Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................06
1.1. A nova lei................................................................................................06
1.2. Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal e da Lei de
Execução Penal....................................................................................................06
1.3. Competência...........................................................................................06
2. A PERSECUÇÃO CRIMINAL EM RELAÇÃO AO USUÁRIO E AO AUTOR DE
OUTRAS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – FASE
POLICIAL.............................................................................................................07
2.1. A despenalização da conduta do usuário. Infração de menor potencial
ofensivo = Juizados Especiais Criminais...................................................................07
2.2. Absoluta impossibilidade de prisão em flagrante do usuário..................08
2.3. Providências que deverão ser adotadas pela polícia.............................09
3. A PERSECUÇÃO CRIMINAL EM RELAÇÃO À INFRAÇÃO DE MENOR
POTENCIAL OFENSIVO – FASE JUDICIAL.......................................................10
3.1. Audiência preliminar...............................................................................11
3.1.1. Composição civil..................................................................................11
3.1.2. Transação penal..................................................................................11
3.2. Procedimento sumaríssimo....................................................................11
4. A PERSECUÇÃO CRIMINAL CONVENCIONAL – DA INVESTIGAÇÃO
POLICIAL.............................................................................................................12
4.1. Inquérito policial iniciado por flagrante...................................................12
4.1.1. O auto de prisão em flagrante - requisitos..........................................12
4.1.2. A comunicação da prisão em flagrante...............................................12
4.2. Inquérito policial iniciado por portaria.....................................................13
4.3. Medidas investigatórias específicas – art. 53.........................................13
4.3.1. Infiltração de agentes..........................................................................13
4.3.2. Flagrante retardado ou postergado. Monitoramento das ações
delituosas..............................................................................................................13
4.4. Prazos para conclusão do inquérito.......................................................14
4.5. O relatório da autoridade policial – diligências complementares...........14
5. A PERSECUÇÃO CRIMINAL JUDICIAL. DO PROCEDIMENTO.........................15
5.1. Denúncia.................................................................................................15
5.2. Defesa prévia..........................................................................................16
5.3. Recebimento ou rejeição da denúncia...................................................16
5.4. Citação....................................................................................................17
6. BENEFÍCIOS VEDADOS AOS ACUSADOS DOS CRIMES PREVISTOS NOS
ARTIGOS 33, CAPUT E §1º, 34 A 37..................................................................20
7. POSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL..........................................20
8. PROGRESSÃO DE REGIME.................................................................................21
9. DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO
– ARTS. 60/64......................................................................................................21
9.2. Destinação inicial e provisória dos bens apreendidos............................21
9.2.1. Veículos e objetos de qualquer natureza = possibilidade de
utilização...............................................................................................................21
9.2.2. Dinheiro e cheques = depósito em conta judicial................................22
9.3.1. Petição inicial.......................................................................................22
9.3.2. Avaliação.............................................................................................22
2
9.3.3. Embargos............................................................................................23
9.3.4. Leilão e depósito em conta judicial.....................................................23
9.4. Destinação final......................................................................................23
9.4.1. Perda em favor da união, na hipótese de condenação.......................23
9.4.2. Restituição, na hipótese de absolvição...............................................24
ANEXOS
3
APRESENTAÇÃO
4
15 anos, além de multa.
Na prática, as circunstâncias objetivas do caso e a personalidade do sujeito
dirão se é o caso de se concluir pelo crime de uso ou de tráfico de drogas. Sob o
ponto de vista sociológico alguns aspectos merecem destaque. Até bem pouco
tempo achava-se que droga era objeto de consumo, predominantemente, apenas
das classes média e baixa, notadamente mediante o uso da maconha. Hoje,
infelizmente, a questão assumiu outros contornos. Na mesma proporção em que
surgiram as festas eletrônicas denominadas raves, espalhadas por todo o país,
aumentaram significativamente o comércio e o uso das drogas sintéticas conhecidas
por ecstasy. São drogas caras, em torno de R$ 100,00 o comprimido, sendo que, por
festa, cada usuário consome cerca de 06 (seis) a 08 (oito) comprimidos, abarcando
estes festejos cerca de 1000 jovens.
Já há registros de pessoas que morreram durante estas festas, em razão
dos distúrbios psíquicos gerados pelo consumo de deletéria droga, que provoca
depressão, ansiedade, síndrome do pânico, dentre outros transtornos psíquicos.
Enquanto a maconha tem seu custo na base de 1 kg/R$ 400,00, a cocaína
gira em torno de 1 kg/R$ 20.000,00. Devido ao baixo custo na comercialização de
tais drogas, o traficante acaba sendo verdadeiro empresário. Dificilmente e quase
nunca, é bem verdade, chega próximo da droga, delegando funções de execução a
terceiros, e lucra de 50 a 100% em razão do preço pago no atacado. Aplica o
dinheiro proveniente do tráfico na aquisição de imóveis de luxo, veículos importados
e seus filhos estudam em escolas particulares, ou seja, aparentemente é uma
pessoa “normal”, bem sucedida.
Por trás do tráfico de drogas escondem-se vários delitos: homicídio, tráfico
de armas, corrupção de menores. Para se manter no poder, a morte é executada
com requintes de crueldade para quem infringir os códigos das organizações
criminosas.
O tráfico de drogas somente subsiste por conta da massa sedenta de
usuários incontroláveis.
5
1. INTRODUÇÃO.
1.3. Competência.
6
Embora excluído o crime do artigo 28 (usuário), a regra é a mesma.
7
nº 11.313, de 28 de junho de 2006.
Impende ressalvar que não será aplicado o procedimento dos Juizados
Especiais Criminais se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37
da Lei nº 11.343/06, conforme excepciona o art. 48, §1º.
É dizer, havendo concurso de crimes, o procedimento será o previsto nos
artigos 54/59 da nova lei em estudo, a seguir exposto.
Por fim, há na doutrina duas outras correntes de pensamento: 1ª
Descriminalização: uma sustentando não ser a conduta do usuário um ilícito penal,
em face da descriminalização da conduta (Luiz Flávio Gomes), tomando como
fundamento o conceito de crime previsto no artigo 1º, da LICP; 2ª – Reclassificação
– contravenção penal: outra considerando a conduta como contravenção penal, em
face da previsão da pena de multa (Rodrigo Lennaco).
Sem embargo da divergência, entendemos persistir a natureza de crime, não
só por ser assim tratada pela lei em estudo, mas também em face da previsão de
prestação de serviços à comunidade, considerada como pena em nosso
ordenamento jurídico, inclusive pela Constituição Federal (art. 5º, XLVI). É a posição
de César Dario Mariano da Silva e Davi André Costa Silva.
De qualquer forma, sendo lei penal mais benéfica – por afastar a
possibilidade de pena privativa de liberdade – deverá retroagir para beneficiar o réu
(CF, art. 5º, XL). Contudo, para quem sustenta não ser norma penal, não haverá
retroação.
Assim, cumprirá ao Juiz de Direito, qualquer que seja a fase procedimental
do processo de conhecimento em curso, designar audiência para transação penal.
Não mais poderá ser aplicada pena de prisão e as penas possíveis são aquelas
previstas no artigo 28.
Estando na fase de execução de sentença, cumprirá ao Juiz da Execução
Criminal designar a audiência, aplicando a lei mais benéfica (LEP, art. 66, I).
8
também veda a prisão em flagrante. Aplica-se, in casu, o brocardo verba cum effectu
sunt accipienda – devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia.
Isso porque nas infrações penais de menor potencial ofensivo a prisão em
flagrante não será imposta ao “autor do fato que, após a lavratura do termo
(circunstanciado) for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer”.
É dizer, a prisão em flagrante poderá ser imposta se ausente uma das
situações acima descritas, previstas no parágrafo único do artigo 69, da Lei nº
9.099/95.
Já para o usuário a prisão em flagrante não poderá ser imposta em hipótese
alguma, em face do disposto no artigo 48, §2º, que não se aplicaria aos autores dos
crimes previstos nos artigos 33, §3º e 38, para quais restaria à proteção da Lei nº
9.099/95 acima referida.
9
adotar qualquer providência, salvo se estivesse estruturado para tanto. Nem mesmo
teria a prova da materialidade, imprescindível para a transação penal.
10
O procedimento judicial é composto de duas fases, a saber: audiência
preliminar e procedimento sumaríssimo.
11
3.2. Procedimento sumaríssimo.
12
Reitera a lei a obrigatoriedade constitucional (art. 5º, LXII) de comunicação
imediata da prisão em flagrante ao juiz competente, mediante o envio de cópia do
auto lavrado, prevendo expressamente a necessidade de remessa do mesmo ao
órgão do Ministério Público, em 24 horas (art. 50, caput).
A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária deve ser
imediata, isto é tão logo seja possível. Para tanto, o Tribunal de Justiça de São
Paulo instituiu em diversas comarcas o plantão judiciário, funcionando sábados
domingos e feriados, das 09h00min as 13h00min, com a presença de um Juiz de
Direito e um Promotor de Justiça, além de auxiliares da justiça.
13
delituosas.
Observações:
14
Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51 e
parágrafo único).
5.1. Denúncia.
O Ministério Público terá o prazo de 10 dias para adotar uma das seguintes
opções clássicas:
15
- requisitar diligências; ou,
- oferecer denúncia (art. 54).
16
estrito, no prazo de 5 (cinco) dias (CPP, arts. 581, I e 586).
Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais (art.
56, caput).
Esqueceu-se o legislador de prever a notificação do advogado do réu,
providência que evidentemente deverá ser determinada pelo juiz.
5.4. Citação.
1º - Interrogatório;
17
3º - Debates orais;
4º - Sentença.
Observações:
- Segurança residencial;
- Escolta para o trabalho e comparecimento à audiência;
- Transferência de residência;
- Ajuda financeira;
- Alteração do nome completo
18
A autoridade policial executará a incineração, na presença de representante
do Ministério Público (art. 32, §2º).
Prevê o legislador, no art. 45, a isenção de pena “...ao agente que, em razão
da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de
droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Para a comprovação da dependência, deverá ser determina a realização de
perícia médica no acionado, suspendendo-se o processo até a juntada do laudo aos
autos, ressalvada a possibilidade de realização de diligência urgente (CPP, arts.
149/154).
Comprovada a dependência, o réu será absolvido com fundamento no artigo
386, inciso V, 2ª parte, podendo o juiz encaminhar o acionado para tratamento
médico adequado (art. 45, p. único).
19
5ª Semi-imputabilidade decorrente da dependência química.
Fiança
Liberdade provisória
Suspensão condicional da pena – SURSIS
Graça
Indulto
Anistia
Conversão das penas em restritivas de direitos
20
É admitido, porém, o livramento condicional “após o cumprimento de dois
terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico” (art. 44, p. único).
Reincidente específico será o indivíduo que, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória pela prática de um dos crimes previstos nos artigos 33, caput
e §1º, 34 a 37, vier a praticar um dos referidos delitos.
8. PROGRESSÃO DE REGIME.
É possível sustentar, contudo, que como a lei não veda, estaria admitida a
progressão.
Apreensão de bens.
21
9.2. Destinação inicial e provisória dos bens apreendidos.
22
O pedido de alienação judicial será autuado em apartado.
9.3.2. Avaliação.
9.3.3. Embargos.
23
9.4.1. Perda em favor da união, na hipótese de condenação.
Medidas assecuratórias.
24
ANEXOS
1 – INTRODUÇÃO
A sociedade sempre repudiou o tráfico ou uso ilícito de drogas, não obstante,
no decorrer dos anos não podemos fugir da realidade de que houve uma mudança
radical dos conceitos sociais, por conseqüência, influenciaram diretamente na
legislação penal e na política criminal atual.
Neste mister devemos manter uma racionalidade, pois questões que versam
sobre substâncias entorpecentes devem ser observadas, principalmente, como uma
questão de saúde pública, logo, devemos quebrar os tabus sociais e arrostar a
verdadeira problemática que diuturnamente nos afeta.
Importante destacar as sábias lições dos Professores Gustavo Octaviano
Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, que de forma inexorável asseveram
em sua obra Legislação Penal Especial:
“A dependência química já reconhecida pela Organização Mundial de Saúde,
e são de conhecimento geral as funestas conseqüências da disseminação do uso de
entorpecentes como gerador de violência, desde a familiar até a formação de
organizações criminosas que servem do vício alheio”.
O Direito Penal, considerado como instrumento regulador do Estado
Democrático de Direito, também não pode deixar de enfrentar a complexa situação
25
das drogas ilegais – que, geralmente, traz consigo a violência e dramáticos danos á
família e a sociedade em geral – destarte, se deve buscar ferramentas racionais
para resolver esta complexa situação.
Neste diapasão, podemos dizer que o ordenamento jurídico penal brasileiro
sempre buscou de forma veemente combater as drogas de um modo geral,
adotando medidas enérgicas, pactos internacionais e conscientização social, no
entanto, sempre deparamos com a forte resistência ilícita, sociais e políticas que
consegue se manter, muitas vezes através do dito “crime organizado”.
Em apertada análise, constata-se que Lei Penal Comum em época pretérita
não conseguia distinguir o viciado do traficante, tratando ambos com rótulo de
“maconheiro, cheirador, drogado...”, sendo que pessoas surpreendidas na situação
de usuários eram imediatamente lançadas ao cárcere, independentemente de
provado a sua situação de dependente químico ou não.
Ocorre que com as mudanças sociais e conscientização nacional e
internacional, declinou-se no entendimento que o usuário necessitava
verdadeiramente de um tratamento médico e não da reprimenda corporal, neste
sentido houve uma mudança radical na política criminal, respaldada pela
conscientização social, e com o surgimento da Lei nº 9.099/95 e 10.259/01 adotou-
se penas alternativas.
Agora, realmente sedimentou-se uma nova política criminal minimalista com
o advento da nova Lei de Drogas nº 11.343/06, que em seu artigo 28 furtou-se da
aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, preferindo a
reinserção social.
Cumpri esclarecer, que este moderno ordenamento não descriminalizou “o
uso de drogas”, apenas vedou a aplicação de pena privativa de liberdade,
entretanto, esta conduta não deixou de ser considerado delito penal.
O Doutor Luiz Flávio Gomes em seu artigo jurídico intitulado “Usuário de
drogas: transação, descumprimento, reincidência e sentença condenatória”,
assevera de forma veemente que houve uma descriminalização formal adotado
agora pela Lei 11.343/06 em relação ao usuário, de modo firme e resoluto, embora
não tenha transformado tal fato em infração administrativa, sem sombra de dúvida
constitui uma opção político-criminal minimalista (que se caracteriza pela mínima
intervenção do Direito penal), em matéria de consumo pessoal de drogas.
Já o Direito Penal Militar, sempre primou pela reprimenda corporal para o
26
usuário de entorpecente, rotulado-o, muitas vezes, como um criminoso odioso,
esquecendo-se de lançar sobre o usuário ou dependente químico abrangido por esta
legislação castrense uma ótica sócio-educativa a fim de entender que se trata de um
doente, que necessita de tratamento médico imediato.
O artigo 290 do Código Penal Militar traz no seu bojo todas as hipóteses:
tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar, impondo
reprimenda de reclusão, até cinco anos. Senão vejamos:
“Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que
gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso
próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer formar a consumo substância
entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito a
administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar”. (grifamos)
Veja no Direito Penal Militar, a aplicação da pena, hipoteticamente, pode ser
a mesma tanto para o traficante como para o usuário, tratando-os de forma similar, é
claro que no caso concreto, certamente os nobres juízes sopesarão as
circunstâncias de fatos e de direito, com escopo de determinar uma pena justa e
equânime, no entanto, pena de reclusão.
2 – FUNDAMENTAÇÃO
Destas considerações preliminares surge à discussão jurídica, deve-se ou
não aplicar as benesses da Legislação Especial de Drogas, Lei nº 11.343/06 nos
crimes expresso no artigo 290 do Código Penal Militar, quando a conduta é
destinada ao “uso de entorpecentes”, certamente, este tema ecoará nos Tribunais
Superiores e será discutido amiúde por vários juristas.
Salutar deixar claro, que não queremos aqui, descaracterizar ou maquiar a
relevância da aplicação da pena imposta às condutas previstas no artigo 290 do
Código Penal Militar, pois, compreendemos como extremamente repudiadas, além
de saber que sua previsão e reprimenda têm por escopo a defesa precípua da
disciplina e hierarquia militar, bem como, a preservação das instituições militares,
que direta ou indiretamente é afetada quando um delito desta natureza é praticado.
Por este motivo, trouxemos a discussão tão-somente, à conduta do usuário
ou dependente químico, que muitas vezes sua doença não foi notada pela
instituição, e teve seu quadro médico evoluído, por motivos diversos, oriundos de
27
vários fatores que pode até fugir da seara do direito e galgar espaço no campo da
Saúde Pública.
Ora, embora não aceitáveis quaisquer condutas ilícitas em locais sob a
administração militar ou prevista como assimilados desta natureza, não podemos
olvidar que todo nosso ordenamento jurídico tem por norte a Constituição Federal,
logo, o operador do direito deve ter a cautela de aplicar os institutos jurídicos em
conformidade com este diploma máximo.
A Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III, traz como fundamento
primordial à dignidade da pessoa humana, e, como direitos e garantias individuais
em seu artigo 5º, tutela em seu Caput que todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza. A nova Lei de Drogas, em observância a esses
direitos e garantias, consignou:
“Art. 3º O Sisnad tem por finalidade de articular, integrar, organizar e
coordenar as atividades relacionadas com:
I – a prevenção do uso indevido, a atenção e reinserção social de usuário e
dependentes de drogas”; (grifamos)
Ainda, sem deixar de mira a Constituição Federal, a Lei em estudo deixou
expresso alguns princípios fundamentais, entre eles podemos destacar:
“Art. 4º São princípios do Sisnad:
I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente
quanto à sua autonomia e à sua liberdade;
(...)” (grifamos)
Sem muito esforço, constata-se que uma das finalidades precípuas da Lei nº
11.343/06 é buscar preservar a dignidade da pessoa humana e fazer com que o
usuário ou dependente químico seja recolocado na sociedade, através de esforços
dos seguimentos sociais e instituições governamentais, fomentando adoção de
medidas sócio-educativas, políticas de formação continuada e implantação de
projetos pedagógicos de preservação do uso indevido de drogas.
Neste mister, não se torna razoável que somente o Direito Penal Militar se
afugente desta realidade social, agindo como se todas as medidas e mudanças
nada afetasse este segmento especializado do direito. Admitir essa hipótese, é o
mesmo que admitir que o Direito Penal Militar existe por si só, num mundo “isolado e
repleto de dogmas”, o que não é verdade.
Devemos arrostar esta nova realidade e discutir qual a melhor forma de
28
tratar o usurário de drogas, mesmo que este usuário seja surpreendido em uma
prática ilícita envolvendo entorpecente para uso próprio, em local sob administração
militar ou nos casos assimilados.
Essa situação atualmente é tratada com todo vigor exigido pela legislação
castrense, podendo o usuário que é surpreendido na posse de droga destina ao
consumo, ser preso em flagrante delito, e imediatamente recolhido ao cárcere, onde
permanecerá, até que sua prisão cautelar seja revogada por autoridade competente.
Fato totalmente diferente ocorre com o usuário que recebe as benesses da
nova Lei de Drogas, que será processado e julgado na forma do artigo 60 e
seguinte, da Lei 9.099/95, consoante deflui o artigo 48, parágrafo 1º da Lei em
comento, sendo vedada expressamente a prisão em flagrante, pelo parágrafo 2º do
mesmo artigo.
Ora, será que a pessoa (dependente químico) que é surpreendida em local
sob administração militar ou aquela, descrita nos casos assimilados, é diferente das
outras pessoas que recebem a tutela da Lei nº 11.343/06, só porque aquela não
conseguindo dominar sua doença, porta entorpecente para uso próprio nas
hipóteses descritas do artigo 290 do Código Penal Militar?
Será legal e razoável, não utilizar as benesses da Lei nº 11.343/06 que
proíbe a adoção de penas privativas de liberdade, ferindo de morte os princípios da
isonomia, da racionalidade e da aplicação da pena mais benéfica ao réu, além de
tratar com indiferença todo arcabouço da nova Lei de Drogas que busca a
reinserção social do usuário de drogas?
Em uma análise crítica e sistemática, prefiro optar pelo entendimento da
aplicação do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, em detrimento do artigo 290 do Código
Penal Militar, uma vez que a política criminal e a sociedade elegeram como premissa
à não adoção de pena privativa de liberdade quando se tratar de usuário ou
dependente de drogas devidamente comprovado, logo, não se torna tolerável e
razoável a aplicação de pena de reclusão como a prevista no diploma castrense.
Neste sentido, podemos ainda abarcar de forma analógica as sabias lições
do ilustre juiz de direito militar Doutor Ronaldo João Roth, que ao tratar da Lei nº
9.807/99 (delação premiada), fundamentou:
“(...) como as de lei esparsa, irradiam-se e alcançam todo ordenamento
jurídico – harmonizando-se à disciplina legislativa criminal -, ocasionando, dessa
forma, fato que justifica a sua aplicação na Justiça Militar e, em especial, no Código
29
Penal e no Código de Processo Penal Militares (COM e CPPM, respectivamente), e
ao encarregado do inquérito policial militar (IPM)”.
Assim, torna-se de bom alvitre entender que não pode o Direito Penal Militar
fugir desta realidade, pois como mencionado alhures, se deve respeitar a
Constituição Federal, outrossim, a Lei de Drogas é, sem embargos, uma Lei
autônoma e mais benéfica, logo, deve ser aplicada diante de um caso concreto,
máxime em fiel observância aos princípios constitucionais, que sempre devem ser
pugnados por todos operadores do direito.
Jamais podemos perder de mira a relevância dos princípios e garantias
constitucionais que transcendem as muralhas da aplicação da norma “fria”,
consoante preleciona o excelso Professo Damásio E. de Jesus:
“Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como
balizas para correta interpretação e justa aplicação das normas penais, não se
podendo cogitar de uma aplicação meramente robotizada dos tipos incriminadores,
ditada pela verificação rudimentar da adequação típica formal, descurando-se de
qualquer apreciação ontológica do injusto. Dentre esses princípios limitadores da
pretensão punitiva destaca-se o da dignidade humana”.
Na seara do Direito Penal Militar, torna-se imperioso destacar as pertinentes
lições do Professor Cícero Robson Coimbra Neves que destaca sabiamente em sua
obra:
“Podemos afirmar, agora especialmente voltados ao Direito Penal Militar, que
os princípios informadores do ramo estudado são proposições que alicerçam o
sistema penal, garantindo-lhe validade, porquanto buscam a limitação de seu
espectro de incidência, em plena concatenação com um Direito Penal moderno,
alinhado com o Estado Social e Democrático de Direito”.
Mesmo com todas as ponderações consignadas, alguns podem se insurgir,
não admitido à aplicação da Lei 11.343/06 em detrimento ao artigo 290 do Código
Penal Militar, sob argumentos dos mais diversos, entre eles, que se torna impossível
à aplicação da nova Lei de Drogas em detrimento do Direito Penal Militar, porque o
artigo 48 da Lei remete o procedimento a Lei 9.099/95, sendo conhecido por todos,
que essa Lei Especial em seu artigo 90-A veda expressamente a sua aplicabilidade
nos delitos militares, sendo pertinente comentar que existe quem defendam a
inconstitucionalidade deste dispositivo.
No entanto, o artigo 48, parágrafo 1º, tão-somente, direciona o procedimento
30
que deve ser adotado pelo juízo competente, ou seja, versa sobre direito processual
e não sobre o direito material, ademais, a Lei nº 11.343/06 em todo seu arcabouço
não traz expressa nenhuma vedação de aplicabilidade ao Direito Penal Militar ou
Processual Penal Militar.
Noutro prisma, o parágrafo 2º do artigo 48 da Lei 11.343/06, veda a prisão
em fragrante encaminhando o autor dos fatos imediatamente ao juízo competente,
porquanto podemos entender que não existe patente nenhum óbice que este juízo,
por seu turno, seja os juízos Militares Estaduais ou da União, que diante do caso
concreto processará e julgará o militar usuário ou dependente de drogas, sem que
sofra a imposição da prisão em flagrante delito, com base nas benesses deste novo
diploma jurídico.
3 – CONCLUSÃO
Diante de todas as circunstâncias apontadas torna-se forçoso admitir que a
nova Lei de Drogas nº 11.343/06, em especial o artigo 28, possui reflexos
veementes em todo arcabouço jurídico penal e, deve sim ser aplicada de forma in
bonam partem, sempre que comprovadamente se tratar de situações de uso de
entorpecente, sob pena de se afrontar flagrantemente os princípios e direitos
constitucionais garantidos, entre eles, o princípio da isonomia, da racionalidade, da
proporcionalidade e da aplicação da pena mais benéfica.
Por derradeiro, torna-se necessário ressalta que somente respeitando a
Constituição Federal e as nossas Leis, que poderemos fomentar o verdadeiro
respeito à dignidade da pessoa humana, princípio máximo e basilar, protegido e
difundido por todas as Instituições Militares do Brasil, com escopo de tutelar todos os
cidadãos, civis e militares.
NOTAS
* Este artigo foi apresentado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em
Direito Militar da Universidade Cruzeiro do Sul – UNICSUL, como avaliação do
módulo 2 (Direito Penal Militar – Parte Especial).
31
reincidência e sentença condenatória. disponível em: <
http://jus.uol.com.br/index.html >
3. Sisnad – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.
4. ROTH, Ronaldo João. Temas de direito militar. 1ª ed., São Paulo:
Suprema Cultural, 2004. p. 74.
5. JESUS, Damásio E. de. Temas de direito criminal. 1ª série, São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 14.
6. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello.
Apontamentos de direito penal militar. Vol. 1, parte geral, São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 34.
7. Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça
Militar.
8. Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste
Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposições do Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal.
§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, será
processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá
prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e
perícias necessários.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
32
JUS NAVIGANDI. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/index.html >
Acessado em 23 Nov. 2006.
33
RELAÇÃO DE INFRAÇÕES SUJEITAS AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E
PADRÕES DE PROCEDIMENTO POLICIAL
34
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 05 (cinco) meses.
4. CONCLUSÃO
2
STF, súmula 522: “Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da Justiça
Federal, competem à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”.
35
A lei infraconstitucional pode delegar competência à Justiça Estadual local
nos Municípios que não forem sede de Justiça Federal (art. 109, § 3º, da
Constituição Federal).
36
PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
CASA CIVIL
SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
37
Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como
o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais
possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização
legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das
Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de
uso estritamente ritualístico-religioso.
TÍTULO II
CAPÍTULO I
38
brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas
e outros comportamentos correlacionados;
39
tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;
CAPÍTULO II
DA COMPOSIÇÃO E DA ORGANIZAÇÃO
Art. 6o (VETADO)
Art. 8o (VETADO)
CAPÍTULO III
(VETADO)
Art. 9o (VETADO)
CAPÍTULO IV
SOBRE DROGAS
TÍTULO III
CAPÍTULO I
DA PREVENÇÃO
41
I - o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência
na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual
pertence;
CAPÍTULO II
43
princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de
Assistência Social;
Art. 23. As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao
dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os
princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária
adequada.
Art. 25. As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação
nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou
dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua
disponibilidade orçamentária e financeira.
CAPÍTULO III
Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.
45
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
I - admoestação verbal;
II - multa.
TÍTULO IV
CAPÍTULO I
46
DISPOSIÇÕES GERAIS
CAPÍTULO II
DOS CRIMES
47
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
49
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de
um sexto a dois terços, se:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
51
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por
força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO PENAL
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste
Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
52
setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
Seção I
Da Investigação
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de
polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
54
previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização
judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
Seção II
Da Instrução Criminal
I - requerer o arquivamento;
55
número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência
de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei,
o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.
CAPÍTULO IV
57
§ 2o Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela
sua liberação.
Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e
comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei,
mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada
a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas
entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social
de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e
ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
59
§ 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo
laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará
sejam alienados em leilão.
60
para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.
Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os
Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do
uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes
e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas,
com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a
implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.
TÍTULO V
DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
TÍTULO VI
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1 o desta Lei, até que
61
seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se
drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle
especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
62
§ 2o Ressalvada a hipótese de que trata o § 3o deste artigo, o produto não
arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária,
na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede
de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição
respectiva.
Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua
publicação.
63
Márcio Thomaz Bastos
Guido Mantega
64
LEGISLAÇÃO ESPECIAL
1. Responderá pelo crime de posse ilícita de drogas para consumo pessoal o agente
que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
a) natureza;
b) quantidade;
c) local de apreensão;
d) desenvolvimento da ação;
e) circunstâncias sociais;
f) circunstâncias pessoais;
g) conduta;
h) antecedentes.
65
8. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum). O sujeito passivo é o
Estado. O objeto jurídico imediato é a saúde pública. O objeto material é droga ilícita
(ex.: maconha). O elemento subjetivo é o dolo, com o fim especial de consumo
pessoal.
9. Atenção!!!! O crime não é usar droga ilícita, mas sim adquiri-la, guardá-la, mantê-
la em depósito, transportá-la ou trazê-la consigo para consumo pessoal. Assim, não
se pune o consumo em si da droga.
16. O crime de tráfico é denominado tipo misto alternativo, porque a figura penal é
composta de uma série de núcleos (verbos) do tipo (ex.: transportar, adquirir, vender,
receber, guardar). Basta que exista uma dessas condutas descritas nos núcleos
para que se configure o delito na sua forma consumada. Qualquer uma das
condutas perfaz o crime, daí a denominação “alternativo”.
17. Dentro do mesmo contexto factual, se o agente executar uma série de condutas,
sendo uma seqüência lógica da outra, teremos um único crime de tráfico ilícito de
drogas. É o caso, por exemplo, de um traficante que importa, adquire, transporta,
guarda e expõe à venda drogas. Incorreu o agente em cinco condutas, mas deverá
responder por um único crime, pois todas ocorreram dentro do mesmo contexto,
sendo uma a seqüência da outra. É uma característica do tipo penal misto
alternativo.
18. Atenção!!!!! O tipo penal do tráfico não exige como elementar a finalidade de
lucro ou de obter vantagem econômica. Poderá haver o crime de tráfico ainda que
não exista o fim lucrativo por parte do agente delitivo.
66
flagrante pela Polícia torna impossível a sua consumação”
21. O Superior Tribunal de Justiça possui decisão entendendo ser cabível a forma
tentada, quando a correspondência contendo droga não chegar ao destinatário por
circunstâncias alheias à vontade do remetente.
22. A retirada do cloreto de etila do rol das drogas ilícitas, por equívoco da
Administração Pública, gera abolitio criminis? O atual entendimento do Superior
Tribunal de Justiça é no sentido de não se admitir a abolitio criminis no caso da
portaria que, por um erro da Administração, retirou o cloreto de etila
momentaneamente do rol das substâncias entorpecentes.
25. Na dúvida, o juiz opta por condenar no crime menos grave, isto é, no crime de
posse de drogas ilícitas para consumo pessoal.
27. Ocorrendo dentro do mesmo contexto factual, o crime de tráfico absorve o crime
de posse de drogas para consumo pessoal.
67
30. O art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que é crime vender,
fornecer, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem
justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou
psíquica, ainda que por utilização indevida. Indaga-se: no caso de entrega de droga
ilícita para um adolescente, haverá o crime do art. 243 do ECA ou o crime do art. 33
da Nova Lei de Drogas? Resposta: aplica-se ao caso o art. 33 da Nova Lei de
Drogas, devendo o agente responder pelo crime de tráfico. Note que o crime do art.
243 do ECA é subsidiário em relação ao dispositivo do art. 33 da Nova Lei de
Drogas, somente podendo ser aplicado quando a substância entregue ao
adolescente for outra diversa das drogas ilícitas consideradas para efeito de
aplicação da Lei 11343/2006.
Ex1.: pessoa que, a pedido do amigo, transporta uma encomenda não sabendo que
a mesma é droga (erro de tipo).
Ex2.: estrangeiro holandês de férias no Brasil que imagina ser lícito fumar cigarros
de cannabis sativa – maconha (erro de proibição).
36. A conduta (importar, adquirir, vender etc.) que tenha matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado a produção de drogas também caracteriza crime de
tráfico. Caracteriza o crime não apenas aquela substância que contém o princípio
ativo da droga, podendo ser qualquer matéria que seja utilizada na sua produção, no
caso o “insumo” e “produto químico”
37. Salvo a exceção da pequena quantidade para consumo pessoal, quem semeia,
cultiva ou faz a colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a
preparação de drogas responde pelo crime de tráfico.
38. Responde por crime de tráfico quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de
68
que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.
39. Haverá crime de tráfico ilícito de drogas no caso do agente que detém a
propriedade, ou posse ou detenção de um imóvel (ex.: apartamento) ou de qualquer
outro bem (ex.: barco, veículo) e permite que, nesse imóvel aconteça o tráfico de
drogas por terceiros. É o caso, por exemplo, daquele que aluga um imóvel para que
terceiros o utilizem para o tráfico ilícito de drogas. É óbvio que todas as condutas
pressupõem o dolo, isto é, que o agente tenha conhecimento de alguma forma que o
bem está sendo utilizada por terceiros para o tráfico ilícito de drogas.
69
consiste em financiar ou custear o tráfico. A doutrina em geral vem entendendo que
a contribuição financeira deve ter alguma relevância.
48. O crime de colaboração com o tráfico (art. 37) não constitui tráfico ilícito de
drogas. O informante, na Nova Lei de Drogas, é responsabilizado num tipo penal
autônomo.
49. No crime de colaboração com o tráfico, previsto no art. 37, o agente deve
colaborar exclusivamente com informações. Se, por exemplo, colaborar
transportando a droga, responderá por crime de tráfico, previsto no “caput” do art.
33.
50. O informante não deve ter vínculo direto (ânimo associativo) com os traficantes,
sob pena de ser considerado partícipe do crime de tráfico (arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei).
51. A única figura culposa descrita na Nova Lei de Drogas é o crime de prescrever
ou ministrar (art. 38), culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
53. Constitui crime (art. 39) conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
54. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a
dois terços nos seguintes casos:
a) transnacionalidade;
b) prevalecendo-se o agente da função pública ou no desempenho de missão de
educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
c) quando a infração for cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer
natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
d) quando o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
e) tráfico interestadual (entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito
Federal);
f) quando envolver ou atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer
motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
g) quando o agente financiar ou custear a prática do crime.
70
do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços
REFERÊNCIAS
- ALVES, Rogério Pacheco. O poder geral de cautela no processo penal. In: Revista
do Ministério Público do Rio de Janeiro: PGJ, nº 15, p. 241, jan.-jun., 2002.
- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. IV – legislação penal especial. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 702.
- FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, 5ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
71
- QUEIROZ, Paulo. Direito Penal - Parte Geral. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005.
72