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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. Introdução .............................................................................................................. 3
2. Visão Geral das Nulidades ...................................................................................... 3
3. Preliminares que dizem respeito às Incapacidades Subjetivas .............................. 6
3.1 Suspeição e impedimento do Procurador da República ....................................... 6
4. Incompetência ........................................................................................................ 7
4.1 Regras de competência constitucional (artigo 109 da CRFB/1988) ..................... 7
4.1.1 Crimes de prefeito: Súmulas 208 e 209 do STJ .............................................. 9
4.1.2 Medidas constritivas deferidas por juízo absolutamente incompetente:
nulidade? ........................................................................................................................... 10
4.1.3 Varas Especializadas (Lavagem de Dinheiro, SFN e ORCRIM) ...................... 11
4.2 Regras de competência infraconstitucional........................................................ 12
4.2.1 Competência territorial e suas alterações (art. 78, II do Código de Processo
Penal)................................................................................................................................. 12
4.2.2 As incompetências relativas ......................................................................... 13
5. Nulidades Fundantes ............................................................................................ 13
5.1 Denúncia Anônima .............................................................................................. 13
5.3 Irregularidades do Inquérito Policial ................................................................... 14
5.4 Nulidades na produção da prova ........................................................................ 15
5.4.1 Interceptação Telefônica .............................................................................. 15
6. Nulidades Processuais .......................................................................................... 19
6.1 Inépcia da Denúncia ............................................................................................ 19
6.1.1 Inépcia por ausência de descrição típica ...................................................... 19
6.1.2 Inépcia por ausência de justa causa ............................................................. 21
6.1.3 Cerceamento de Defesa ............................................................................... 21
6.1.4 Ausência de defesa x defesa deficiente ....................................................... 22
6.1.5 O cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas ........................... 22
6.1.6 Cerceamento de defesa por inobservância do art. 514 do CPP ................... 23
6.1.7 Cerceamento de defesa por não consideração de prova ............................ 24
6.1.8 Outras Nulidades ....................................................................................... 24
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Sentença Criminal
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1. Introdução
Hoje, trabalharemos as formas de enfrentar as preliminares nas questões de
sentença dos concursos, bem como aspectos especiais. Ademais, traremos também as
principais preliminares cobradas em concursos públicos.
Inicialmente, é importante salientar que se fizermos as provas dos TRFs de sentenças,
veremos uma variação imensa de abordagem e cobrança das preliminares nas sentenças
criminais. As provas do TRF da 4ª Região, que são mais densas e duras de fazer, veremos que
em uma única sentença teremos 10 (dez) ou 12 (doze) preliminares para enfrentar antes de
adentrarmos no mérito.
Uma segunda observação1 é uma grande reiteração de algumas preliminares. Nas
provas de sentença dos concursos dos diversos TRFs veremos uma grande repetição de
preliminares.
Disponibilizamos na área do aluno um levantamento das preliminares cobradas nos
últimos 6 (seis) concursos de cada um dos TRFs.
Na análise que fizemos, separamos em 5 (cinco categorias), são elas:
1) Competência da Justiça Federal2
2) Nulidades Fundantes3
3) Interceptação Telefônica
4) Inépcia da Denúncia
5) Cerceamento de Defesa
1
Essa vale para todos os tribunais.
2
Seja em seu aspecto absoluto ou no de foro/juízo/territorial/órgão.
3
São aquelas nulidades que se acolhidas acabam com a própria existência do processo.
3
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“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa.”
“Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para
que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária
interesse.”
4
As nulidades podem ser alegadas tanto pela defesa quanto pela acusação.
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“Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.”
Os artigos 565 e 566 podem ser utilizados genericamente mesmo que o candidato
não conheça a questão de fundo dizem respeito à impossibilidade das partes arguirem
nulidade em determinadas situações: quando a parte causou a nulidade ou quando um
comportamento seu gerou aquela nulidade.5
Ademais, ninguém pode invocar uma nulidade que não interesse a ela diretamente,
mas diga respeito ao interesse da parte contrária. Isso significa a parte ter um
comportamento contraditório no processo6.
Outrossim, não se reconhece nulidades quando elas não tenham absolutamente
nenhum interesse ou nenhuma relevância para a causa.
Cumpre anotar que esses conceitos gerais de nulidades podem salvar o candidato em
um momento crucial.
A professora aconselha que o candidato crie “standards” para o enfrentamento das
nulidades, como por exemplo:
“1 - A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo
as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão.”
(...)
(RHC 43.130/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016,
DJe 16/06/2016)
Ainda no que tange às nulidades é importante ressaltar que esse tema de preclusão e
prejuízo está diretamente ligado à ideia de convalidação de determinadas nulidades
5
Ex.: o juiz faz uma audiência sem a presença da parte. A parte foi intimada, assim como o advogado e
ambos faltaram. O juiz nomeia um defensor dativo e a audiência é realizada. Se o membro do MP foi intimado
e não foi, a audiência também é realizada.
6
Nota do monitor: trata-se do venire contra factum proprium.
5
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OU
“Rejeito a preliminar de suspeição/impedimento de Procurador da República, porque é
pacífica a jurisprudência no sentido de que a participação do membro do Ministério
Público na fase investigatória não acarreta a sua imparcialidade”.
7
Já houve alegações em 3 ou 4 provas de concurso alegações de suspeição e impedimento do
Procurador da República ou do Juiz Federal, sempre ligada à quebra de imparcialidade para atuar naquele feito.
8
Dica da professora: antes de fazer a prova de sentença criminal é importante que o candidato dê
uma olhada nas súmulas relativas a temas processuais penais.
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4. Incompetência
Na maioria das vezes, as alegações de competência são rejeitáveis.
Ademais, nas provas de sentença é muito comum a alegação de incompetência
sustentando que os crimes do caso são de competência da justiça estadual.
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verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também
processadas e julgadas pela justiça estadual.
§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal
Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou
processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Súmula 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78,
II, "a", do Código de Processo Penal.
Súmula 209 do STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de
verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.
Imagine um prefeito que celebra um convênio com a União Federal para receber
verbas do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE) para comprar merenda
para as Escolas Municipais. O prefeito frauda a licitação, coloca o amigo dele para fornecer
merenda para a Escola, devia parte do dinheiro e fornece uma merenda de péssima
qualidade. A palavra convênio já um indicativo na prova de que a competência é da Justiça
Federal. Então, nessa hipótese, há uma violação a um interesse e a um serviço da União
Federal.
Diferentemente, se um município recebe um repasse orçamentário de uma cota a
qual ele tem direito e aquilo é incorporado no patrimônio do município e o prefeito comete
uma irregularidade ao destinar a verba. A União já não tem interesse em fiscalizar a forma
como essa verba é empregada. É o que diz a Súmula 209 do STJ.
Embora as Súmulas 208 e 209 do STJ mencionem o “prefeito municipal”, elas se
aplicam por analogia a todas as hipóteses de desvio de verbas sujeitas a prestação de contas,
mesmo que não haja a participação do prefeito. Isso vale também para situações em que o
Governador do Estado e o Secretário de Educação celebram um convênio com a União. Se
houver desvio de verbas nesse contexto, aplicam-se analogicamente as aludidas súmulas.
O candidato rejeitará a preliminar da seguinte forma:
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Cumpre ressaltar que essa ideia de “juízo aparente” não só vale para uma
interceptação telefônica, vale também para outras situações. Tais como as situações
envolvendo busca e apreensão. Ex.: uma pessoa está sendo investigada por interceptação. É
deferida uma busca e apreensão. Quando as forças policiais chegam ao local, descobrem
que há centenas de materiais descaminhados e contrabandeados. Contudo, não havia
indícios da procedência estrangeira daqueles materiais proibidos. Vejam que quem deferiu
esse mandado de busca e apreensão deferiu licitamente a partir das circunstâncias de fato.
É completamente diferente de um juiz que defere uma medida tendo conhecimento
da sua incompetência.
Súmula 122 do STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78,
II, “a”, do Código de Processo Penal.
A dúvida é a seguinte: seria possível criar uma vara com competência absoluta a
partir de uma especialização feita por um ato regulamentar, pelos regimentos dos tribunais.
Esse foi um grande debate que envolveu a especialização de varas. Vale a pena dar uma lida
no STF HC 88660/CE11.
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Sistema Financeiro Nacional.
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Organização Criminosa.
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Resolução e Criação de Vara Especializada - 4
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O Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que acusado pela
suposta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem tributária, de lavagem de ativos
ilícitos e apropriação indébita alegava ofensa aos princípios constitucionais da reserva de lei e da separação de
Poderes. Sustentava-se, na espécie, a incompetência da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do
Ceará, porquanto o inquérito policial iniciara-se no Juízo Federal da 12ª Vara daquela Seção Judiciária e, com a
criação dessa vara especializada em cuidar de delitos financeiros, o procedimento fora para lá distribuído, em
data anterior ao oferecimento da denúncia. Afirmava-se, ainda, por violação ao princípio do juiz natural, bem
como pela não observância do disposto no art. 75, parágrafo único, do CPP, a ilegalidade e a
inconstitucionalidade da Resolução 10-A/2003, do TRF da 5ª Região, que regulamentou a Resolução 314/2003,
do Conselho da Justiça Federal - CJF, a qual fixou prazo para que os Tribunais Regionais Federais
especializassem varas federais criminais para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional
e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores (CPP: "Art. 75. A precedência da distribuição fixará a
competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão
preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.") - v.
Informativos 457 e 468.
HC 88660/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.5.2008. (HC-88660)
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5. Nulidades Fundantes
5.1 Denúncia Anônima
Sabemos que o anonimato é vedado pela Constituição Federal e que a instauração de
uma investigação ou a decretação de uma medida constritiva a partir de uma denúncia
anônima realmente macula um processo. Essa sim é uma nulidade autêntica.
Se chegarmos à conclusão de que a partir de uma carta anônima alguém foi lá e
requereu uma interceptação telefônica e o juiz deferiu, em princípio, esta decisão é nula.
Então, temos duas maneiras de afastar uma preliminar de denúncia anônima, são
elas:
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OU
“Rejeito a preliminar de denúncia anônima porque no entendimento do STF a denúncia
anônima só macula o processo quando individualmente dá ensejo à instauração de
medidas restritivas e não, como no caso concreto, quando há investigações
preliminares.”
12
A professora recorda de uma prova do TRF, salvo engano da 1ª região, onde a banca
(Cespe/Cebraspe) relatou que uma Força Tarefa recebeu uma denúncia anônima de uma determinada
conduta, mas paralelamente esses mesmos fatos foram trazidos ao conhecimento dessa Força Tarefa por uma
representação de um Fiscal. Vejam que temos aportes probatórios distintos para os mesmos fatos, nada
impede que tenhamos justa causa para o prosseguimento da persecução penal.
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Devemos ter uma visão geral da temática com conhecimento de jurisprudência e da Lei de
Interceptações Telefônicas.
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A regra que trata da intimidade como um direito individual só passível de restrição quando
necessária para a investigação criminal é frequentemente questionada.
15
LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.
Regulamenta o inciso XII, parte final,
art. 5°, inciso XII da Constituição Federal
do art. 5° da Constituição Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem
do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas
de informática e telemática.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das
seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da
investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada.
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a
requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua
realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que
estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada
à sua redução a termo.
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artigo não pode ser uma interpretação literal no sentido de que só a quebra de sigilo
telefônico seria cabível para fins de investigação criminal. É pacífico o entendimento de que
todos os direitos individuais são passíveis de alguma restrição.16
ii) Ausência dos pressupostos para a concessão da medida. Trata-se de um vício de
forma. Ocorre quando o crime não é apenado com reclusão ou não foi suficientemente
demonstrado outros pressupostos necessários para a investigação.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
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Nota do Monitor: a doutrina entende que a vedação à tortura e o direito ao ensino fundamental são
direitos fundamentais absolutos.
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III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de
detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto
da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo
impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
“3. É ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II da Lei
9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às
autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida,
sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável.
Precedentes.” (RHC 79.999/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 21/02/2017, DJe 03/03/2017)
iii) Impossibilidade de sua utilização para apurar crimes apenados com detenção ou
crimes conexos. Isso é muito comum. Alguém defere uma medida de interceptação para
apurar crimes de associação criminosa e roubo de carga. No meio da interceptação
aparecem outros fatos, o de que aquela associação se dedica a praticar outros crimes como
contrabando, descaminho, etc. Se a parte alega que a medida foi deferida originalmente
para apurar os crimes de descaminho, ela não poderá ser utilizada? Não há nenhum
impedimento legal para isso. O que importa é que no momento da concessão da medida
haja indícios de alguma prática criminosa que atenda art. 2º, I da Lei 9.296/1996. A mesma
regra para os crimes apenados com detenção, como por exemplo, os crimes previstos na Lei
de Licitações.
iv) Prazo de autorização inicial superior a 15 (quinze) dias: consequências.
- Na forma da lei, o prazo de interceptação telefônica é de 15 (quinze) dias,
prorrogáveis por mais 15 (quinze) dias. Só pode ser prorrogado 1 (uma) vez ou várias vezes?
Várias vezes.
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“Rejeito a preliminar, tendo em vista que a jurisprudência dos nossos tribunais não
exige, para a fundamentação das prorrogações, ineditismo ou que sejam deduzidos
fatos novos decorrentes da investigação, bastando que o juiz demonstre a permanência
da situação de fato que justificou a decretação da medida.”
17
Válida pela jurisprudência, desde que presentes os pressupostos de fato.
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O juiz encampa os argumentos do Ministério Público ou da Autoridade Policial.
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6. Nulidades Processuais
6.1 Inépcia da Denúncia
6.1.1 Inépcia por ausência de descrição típica
Essa inépcia está diretamente relacionada com o art. 41 do CPP:
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Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as
suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente
concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou
inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
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Nota do monitor: O famoso “você sabe com quem está falando?”
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“Rejeito a inépcia da denúncia por ausência de justa causa, tendo em vista que foram
apresentados indícios mínimos de materialidade da conduta e neste momento
processual incide o princípio in dubio pro sociedade”
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Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso,
comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários
mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719,
de 2008).
§ 1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder
comparecer. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não
o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo
nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do
ato. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Súmula 523/STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas
sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
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Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz
mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito,
dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar
fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a
resposta preliminar.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando
necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste
Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não
constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos
autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
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Súmula 330 do STJ - É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do
Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.20
Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do
lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo
razoável, intimadas as partes.
§ 1o A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
§ 2o Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a
precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.
§ 3o Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser
realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser
realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e
julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
Quando se expede uma carta precatória ou rogatória, por exemplo, diz o código que
o juiz pode sentenciar o feito sem o retorno dessas cartas. Elas não suspendem o curso da
instrução criminal. Então, elas não interferem na inversão da ordem processual.
Essa alegação é pouco comum ultimamente em razão do uso da videoconferência.
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Justamente porque ela é um prerrogativa para proteger o cargo.
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Sentença Criminal
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
- O princípio do tempus regit actum. No processo penal, a regra que vale é a regra do
momento no qual o ato está sendo praticado. Então, a invocação de princípios é
suficiente para o candidato afastar uma preliminar.
- Adoção de rito diverso do previsto em lei para determinados crimes. NO rito do
tráfico, por exemplo, o interrogatório do réu é no começo. O rito do tráfico é um rito
especial e deve ser observado se não macula o processo.
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não
admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a
causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a
inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
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