelo ilustre Procurador ROMllDO OlGO PEIXOTO JÚNIOR.

Ressalto, ainda, que a autoridade administrativa deverá zelar pela

correta condução do processo administrativo submetido a exame, sendo de sua
inteira responsabilidade a observância às normas legais de regência e às
recomendações constantes do opinativo.

Brasilia, quarta-feira, 21 de dezembro de 2016.

JANAíNA C~TOS MENDONÇA

Procuradora-Chefe
Procuradoria Especial da Atividade Consultiva

De acordo. Restituam-se os autos à Secretaria de Estado de Saúde

do DF, para conhecimento e adoção das providências pertinentes.

Em ofJ / / {L /2016.

Q~
Jf,vu{~)h~
P.tc>rA AIRES CO Rtr~~MA
Procuradora-Geral do istrito Federal

"Brasllia-PatrimOnio Cultural da Humanidade"