DIREITO DE FAMÍLIA – DIREITO CIVIL VII

DIREITO ENQUANTO FATO SOCIAL

Em termos de uma noção geral do que seria o DIREITO, aos olhos do ser humano
comum, DIREITO é sinônimo de lei e ordem, ou seja, um conjunto de regras obrigatórias
que possam garantir a existência pacífica em sociedade, sendo que os limites impostos à
ação de cada pessoa seriam impostos visando o bem estar da coletividade.
Assim, quem age de acordo com as regras estabelecidas, comporta-se “direito”; quem
descumpre tais regras age “torto”. Intuitivamente, pois, ligamos o conceito de DIREITO à
ideia de direção, ligação e obrigatoriedade. O comportamento lícito parece ser o cerne, a
raiz do DIREITO.
De fato, sem maiores questionamentos, podemos dizer que nenhuma sociedade poderia
subsistir sem um mínimo de ordem, direcionamento e solidariedade, sendo que o
DIREITO é exercido onde e quando se formam relações entre as pessoas, as
denominadas relações intersubjetivas: daí a validade do antigo brocardo – ubi societas,
ibi jus (onde está a sociedade, está o Direito), não se podendo garantir qualquer atividade
social desprovida de forma e garantia jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se
refira à sociedade.

O DIREITO É ENTÃO, UM FATO OU FENÔMENO SOCIAL, JÁ QUE NÃO EXISTE

SENÃO NA SOCIEDADE E NÃO PODE SER CONCEBIDO FORA DELA.

Desde os primórdios da civilização já se percebia um esboço de ordem jurídica, sendo

certo que o ser humano viveu sob essas regras, cumprindo-as sem questionar seu
significado lógico ou moral. Apenas quando a sociedade atingiu um estágio mais maduro
da civilização que as regras jurídicas adquiriram estrutura e valores próprios,
independentes das regras ditadas pela moral ou pela religião, ou ainda pelos costumes,
sendo que só então passou-se a considerar o DIREITO como algo a ser estudado de
forma autônoma.
Como fato social e histórico, o DIREITO se apresenta sob múltiplas formas, em função
dos variados campos de interesse que abrange, que se refletem em diferentes estruturas
normativas. Existe porém algo comum a todos os fatos jurídicos: o DIREITO tutela
comportamentos humanos, sendo que suas regras ou normas se prestam a resguardar e
amparar a convivência social. Existem tantas espécies de normas e regras quantos são
os possíveis comportamentos e atitudes humanas.
Por exemplo, o nosso contato está sob a proteção do DIREITO: o professor ministra as
aulas, enquanto os alunos as assistem, estando todos nós no exercício de uma faculdade
jurídica – vocês alunos conquistaram o direito de frequentar as aulas, mediante exames
prestados e pagamento das mensalidades. Ou seja, estão na sala de aula no exercício de
uma atividade garantida. O professor também está no exercício de uma função, que se
integra à sua personalidade, exercendo um poder de agir, também tutelado pelo direito.
Portanto, em cada ação de um ser humano que se relacione com outro ser humano existe
a presença do fenômeno jurídico.
O DIREITO CIVIL é um dos ramos do Direito privado, que disciplina as relações entre os
homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada. O
Direito privado disciplina as relações humanas que surgem no âmbito familiar; as
obrigações que se estabelecem de indivíduo para indivíduo, quer oriundas do contrato,
quer derivadas do delito, quer provenientes da lei; os direitos reais sobre coisas próprias e
sobre coisas alheias; e ainda as questões que se ligam à transmissão da propriedade
causa mortis. (Silvio Rodrigues)

1
DIREITO DE FAMÍLIA
BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão
de família são os que mais se modificaram no curso dos tempos. A sociedade cada vez
mais globalizada pelos meios de comunicação, possui uma modalidade conceitual de
família bastante distante das civilizações do passado.
No curso das primeiras civilizações de grande importância, tais como a assíria, hindu,
egípcia, grega e romana, o conceito de família era de uma entidade ampla e
hierarquizada, abrangendo por vezes até os serviçais; contemporaneamente, o âmbito de
família restringe-se quase que exclusivamente aos pais e filhos menores que vivem no
mesmo lar.
No estado primitivo das civilizações, existia a endogamia, isto é, as relações sexuais
ocorriam entre todos os membros do grupo familiar que integravam a tribo. Como
consequência disso, a mãe sempre era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que
permite afirmar que a família teve no início, caráter matriarcal, já que a criança ficava
sempre ao lado da mãe, que a alimentava e educava. Caio Mário da Silva Pereira afirma,
no entanto, que tal sistema, que indica promiscuidade, não era homogêneo em todos os
povos.
Em etapa posterior, porém ainda na vida primitiva, devido as guerras, à carência de
mulheres, e até a uma inclinação natural, os homens passaram a procurar mulheres de
outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. Segundo os historiadores, esse
fenômeno foi a primeira manifestação contra o incesto no meio social.
Nessa linha, no decorrer da história, o homem se inclina para as relações individuais, com
caráter de exclusividade, muito embora algumas civilizações mantivessem
concomitantemente situações de poligamia, como ocorre até o presente.
Atualmente a organização familiar é de inspiração monogâmica. A monogamia
desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício
do poder paterno. Até então, o fator econômico de produção, se restringia quase que
exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existiam pequenas oficinas. Somente com
a Revolução Industrial se reverte tal situação, ensejando um novo modelo de família, que
com a industrialização, perde sua característica de unidade de produção, voltando-se
mais para o âmbito espiritual.
A partir daí, desenvolvem-se mais os valores espirituais, morais, afetivos e de assistência
recíproca entre seus membros. A procriação, no entanto, era a finalidade primordial do
casamento.
No Direito Romano, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos era
quase absoluto, servindo a família como essencial para a perpetuação do culto familiar.
No Direito Romano, assim como no grego, o afeto ou a procriação não eram fundamento
da família. A instituição fundava-se no poder paterno ou poder marital, derivando do culto
familiar, que era a religião doméstica e o culto dos antepassados. Por esse largo período
da Antiguidade, a família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que invocava os
mesmos antepassados.
O culto aos antepassados não poderia desaparecer, sob pena de a família cair em
desgraça. Por essa razão, fazia-se necessária a presença de um descendente homem
que desse continuidade ao culto familiar. Daí a importância que passou a ter o instituto da
adoção no velho direito, como forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de
existência de um filho consanguíneo. O celibato era considerado uma desgraça, pois
poderia colocar em risco a continuidade do culto. Além disso, o filho deveria ser fruto de
um casamento religioso. As uniões livres não possuíam o status de casamento.
O Cristianismo condenou as uniões livres, pondo em relevo a comunhão espiritual entre
os nubentes. Por muito tempo, inclusive na Idade Média, o casamento esteve longe de
2
qualquer conotação afetiva. Era estimulado o casamento da viúva, sem filhos, com o
parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era considerado filho do
falecido. O nascimento de filha não preenchia a necessidade, uma vez que ela não
poderia dar continuidade ao culto de seu pai, quando se casasse, pois passaria a
pertencer à família do marido. A ligação da família com a religião nunca desapareceu por
completo, sendo sempre considerada como a célula básica da Igreja.

A FAMÍLIA MODERNA
A família atual difere das formas antigas no que diz respeito as suas finalidades,
composição e papel de pais e mães.
Hoje em dia, a escola e outras instituições de educação, esportes e recreação preenchem
as atividades dos filhos que anteriormente eram de responsabilidade dos pais. Os ofícios
não mais são transmitidos de pais para filhos, dentro dos lares. A educação cabe ao
Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas. A religião não é mais
ministrada em casa, e a multiplicidade de credos não mais permite uma definição
homogênea. Igualmente a assistência a crianças, adolescentes, necessitados e idosos
tem sido assumida pelo Estado.
Com a Revolução Industrial, mudou radicalmente a família. O número de nascimentos
diminui muito nos países mais desenvolvidos, como consequência da participação
também da mulher no mercado de trabalho. No século XX, a transformação do papel da
mulher na sociedade afeta profundamente o âmbito familiar. Na maioria das legislações, a
mulher passa a ter os mesmos direitos que o homem, e com isso modifica-se
sensivelmente a convivência entre pais e filhos, sendo que estes passam mais tempo na
escola e em atividades fora do lar.
As melhores condições de vida e os avanços da medicina, permitem uma maior
longevidade, o que faz com que várias gerações passem a conviver, tais como pais, avós,
netos, bisnetos, o que poderá ocasionar problemas sociais e previdenciários não
enfrentados anteriormente.
Os conflitos ocasionados pela nova posição social do homem e da mulher, as pressões
econômicas, o tempo escasso em função do excesso de trabalho, a desatenção e o
desgaste das religiões convencionais trazem como consequência o aumento do número
de divórcios.
As uniões informais passam a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela legislação,
sendo que a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não tem mais como baluarte
exclusivo o matrimônio, estruturando-se a nova família independentemente das núpcias.
A ciência jurídica acompanhou legislativamente essas transformações sociais, que se
fizeram sentir mais acentuadamente em nosso país após a Segunda Guerra, na segunda
metade do século XX.
A partir da década de 70, em toda a civilização ocidental surgiu a família monoparental
conduzida por um só membro, o pai ou a mãe e respectivas proles. Novos casamentos
entre cônjuges separados, formam as novas famílias com uma simbiose de proles: “os
meus, os seus, os nossos”.
Quanto mais desenvolvida a sociedade, maior o controle de natalidade, agravando os
problemas sociais decorrentes do mesmo fenômeno – a retração populacional dificulta a
sustentação do Estado e da família nas nações desenvolvidas, em contrapartida com o
aumento da miséria nas nações pobres, que não têm uma política de controle de
natalidade bem desenvolvida.
Casais homossexuais vão aos poucos conseguindo reconhecimento judicial e legislativo.
Em pouco tempo, os paradigmas do direito de família são drasticamente modificados: a
indissolubilidade do vínculo do casamento e a ausência de proteção jurídica aos filhos

3
naturais, pertencem definitivamente ao passado em nosso ordenamento jurídico.
Atualmente, o jurista defronta as surpresas e desafios de um novo Direito de Família.
Por outro lado, a par desses novos conceitos, com premissas absolutamente diversas
daquelas trazidas pelo Código Civil de 1916, o desenvolvimento tecnológico demonstra
hoje ser possível a certeza da paternidade, a fecundação artificial, a clonagem de seres
humanos etc, superando as mais imaginosas ficções científicas de um passado bem
próximo.

NATUREZA JURÍDICA DA FAMÍLIA

A doutrina majoritária, muito embora de forma não homogênea, conceitua família como
INSTITUIÇÃO. Embora essa conclusão seja defendida por muitos juristas, trata-se de
conceito por demais vago. Como instituição a família é uma coletividade humana
subordinada a autoridade e condutas sociais.
Sob a perspectiva sociológica, família é uma instituição permanentemente integrada por
pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos. Desse modo,
como sociologicamente a família é sem dúvida uma instituição, o Direito, como ciência
social, assim a reconhece e a regulamenta.
As instituições jurídicas são um universo de normas de direito organizadas
sistematicamente para regular direitos e deveres de determinado fenômeno ou esfera
social. Esse o sentido da família como instituição jurídica.

CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA:

DIREITO DE FAMÍLIA é o complexo de normas que regulam a celebração
do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre
pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.
Tal ramo do Direito está regulado no Código Civil, no Livro IV, artigos 1.511 a 1.783.
O Direito de Família, portanto, diz respeito às relações interpessoais, regendo:
a) as relações pessoais – entre cônjuges ou conviventes, entre pais e filhos e entre
parentes;
b) as relações patrimoniais – que surgem, por exemplo, entre os cônjuges ou
conviventes, entre pais e filhos, ascendentes e descendentes, tutor e pupilo;
c) relações assistenciais – que existem entre cônjuges ou companheiros, entre os
filhos perante os pais, o tutelado ante o tutor e o interdito em face do curador.

Sendo assim, o D. de Família não tem conteúdo patrimonial, a não ser

indiretamente, ao tratar dos regimes de bens entre o casal, da obrigação alimentar entre
os parentes, do usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores, da administração dos
bens dos incapazes.
O casamento é o centro de onde advém as normas básicas do D. de
Família, constituindo o direito matrimonial, que abrange normas que dizem respeito a
validade do casamento, as relações pessoais entre os cônjuges, com a imposição de
direitos e deveres recíprocos, bem como suas relações econômicas (regime de bens –
autêntico instituto jurídico) e a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial.
Até o CC de 1916, as relações familiares fora do matrimônio eram
praticamente ignoradas, sendo reguladas apenas indiretamente, no intuito de fortalecer a
família legítima. A legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger a família
não-matrimonial, e de conferir efeitos à união estável.

4
 O CC atual, distingue o concubinato da união estável. A união estável
representa o concubinato puro, no qual os companheiros são equiparados aos cônjuges.
Já o concubinato impuro, é aquele em que o relacionamento entre o homem e a mulher
ocorre enquanto um deles, ou ambos, mantém casamento com outra pessoa. Nesse
caso, o(a) concubino(a) corresponderia ao amante.
As relações de parentesco são regidas pelo direito parental, que contém
normas sobre filiação, adoção, poder familiar e alimentos. Rege, portanto, tanto relações
interpessoais quanto econômicas, como por exemplo, dever de sustento dos pais, poder
familiar quanto à pessoa e aos bens dos filhos, obrigação de prestar alimentos, etc.
Os institutos do direito protetivo são disciplinados pelas normas do direito
assistencial concernentes às relações que substituem os familiares, ou seja, a guarda, a
tutela e a curatela. Aí se enquadram também as normas específicas de proteção ao
menor (Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente)

OBJETO DO DIREITO DE FAMÍLIA: é a própria família, embora contenha normas

relativas à tutela dos menores que se sujeitam a pessoas que não são seus genitores, e à
curatela, por serem institutos que guardam grande semelhança ou analogia com o
sistema assistencial dos menores.
SENTIDO TÉCNICO DE FAMÍLIA: é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e
filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto, numa
mesma economia e sob a mesma direção.
PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
• Princípio da ratio do matrimônio – o fundamento básico do casamento e da vida
conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa
comunhão de vida.
• Princípio da igualdade dos cônjuges – neste, desaparece o poder marital e a
autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem
ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos
atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada, e
que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges ou companheiros.
• Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos – não se faz distinção entre filho
matrimonial, não matrimonial, ou adotivo, quanto ao poder familiar, nome, sucessão.
Permite-se o reconhecimento de filhos extra – matrimoniais e proíbe-se que se revele no
assento de nascimento a ilegitimidade simples ou a espuriedade.
• Princípio do pluralismo familiar – reconhecimento da família matrimonial e de
entidades familiares.
• Princípio da consagração do poder familiar – o poder – dever de dirigir a família é
exercido em conjunto por ambos os genitores, desaparecendo o poder marital e paterno,
passando a existir o poder familiar.
• Princípio da liberdade – livre poder de formar uma comunhão de vida; livre decisão
do casal no planejamento familiar; livre escolha do regime matrimonial de bens; livre
aquisição e administração do patrimônio familiar; livre opção pelo modelo de formação
educacional, cultural ou religiosa da prole.
• Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana – garantia de pleno
desenvolvimento dos membros da comunidade familiar.

5
 NATUREZA DO DIREITO DE FAMÍLIA - É direito extra – patrimonial ou personalíssimo
(irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou termo, ou exercício por meio de
procuradores). Suas normas são cogentes ou de ordem pública. Suas instituições
jurídicas são direitos – deveres. É ramo do Direito privado, apesar de sofrer intervenção
estatal, devido à importância social da família.

CASAMENTO
O Código Civil dedica ao casamento nove capítulos ( arts 1.511 a 1.570)
do Livro IV, que é o livro dedicado ao Direito de família.
O casamento é o negócio jurídico mais solene que se conhece, sendo a
mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das
bases da família, que por sua vez é peça chave do sistema social, constituindo o pilar do
esquema moral, social e cultural do país.
“O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, que visa o
auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisio-psíquica e a
constituição de uma família.” Tal definição, de Maria Helena Diniz, foi baseada em
Orlando Gomes, Caio Mário, e outros autores consagrados.
Para Sílvio Rodrigues, “casamento é o contrato de Direito de Família,
que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a
fim de regularem suas relações sexuais, cuidar da prole comum e se prestarem mútua
assistência.”
No entanto, nos parece mais adequado o conceito de M. H. Diniz,
através do qual se deduz que o casamento é a conjunção da matéria e do espírito de dois
seres de sexos diferentes (ou, atualmente, do mesmo sexo), para atingirem a plenitude do
desenvolvimento de sua personalidade através do companheirismo e do amor,
constituindo uma relação dinâmica e progressista na qual cada cônjuge reconhece e
pratica a necessidade da vida em comum para ajudar-se mutuamente, compartilhar o
mesmo destino e perpetuar a sua espécie.
Na letra do art. 1.511 do CC estão inseridos dois princípios: o princípio
da comunhão indivisa, que valoriza o aspecto moral da união sexual de dois seres, uma
vez que o matrimônio tem por objetivo criar uma comunhão plena de vida entre os
cônjuges que pretendem passar juntos os momentos alegres e tristes da existência e o
princípio da igualdade jurídica dos cônjuges, que estabelece que as decisões devem ser
tomadas de comum acordo entre marido e mulher, em razão da paridade de direitos e
deveres referentes a sociedade conjugal.
Art. 1512 – a cerimônia de celebração do casamento pela autoridade competente é feita
gratuitamente, porém (par. único) a habilitação matrimonial, o registro e a primeira
certidão só serão isentos de selos, emolumentos e custas para aqueles cuja pobreza for
comprovada.
Art. 1514 – o casamento estará constituído no instante em que o juiz declarar casados os
nubentes que, não sendo impedidos de se casar, declaram perante ele, livre, espontânea
e conscientemente sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal.

Art. 1515 - CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS

O casamento válido em nosso ordenamento é o civil, mas é perfeitamente válido que os
nubentes se casem no religioso, atribuindo-lhe efeitos civis, podendo haver habilitação
prévia ou posterior.
O CC, no art. supra dispõe que o casamento religioso, desde que atenda às exigências da
lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, uma vez que registrado no
registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.
6
No caso de habilitação anterior ao casamento religioso, o procedimento de habilitação
segue os princípios adotados pela lei. Os nubentes, devidamente habilitados, pedirão a
certidão ao oficial, com prazo de validade, para se casarem perante a autoridade religiosa
(Lei 6015/73, art. 71).
O termo ou assento do casamento religioso, assinado pelos nubentes, pela autoridade
religiosa e por duas testemunhas, conterá os mesmos requisitos do assento de
matrimônio civil, relacionados no art. 70 da referida lei, com exceção do item 5 (art. 72).
No prazo de trinta dias a contar da celebração, o celebrante ou qualquer interessado
poderá requerer o registro do casamento ao oficial de Registro Civil (art. 73). Tal prazo é
decadencial, entendendo a doutrina que se os nubentes ou alguém por eles não promover
o registro, conclui-se que se desinteressaram dos efeitos civis do casamento.
A lei vai mais além no tocante ao casamento religioso, permitindo que até mesmo a
habilitação seja feita posteriormente à celebração religiosa, contanto que os nubentes
apresentem ao oficial de registro toda a documentação necessária e a prova do
casamento religioso (art. 74). De posse dessa documentação, serão publicados os
editais.
Não havendo imposição de impedimentos, será lavrado o respectivo assento, sendo que
tal registro produzirá efeitos retroativos à data da celebração do casamento (art. 75).
Quanto ao regime de bens, aplicam-se as regras gerais do CC: não havendo pacto
antenupcial e silenciando o registro, prevalecerá o regime da comunhão parcial de bens.
O registro, portanto, é ato essencial para atribuição de efeitos civis ao casamento
religioso, pois sem ele ter-se-á apenas um ato religioso e mera união estável. O art. 1.516
do CC elenca as formalidades que devem ser seguidas para conferir efeitos civis ao
casamento religioso, inclusive prevendo no § 3º, a sua nulidade caso, antes do
casamento religioso registrado, algum dos nubentes já tenha contraído casamento civil
com outrem (bigamia).

FINALIDADES DO MATRIMÔNIO:
• instituição da família matrimonial – vem a ser a unidade originada pelo casamento
e pelas inter relações existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos. O art. 1.513
do CC assegura o princípio da liberdade, que assegura à comunidade familiar a
constituição de uma comunhão de vida por meio do casamento, sem que haja qualquer
imposição ou restrição de pessoa jurídica, seja de direito público ou privado, nas
decisões do casal com relação ao planejamento familiar, intervindo o Estado apenas para
propiciar recursos educacionais e científicos ao livre exercício desse direito; na livre
aquisição e administração do patrimônio familiar e escolha pelo regime matrimonial mais
conveniente; na livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da
prole; e na livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos
componentes da família.
• procriação dos filhos – é uma consequência lógica – natural, porém não essencial
do matrimônio. A falta de filhos não afeta o casamento e a lei permite o casamento de
pessoas que não têm condições de procriar. Por outro lado, a lei requer aptidão física dos
nubentes, pois só permite o casamento dos púberes (CC, arts. 1.517 e seguintes) e
admite sua anulação se um dos cônjuges for impotente para a prática do ato sexual.
OBS.: conforme dito acima, a capacidade para o casamento se dá a partir da menoridade
púbere, ou seja, a partir dos dezesseis anos, mediante autorização de ambos os pais ou
de seus representantes legais. Se restar provada a ausência de um dos genitores para
local incerto e não sabido, o genitor que estiver em companhia do filho poderá dar sozinho
o seu consentimento. Havendo divergência entre os pais a respeito do consentimento
7
para o casamento, qualquer dos genitores poderá recorrer ao Judiciário para solucionar o
desacordo (CC, art. 1631, par. Único).
Art. 1518 - Até a data da celebração do casamento poderão os pais ou representantes
legais do menor (tutor ou curador), revogar a autorização invocando o legítimo interesse
do menor, devendo indicar o justo motivo para tal.
Art. 1519 – se o representante legal do incapaz vier a negar sem justa causa o
consentimento para seu casamento, há permissão legal para que tal denegação seja
suprida pelo magistrado, com recurso para instância superior. Tal suprimento consiste em
medida cautelar preparatória para o processo de habilitação matrimonial. A lei não declara
quais seriam as hipóteses em que se tem por injusta a não-autorização para casamento
de incapaz, competindo ao Juízo analisar caso a caso a relevância ou irrelevância dos
motivos invocados.
Art. 1520 – a lei considerará válido casamento contraído por menor que ainda não atingiu
a idade núbil, antecipando essa idade para coibir a desonra, permitindo, mediante
expedição de alvará judicial, o matrimônio, para evitar a imposição ou o cumprimento de
pena criminal ou se do relacionamento amoroso resultou gravidez para a mulher. Tal
casamento deverá ser livremente consentido por ambos os contraentes, não se fazendo
necessária a anuência do representante legal e, se já houve instauração de processo
criminal, extinguir-se-á a punibilidade.
• Legalização das relações sexuais entre os cônjuges – desejo sexual é inerente a
natureza humana e sua satisfação dentro do casamento apazigua a concupiscência,
trazendo afeições, prazer, planificação e interação entre marido e mulher (CC, art. 1.566,
II).
• Prestação de auxílio mútuo – de suma importância ao convívio entre os cônjuges,
significa o estabelecimento entre eles de ajuda mútua, comunhão de vida e interesses,
tanto nas horas boas como nas más (CC, art. 1.566, III).
• Estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges. Por exemplo, o
dever legal de caráter patrimonial que os cônjuges têm de contribuir na proporção dos
rendimentos de seu trabalho e de seus bens para a manutenção da família (CC, art.
1.568). Igualmente, o dever matrimonial de fidelidade recíproca, respeito e consideração
mútua (CC, art. 1.566, I e V).
• Educação da prole – não se pode apenas gerar filhos – tem-se o dever de criá-los
e educá-los para a vida, prestando-lhes assistência (CC, arts. 1.566, IV e 1.634 e ECA,
art. 22)
• Atribuição do nome ao cônjuge e aos filhos (CC, art. 1.565, § 1º).

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Tal questão é bastante complexa e polêmica, restando a indagação: seria
contrato ou instituição?
Para a Teoria Contratualista, o matrimônio é um contrato civil, regido
pelas normas comuns a todos os contratos, aperfeiçoando-se apenas pelo simples
consentimento dos nubentes. Tal concepção sofreu algumas variações pois o casamento
é um contrato especial pelos necessários efeitos que dele decorrem, os quais a vontade
das partes não pode afastar. Portanto a ele não se aplicam os dispositivos legais que se
aplicam aos negócios jurídicos relativos à capacidade das partes e vícios de
consentimento.
Todos os efeitos do casamento se manifestam automaticamente,
supostos pela lei, sempre em busca de preservar, na sua estrutura, a instituição do
casamento.
Como reação à Teoria Contratualista, surgiu a Concepção
Institucionalista, segundo a qual o casamento é uma instituição social, refletindo uma
8
situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e
forma, encontram-se pré-estabelecidos em lei.
Desta forma, resta claro que a densidade do vínculo existente no
casamento e a sua sujeição a normas de ordem pública, que submetem todo o Direito de
Família, descaracterizam o casamento como contrato. Vejamos:
• não é contrato na sua formação, pois necessita de uma intervenção da autoridade
pública que é essencial e tem caráter constitutivo, e não meramente probatório;
• não é contrato em seus efeitos, pois cria deveres legais que não têm caráter
obrigacional. É assim, uma verdadeira instituição, à qual não se aplicam as normas gerais
referentes ao Direito das Obrigações.
Para alguns doutrinadores, o casamento é um ato complexo, sendo
contrato na sua formação e instituição no seu conteúdo. Essa é a Teoria Eclética ou
Mista.

CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO
a) liberdade na escolha do nubente: o matrimônio é ato pessoal, e se anteriormente
requeria apenas que a escolha recaísse em pessoas do sexo oposto, atualmente nem
isso. A interferência da família limita-se à orientação, salvo nos casos em que a legislação
exige o consentimento dos pais.
b) solenidade do ato nupcial: a norma jurídica o reveste de formalidades que
garantem a manifestação do consentimento dos nubentes, a sua publicidade e validade.
Precisa ser celebrado conforme a lei que o ampara e rege.
c) Legislação matrimonial: é de ordem pública, está acima das convenções dos
nubentes.
d) União permanente: as pessoas, quando se casam, não o fazem por tempo
determinado, mas por toda a vida. Caso venham a separar-se ou divorciar-se, cabe
somente à lei questionar a validade da ruptura do vínculo conjugal.
e) União exclusiva: a fidelidade conjugal é exigida por lei, sendo importante dever
conjugal, não podendo ser afastado em nenhuma hipótese (pacto ante – nupcial, por ex.),
pois isso seria contrário à lei e aos bons costumes.

PRINCÍPIOS DO DIREITO MATRIMONIAL

Segundo Orlando Gomes, são três:
I – a livre união dos futuros cônjuges: é impossível a substituição do consentimento dos
contraentes, bem como a auto-limitação de suas vontades mediante condição ou termo;
II – a monogamia: o Brasil adota o regime da singularidade, não permitindo a existência
simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, e
punindo severamente a bigamia (CC, art. 1521, VI; CP, art. 235: “Contrair alguém, sendo
casado, novo casamento. Pena: reclusão de 2 a 6 anos)”;
III – comunhão indivisa: valoriza o aspecto moral da união sexual entre dois seres, visto
ter o matrimônio por objetivo criar uma plena comunhão de vida entre os cônjuges, que
pretendem passar juntos as alegrias e dissabores de sua existência (CC, art. 1511).

FORMALIDADES PRELIMINARES À CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Conforme já dito, o casamento é o ato com maior número de solenidades no Direito Civil,
no que é secundado pelo testamento. A lei procura envolvê-lo de pompa, publicidade e
solenidade, de forma a garantir sua validade, bem como demonstrar sua importância no
seio da sociedade. As exigências formais incluem um procedimento prévio, que antecede
a celebração.

9
HABILITAÇÃO
CONCEITO: habilitação para o casamento é o processo que corre perante o oficial do
Registro Civil para demonstrar que os nubentes estão legalmente habilitados para o ato
nupcial.
No período preparatório do matrimônio temos o processo de habilitação (Lei 6.015/73,
arts. 67 a 69 – Lei de Registros Públicos). Para os atos da vida civil em geral, presume-se
a aptidão. O casamento é daqueles atos de direito privado para os quais os interessados
devem demonstrar uma aptidão específica, legitimação para contrair matrimônio. Nosso
Código Civil trata da matéria sob a epígrafe “Do processo de habilitação para o
casamento”, nos arts. 1.525 e seguintes.
Trata-se de um procedimento, pois devem ser apresentados vários documentos que
seguem um caminho em busca da habilitação para o ato. Esse procedimento preparatório
tem três fases distintas:
a) a habilitação, que se processa nas circunscrições do registro civil perante o oficial
do Registro Público e, após a fiscalização do Ministério Público, é homologada pelo juiz
(CC, art. 1526);
b) a publicidade nos órgãos locais;
c) a celebração.

O CC, no art. 1525 elenca em seu caput a forma como se deve proceder o requerimento
de habilitação, bem como os documentos que devem instruí-lo:
1. certidão de idade ou prova equivalente: a prova da idade é exigida aos nubentes, já
que o art. 1517 do CC admite apenas o casamento dos maiores de dezesseis anos, e o
art. 1641, II, impõe limitações legais ao regime de bens se qualquer dos contraentes for
maior de setenta anos;
2. memorial: exige-se também apresentação de um memorial contendo declaração do
estado civil, do domicílio e da residência atual dos noivos e seus pais, se forem
conhecidos, assinada pelos nubentes, em conjunto ou separadamente;
3. autorização de representante legal ou suprimento judicial desta: o processo de
habilitação de pessoas menores de dezoito anos deverá conter a prova de emancipação
ou a anuência de seus pais ou representante legal, ou ainda o suprimento judicial da
referida autorização;
4. declaração testemunhal atestando a inexistência de impedimento matrimonial:
exige-se a declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou estranhas, que atestem
conhecer os noivos, afirmando que entre eles inexiste qualquer impedimento matrimonial;
5. apresentação de certidão de óbito do cônjuge falecido, da sentença de invalidação
do casamento anterior ou do registro da sentença de divórcio, pois tratando-se de viuvez,
de casamento nulo ou de divórcio, será preciso que se apresente a comprovação desses
fatos, para evitar infração ao CC, art. 1521, VI, que proíbe o casamento de pessoas já
casadas.

Estando em ordem a documentação, o oficial do Registro Civil lavrará os proclamas do

casamento, mediante edital que será afixado durante quinze dias em lugar ostensivo do
Cartório onde se celebram os casamentos, além de serem publicados pela imprensa local
(Lei 6015/73, art. 68 e parágrafos; CC, art. 1527 e parágrafo único). Trata-se da
publicidade que deve ser dada ao ato, sendo uma espécie de convocação para que
qualquer pessoa aponte fato que possa impedir o projetado casamento se dele souber.
O parágrafo único do art. 1527 se refere à possibilidade de dispensa da publicação do
edital de proclamas, em caso de urgência (grave enfermidade, parto iminente, viagem
inadiável, crime contra a honra da mulher). Nesse caso, apresentados os documentos
necessários, após ouvir o MP, o magistrado poderá dispensar a publicação de edital,

10
determinando ao oficial que expeça, de imediato, a certidão de habilitação matrimonial
prevista no art. 1.531 do CC.
O oficial do Registro Civil tem o dever legal de esclarecer os nubentes sobre os
impedimentos que podem invalidar o matrimônio, bem como sobre os vários regimes de
bens, arrolados nos arts. 1639 a 1688 do CC (CC, art. 1528). Quem apresentar oposição
de impedimento ou causa suspensiva, deverá fazê-lo em declaração escrita, devidamente
assinada pelo opoente, e instruída com as provas do fato alegado, ou a indicação do local
onde tais provas poderão ser obtidas (CC, art. 1529), sendo que aos nubentes deverá ser
dada ciência dos fatos, podendo os mesmos requerer prazo para fazer prova contrária e
promover as ações civis e criminais cabíveis contra o opoente de má-fé.
Cumpridas as formalidades dos arts. 1526 e 1527, se após 15 dias da publicação dos
editais não houver oposição de impedimentos matrimoniais, o oficial de registro deverá
passar uma certidão de habilitação declarando que os nubentes estão habilitados para se
casar dentro dos próximos noventa dias (CC, arts. 1531 e 1532). Tal certificado é a prova
documental da conclusão satisfatória do processo de habilitação. Se os nubentes não
convolarem núpcias dentro do prazo estipulado, terão de renovar o processo de
habilitação, com a publicação de novos editais e nova certidão, por se tratar de prazo de
caducidade.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
FORMALIDADES ESSENCIAIS DA CERIMÔNIA NUPCIAL

A) requerimento à autoridade competente para designar dia, hora e local da

celebração do matrimônio (CC, art. 1533) Preenchidos todos os requisitos do processo de
habilitação, os contraentes, de posse da certidão do Registro Civil, requererão, mediante
petição à autoridade competente, a designação de dia, hora e local para a celebração do
casamento. No entanto, normalmente a data e o horário não são marcados pelo juiz, pois
os nubentes declaram na petição o dia e a hora em que pretendem se casar, limitando-se
o juiz a deferir-lhes o requerimento.
B) Publicidade do ato nupcial (CC, art. 1534 e parágrafo único): a publicidade do ato
nupcial é de ordem pública, uma vez que a lei exige que durante a cerimônia as portas
fiquem abertas, sob pena de o casamento sofrer impugnações, permitindo-se, assim, o
livre ingresso de qualquer interessado em opor algum impedimento matrimonial.
C) Presença real e simultânea dos contraentes ou de procurador especial, em casos
excepcionais (CC, arts. 1535 e 1542). É imprescindível para o ato nupcial a presença
simultânea dos contraentes, ou de procurador especial, munido de instrumento com
poderes expressos e pormenorizados, juntamente com as testemunhas (parentes ou
não), do oficial de registro, que funcionará como escrivão e do juiz de casamento.
D) Manifestação do consentimento livre: os nubentes devem declarar de viva voz que
persistem no propósito de se casar por livre e espontânea vontade, sob pena de ser a
cerimônia suspensa (CC, art. 1538 e parágrafo único).
E) Co-participação da autoridade celebrante: é fundamental a presença da autoridade
competente para celebrar o casamento, já que será ela quem, em nome do Estado,
pronunciará a fórmula sacramental (CC art. 1535, parte final), declarando os nubentes
marido e mulher, constituindo assim o vínculo matrimonial.
F) Lavratura do assento de matrimônio no Livro de Registro (CC, art. 1536; Lei
6015/73, art. 70): o assento do matrimônio deverá ser lavrado no livro de registro
imediatamente após a cerimônia nupcial, sendo assinado pelo presidente do ato, pelos
cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial de registro. Tal assento apenas terá o efeito de
servir de prova; logo, sua falta não invalidará o casamento, mesmo que haja dolo ou culpa
do oficial, pois será possível provar o matrimônio por outros meios.
11
CASAMENTO POR PROCURAÇÃO
O CC, art. 1542, §§ 1º a 4º, permite que, se um dos contraentes não puder estar presente
ao ato nupcial, se celebre o casamento por procuração, desde que o nubente o faça por
instrumento público, outorgando poderes especiais a alguém para comparecer em seu
lugar e receber, em seu nome, o outro contraente, indicando o nome deste, individuando-
o de modo preciso, mencionando o regime de bens (LICC, art. 7º, § 1º). A eficácia do
mandato não ultrapassará noventa dias, findos os quais, caduca estará a procuração.

CASAMENTO NUNCUPATIVO
O casamento nuncupativo ou in extremis é uma forma excepcional de celebração em que
o CC, art. 1540, possibilita que, quando um dos nubentes se encontrar em iminente risco
de vida, ante a urgência do caso, não se cumpram as formalidades dos arts. 1533 e
seguintes do CC, de modo que o oficial do registro, mediante despacho da autoridade
competente, desde que entregues os documentos exigidos no art. 1525, independente de
edital de proclamas, dará a certidão de habilitação. Chega-se até mesmo a dispensar a
autoridade competente, se impossível sua presença e a de seu substituto, caso em que
os nubentes figurarão como celebrantes, declarando que querem receber-se por marido e
mulher, perante seis testemunhas, que com eles não tenham parentesco em linha reta ou
na colateral em 2º grau (CC, art. 1540; Lei 6015/73, art. 76). Porém, esse casamento
requer habilitação a posteriori e homologação judicial (CC, art. 1541, I, II e III e §§ 1º, 2º,
3º, 4º e 5º) e não se confunde com o casamento em caso de moléstia grave (CC, art.
1539, §§ 1º e 2º).

CASAMENTO SOB MOLÉSTIA GRAVE

O art. 1539 do CC, contempla a hipótese de moléstia grave. Nesse caso, o presidente do
ato irá celebrá-lo na casa do nubente impedido, a noite inclusive se necessário, perante
duas testemunhas que saibam ler e escrever. O dispositivo refere-se a moléstia de um ou
de ambos os nubentes. O casamento poderá ser realizado na casa do nubente ou em
outro lugar onde o mesmo se encontre (hospital, por ex.). A urgência do ato dispensa os
atos preparatórios da habilitação e proclamas. Se for realizado por oficial ad hoc, este
lavrará termo avulso, que deverá ser levado a registro em cinco dias, perante duas
testemunhas, ficando arquivado. Não registrado o casamento nesse quinquídio, não
haverá casamento.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS OU CAUSAS SUSPENSIVAS

Conforme dito acima, a lei exige certo número de requisitos aos nubentes,
sem os quais o casamento não terá validade. O escopo do legislador é evitar a realização
de casamentos inconvenientes, quer por ameaçarem a ordem pública, quer por
representarem um agravo ao direito dos nubentes, ou ainda por prejudicarem interesses
de terceiros.
Tais circunstâncias, que suspendem a realização do casamento, são os
impedimentos matrimoniais, que constituem uma barreira imposta pela lei à realização de
um casamento e que, desprezada pelos nubentes, provoca no ordenamento jurídico, uma
sanção de maior ou menor eficácia.
Para Pontes de Miranda, “impedimento matrimonial é a ausência de
requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre condições que invalidam ou
apenas proíbem a união civil.”

12
 O Código Civil de 1916, em seu art. 183, relacionou 16 impedimentos
matrimoniais. Já o CC em vigor, modificou substancialmente a sistemática antiga,
classificando de forma diversa os impedimentos matrimoniais, embora mantida, em sua
maioria a essência das restrições e seus efeitos.

DISTINÇÃO ENTRE INCAPACIDADE E IMPEDIMENTO

Um dos motivos de crítica ao CC de 1916 é que o mesmo confundia
incapacidade para o casamento com impedimento matrimonial.
A incapacidade existe quando o indivíduo NÃO pode se casar com quem
quer que seja, como no caso do menor de dezesseis anos, ou da pessoa já casada.
Já os impedimentos matrimoniais são, sinteticamente, as proibições que a
lei atribui a pessoas que pretendem contrair determinado casamento. São fatos ou
situações que afetam um ou ambos os contraentes e que, ao lado dos elementos
essenciais ou intrínsecos (consentimento e manifestação livre de vontade por ex.),
contrario sensu, estampam requisitos para os nubentes que representam proibição àquele
determinado casamento.
Nesse caso, se apesar das proibições os consortes contraírem casamento,
o ordenamento jurídico reage com a nulidade do ato, sua anulabilidade, ou a imposição
de sanção de outra natureza.
Portanto, impedimento cuida da proibição de casar dirigida a uma pessoa
em relação a outras predeterminadas, no entender de Orlando Gomes. O conceito tem a
ver com LEGITIMAÇÃO, modalidade de capacidade em sentido estrito, importada da
ciência processual. Já a incapacidade estampa o conceito AMPLO de falta de aptidão,
como o caso da pessoa já casada, por exemplo.
Assim, no caso de impedimento, por exemplo, o ascendente não tem
legitimidade para convolar núpcias com o descendente, mas pode casar-se com outra
pessoa, pois tem capacidade jurídica para tal. Nessa hipótese, o laço de parentesco inibe
a pessoa de se casar com o parente. A pessoa impedida de casar não está incapacitada
de fazê-lo, como regra geral: não pode apenas contrair casamento com determinadas
pessoas.
O impedimento é meramente circunstancial, enquanto que a incapacidade
é geral. A ilegitimidade ou impedimento é correspectiva, isto é, atinge o grupo de pessoas
– ascendentes e descendentes, sogro e nora etc.; jamais é de uma só das partes. Já a
incapacidade atinge apenas o indivíduo isoladamente, como na menoridade, por exemplo.
O CC atual qualifica como impedimentos, exclusivamente os elencados no
CC, art. 1521, I a VII.
ANÁLISE DOS IMPEDIMENTOS PRESENTES NO ARTIGO 1521 DO CC
Impedimentos resultantes de parentesco (CC, art. 1521, I a V), que
decorrem da consanguinidade, da afinidade e da adoção. Desse modo, não podem casar-
se:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante.

Tendo em vista motivos eugênicos, éticos e morais, o parentesco é um

obstáculo para o casamento. No primeiro dispositivo, o parentesco em linha reta
consanguínea persiste até o infinito, independentemente do grau. Desse modo, atinge
permanentemente pais e filhas, avôs e netas, netos e bisnetas etc, que não podem casar-
se entre si.
13
 O parentesco civil é o decorrente da adoção. O casamento de pessoas
ligadas pela adoção desnaturaria completamente esse vínculo que equivale à família
consanguínea. Já o parentesco natural, por outro lado, é o derivado da união sem
casamento.
No caso do inciso II, o vínculo por afinidade conta-se a partir do esposo ou
esposa, uma vez que aquele que se casa adquire o parentesco por afinidade com os
parentes do outro cônjuge. A afinidade limita-se ao primeiro grau, pois afinidade não gera
afinidade. São afins em linha reta o sogro e a nora, a sogra e o genro, o padrasto e a
enteada, a madrasta e o enteado. Falecendo a filha, a sogra não pode se casar com o
genro. Trata-se de impedimento que só atinge os afins em linha reta, não ocorrendo na
linha colateral. A dissolução do vínculo conjugal extingue a afinidade na linha colateral, de
modo que os cunhados não estão impedidos de se casar. Em linha reta, porém, a
afinidade nunca se extingue, mesmo com a dissolução do casamento ou da união estável
(CC, art. 1595, § 2º).
Tratando-se de colaterais, o inciso IV do art. 1521 do CC proíbe o casamento
entre irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive.
Irmãos são colaterais de segundo grau. Colaterais de terceiro grau são tios e sobrinhos. O
impedimento matrimonial entre colaterais de terceiro grau não é mais invencível, sendo
permitido nos termos dos arts. 1° a 3º do Decreto-lei nº 3.200/41, que dispõe sobre a
organização e proteção da família. De acordo com o art. 2º de tal Decreto-lei, os parentes
de terceiro grau poderão casar-se se dois médicos idôneos os examinarem, atestando-
lhes a sanidade, comprovando que a realização do casamento não oferece risco a saúde
de qualquer deles ou da prole.
O inciso V do art. 1521 leva em consideração a adoção decorrente do
Estatuto da Criança e do Adolescente e do novo Código Civil. Por essa modalidade, é
atribuída a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres (ECA, art.
41). Portanto, estará o adotado impedido de casar com as irmãs anteriores ou posteriores
à adoção, impondo-se-lhe restrição de igual magnitude à restrição imposta à família
biológica. Neste mesmo sentido dispõe o art. 1626 do CC, indicando que a falta de
legitimação do adotante para o casamento é mais ampla pois estende-se também à sua
família consanguínea.
Impedimento de vínculo (CC, art. 1521, VI) – trata-se do princípio do
casamento monogâmico, que domina a civilização cristã. Subsistindo o primeiro
casamento válido, não se pode contrair um segundo. Desaparecendo o vínculo por morte,
anulação ou divórcio, desaparece a proibição. A separação conjugal não libera o
impedimento porque não extingue o vínculo conjugal, mas apenas a sociedade conjugal.
Apenas sua conversão em divórcio fará desaparecer o vínculo e o impedimento.
O cônjuge do ausente, nos termos do CC anterior não podia consorciar-se
novamente, uma vez que a presunção do óbito, no caso de ausência, autorizada em
matéria sucessória, era inoperante para fins matrimoniais. Logo, o cônjuge do ausente
não podia se casar novamente sem provar a morte daquele e sem promover a ação
judicial de dissolução do vínculo. Atualmente, por força do § 1º do art. 1571 do CC, o
casamento dissolve-se em caso de presunção de óbito do ausente.
O casamento religioso não inscrito no Registro Civil não constitui
impedimento (CC, art. 1515).
Finalmente, pelo CC, art. 1545, falecendo a pessoa na posse do estado de
casada, não lhe pode ser contestado o casamento em prejuízo da prole comum, exceto
se ficar comprovado no Registro Civil que um dos cônjuges já era casado quando contraiu
núpcias.
Impedimento de crime, art. 1521, VII – não podem casar o cônjuge
sobrevivente com o condenado como delinquente no homicídio ou tentativa de homicídio
contra o seu consorte. O impedimento vigora na hipótese de homicídio doloso, não se
14
aplicando ao homicídio culposo. Tampouco se exige a co-delinquência do cônjuge
supérstite, como dispunha a legislação anterior. Com a união estável sob a proteção legal
a partir da Constituição de 1988, o impedimento deve ser estendido a ela.
Art. 1522 – os impedimentos elencados no art. 1521 e incisos podem ser
opostos até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Nos
termos do parágrafo único do art. 1522, se o juiz ou o oficial de registro tiver
conhecimento de algum de tais impedimentos, deverá declará-lo de ofício.

DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

A violação das causas suspensivas da celebração do casamento, também
designadas impedimentos impedientes suspensivos ou proibitivos, não desfaz o
matrimônio, apenas acarreta a aplicação de sanções previstas em lei, principalmente a
imposição do regime de separação obrigatória de bens pelos nubentes. São as causas
previstas no CC, art. 1523, incisos I a IV. Por isso o caput do artigo em estudo diz “não
devem casar”, e não “não podem casar”.
Inciso I – proibição de casamento de viúvo ou viúva que tiver prole do cônjuge falecido
enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros. Isso
poderá ser convalidado caso se prove a inexistência de prejuízo aos herdeiros (CC, art.
1523, parágrafo único). Quem violar tal preceito sofrerá as seguintes sanções:
celebração do segundo casamento sob o regime de separação de bens (CC, art. 1641, I)
e hipoteca legal de seus imóveis em favor de seus filhos (CC, art. 1489, II). O intuito é
evitar confusão em relação ao patrimônio.
Inciso II – para evitar turbatio sanguinis (confusão de sangue), o CC proíbe o casamento
de viúva ou de mulher cujo matrimônio se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez
meses depois do início da viuvez, ou da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal,
salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho, ou provar inexistência de
gravidez (CC, art. 1523, parágrafo único), ou ainda se comprovar que seu casamento foi
anulado em virtude da impotentia coeundi, ou se comprovar a impossibilidade de
coabitação entre ela e seu marido. Tal ocorre para evitar que seja incerta a paternidade
do filho (CC, art. 1598). Caso contrário, sofrerá a sanção de imposição do regime de
separação de bens.
Inciso III – igualmente para evitar confusão do patrimônio, o divorciado não deve casar
enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, exceto
se demonstrarem que não haverá qualquer dano ao ex-cônjuge (CC, art. 1523, parágrafo
único).
Inciso IV – visa impedir realização de matrimônio de pessoa que se ache em poder de
outrem, que poderia por isso exercer algum tipo de coação, obtendo um consentimento
não espontâneo. Sendo assim, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus
descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada, ou
curatelada, enquanto não cessada a tutela ou curatela, e não tiverem saldadas as contas,
sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC , art.
1641, I), salvo se provar que não decorrerá qualquer dano à pessoa tutelada ou
curatelada.

OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS

A oposição dos impedimentos matrimoniais é o ato praticado por pessoa
legítima que, antes da realização do casamento, leva ao conhecimento do oficial perante
quem se processa a habilitação, ou do juiz que celebra a solenidade, a existência de um
dos impedimentos previstos no CC, arts. 1521 e 1523, entre as pessoas que pretendem
contrair matrimônio.

15
 O direito de oposição sofre restrições de ordem pessoal e formal, a fim de
evitar abusos, imputações caluniosas ou levianas, uma vez que há sanções para quem
exerce-la arbitrariamente. As limitações concernentes às pessoas variam de acordo com
os impedimentos que se opõe. Os impedimentos podem ser arguidos:
a) de ofício, pelo oficial do registro civil, pelo juiz, ou por quem presidir a celebração do
casamento (CC, art. 1522, par. único);
b) por qualquer pessoa que, até o momento da celebração do casamento, apresente
declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato que alegar (CC, arts. 1522
e 1529).

As causas suspensivas, por interessarem exclusivamente à família, só poderão ser

opostas:
a) pelos parentes em linha reta (ascendentes ou descendentes), de um dos nubentes,
sejam consanguíneos ou afins;
b) pelos colaterais em segundo grau (irmãos e cunhados), sejam consanguíneos ou afins
(CC, art. 1524).
As restrições que dizem respeito à forma da oposição referem-se a:
1) oportunidade, que se liga ao processo de habilitação, pois, com a publicação dos
proclamas, os interessados podem opor os impedimentos do art. 1523 dentro do prazo de
quinze dias (CC, art. 1527), e os arrolados no art. 1521, até o momento da celebração
das núpcias (CC, art. 1522). Nesse caso, a autoridade que preside o ato deverá
suspendê-lo de imediato.
2) Ao oponente, que não poderá ficar no anonimato, devendo ainda ser capaz e maior
(CC, art. 1522), tendo que alegar o impedimento por escrito, comprovando-o (CC, art.
1529). Em caso de causa suspensiva, terá que provar seu grau de parentesco com o
nubente.
Quanto ao oficial do Registro Civil, receberá a declaração escrita do
impedimento ou causa suspensiva, verificando se foi apresentada com os requisitos
legais; dará ciência do fato aos nubentes, indicando os fundamentos, as provas e, se o
impedimento não foi oposto de ofício, o nome do oponente (CC, art. 1530), para que
requeiram prazo razoável para fazer prova contrária ao fato alegado e promover ações
civis e criminais contra o oponente de má-fé (CC, art. 1530, par. único); remeterá os
autos a juízo, pois, produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de
dez dias, com ciência do MP, e ouvidos os interessados e o MP em 5 dias, o juiz decidirá
em igual prazo se a oposição procede ou não (Lei 6015/73, art. 67, § 5º). Se não forem
observadas tais formalidades, nula será a oposição.

EFEITOS DA OPOSIÇÃO:
I) enquanto pendente, adiar o casamento, impossibilitando os nubentes de obter o
certificado de habilitação;
II) se improcedente a oposição, levanta-se a suspensão e o ato nupcial realiza-se;
III) se procedente, não se poderá realizar o casamento enquanto subsistir a razão
impeditiva.
Sanções ao oponente de má-fé – de acordo com o CC, art. 1530, este poderá sofrer
ações civis ou criminais, devendo reparar os danos patrimoniais ou morais que causou
com seu comportamento abusivo, doloso ou culposo (CC, art. 186).
CASAMENTO ANULÁVEL - IMPEDIMENTOS RELATIVOS
O CC atual dispõe os casos específicos de anulabilidade no art. 1550,
incisos I a VI. A sentença judicial que decretar a anulabilidade do matrimônio porá fim à
sociedade conjugal e ao vínculo matrimonial. O casamento anulável poderá ser

16
confirmado, tacitamente, pelo decurso do tempo, se sua anulabilidade não for requerida
por pessoa interessada em sua anulação, no prazo previsto em lei, passando a ser válido.
Nos termos dos incisos do artigo supra citado, poderá ser anulado o casamento:
Inciso I - de quem não completou dezesseis anos, uma vez que a puberdade sempre foi
exigida como requisito para o casamento, com exceção dos casos apontados pelo CC,
arts. 1551 e 1520;
Inciso II - pelo menor de dezoito anos, em idade núbil, não autorizado pelos seus
representantes legais, e enquanto não obtiver o suprimento dessa anuência;
Inciso III - por vício de vontade – erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge e
coação (CC, arts. 1556 a 1558). Assim, será anulável o casamento de pessoa por
qualquer motivo coacta, por haver vício de consentimento que atinge a vontade livre,
decorrendo de ameaça grave, injusta e iminente (CC, arts. 151 e 152);
Inciso IV – de pessoa incapaz de consentir ou de manifestar, inequivocamente seu
consentimento, como ébrios, dependentes químicos, deficientes mentais com
discernimento reduzido etc;
Inciso V – realizado por meio de procuração sem que o mandatário ou o outro contraente
saiba da revogação do mandato, não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
Inciso VI – poderá ser anulado o casamento celebrado por autoridade de local estranho
àquele em que correu o processo de habilitação para o casamento; porém,
hodiernamente, nos termos do CC, art. 1554, entende-se que será válido o casamento
que for celebrado por autoridade incompetente em razão do local, desde que a mesma
exerça a função de juiz de casamentos. Assim, apenas será inexistente o casamento
realizado por outra autoridade que não for o juiz de casamentos, tendo em vista que tal
incompetência ocorre em razão da matéria.

SISTEMA DE NULIDADES DO CASAMENTO

Normas do regime de nulidade absoluta e relativa do casamento:
Não se pode adotar, na íntegra, no âmbito matrimonial, os princípios e critérios do
regime das nulidades dos negócios jurídicos porque:
a) o casamento nulo acarreta efeitos, como a comprovação da filiação (CC, art.
1617); manutenção do impedimento de afinidade; proibição do casamento da mulher nos
300 dias subsequentes à dissolução da sociedade e do vínculo conjugal; atribuição de
alimentos provisionais ao cônjuge enquanto aguarda decisão judicial;
b) há nulidades conjugais que podem ser convalidadas;
c) a nulidade absoluta do casamento não pode ser decidida de ofício (ex officio) pelo
juiz;
d) permite-se que, além dos prejudicados e representantes, terceiros promovam a
ação de anulação do casamento (CC, art. 1552, II e III).

NULIDADE DO MATRIMÔNIO (CC, art. 1548)

a) contraído com infração de impedimento absolutamente dirimente previsto no CC,
art. 1521, I a VII;
b) contraído por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil.
ANULABILIDADE DO CASAMENTO (CC, art. 1550)
a) contraído perante autoridade incompetente;
b) se houver erro essencial quanto a pessoa do cônjuge (CC, arts. 1556 e 1557, I a
IV);
c) contraído por pessoa incapaz de consentir; por quem não alcançou a idade núbil;
pelo sujeito ao poder familiar, tutela ou curatela, sem autorização do representante legal;
pelo mandatário na ignorância da revogação ou da invalidade do mandato.

17
PUTATIVIDADE DO CASAMENTO NULO E ANULÁVEL
Casamento putativo é aquele que é maculado por uma das causas de anulabilidade ou
nulidade, mas que foi celebrado de boa-fé ao menos por um dos cônjuges. Todos os
efeitos jurídicos inerentes ao casamento incidem para o cônjuge de boa-fé e aos filhos
que sejam frutos da relação, ou seja, os efeitos pessoais e patrimoniais do matrimônio,
em relação aos consortes e a prole, retroagem até sua celebração, suprimindo o
impedimento, se um dos cônjuges ou ambos o contraíram de boa-fé, fazendo
desaparecer a causa de sua nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 1561 e 1563).

PROVAS DO CASAMENTO
Dada a importância do casamento, é justificável o intuito do legislador em ser rigoroso na
sua prova. É grande a repercussão do casamento na órbita privada, dele sobrevindo
efeitos relevantes, tais como a legitimidade da prole, a condição de meeira da esposa, ou
de herdeiro legítimo do cônjuge, que será chamado à sucessão do cônjuge falecido, se
não houver descendentes ou ascendentes, ou em concorrência com estes, de acordo
com o regime de bens adotado pelo casal, a nulidade de enlaces posteriores ou o
estabelecimento do regime de bens entre os cônjuges.
A rigor, e como disposição de caráter geral, a lei só permite que o casamento seja
provado com a certidão do registro, feita ao tempo de sua celebração. Tal prova prevalece
até que se prove o contrário. Portanto, o melhor meio de evidenciar a celebração do
matrimônio é a apresentação da certidão de registro civil do casamento.
Desta forma, as provas do casamento se dividem em:-
I -Provas diretas que podem ser:
1- Específicas:
- do casamento celebrado no Brasil – certidão do registro civil do casamento (Código
Civil, art. 1543)
- do casamento realizado no exterior – Código Civil, art. 1544.
2- Supletórias: quando é impossível provar a existência do casamento por meio da
certidão do registro (por exemplo, quando houver distribuição ou perda dos livros do
registro por incêndio, guerra, revolução, ou mesmo quando houver falta de registro por ato
culposo do oficial). Segundo Silvio Rodrigues, deve haver dois momentos distintos:
inicialmente deve se justificar a falta ou perda do registro. A seguir, deve-se evidenciar o
ato nupcial por meio de outros documentos, tais como passaporte, certidão dos
proclamas, testemunhas do ato etc. (Código Civil, art. 1543, parágrafo único).
II - Prova indireta – posse do estado de casados (CC, art. 1545).
A posse do estado de casados é a situação em que se encontram pessoas de sexos
diferentes, que vivem notória e publicamente como marido e mulher.
Sendo assim, coabitam, apresentam-se juntos nas relações públicas e privadas, têm casa
e economia comuns, e são tidos como casados pela comunidade.
Tal situação exige três requisitos:
A- nomen – a mulher deve usar o nome do marido;
B- tractus – devem tratar-se ostensivamente como casados;
C- fama – a sociedade deve reconhecer sua condição de cônjuges.
Para Caio Mário da Silva Pereira, a rigor, a posse do estado de casado não
constitui propriamente uma prova do casamento, uma vez que matrimônio não se
presume.
Porém, excepcionalmente, a prova do estado de casado vale para
comprovar indiretamente casamento de pessoas falecidas, em benefício da prole, ou
ainda se, embora vivas, sofrem de doença mental, ou ainda se foram declarados
ausentes por sentença. Em qualquer dessas hipóteses, como não poderão dar
informações que comprovem necessariamente o local do casamento, ou averiguar o
18
cartório onde foi realizado o ato nupcial, admitir-se-ão as provas por intermédio de
documentos diversos, especialmente se for para beneficiar a prole.
A única prova que poderá destruir a presunção favorável da existência do
casamento em favor da prole é a certidão de registro civil que comprova que um dos pais
já era casado com outra pessoa quando contraiu o matrimônio (Código Civil, art. 1545, 2.
parte).
Portanto, a prova do casamento dos genitores pela “posse do estado de
casados” tem por finalidade beneficiar os filhos comuns, sendo que para prevalecer a
presunção do art. 1545 do CC como prova do casamento, é necessário que ambos os
genitores sejam falecidos, doentes mentais ou declarados ausentes por decisão judicial;
que tenham vivido, até o momento do óbito de um deles, na posse do estado de casados;
que a prole prove ser comum e que não apresente certidão do Registro Civil provando o
casamento de um deles, em detrimento da alegada posse do estado de casados. Uma
vez comprovados esses elementos, passa-se a admitir o estado de fato como estado de
direito.
Art. 1547 CC – havendo dúvidas entre as provas pró e contra o casamento,
sendo estas conflitantes, deve-se inclinar pela sua existência. Trata-se da regra “ in dubio
pro matrimônio”.
Art. 1456 CC – havendo prova da celebração legal do casamento resultante
de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto com
relação aos cônjuges como com relação aos filhos, todos os efeitos civis do matrimônio os
quais passam a operar desde a data do casamento e não apenas a partir do registro. A
ação que pode proclamar a existência de matrimônio cujo registro desapareceu é ação
declaratória.

EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO MATRIMÔNIO

DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES NA ORDEM PATRIMONIAL

O casamento, uma vez realizado, traz direitos e obrigações em relação à pessoa e

aos bens patrimoniais dos cônjuges. As relações econômicas entre os consortes residem
no regime matrimonial de bens, que está submetido a normas disciplinadoras de seus
efeitos.

CONCEITO:- Regime matrimonial é o conjunto de normas aplicáveis às relações e

interesses econômicos resultantes do casamento. É o estatuto patrimonial dos consortes.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME DE BENS ENTRE MARIDO E MULHER

Três são os princípios fundamentais a que se submete a organização do
regime matrimonial de bens:-

1- PRINCÍPIO DA VARIEDADE DE REGIME DE BENS:- A norma não impõe um só

regime matrimonial aos nubentes, oferecendo-lhes quatro opções:-
- comunhão universal;
- comunhão parcial;
- separação de bens;
- participação final dos aquestos.
2- PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS PACTOS ANTENUPCIAIS:- Decorre do
primeiro, pois permite-se aos nubentes que, desde que respeitados os princípios de
ordem pública, os fins e a natureza do matrimônio, escolham livremente o regime que lhes
convém, podendo combiná-los formando um regime misto ou especial, podendo ainda
estipular cláusulas (arts. 1639, 1640, parágrafo único, 1653 a 1657 do Código Civil).

19
 O pacto antenupcial, segundo Sílvio Rodrigues, é um contrato solene, realizado
antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que
vigorará entre elas desde a data do matrimônio.
O pacto nupcial é firmado pelos nubentes, que são os interessados no regime de
bens e considerados aptos a estipulá-lo, desde que tenham habilitação matrimonial.
No caso de casamento por procuração, o mandatário se sujeitará ao estabelecido
pelo mandante e no caso do menor de idade, a eficácia do pacto se condicionará à
aprovação de seu representante legal, salvo nos casos de regime obrigatório de
separação de bens (Código Civil, art. 1654).
O art. 1653 do Código Civil prescreve que será nulo o pacto nupcial que não se fizer
por escritura pública (Código Civil, art. 108), sendo portanto, convenção solene. Para
valer contra terceiros, deverá ser assentado, após o casamento, em livro especial no
Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, pois só assim terá publicidade e será do
conhecimento de terceiros.
O pacto caducará se o casamento não se realizar, se um dos nubentes vier a falecer
ou se casar com outra pessoa. A eficácia do pacto nupcial se condiciona a ocorrência das
núpcias.
Deve conter única e exclusivamente estipulações relativas às relações econômicas
dos cônjuges (Código Civil, art. 1655).
Por exemplo, serão nulas as cláusulas, e não o pacto, que:-
A- dispensem os consortes dos deveres de fidelidade, coabitação e mútua
assistência;
B- privem a mãe do poder familiar ou de assumir a direção da família, ficando
submissa ao marido;
C- alterem a ordem de vocação hereditária;
D- ajustem a comunhão de bens quando o casamento só podia realizar-se pelo
regime de separação;
E- estabeleçam que o marido pode vender imóveis sem o consentimento da esposa
(outorga uxória).
O pacto antenupcial, embora tenha conteúdo patrimonial, tem natureza institucional. Uma
vez realizado o matrimônio, os nubentes não mais podem alterá-lo, conservando-se até a
dissolução da sociedade conjugal, salvo se houver autorização judicial para sua alteração,
baseada em pedido motivado de ambos os cônjuges e mediante apuração da
procedência dos motivos invocados, ressalvando-se, porém, direito de terceiros (CC, art.
1639, § 2º).
Quando os noivos não escolhem o regime de bens, o Código Civil privilegia o regime de
comunhão parcial de bens, o que se denomina regime legal.
Antes da Lei 6.516/77 (Lei do Divórcio) o regime comumente adotado era o da comunhão
universal de bens. No art. 50, VII da referida Lei, tal regime foi substituído pelo da
comunhão dos aquestos, ou comunhão parcial, também acatado pelo novo Código Civil,
no art. 1640, que é um regime misto, formado em parte pelo da comunhão universal
(quanto ao futuro) e em parte pelo da separação (quanto ao passado), tendo por
característica a comunhão dos bens adquiridos na vigência do casamento.
3- PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE DO REGIME ADOTADO (Código Civil, art. 1639,
§ 2º) em substituição a imutabilidade do regime matrimonial previsto no Código Civil de
1916, que previa que, uma vez adotado o regime de bens, não mais poderia ser
modificado (art. 230, Código Civil 1916).
Porém a lei admitia exceções através da jurisprudência, que permitia a comunicação
de bens adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os
consortes, mesmo se casados pelo regime de separação de bens, pois não seria justo
que esse patrimônio, fruto do trabalho mútuo, só pertencesse a um dos cônjuges porque
este fizera a aquisição em seu nome.
20
 O novo Código Civil, em seu art. 1639, § 2º, veio a admitir a alteração do regime
matrimonial adotado, mediante decisão judicial, a requerimento de ambos os consortes.
Os três princípios supra mencionados encontram-se presentes logo no início do
tópico do “Direito Patrimonial de Família” do CC de 2002, conforme se verifica da leitura
do art. 1.639 e §§. Nessa linha de raciocínio, é preciso ressaltar que a escolha do regime
patrimonial de bens opera-se por meio da celebração de um negócio jurídico especial e
solene, denominado pacto antenupcial.
O pacto nupcial é negócio jurídico solene, exigindo, pois, forma prescrita em lei,
condicionado ao casamento, por meio do qual as partes, segundo o princípio da
autonomia privada, escolhem o regime de bens que melhor lhes convenha. É possível até
que os nubentes utilizem regras de regimes diversos, de maneira a elaborar um pacto
patrimonial híbrido, ou misto. Embora pouco comum, tal situação é possível, exigindo
apenas maior cautela por parte do julgador, já que o regime de bens adotado interfere
diretamente no direito sucessório entre os cônjuges, quando concorrer com
descendentes.
O art. 1.653 do CC determina que o pacto antenupcial será considerado nulo se
não for feito por escritura pública, e ineficaz se não for seguido da celebração do
casamento.
Outra importante ressalva é a previsão constante no art. 1.655 do CC/02, segundo
a qual é nulo o pacto, ou cláusula dele, que contrarie expressa previsão legal.
REGIMES DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO
Até o advento da Lei do Divórcio, (Lei 6.515/77), o regime supletivo era o da comunhão
universal de bens. A partir de tal lei, o regime subsidiário passou a ser o regime da
comunhão parcial de bens, o qual advém da falta, ineficácia ou nulidade de pacto
antenupcial, caso em que a lei intervém (Código Civil, art. 1640), fazendo prevalecer sua
vontade. Será, portanto, um efeito legal do matrimônio. No Brasil, observamos que a
grande maioria dos casais opta, ou permite que a lei escolha por eles, pelo regime da
comunhão parcial.

Há situações em que a lei impõe o regime da separação de bens, instituído nos termos
do art. 1.641 do CC, que traduz restrição à autonomia privada, não admitindo
interpretação extensiva, ampliativa ou analógica. Tal regime foi previsto para o casamento
e não para a união estável.
Tal imposição, em especial no caso do inciso II do referido artigo, a nosso sentir é
absurda e inconstitucional, instituída para evitar o “golpe do baú”, não convencendo
porém. Trata-se de ataque ao princípio da isonomia, constituindo uma espécie disfarçada
de interdição do idoso. Então com 70 anos uma pessoa pode ser Presidente da
República, mas não pode escolher livremente o regime de bens a adotar caso vá se
casar? Não se pode encontrar razão onde ela simplesmente não existe.
Da mesma forma é o caso do inciso III, que com o decorrer do tempo pode trazer ao
casal consequências danosas.
Para mitigar a aridez do artigo sob comento, e visando evitar o enriquecimento sem causa
por parte de qualquer dos cônjuges, o STF editou a Súmula 377, que dispõe: “No regime
de separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.” Tal
súmula busca evitar a impossibilidade de comunicabilidade dos bens amealhados pelo
esforço comum, sob pena de se permitir, ou até incentivar, o enriquecimento sem causa
de uma das partes

Mudança de regime de bens no curso do casamento

Tal possibilidade foi, sem dúvidas, a mais significativa inovação trazida pelo CC em vigor.
Tal possibilidade está descrita no art. 1.639, § 2º do CC. Referida mudança não pode se
dar pela via administrativa, exigindo procedimento judicial, de jurisdição voluntária, em
21
conjunto, já que não há lide, em pedido motivado, a fim de que o juiz possa analisar a
razoabilidade do pedido e de seus fundamentos. Igualmente, a mudança de regime de
bens, que se dará por sentença, com eficácia retroativa, não poderá afrontar direito de
terceiros. No entender de Stolze e Gagliano, as pessoas casadas sob a vigência do
Código Civil anterior têm igualmente o direito de pleitear a mudança do seu regime de
bens, observados os requisitos da lei, por imperativo de inegável justiça e respeito à
isonomia constitucional.

Administração dos bens no casamento

Os arts. 1.642 e 1.643 do CC/02 estabelecem uma série de atos em que os cônjuges
podem atuar livremente, dentre esses, qualquer que seja o regime de bens, a livre
disposição e administração necessários ao desempenho de sua profissão, administrar os
seus próprios bens, entre outros, todos elencados nos incisos I a VI do art. 1.642, bem
como aqueles de acordo com o art. 1.643 e incisos I e II.
Com relação à responsabilidade contratual pelas dívidas contraídas pelo casal, o art.
1.644 do CC estabelece a solidariedade entre os cônjuges. Os arts. 1.645 a 1.652 do CC
complementam a questão da responsabilidade sobre os bens comuns e particulares do
casal, bem como a impossibilidade da prática de certos atos previstas na lei.

DO REGIME LEGAL DE BENS (COMUNHÃO PARCIAL DE BENS)

É aquele ao qual o Código da preferência. Na falta de manifestação dos cônjuges na
escolha por um determinado regime de bens dentre os previstos em lei, ou sendo nulo o
pacto antenupcial ou vindo a ser anulado, irá prevalecer tal regime.
Segundo Sílvio Rodrigues, é aquele em que, basicamente, se excluem da comunhão os
bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e
alheia ao casamento, como as doações e as sucessões, e em que entram na comunhão
os bens adquiridos posteriormente. Trata-se de um regime de separação quanto ao
passado e de comunhão quanto ao futuro.
Esse regime torna mais justa a divisão dos bens por ocasião da separação judicial
(Código Civil, art. 1.658) e sua principal característica é a solidariedade familiar, ainda
que um dos cônjuges se ocupe do trabalho externo e o outro envida seus esforços na
atividade familiar, nos cuidados com os filhos e com a infraestrutura do lar. A colaboração
deste último é presumida.
Segundo o art. 1.659 do Código Civil, os bens incomunicáveis que constituem o
patrimônio pessoal da mulher ou do marido são:-
1- Os que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do
matrimônio, por doação ou sucessão e os subrogados em seu lugar. Constituem o
patrimônio pessoal de cada cônjuge (Código Civil, arts 1.659 e 1.661).
OBS:- Subrogar – substituir uma coisa por outra, a fim de que, no seu lugar, cumpra seu
objetivo ou finalidade, sem qualquer alteração.
2- Os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, com
sub-rogação dos bens particulares. Ex:- se o nubente, ao convolar núpcias tinha
um terreno, vendendo-o posteriormente e adquirindo outro bem com o produto
desta venda, o bem comprado continua a lhe pertencer com exclusividade. Tem-se
uma subrogação real.
3- As obrigações anteriores ao casamento:- a responsabilidade é pessoal daquele
que a contraiu, e que responderá por ela com seus bens particulares.
4- As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal:- o
cônjuge faltoso será responsável pelo ato ilícito que praticar. Porém, se do ato
ambos tiraram proveito, o quantum indenizatório recairá sobre os bens comuns do
casal.

22
 5- Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão:- devido ao seu
cunho nitidamente pessoal, não se comunicam.
6- Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge:- o produto de trabalho dos
consortes e os bens com ele adquiridos não se comunicam, exceto no que
concerne aos imóveis, cuja alienação requer outorga marital ou uxória. Entretanto,
há divergência jurisprudencial a respeito, no sentido de que, os proventos não se
comunicam enquanto estiverem na posse exclusiva daquele que os recebe. A partir
do momento em que são utilizados para aquisição de bens para a manutenção do
casal e da prole, passam a se comunicar.
7- As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, por serem bens
personalíssimos, com o intuito de prover a subsistência de quem os recebe.
O novo Código Civil, no art. 1661 prescreve ainda “a incomunicabilidade de bens cuja
aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”. Por exemplo, se alguém
solteiro vender a crédito um imóvel de sua propriedade, cujo valor só lhe é pago casado,
sob o regime da comunhão de aquestos, não se comunica ao outro pois o recebimento do
preço se prende a causa anterior às núpcias.
Pelo art. 1.660 do Código Civil, são comunicáveis (bens que entram na comunhão e
integram o patrimônio comum):-
 Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso (troca, venda
etc.), ainda que só em nome de um dos cônjuges. Os bens móveis presumir-se-ão
adquiridos na vigência do matrimônio, salvo prova em contrário (art. 1.662, Código
Civil);
 Os adquiridos por fato eventual (jogo, aposta, rifa, loteria etc.) com ou sem o
concurso de trabalho ou despesa anterior;
 Os adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
 As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge, desde que se presuma que
foram feitas com o produto de esforço comum.
 Os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, por
serem ganhos posteriores ao casamento;
 Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, salvo pacto antenupcial em contrário. Esse regime caracteriza-se pela
coexistência de três patrimônios:- o comum, o patrimônio pessoal do marido e o
patrimônio pessoal da mulher.
Com relação às dívidas, deve-se considerar a época em que foram contraídas e a sua
causa ou finalidade. Assim, cada consorte responde pelos próprios débitos, desde que
anteriores ao casamento (Código Civil, art. 1.663, §1º). Comunicam-se as dívidas quando
são contraídas por qualquer dos cônjuges para atender aos encargos da família (Código
Civil, art. 1.664).
A administração dos bens comuns cabe naturalmente a qualquer dos cônjuges (CC, art.
1.663, § 2º). O patrimônio particular de cada um, por este será administrado, podendo,
entretanto, estabelecer-se o contrário em pacto antenupcial (Código Civil, art.1.665).
Nesse caso, o cônjuge que administra o bem pertencente ao outro age como seu
representante, enquanto que o outro tem o domínio e a posse do que lhe pertence.
A dissolução desse regime dá-se pela morte de um dos cônjuges, separação judicial,
divórcio, nulidade ou anulação do casamento.

REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

É necessário ser estipulado por meio de pacto antenupcial. Em tal regime ocorre uma
fusão entre os bens trazidos para o casamento pelo casal, formando uma única massa.

23
Instaura-se um estado de indivisão de bens, passando cada cônjuge a ter o direito à
metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. Define-se no art. 1.667 do CC.
CONCEITO:- É aquele em que todos os bens dos cônjuges, presentes ou futuros,
adquiridos antes ou depois do casamento, tornam-se comuns, constituindo uma só
massa, tendo cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum, havendo
comunicação do ativo e do passivo, instaurando-se uma verdadeira sociedade.
Segundo Lafayette Rodrigues Pereira, os princípios que regem a comunhão universal de
bens são:-
 Em regra, tudo o que entra para o acervo dos bens do casal fica subordinado à lei
da comunhão.
 Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera
a aquisição.
 Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada
trouxesse ou nada adquirisse na constância do matrimônio.
Esse regime admite, excepcionalmente a exclusão de alguns bens da comunhão total, por
terem caráter personalíssimo ou devido a sua própria natureza. Segundo o art. 1.668 do
CC, são excluídos da comunhão:-
1- Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar. Segundo Washington de Barros Monteiro,
embora omissa a lei, são também incomunicáveis:-
A- os bens doados com cláusula de reversão (CC, art. 547, ou seja, com
a morte do donatário, o bem doado retorna ao patrimônio do doador,
não se comunicando ao cônjuge.
B- Os bens doados, legados ou herdados com cláusula de
inalienabilidade, pois comunicação é alienação.
2- Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário,
antes de realizada a condição suspensiva, pois a propriedade do
fiduciário é resolúvel, contrariando o princípio da imutabilidade do regime
patrimonial. O direito do fideicomissário não se comunica enquanto não
se realizar a condição suspensiva, pois tem apenas um direito eventual,
só adquire o domínio se advier a condição (CC, art. 1.958).
3- As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas
com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum. Pelos direitos
anteriores ao matrimônio, responde exclusivamente o devedor com seus
bens particulares ou com os bens que trouxe para a comunhão conjugal,
a não ser que tenham sido contraídos com os aprestos do casamento
(aquisição de móveis, enxoval ou festa) ou que reverteram em proveito
de ambos os consortes.
4- As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com
cláusula de incomunicabilidade, para proteger o donatário ainda que o
doador seja o outro consorte.
5- Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, devido ao
seu cunho nitidamente profissional.
6- Os proventos do trabalho pessoal de cada consorte.
7- As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, por
se tratarem de bens personalíssimos.
8- Os bens de herança necessária a que se impusera cláusula de
incomunicabilidade (art. 1.848, CC).
9- Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes
de sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário.

24
Na constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens é comum, mas,
como a direção da sociedade conjugal é de ambos os consortes, compete-lhes a
administração desses bens.
Qualquer dos cônjuges poderá administrar o patrimônio comum, sendo que pelas dívidas
contraídas na gestão respondem os bens comuns e os particulares do cônjuge
administrador. Os bens do outro consorte apenas responderão se se provar que este
obteve algum lucro.
Para que se ceda, gratuitamente, o uso e gozo de bens comuns será imprescindível a
anuência de ambos os cônjuges.
A responsabilidade civil pelas obrigações ilícitas não poderá recair sobre bens comuns do
casal, salvo se o cônjuge que não cometeu a falta obteve lucro com o produto do ilícito
perpetrado pelo outro.
Não se pode onerar a meação do responsável, enquanto a sociedade conjugal não se
dissolver, por se tratar de meação indivisa e ideal.
A extinção da comunhão universal se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges, pela sentença de nulidade ou anulação do casamento, pela
separação judicial e pelo divórcio.
A verificação de um desses fatos não põe fim, de imediato, ao estado de indivisão dos
bens, uma vez que a comunhão termina de direito, embora os bens permaneçam
indivisos até a partilha.
Quando há a morte de um dos consortes, o cônjuge sobrevivente, que continua na posse
dos bens, administra-os, até a partilha entre ele e os herdeiros do falecido.
Reparte-se o acervo em duas meações, ficando uma com o cônjuge sobrevivente e a
outra com os sucessores do de cujus; obviamente, os bens incomunicáveis não serão
partilhados.
Quando há declaração de nulidade do casamento, não se tem comunhão de bens, em
razão do fato de não se ter o casamento. O mesmo ocorre com o casamento anulável
mas se o mesmo for considerado putativo, por ser reconhecida judicialmente a boa-fé de
um ou ambos os consortes, aplicar-se-ão as normas concernentes à separação judicial,
partilhando-se os bens em duas meações.
Com a separação judicial ou divórcio, dissolve-se a comunhão a partir da data da
sentença de separação judicial ou divórcio direto, repartindo-se os bens em duas partes,
uma para cada consorte, não havendo perda de bens para o culpado e restabelecendo-se
a comunhão se porventura o casal se reconciliar.
Terminando o estado de indivisão, o consorte imite-se na posse dos bens que a
compõem, passando a ter uso, gozo e disposição. Extinta a comunhão e efetuada a
divisão do ativo e passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para
com os credores do outro por dívidas que este houver contraído (Código Civil, art. 1.671).

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

O novo Código Civil não faz menção ao regime dotal e refere-se, nos arts. 1.672 a 1.686,
a um novo regime de bens:- o da participação final dos aquestos, tendo por ratio legis
distingui-lo do da comunhão parcial.
Nesse regime, há a formação de massas particulares incomunicáveis durante o
casamento, mas na dissolução da sociedade conjugal tornam-se comuns, pois cada
cônjuge é credor da metade do que o outro adquiriu onerosamente na constância do
matrimônio (CC, arts. 1.672 e 1.682).
Cada cônjuge administra os bens que possuía ao casar, bem como os adquiridos, gratuita
ou onerosamente a constância do matrimônio (Código Civil, arts. 1.673, parágrafo único,
1.656 e 1.647, I).
A responsabilidade pelo passivo – cada um responde por seus débitos, exceto se provar
que reverteram em favor do outro (Código Civil, arts. 1.677, 1.678 e 1.686).
25
No pacto nupcial que adotar esse regime, poder-se-á convencionar a livre disposição dos
bens imóveis, desde que particulares (Código Civil, art. 1656).
A dissolução da sociedade conjugal se dará pela morte de um dos cônjuges, separação
judicial ou divórcio.
Com a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos,
excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
- os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar;
- os obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação;
- os débitos relativo a esses bens, vencidos e a vencer (CC, art. 1.647, I, II e III).
Os frutos dos bens particulares e os que forem com eles obtidos farão parte do montante
partível.
Trata-se de regime misto, pois durante a vigência do matrimônio aplicam-se-lhe as
normas da separação de bens, segundo as quais cada cônjuge possui seu próprio
patrimônio, composto por uma massa incomunicável de bens particulares.
Porém, durante o casamento, têm expectativa de direito à meação, de forma que a
partilha, em caso de dissolução da sociedade conjugal, obedece a uma rigorosa
fiscalização contábil, comparando-se o patrimônio existente por ocasião das núpcias, com
o final, dividindo-se ao meio o que adquiriram onerosamente e o que obtiveram em
conjunto, com esforço comum, mesmo que um tenha amealhado mais que o outro.
O direito à meação é irrenunciável, incessível e impenhorável na vigência do regime
matrimonial (CC, art. 1.682).

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

CONCEITO:- É aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, a
posse e a administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos
débitos anteriores e posteriores ao casamento. Há dois patrimônios perfeitamente
separados e distintos:- o do marido e o da mulher.
Não há proibição de gravar com ônus real ou alienar bens, inclusive imóveis, sem o
assentimento do outro cônjuge, podendo também, pleitear como autor ou réu acerca de
bens ou direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doação, não sendo
remuneratória (CC, art. 1.647).
Porém, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporção de seus rendimentos e de seus bens, exceto se houver estipulação em
contrário no pacto antenupcial (CC, art. 1688).
Administração – cada consorte administrará o que lhe pertence, porém nada obsta que,
no pacto antenupcial, se estipule que caiba a um deles administrar os bens do outro (CC,
arts. 1.639 e 1.688), caso em que aquele que não exerce a administração passa a ter
hipoteca legal sobre os imóveis do outro (CC, art. 1.489, I), podendo ainda um deles
constituir o outro como procurador para que este administre seus bens (CC, art. 1.652, II).
Dissolução desse Regime – se dá por morte, separação judicial ou divórcio. Com o
término da sociedade conjugal por separação judicial, cada consorte retira seu patrimônio
e por morte de um deles, o sobrevivente entrega aos herdeiros do falecido a parte deste,
e, se houver bens comuns, os administrará até a partilha.
O regime de separação total de bens poderá provir de lei ou convenção quando
ocorrerem as hipóteses do art. 1.641 do CC, e ainda, do art. 1.523, I, 1.523, parágrafo
único, 1.523, II e parágrafo único, 1.523, III e parágrafo único e 1.524, IV e parágrafo
único. E mais, arts 1.517, 1.519, 1.639, III, 1.747, I e 1.774.
Fora desses casos, os nubentes que quiserem adotar tal regime deverão instituir o pacto
antenupcial (Código Civil, art. 1.639), caso em que se tem a separação convencional.

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

O novo CC dispõe, no art. 1.571, que a sociedade conjugal termina:
26
 a) pela morte de um dos cônjuges;
b) pela invalidade do casamento;
c) pelo divórcio.
Acrescenta ainda, no §1º, que “o casamento válido somente se dissolve pela morte de um
dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código
quanto ao ausente”.
DISSOLUÇÃO PELA MORTE DE UM DOS CÔNJUGES
A morte de um dos consortes produz efeito dissolutório tanto na sociedade como no
vínculo conjugal, fazendo cessar o impedimento de contrair novas núpcias. Com tal
falecimento o cônjuge sobrevivente passa ao estado de viuvez, a que estão ligados
determinados efeitos:
- optar por continuar ou não a usar o sobrenome do(a) falecido(a);
- herdar a totalidade de seus bens, não havendo descendentes ou ascendentes;
- casar-se após dez meses de viuvez, a menos que tenha dado à luz antes do término
deste prazo, ou provado a inexistência de gravidez.
A dissolução do casamento não só se opera com a morte real ou efetiva, provada
mediante certidão de óbito do cônjuge, mas também com justificação admitida por juízes
togados, no caso do art. 88 e parágrafo único da Lei 6015/73, e com a declaração
judicial de ausência, presumindo-se a morte do ausente conforme o estabelecido no art.
6º, 2ª parte do CC. A polêmica com relação ao ausente vem a desaparecer com o novo
Código Civil, art. 1.571, §1º.

DA INVALIDADE DO CASAMENTO
Por primeiro cumpre dizer que para que possa advir o divórcio, faz-se necessária a
existência do casamento válido. Afigura-se como pedido juridicamente impossível o
divórcio em face de um casamento inválido (nulo ou anulável). Ora, se existe defeito ou
impedimento, o vínculo matrimonial deverá ser dissolvido por meio do reconhecimento de
sua invalidade, o que deve ser buscado em Juízo.

FASES HISTÓRICAS DO DIVÓRCIO NO BRASIL

Um longo caminho foi percorrido para chegar ao ponto onde estamos atualmente com
relação à dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio. Ocorreram quatro fases bem claras
nessa evolução histórica:
a) ausência absoluta da dissolução do vínculo conjugal (casamento indissolúvel,
grande influência da Igreja);
b) possibilidade do divórcio com a obrigatoriedade da separação judicial por mais de
três anos como requisito prévio (advento da Lei do Divórcio, Lei n.º 6.515 de 1977);
c) ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial,
seja pelo seu exercício direto. O § 6º do art. 226 da CF/88 trazia a seguinte
redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio após prévia
separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada a separação de fato por mais de dois anos.” O primeiro caso tratava
do divórcio indireto (conversão da separação judicial em divórcio); já o segundo
tratava do divórcio direto;
d) divórcio como exercício de um direito potestativo (direito que não admite
contestações. É prerrogativa jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu
exercício. É o imperativo da vontade). Surgiu com a chamada “PEC do AMOR” –
Emenda Constitucional n.º 66/2010, com a qual a separação judicial deixou de ser
contemplada na Constituição Federal. Desapareceu igualmente o requisito
temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo
consentimento dos cônjuges, quanto como litigioso. Trata-se, portanto, de completa
mudança de paradigma sobre o tema, pela qual o Estado reconhece a autonomia
27
do casal para extinguir, pela sua livre vontade, o vínculo conjugal, sem
necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante. Seu exercício
compete exclusivamente aos cônjuges, não afetando, porém, sua relação com os
filhos. Antes mesmo da referida EC n.º 66, a jurisprudência já houvera reconhecido
a desnecessidade de imputação de causa para decretar a separação do casal que
não mais desejava conviver.
Em 05/12/2002, antes da entrada em vigor do atual CC, o que ocorreu em janeiro
de 2003, o STJ julgou o REsp 467.184 de São Paulo, cujo relator foi o Min. Ruy
Rosado de Aguiar, assentando que: “[...] evidenciada a insuportabilidade da vida
em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o
propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a
separação, sem a imputação da causa a qualquer das partes.” No perecimento do
afeto, portanto, nada mais há que justifique sustentar uma relação que não se
mantém por si, devendo a tendência ser a facilitação de seu desfecho, sem que
isto signifique atitude contrária ao casamento, mas sim, admitindo que, diante de
uma relação falida, se propicie aos seus partícipes partir para novos projetos
pessoais de felicidade e de vida.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66 DE 13/07/2010

Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a
dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia
separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por
mais de 2 (dois) anos.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art.

60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º. O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a

seguinte redação:

"Art. 226. .................................................................................

[...]

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."

Sendo assim, a partir daí a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal passou a

ocorrer por meio da propositura de ação de divórcio, seja o mesmo consensual ou
litigioso, considerando-se tacitamente revogados os arts. 1.572 a 1.578 do CC,
perdendo sentido também a redação do art. 1.571 no que tange à referência feita
ao instituto da separação. Não há mais espaço igualmente para o divórcio indireto,
pois com o fim da separação judicial não há mais o que ser convertido, a não ser
em casos anteriores à EC 66, nos quais nenhuma medida fora tomada pelos
interessados.
No entender de Paulo Lobo, pode-se resumir da seguinte forma os efeitos da EC
n.66 sobre os arts. do CC em vigor:
 revogação do caput do art. 1.571, bem como da segunda parte do § 2º do
mesmo artigo;
 revogação dos arts. 1.572 e 1.573 do CC, que regulam as causas da
separação judicial;
28
  revogação dos arts. 1.574 a 1.576, que dispõem sobre os tipos e efeitos da
separação judicial;
 revogação do art. 1.578, que estabelece a perda do direito do cônjuge
culpado ao uso do sobrenome do outro;
 revogação do art. 1.580, que regulamenta o divórcio por conversão da
separação judicial;
 revogação dos arts. 1.702 e 1.704 que dispõem sobre os alimentos devidos
por um cônjuge ao outro em razão da culpa pela separação judicial, já que
para o divórcio a matéria já está suficientemente regulamentada no art.
1.694;
 finalmente, consideram-se revogadas as expressões “separação judicial”
contidas no CC, notadamente quando associadas ao divórcio;
 o art. 1.566 do CC mantém-se pelo seu conteúdo ético, quando aborda os
deveres conjugais.

PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO LITIGIOSO

Em decorrência de toda a mudança trazida pela EC n.º 66, há que se tecer alguns
comentários, posto que pertinentes: a ação de divórcio litigioso pode ser precedida
de medida cautelar de separação de corpos (CC, art. 1.575), que consiste na
suspensão autorizada do dever de coabitação, por prazo curto (trinta dias), findo o
qual deverá ser proposta a ação de divórcio litigioso. Porém, tal procedimento não
é essencial, podendo a ação de divórcio ser proposta diretamente.
Pois bem, com o reconhecimento do divórcio como o exercício de um direito
potestativo, ainda faz sentido falar-se em divórcio judicial litigioso? A questão se
responde de forma simples! Mesmo não havendo mais necessidade de causas
objetivas ou subjetivas para o ato de se divorciar, o divórcio judicial litigioso será
para as hipóteses em que as partes não chegam a acordo com relação aos efeitos
jurídicos dele advindos, como, por exemplo, a guarda dos filhos, alimentos, uso do
nome, partilha do patrimônio familiar. Fora tais itens, qualquer outra invocação de
culpa para o termino da relação conjugal estará fora dos limites da lide. Se o único
fundamento para a decretação do divórcio é a falência afetiva da relação, denota-
se inteiramente desnecessária a análise da culpa!

Veja-se: a guarda dos filhos não mais pode ser negada ao culpado pelo divórcio,
pois o melhor interesse deles é que dita a escolha judicial; a partilha dos bens
independe de culpa de qualquer dos cônjuges; os alimentos devidos aos filhos não
são calculados em razão da culpa de seus pais e até mesmo o cônjuge culpado
tem direito a alimentos ‘indispensáveis à subsistência’; da mesma forma, a
dissolução da união estável, independe da culpa do companheiro.
Desta forma, a culpa permanece apenas em seu âmbito próprio, qual seja o das
hipóteses de anulabilidade do casamento, tais como os vícios de vontade a ele
aplicáveis, a saber, a coação, o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.
(vide art. 1.564 do CC)

DO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
Com a publicação da Lei 11.441 de 04/01/07, tornou-se possível a realização de
divórcio em cartório, mediante escritura pública da qual constarão as disposições
relativas à partilha dos bens comuns do casal, quando houver, e à pensão
alimentícia, desde que seja consensual, não haja filhos menores ou incapazes do
casal e desde que haja assistência de advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

29
 EFEITOS DO DIVÓRCIO
Os principais efeitos pessoais em relação aos cônjuges são:
1) possibilita novo casamento aos que se divorciam observando-se o disposto
no CC, art. 1523, III e parágrafo único;
2) pôr termo aos deveres recíprocos do casamento: coabitação, fidelidade e
assistência, separando materialmente os consortes que, em consequência,
deixam de residir na mesma casa.
3) pôr fim ao regime matrimonial de bens, sendo que a partilha será feita
mediante proposta dos cônjuges, homologada pelo juiz (na separação ou
divórcio consensuais) ou por ele deliberada (quando litigiosos).
4) Substituir o dever de sustento pela obrigação alimentar (Lei nº 6515/77, arts.
19, 21, §§ 1º e 12º, 22, parágrafo único, 23, 29 e 30; CC, arts. 1702, 1700,
1699, 1707, 1708 e 1709).
5) Suprimir direito sucessório entre os consortes em concorrência ou na falta de
descendente ou ascendente (CC, arts. 1829, 1830 e 1838).
6) Impedir que ex-cônjuge empresário separado judicialmente ou divorciado
exija desde logo a parte que lhe couber na quota social, permitindo que
concorra à divisão periódica dos lucros, até que a sociedade se liquide (CC,
art. 1027);
7) não admite reconciliação entre os cônjuges divorciados, de modo que, se
quiserem restabelecer a união conjugal, só poderão fazê-lo mediante novo
casamento (Lei 6515/77, art. 33);
8) possibilita pedido de divórcio sem limitação numérica (Lei 7841/89, art. 3º,
que revogou art. 38 da Lei 6515/77).

Efeitos quanto aos filhos:

1) mantém inalterados os direitos e deveres dos pais relativamente aos filhos,
ainda que contraiam novo casamento (CC, arts. 1579 e parágrafo único e
1636). Quanto aos alimentos devidos pelos pais à prole, observa-se o art. 28 da
Lei 6515/77 e art. 1699 do CC. Os filhos herdam os bens de seus pais (Lei
6515/77, art. 51; CF/88, art. 227, § 6º);
2) Passa-os à guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver motivos
graves, de terceiro.
3) Assegura ao genitor, que não tem a guarda da prole, o direito de visita, de tê-los
temporariamente em sua companhia nas férias e dias festivos e de fiscalizar sua
manutenção e educação.
4) Garante aos filhos menores e maiores inválidos pensão alimentícia.
5) Possibilita que ex-cônjuges, divorciados, adotem em conjunto criança, desde
que preenchidos os requisitos legais (CC, art. 1622, parágrafo único).

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS (GUARDA UNILATERAL E

COMPARTILHADA, ARTS. 1583 A 1590, CC) e DO PODER FAMILIAR (ARTS. 1.630 A
1.638, CC)

A guarda é o principal atributo do poder familiar. No art. 1.566, o CC diz que são deveres
de ambos os cônjuges, o sustento, a guarda e a educação dos filhos, e o art. 1.634 diz
que compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e
sob a sua guarda. Isso significa que a guarda dos filhos menores deve ser exercida pelos

30
pais em razão do poder familiar. Cabe primeiramente, compreender o instituto jurídico do
“poder familiar”, como premissa para a devida compreensão da matéria.
Podemos conceituar o poder familiar como o conjunto de direitos e obrigações
reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em
face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes. Aqui não se trata da colocação em
família substituta prevista no ECA, mas sim, do instituto derivado da própria autoridade
parental exercida pelos pais.
Durante o casamento e a união estável, nos termos do art. 1.631 do CC, compete o poder
familiar aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade. Obviamente isto se estende a outras formas de arranjo familiar em que
haja filhos.
Segundo o princípio da isonomia, não há superioridade de nenhum dos pais para o
exercício do poder familiar, não importando também o estado civil de quem exerce a
autoridade parental. O CC cuidou de disciplinar o conteúdo dos poderes conferidos aos
pais para o exercício de sua autoridade, no seu art. 1.634.
Diversamente do que se entendia outrora, a culpa deixou de ser um elemento relevante
para que ocorra o divórcio e, via de consequência, também não é referência no âmbito da
fixação da guarda dos filhos. O único interesse nesse âmbito é buscar o interesse
existencial da criança ou adolescente, o que faz com que a guarda seja atribuída àquele
que melhores condições morais e psicológicas tiver para exercê-la.
A legislação civil atual estabelece que deve-se dar preferência à guarda compartilhada.
Porém, para que seja implementada tal espécie de guarda, faz-se necessário que os
genitores consigam manter um diálogo civilizado com relação a tudo que diz respeito a
seus filhos menores, ou ainda, que a criança já tenha atingido idade e compreensão
suficientes para que sirva como uma espécie de “intermediária” das opiniões entre um e
outro genitor. Porém, tal papel não é o ideal para ser exercido pelos filhos menores do
casal.
O art. 1.583 do CC diz em seu caput que a guarda será unilateral ou compartilhada. No §
1º traz as definições do que seria uma e outra. O § 2º fala a respeito das condições e
aptidão para o exercício da guarda dos filhos em seus incisos.
Cabe ressaltar que não se confunde o mau marido com o mau pai. Se, no decurso do
processo judicial de divórcio se discute a guarda dos filhos (o que é perfeitamente cabível
havendo cumulação de pedido da espécie), ficar comprovado que aquele que não foi
considerado um bom marido é o que apresenta melhores condições para o exercício da
guarda, é possível que a mesma lhe seja deferida. O § 5º do art. 1.583 diz respeito ao
poder/dever de o genitor que não detém a guarda dos filhos, supervisionar-lhes os
interesses, sendo parte legítima para postular em juízo informações ou prestações de
contas com relação a assuntos que lhes afetem direta ou indiretamente a saúde física e
psicológica bem como sua educação.
A guarda estabelecida não opera trânsito em julgado, podendo ser revista a qualquer
tempo caso se faça necessário. Novo casamento ou união estável do genitor que detenha
a guarda não implica em perda da mesma (CC, art. 1.588).
O art. 1.589 do CC diz respeito ao direito de visitas aos filhos, que será exercido pelo
genitor que não lhes detenha a guarda. Tal direito deve ser entendido como um direito do
menor de conviver com o genitor com quem não habita e, os termos do parágrafo único
desse artigo, dispõem sobre a extensão do direito de visitas aos avós. O regime de visitas
é entendido como a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em
companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros
regularmente estabelecidos, repartição de férias escolares e dias festivos. O regime de
visitas será estipulado pelo juiz, com a supervisão do representante do Ministério Público,
tanto no divórcio consensual, atendendo ao que requerem os pais, como no divórcio
litigioso. É direito recíproco de pais e filhos a convivência, independente da ruptura da
31
união dos pais. Abrange o direito de visitas assim entendido como o direito de
desfrutarem a companhia um do outro, bem como o direito do genitor que não detém a
guarda de fiscalizar sua manutenção e educação, como previsto no artigo supra. Há que
se ressaltar que o direito de visitas, entendido como direito à companhia, é relação de
reciprocidade, não podendo ser imposto quando o filho não o deseja ou o repele. É
possível ainda, diante da negativa do direito de visita pelo genitor não guardião, embora
não se possa obriga-lo a tanto, dar ensejo a ação indenizatória por danos materiais e/ou
morais.
O instituto da guarda dos filhos menores estende-se aos maiores incapazes (CC, art.
1.590).

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

CONCEITO: parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que
descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um
cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado.
ESPÉCIES DE PARENTESCO:
1) NATURAL OU CONSANGUÍNEO: é o vínculo de pessoas descendentes de um
mesmo tronco ancestral, portanto ligadas umas às outras, pelo mesmo sangue. Ex.: pai e
filho, dois irmãos, dois primos etc. O parentesco por consanguinidade existe tanto na linha
reta como na colateral.
Apenas para efeitos didáticos, podemos dizer que o parentesco consanguíneo poderá ser:
matrimonial (quando proveniente de casamento) e extramatrimonial (quando oriundo de
união estável, relações concubinárias ou relações sexuais eventuais). Tal classificação
serve apenas para uma diferenciação, sem nenhum cunho discriminatório.
O parentesco natural pode ser ainda: duplo (quando deriva dos dois genitores), ou
simples (quando deriva de apenas um dos genitores). Os irmãos nascidos dos mesmos
pais, são os irmãos germanos. Quando nascidos de um só dos genitores, são os irmãos
unilaterais, podendo ser uterinos, quando filhos da mesma mãe e de pais diferentes e
consanguíneos, se filhos do mesmo pai e de mães diversas.
2) AFIM ou por AFINIDADE: é o parentesco que se estabelece por determinação legal
(CC, art. 1595), sendo o liame jurídico estabelecido entre um consorte ou companheiro e
os parentes consanguíneos do outro, dentro dos limites legais. O parentesco por afinidade
somente ocorre quando decorrente de matrimônio válido ou de união estável, pois o
concubinato impuro ou mesmo o casamento putativo, não geram afinidade. O parentesco
por afinidade limita-se aos ascendentes, descendentes e aos irmãos do cônjuge ou
companheiro(a) (CC, art. 1595, § 1º).
A afinidade é um vínculo pessoal. Desta forma, os afins de um cônjuge, não são afins
entre si. Sendo assim, NÃO há afinidade entre concunhados, ou entre os parentes de um
cônjuge e os parentes do outro. Havendo um segundo casamento, os afins do primeiro
casamento não se tornam afins do cônjuge tomado em segundas núpcias.
Em nosso direito, constitui impedimento matrimonial a afinidade em linha reta (CC, art.
1521, III): NÃO podem se casar genro e sogra, sogro e nora, padrasto e enteada,
madrasta e enteado, mesmo depois da dissolução, por morte ou divórcio, do casamento
ou da união estável que deu origem a tal parentesco por afinidade (CC, art. 1595, §2º).
Na linha colateral (cunhados), cessa a afinidade com o óbito do cônjuge ou
companheiro(a), podendo haver casamento ou união estável entre cunhados.
3) CIVIL (CC, art. 1593, in fine): refere-se à ADOÇÃO, que estabelece um vínculo
entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e de outro. A adoção
atribui ao adotado, a situação de filho, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e
parentes consanguíneos, salvo para impedimento matrimonial. Pai e filho adotivos são
parentes civis em virtude da lei (CC, art. 1626). VERIFICAR LEI 12.010 de 3/8/2009.

32
 A importância das relações de parentesco é grande em termos de vida prática,
operando efeitos jurídicos de ordem pessoal e econômica, que estabelecem direitos e
deveres recíprocos entre os parentes, tais como: obrigação alimentar, direito de promover
interdição e de receber herança, com exceção do parentesco por afinidade etc.
Há ainda, algumas proibições decorrentes da existência de parentesco. Por exemplo,
não podem casar entre si os parentes da linha reta e em certo grau os colaterais; não
podem os parentes testemunhar pró ou contra outro parente (CPC, art. 447, § 2º, I), nem
mesmo um juiz pode julgar a ação em que parente seu é parte (CPC, art. 144, IV e VIII);
no direito eleitoral, o parentesco pode gerar algumas inelegibilidades (CF, art. 14, § 7º).

CONTAGEM DE GRAUS DE PARENTESCO CONSANGUÍNEO

O parentesco consanguíneo divide-se em linha reta e em linha colateral ou
transversal. Denomina-se “linha” a vinculação de alguém com um tronco ancestral
comum, como por exemplo, a ascendência e a descendência (CC, art. 1591). A linha é
reta quando a relação se dá entre uma pessoa e seus ascendentes e descendentes. A
linha é colateral quando os parentes se relacionam mediante um ancestral comum.
Quando a linha sobe da pessoa para seu antepassado, teremos a linha
ascendente (pai, avô, bisavô etc.) Quando desce da pessoa para seus descendentes,
teremos a linha descendente (filho, neto, bisneto etc.). Não há nenhuma limitação: sempre
serão parentes entre si pessoas que descendem umas das outras, por mais afastadas
que sejam as gerações.
São parentes em linha colateral ou transversal as pessoas que, provindas de um
tronco comum, não descendem umas das outras (CC, art. 1592), como por ex., irmãos,
tios, sobrinhos e primos. Para o nosso direito, esse parentesco não é infinito, indo até o 4º
grau, baseado na presunção de que, após esse limite, o afastamento é tão grande que o
afeto e a solidariedade não mais servem de apoio às relações de direito.
O parentesco conta-se por graus, que constituem a distância que vai de uma
geração a outra. CADA GERAÇÃO FORMA UM GRAU.
Na linha reta, o grau de parentesco é contado pelo número de gerações
existentes entre o genitor e o gerado. Tantos serão os graus quantas forem as gerações
(CC, art. 1594, 1ª parte): assim, uma pessoa é parente em primeiro grau de seu pai; em
segundo grau, de seu avô; em terceiro, de seu bisavô, e assim por diante...
Se o ponto de partida de uma linha reta ascendente são o pai e a mãe de uma
pessoa, a linha se bifurca, pois se trata de duas famílias distintas, formando as linhas
paterna e materna.
Quanto mais próximo o grau de parentesco, maior o seu significado jurídico. Na
vocação hereditária, somente na falta de descendentes são chamados a suceder os
ascendentes. Se o de cujus deixou filhos, netos, bisnetos, apenas os filhos herdarão, pois
os mais próximos excluem os mais remotos, salvo direito de representação dos netos,
filhos de filho pré-morto.
O parentesco em linha reta se faz presente igualmente em matéria de alimentos. O
dever de assistência é recíproco entre pais e filhos, estendendo-se aos outros
ascendentes mais próximos. O parentesco em linha reta é permanente, não se
desfazendo por ato voluntário. Ainda que o pai perca o poder familiar, o vínculo do
parentesco perdura e produz efeitos, como o impedimento matrimonial, o dever de
alimentos, entre outros.

Nos graus de parentesco em linha colateral também chamada transversal ou obliqua,

as pessoas não descendem umas das outras e possuem antepassado comum. A
contagem de graus, também se faz pelo número das gerações, partindo-se de um dos
parentes até alcançar o ascendente comum e após, descendo-se em nova linha até
encontrar o outro parente a ser considerado (CC, art. 1594, 2ª parte).
33
Na linha colateral não há parentesco em primeiro grau, porque, como vimos, se conta
subindo ao antepassado comum e descendo ao parente. Consequentemente, é preciso
haver três pessoas e dois graus pelo menos. Por ex.: na contagem de graus entre Maria e
João, irmãos, temos: de Maria para seus pais, primeiro grau; dos pais para João, segundo
grau. Os irmãos Maria e João são, pois, parentes colaterais em segundo grau.
Na relação entre tio e sobrinho, temos três gerações ou seja, três graus: do tio para seu
pai, primeiro grau; do seu pai para seu irmão, segundo grau; do seu irmão para o seu
sobrinho, terceiro grau. Então entre tios e sobrinhos (filhos de irmãos), há o parentesco
colateral em terceiro grau.
Entre primos, o parentesco é de quarto grau. Vamos considerar os primos Carlos e
Alfredo. De Carlos para seus pais, um grau; para seu avô, dois graus; para seu tio (pai de
Alfredo), três graus; para Alfredo, quatro graus. Então Carlos e Alfredo são parentes
colaterais em quarto grau.
Entre tio-avô e sobrinho-neto também há parentesco transversal em quarto grau.
O parentesco na linha transversal pode ser igual ou desigual. Será igual quando entre o
antepassado comum e os parentes considerados, a distância em gerações for a mesma.
Por ex., entre irmãos, porque a distância que os separa do tronco ancestral comum, em
número de gerações, É A MESMA. Será desigual se a distância NÃO FOR A MESMA.
Por ex., é o que ocorre entre tio e sobrinho, porque são diversas as distâncias que os
separam do tronco comum, ao mesmo tempo “pai” de um e “avô” de outro: o antepassado
comum separa-se por duas gerações do parente-sobrinho e por uma só do parente-tio.
A linha colateral pode ainda ser DÚPLICE: quando dois irmãos se casam com duas irmãs,
os filhos dessas uniões serão parentes colaterais em linha duplicada, ou seja, duplamente
primos.
Na linha reta, a afinidade, conforme já dito, não se extingue com a dissolução do
casamento ou da união estável, sendo portanto impedimento matrimonial.
Em segundo grau, na linha reta, o cônjuge ou companheiro, será afim com os avós do
outro e este com os avós daquele, porque na linha reta não há limite de grau.
Já na linha colateral, o parentesco não vai além do segundo grau, existindo apenas com
os irmãos do cônjuge ou companheiro; assim, cunhados serão parentes por afinidade em
segundo grau. ENTRE CONSORTES OU COMPANHEIROS, NÃO HÁ PARENTESCO,
NEM AFINIDADE.

FILIAÇÃO
Um dos temas do Direito de Família que mais sofreu influência dos valores consagrados
na Constituição Federal de 1988, foi, sem dúvidas, o da filiação. Filiação é o vínculo
existente entre pais e filhos; é a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de
primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhes deram a vida. Antes da CF/88, o
ordenamento jurídico brasileiro consagrava diferentes tratamentos entre os filhos
(legítimos e ilegítimos). Tal diferença não se aceita atualmente.
Um dos mais importantes princípios da Constituição Federal de 1988 é o da igualdade,
que ganha especiais contornos na seara das relações familiares. Nesse assunto, a
premissa básica é o princípio da igualdade entre os filhos, previsto no art. 226, § 6º, da
CF/88: [...] § 6º - “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.”
A ligação entre pais e filhos não provém necessariamente de união sexual, pois pode
provir de inseminação artificial homóloga (CC, art. 1597, III), que é a inseminação
realizada com o esperma do marido, esteja ele vivo ou não, pois o mesmo pode ter sido
depositado em banco de sêmen, ou heteróloga (adultério casto), desde que tenha havido
autorização do marido (CC, art. 1597, IV); pode provir ainda, de fertilização in vitro ou de

34
proveta (quando o óvulo da mãe é extraído do ovário e fecundado em tubo de ensaio com
o esperma do pai, e colocado novamente no útero posteriormente).
Inúmeras indagações de ordem moral e jurídica são suscitadas com relação a questões
que envolvem o biodireito. Nos Estados Unidos, Ucrânia, Grécia e Rússia, por exemplo, o
embrião fertilizado in vitro, decorrente de fertilização do óvulo da esposa pelo sêmen do
marido, pode ser transferido através de uma cânula para o útero de outra mulher,
configurando a chamada “barriga de aluguel” ou “mãe de aluguel”, que faz isso mediante
pagamento. Daí surgem inúmeros conflitos, tais como: quem seria a mãe: a que cedeu o
útero ou a que forneceu o óvulo? A CF/88, repudia o aluguel do ventre (CF, art.199, §4º).
O termo "barriga de aluguel", apesar de ser usual, é um termo inadequado, pois implica
relação comercial que não é permitida no Brasil. O termo técnico correto é "Gestação de
Substituição" ou "Cessão Temporária de Útero". Utiliza-se ainda o termo "Barriga
Solidária", que é mais adequado ao ato de desprendimento e de amor que essas
mulheres têm ao se voluntariar para ajudar outras pessoas. A “barriga solidária” é
permitida no Brasil, sendo legalizada e podendo ser feita seguindo certas normas legais e
de ética médica. Na verdade não há uma lei sobre o tema, em vigor no Brasil. O que há
são resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM) e um provimento do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ). Os dois instrumentos infralegais tratam da chamada gravidez
por substituição, que pode ser popularmente chamada de barriga solidária.
Essa obrigatoriedade de que a doadora temporária do útero seja parente de até quarto
grau dialoga com a Lei 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e
partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Referida legislação diz em
seu artigo 9º que “é permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de
tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes
em cônjuges ou parentes consanguíneos até o quarto grau”.
No caso do procedimento de reprodução assistida que consiste no uso da barriga
solidária, os futuros pais fornecem o material genético necessário (espermatozoides e
óvulos), que serão fertilizados in vitro e, posteriormente, implantados no útero da mulher
que cederá temporariamente o útero para a gestação
O registro da(s) criança(s) sai no nome dos pais genéticos, ponto que já é entendimento
dos Tribunais Superiores no Brasil. No próprio cartório de registro civil a(s) criança(s) já
é(são) registrada(s) no nome dos pais genéticos. Não é necessária ação judicial para
obter a certidão de nascimento.
De acordo com a Resolução do Conselho Federal de Medicina no. 2.168 de 2017, a
paciente que será barriga solidária deve pertencer à família de um dos parceiros em
parentesco consanguíneo até o quarto grau (mãe, filha, avó, irmã, tia, sobrinha ou prima).
Quando a pessoa não tem grau de parentesco até o quarto grau, uma autorização junto
ao Conselho Regional de Medicina deve ser obtida antes de realizar o tratamento.
Os casais homoafetivos podem ter filhos com a ajuda de uma barriga solidária. A
diferença é que, no caso de dois homens, será necessária também outra pessoa para
ajudar, uma doadora de óvulos, já que a barriga solidária não poderá doar os óvulos, mas
apenas ceder o útero para possibilitar a gravidez. A doação de óvulos deve ser anônima.
No caso de homoafetividade feminina, o procedimento chama-se ROPA: recepção de
óvulos da parceira. Uma das parceiras cede os óvulos (que serão fertilizados com um
banco de sêmen) e a outra o útero. Assim, tem-se crianças nascidas de duas mães e que
também podem ser registradas em cartório normalmente.
A barriga solidária precisa ter uma avaliação médica sobre suas condições de saúde
gerais e condições ginecológicas e obstétricas. É uma avaliação para saber se ela pode
engravidar sem riscos para si ou para a(s) criança(s) a ser gerada(s). Também são
necessários exames para doenças infecciosas de todos os participantes do processo,
para que não aconteça a contaminação inadvertida durante o tratamento.

35
Pode haver riscos de arrependimento ou da barriga solidária não querer entregar a
criança após o parto, por isso é importante que antes da barriga solidária estar liberada
para o procedimento médico, ela passe por uma extensa avaliação psicológica. Devem
ser abordados todos os aspectos da gravidez, desde as mudanças que o corpo sofre, de
que a criança ao nascer vai ter outros pais, que não haverá amamentação, até o preparo
para quebrar o vínculo que se estabeleceu durante a gravidez. Imediatamente após o
parto a criança já deve ficar em um ambiente separado da barriga solidária, ambiente este
que tem a presença dos pais genéticos. Dessa forma, não há risco de a criança não ser
entregue. Não é um ato de crueldade, pois tudo isso foi preparado e combinado de
antemão entre as partes. É até mesmo uma forma de facilitar as questões psicológicas e
de devolver à barriga solidária sua vida normal.
Para dar segurança jurídica a um procedimento que não está claramente previsto na lei, o
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tratou do assunto no Provimento 52, editado em 14
de março de 2016, sob a gestão da então corregedora, ministra Nancy Andrighi. O ato
administrativo dispõe sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão
dos filhos nascidos por reprodução assistida no Brasil. No parágrafo 1º do artigo 1º, o
provimento trata dos documentos exigidos no caso de doação voluntária de gametas ou
de gestação por substituição e, no parágrafo 2º, aponta que não constará no registro o
nome da parturiente, informado apenas na declaração de nascido vivo.
É bom dizer que os termos assinados e as regras infralegais relativas ao tema deixam
claro que a mulher que cederá o útero para a implantação do material genético não vai ter
quaisquer direitos sobre o embrião, o nascituro e ou o bebê. Assim, não há que se falar
em qualquer direito de filiação ou mesmo direitos sobre guarda, visita, pensão alimentícia
ou direitos sucessórios (relacionado a heranças), por exemplo. De outro lado, o casal que
cedeu o material genético para a fertilização têm todos os direitos e deveres advindos do
Direito de Família e de Sucessões.
Conforme dito acima, pelo princípio da igualdade entre os filhos, atualmente não há mais
espaço para qualquer distinção entre família legítima e ilegítima, como existia na
legislação anterior. A filiação é um fato da vida. Ser filho de alguém independe de vínculo
conjugal válido, união estável, concubinato ou mesmo relacionamento amoroso
adulterino, devendo todos os filhos ser tratados da mesma forma, conforme se verifica no
art. 1.596 do CC.
O reconhecimento da igualdade da filiação se desdobra na importante noção de
veracidade da filiação, como regra principiológica fundamental. Tal princípio consiste na
ideia de que o ordenamento não deve criar óbices para se reconhecer a verdadeira
vinculação entre pais e filhos, como se verifica, por exemplo, na previsão do art. 1.601 do
CC. A ação para contestar a paternidade dos filhos é imprescritível.
A regra atual é no sentido de se permitir a discussão da paternidade ou da maternidade
de quem quer que seja, o que também importa no direito ao conhecimento da origem
genética, sem se descuidar da perspectiva da socioafetividade.
QUESTÃO DO RECONHECIMENTO DE FILHO
É o ato que declara a filiação, estabelecendo juridicamente o parentesco entre pai e mãe
e seu filho.
Sua natureza jurídica é de ato declaratório, pois apenas declara um fato do qual o direito
tira consequências, sem criar a paternidade. Tal ato, ao estabelecer a relação de
parentesco entre os progenitores e a prole, origina efeitos jurídicos, desde o instante do
reconhecimento válido, pelo qual proclama-se a filiação. Não há possibilidade jurídica de
dualidade de filiações na mesma pessoa. Só será permitido novo reconhecimento caso se
anule o primeiro por erro ou falsidade.
O ato declaratório de reconhecimento poderá emanar da livre manifestação de vontade
dos pais ou de um deles, afirmando, conforme a lei que certa pessoa é seu filho, hipótese
em que é voluntário, ou de sentença prolatada em ação de investigação de paternidade
36
ou de maternidade, demandada pelo filho, caso em que é forçado ou judicial. Voluntário
ou judicial, os efeitos jurídicos que produz são idênticos.
O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem quaisquer
limitações, observado o segredo de justiça (Lei nº 8.069/90, art. 27; e Lei nº 8.560/92).

RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DOS FILHOS

É o meio legal do pai, da mãe, ou de ambos, revelarem espontaneamente o vínculo que
os liga ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente (CC, art. 1.607).
É realmente, ato pessoal dos genitores, não podendo ser feito por avô ou tutor,
sucessores do pai ou herdeiros do filho.
Uma vez declarada a vontade de reconhecer, o ato passa a ser irretratável ou irrevogável,
inclusive se feito em testamento (CC, art.1.610), por implicar uma confissão de
maternidade ou paternidade, apesar de poder vir a ser anulado se inquinado de vício de
vontade como erro, coação, ou se não observar certas formalidades legais. A
irrevogabilidade do reconhecimento não impede, portanto, sua anulação por vício de
consentimento ou social. Como o reconhecimento determina o estado de filho, não pode
comportar condição ou termo (CC, art. 1.613), ou qualquer cláusula que venha limitar ou
alterar os efeitos admitidos por lei.
Tanto o filho “natural” como o “incestuoso” ou “adulterino” podem, atualmente, ser
reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente (CC, art. 1607), sendo que o último
não mais requer, para isso, dissolução da sociedade conjugal ou testamento cerrado se o
ato se der na vigência do casamento. O reconhecimento, qualquer que seja a origem da
filiação, é ato solene que obedece à forma prescrita em lei, pois o CC no seu art. 1.609, I
a IV, a Lei nº 8.069/90, no art. 26, e a Lei nº 8.560/92, art. 1º, I a IV, impõem que se o
faça:
a) no próprio termo de nascimento, caso em que o pai comparece perante o oficial do
Registro Público e presta declarações sobre a descendência do registrado, assinando o
termo, na presença de testemunhas. O reconhecimento pode ser feito em conjunto ou
separadamente pelos pais (CC, art. 1.607);
b) por escritura pública;
c) por testamento cerrado, público ou particular, ainda que incidentalmente
manifestado e mesmo sendo nulo ou revogado, o reconhecimento nele exarado vale de
per si;
d) por manifestação direta e expressa perante o juiz, ou melhor, por termo nos autos,
que equivalerá à escritura pública (Lei nº 8.560/92, art. 1º, IV), mesmo que o
reconhecimento não seja o objeto único e principal do ato que o contém.
O reconhecimento voluntário da filiação se dá, em geral, extrajudicialmente. As formas de
reconhecimento voluntário aplicam-se especialmente aos filhos havidos fora do
casamento, já que os filhos matrimoniais são presumidamente “filhos do cônjuge” (art.
1.597 do CC):
Art. 1.597. “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I- nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II- nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte,
separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários decorrentes
de concepção artificial homóloga;
V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do
marido.”

37
O prazo do inciso I justifica-se pelo tempo natural de gestação após o estabelecimento
da sociedade conjugal, considerando-se que a noiva já poderia ter se casado grávida.
Com relação ao inciso II, os filhos nascidos dentro dos 300 dias subsequentes à
dissolução da sociedade conjugal, tal prazo se impõe porque a gestação humana não vai
além desse prazo. Portanto, o filho que nasceu 10 meses após tal dissolução é
considerado matrimonial, uma vez que pode ter sido concebido no último dia de vigência
do enlace matrimonial.
Quanto aos filhos havidos por fecundação artificial homóloga (inciso III), mesmo que
falecido o marido, tendo havido consentimento por parte deste, a lei garante um lar ao
filho concebido post mortem, possibilitando a sua integração familiar e social. O uso do
material fertilizante depende de autorização prévia do doador, uma vez que este tem
propriedade sobre seu corpo, bem como sobre partes destacadas do mesmo. (CC, art.
1597, III e IV). Para a inseminação artificial heteróloga (adultério casto), é preciso haver
prévia autorização do marido, uma vez que a paternidade forçada atinge a integridade
moral e a honra do marido. A presunção do art. 1.597, V do CC, visa instaurar a vontade
procriacional do marido, como um meio de impedi-lo de desconhecer a paternidade do
filho voluntariamente assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher. A
paternidade, então, apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral,
privilegiando-se a relação socioafetiva. No caso de anuência por parte do marido na
inseminação artificial heteróloga da mulher, este será considerado o pai legal da criança
assim concebida, não podendo voltar atrás, salvo se provar que, na verdade, aquele bebê
adveio da infidelidade de sua mulher (CC, arts. 1600 e 1602). Para impugnar a filiação,
deverá provar que não anuiu naquela inseminação, sendo melhor então, que a anuência
do marido seja exigida por escrito.

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE E DE MATERNIDADE

A presunção de paternidade não é absoluta, mas relativa, no que concerne ao pai, que
pode elidi-la provando o contrário. A Ação Negatória de Paternidade é de ordem pessoal,
sendo privativa do marido para propô-la a qualquer tempo (CC, art. 1.601, caput); no
caso de seu falecimento no decorrer da lide, a seus herdeiros será lícito continuá-la (CC,
art. 1.601, parágrafo único). A paternidade só poderá ser contestada mediante ação
judicial, por meio de prova de uma das circunstâncias taxativamente enumeradas em lei
(CC, arts. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, V, in fine).
São elas:
a) adultério, provando que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a
mulher nos primeiros 121 dias ou mais dos 300 que precederam ao nascimento do filho;
b) que não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga nem de fertilização
in vitro, visto que não doou sêmen para isso (CC, art. 1.597, III e IV), ou heteróloga, já
que não havia dado autorização ou que ela se dera por vício e consentimento (CC, art.
1.597, V);
c) que se encontra acometido de doença grave que impede as relações sexuais, por
ter ocasionado a impotência coeundi absoluta, ou que acarretou impotência generandi
absoluta (CC, art. 1.599).
Segundo o art. 1600 do CC, não basta o adultério da mulher, mesmo que confessado,
para elidir a presunção legal de paternidade pois, mesmo assim, o filho pode ser do
marido, não sendo cabível recusar-lhe a paternidade baseado em dúvidas. A alegação de
adultério pode servir como prova complementar na ação negatória de paternidade. Além
disso, a confissão materna de adultério não constitui prova contra a paternidade de seu
filho, pois pode ser fruto de vingança ou ódio (CC, art. 1602).
A ação negatória de paternidade é proposta contra o filho que, sendo menor, terá
nomeado um curador ad hoc, cuja intervenção não pode ser dispensada, atuando ainda
no feito, o Ministério Público. A mãe, mesmo não sendo parte da lide, poderá intervir para
38
assistir o filho. A sentença proferida deverá ser averbada à margem do registro de
nascimento, sendo oponível erga omnes, produzindo efeito em relação aos outros
membros da família.
Com o novo CC, não há mais prazo decadencial para o exercício do direito de
contestar a paternidade, pois pelo art. 1.601, in fine, essa ação é imprescritível.
A mãe somente poderá contestar a maternidade constante no termo de
nascimento de seu filho se provar a falsidade desse termo ou das declarações nele
contidas (CC, art. 1.608).
O objeto da ação negatória de paternidade ou maternidade é impugnar o vínculo
de filiação, e não descaracterizar a legitimidade da prole.

RECONHECIMENTO JUDICIAL DOS FILHOS - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE

PATERNIDADE
A ação de investigação de paternidade permite ao filho havido fora do casamento obter a
declaração de seu respectivo status familiae. Tanto o filho “natural”, como o “adulterino”,
como o “incestuoso” poderão propô-la, mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal do
provável genitor.
A investigação de paternidade se processa mediante ação ordinária, promovida pelo filho
(legitimidade ad causam), ou seu representante legal, se incapaz, contra o genitor ou
seus herdeiros, ou legatários, podendo ser cumulada com a de petição de herança, a de
alimentos e com a de anulação de registro civil.
A ação de estado é imprescritível, podendo o filho propô-la a qualquer tempo, sendo certo
que não se pode negar-lhe a proclamação de seu status, embora prescrevam seus efeitos
patrimoniais. Havendo prescrição destes, o filho pode intentar a ação para se fazer
reconhecer, sem contudo ter direito à herança.
Havendo dúvida quanto à filiação, o interessado pode ingressar em juízo para investigar
sua paternidade biológica, por ter o direito de saber sua identidade genética. A questão
das provas da filiação é bastante difícil, porque as relações sexuais são, na maior parte
dos casos, impossíveis de comprovar, devendo-se, então, contar com indícios e
presunções mais ou menos certos e seguros, e, principalmente com o exame de DNA.
Dentre algumas provas se tem:
a) a posse do estado de filho (nomen, tractus, fama);
b) a testemunhal;
c) o exame prosopográfico, que consiste na ampliação de fotografias do investigante
e do investigado, justapondo-se uma a outra, afim de provar semelhanças entre os dois.
Porém, não autoriza afirmar o vínculo jurídico, pois semelhança não induz relação de
parentesco;
d) o exame de sangue, adequado para excluir a paternidade se o filho e o pretenso
pai pertencerem a diverso tipo sanguíneo. Porém, se forem do mesmo grupo, não se
pode proclamar a filiação, mas somente a mera possibilidade.
e) o exame odontológico, que apenas pode auxiliar o magistrado.
f) DNA Fingerprint (impressão digital do DNA) – com o advento do HLA ( Human
Leukocyte Antigen), utilizado na identificação de indivíduos, possibilitou-se a aplicação de
teste conclusivo para o estabelecimento da paternidade, tornando possível visualizar
virtualmente o material genético e compará-lo com o de pessoas diferentes, visando a
identificação do DNA (ácido desoxirribonucléico) do indivíduo. O DNA é o componente
mais íntimo da bagagem genética que se recebe dos genitores, conservado por toda a
vida e que está presente em todas as células do organismo.
O exame de DNA é o mais seguro para provar definitivamente a maternidade e a
paternidade, podendo ser feito até mesmo antes do nascimento, mediante a retirada do

39
sangue fetal. É possível ser feito também depois da morte do envolvido, pois o DNA pode
ser reconstruído por amostras de sangue de parentes próximos, raiz de fio de cabelo, etc.
O suposto pai pode negar-se a fazer o teste, alegando atentado à sua privacidade,
imagem científica e intangibilidade corporal. Com sua recusa, o juiz basear-se-á em
presunção de paternidade, para evitar lesão ao direito da criança à identificação genética
e à filiação – quem não deve, não perderá a oportunidade de provar que não é o pai. O
juiz tem poder legítimo para determinar a realização de qualquer prova que entender
necessária à elucidação da verdade, desde que o faça com imparcialidade, resguardando
o princípio do contraditório. Saber a verdade sobre sua paternidade é um interesse
superior que nenhuma lei pode frustrar, principalmente sabendo-se que existem avanços
científicos capazes de determinar a real filiação.
Com exceção do DNA, todas as outras provas têm caráter subsidiário.

Como dito acima, o reconhecimento judicial do vínculo de paternidade ou maternidade,

dá-se especialmente por meio de ação investigatória. A investigação de paternidade é a
mais frequente, porém a de maternidade igualmente se faz necessária como no caso, por
exemplo, da troca de bebês em hospital ou clínica, incidindo, neste caso, o art. 1.608 do
CC.
A ação de investigação de paternidade é imprescritível (art. 27, ECA). Para propor tal
ação têm legitimidade ativa o alegado filho ou o Ministério Público. A possibilidade de
atuação do MP se dá em virtude do interesse social contido na busca da verdade da
filiação. A legitimidade passiva, por óbvio, é do suposto pai ou de seus herdeiros, caso
seja após a sua morte.
O documento básico para comprovar a filiação é a certidão de nascimento registrada no
Registro Civil (art. 1.603, CC). A defesa mais comum do suposto pai é a alegação de que
a mãe, por ocasião da concepção, manteve relações com outro (s) homem (ns), o que
deve ser invocado com cuidado pois, havendo litigância de má-fé, poderá justificar a
responsabilidade do réu por dano moral. Com relação à instrução probatória, sem sombra
de dúvidas, o exame de DNA é a prova mais importante e precisa.
Não se pode olvidar que a Súmula 301 do STJ deixa claro que: “Em ação investigatória, a
recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade”. Alia-se a tal entendimento a previsão dos arts. 231 e 232 do CC:
Art. 231: “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá
aproveitar-se de sua recusa”.
Art. 232: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se
pretendia obter com o exame”.
Da mesma forma, a Lei 12.004 de 2009, que regula a investigação de paternidade dos
filhos havidos fora do casamento, estabelece a presunção de paternidade no caso de
recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA. O foro
competente para a investigação de paternidade é o do domicílio do réu. Entretanto, se
houver pedido de alimentos cumulado, desloca-se para o domicílio do Autor (Súmula 1
do STJ: “O foro do domicilio ou da residência do alimentando é o competente para a ação
de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.)
Na sentença, reconhecida a paternidade, produzem-se os mesmos efeitos do
reconhecimento voluntário, nos termos do art. 1.616 do CC. A determinação contida em
tal artigo busca sempre preservar o melhor interesse do menor, em especial sua
integridade emocional no convívio com os pais que não reconheciam originalmente sua
condição de filho.

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE

É a ação promovida contra a mãe, não mais sendo proibido se atribuir prole não-
matrimonial a mulher casada, ou prole incestuosa a mulher solteira.
40
 Se o suposto filho, menor ou incapaz, falecer antes de mover tal ação, seus
herdeiros tem legitimação para fazê-lo, e se morrer após intentá-la, seus herdeiros terão
direito assegurado de continuá-la (CC, art. 1.606).

CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO DE FILHO

O reconhecimento voluntário ou judicial de filho havido fora do matrimônio produz
efeitos ex tunc, pois retroagem até o dia do nascimento do filho ou mesmo de sua
concepção, se isto for de seu interesse. Tais efeitos são:
1. estabelecer liame de parentesco entre o filho e seus pais;
2. impedir que o filho, reconhecido por um dos cônjuges, resida no lar conjugal sem
anuência do outro (CC, art. 1.611);
3. dar ao filho reconhecido, que não reside com o genitor que o reconheceu, direito à
assistência e alimentos;
4. sujeitar o filho reconhecido, se menor, ao poder familiar (CC, art. 1.616);
5. conceder direito à pensão alimentícia tanto ao genitor que reconhece, como ao filho
reconhecido (CC, art. 1.694);
6. equiparar, para efeitos sucessórios, os filhos de qualquer natureza (CF/88, art. 227,
§ 6º; CC, arts. 1.829, I e II, e 1.845);
7. autorizar o filho reconhecido a propor ação de petição de herança e a de nulidade
de partilha, devido a sua condição de herdeiro;
8. equiparar a prole reconhecida, tanto para efeito de clausulação de legítima (CC,
art. 1.848), como para o de indignidade (CC, art.1.814) ou deserdação (CC, art. 1.962),
ao descendente havido em casamento, ou seja, reconhecido (Lei nº 883/49, art. 9º, com
redação da Lei 6.515/77).
Como se vê, os filhos havidos fora do casamento poderão propor ação de
investigação de paternidade ou de maternidade sem quaisquer restrições (CC, art. 1.606).

ADOÇÃO
É o ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece, irrevogável e independentemente de
qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação,
trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha. A
adoção é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).
A finalidade da adoção é dar filhos a quem não pode tê-los naturalmente, ou ainda,
melhorar a condição moral e material do adotado. O fato é que ser pai ou mãe não é
simplesmente gerar, procriar, mas efetivamente criar, cuidar, dedicar amor.
Temos então que a filiação adotiva, não apenas por sua previsão constitucional, mas por
questões afetivas e até morais, equipara-se de direito e de fato, à filiação biológica, não
havendo o mínimo espaço para o estabelecimento de regras discriminatórias.
Com relação à natureza jurídica da adoção, podemos adotar a classificação de Stolze e
Gagliano: “adoção é o ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, excepcional,
irrevogável e personalíssimo, que firma a relação paterno ou materno-filial com o
adotando, em perspectiva constitucional isonômica em face da filiação biológica”.
Após o advento da Lei 12.010/09, a adoção passou a ser regulamentada pela lei especial
(ECA), inclusive com aplicação subsidiária na adoção de maiores. (CC, arts. 1.618 e
1.619)
Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil, vedado o ato
em favor de quem seja ascendente ou irmão do adotante. (ECA, art. 42)
Nos casos de adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados
civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. A análise
do ambiente no qual a criança será criada é elemento essencial para que o juiz possa
deferir a adoção, visando a proteção integral da criança ou adolescente. Deve haver uma
diferença de idade entre adotante e adotado de pelo menos 16 anos (ECA, art. 42, § 3º)
41
Há a possibilidade de adoção post morten ou adoção póstuma, aquela concedida após
inequívoca manifestação de vontade do adotante, mas concluída após seu óbito (ECA,
art. 42, § 6º). Existe ainda a possibilidade de adoção de nascituro, esta porém mais
complexa, tendo em vista a impossibilidade do estágio de convivência entre as partes
envolvidas. Quando o adotando for maior de 12 anos, é indispensável que seja ouvido
para manifestar seu consentimento.
Para a efetivação da adoção, é relevante o consentimento dos pais biológicos ou
representante legal do adotando, quando for possível, isto é, se forem conhecidos. (ECA,
art. 45)
EFEITOS JURÍDICOS DA ADOÇÃO – a adoção atribui ao adotado a condição de filho
para todos os efeitos de direito, pessoais e patrimoniais, inclusive sucessórios, em regime
de absoluta isonomia em face dos filhos biológicos, desligando-o dos seus pais naturais,
mantidas apenas as restrições decorrentes dos impedimentos matrimoniais. (ECA, art. 41
e §§)
O vínculo da adoção, portanto, constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no
registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão (ECA, art. 47), como
decorrência da garantia à intimidade e à vida privada. Tal sentença produz dois efeitos:
desconstituição do vínculo com a família biológica e constituição de novo vínculo parental
entre adotante e adotado.
Por fim, cabe dizer que a Lei 12.010/09 foi clara com relação ao direito de conhecer a
ascendência genética por parte do adotado. Diz o art. 48 do ECA:
Art. 48. “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter
acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seu eventuais incidentes,
após completar 18 anos.
Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao
adotado menor de 18 anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e
psicológica”.
Cabe dizer, contudo, que o reconhecimento de sua ascendência genética não reinsere o
adotado no âmbito parental anterior.

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E POSSE DO ESTADO DE FILHO

Com o surgimento do exame de DNA, a análise científica do código genético dos pais
passou a ser fator determinante do reconhecimento de filiação. Porém, sem desprezar a
importância desse exame e as consequências que acarreta, pergunta-se: ser genitor é o
mesmo que ser pai ou mãe?
Acredita-se que não, na medida em que ser pai ou mãe vai muito além de ser gerador
biológico, já que aqui não se encontra necessariamente o vínculo espiritual que se
encontra ali. Na atualidade do Direito Civil, é de suma importância o reconhecimento da
filiação biológica, porém sem fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva.
A paternidade ou maternidade socioafetiva é aquela que constrói a filiação ao longo do
tempo, com base na socioafetividade, independente do vínculo genético, superando, por
vezes, até a própria verdade biológica. A sabedoria popular há muito afirma que “pai é
quem cria.” E é isso mesmo. PAI ou MÃE, em sentido próprio, é quem não vê outra forma
de vida, senão amando seu filho.

EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

Conforme dito acima (fls. 26),o exercício do poder familiar compete aos pais em conjunto,
ou a um deles com exclusividade, na falta ou impedimento do outro, com relação aos
filhos menores.

42
O exercício do poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos
e deveres dos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não
emancipados. Vejamos.
Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores (CC, art. 1.634, e Lei 8.069/90):
- dirigir-lhes a criação e a educação (CF, art. 229);
- tê-los em sua companhia e guarda;
- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar;
- nomear-lhes tutor;
- representá-los até os 16 anos e assisti-los após essa idade, até atingirem 18 anos;
- exigir que lhes prestem obediência e respeito e serviços próprios de sua idade e
condição.
Quanto aos bens dos filhos menores:
- administração dos bens (CC, arts. 1.689, II, 1.691 e 1.692);
- usufruto sobre os bens dos filhos menores que se acham sob seu poder (CC, arts.
1.689,I, 1.391, 1.400, 1.848,1.897, 1.693 e 1.816 e parágrafo único).

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

Conceito: Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor,
temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou alguns
deles; o genitor retorna ao exercício desse poder, uma vez desaparecida a causa que
originou tal suspensão.
São causas determinantes da suspensão do poder familiar (CC, art. 1.637 e parágrafo
único; Lei nº 8.069/90):
- abuso do poder por pai ou mãe;
- falta aos deveres paternos;
- dilapidação dos bens do filho;
- condenação por sentença irrecorrível;
- maus exemplos, crueldade, exploração ou perversidade do genitor que
comprometa a saúde, segurança e moralidade do filho.
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Conceito: É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao
pai ou mãe que pratica qualquer ato que a justifique, sendo, em regra, permanente,
embora possa restabelecer-se dentro de 5 anos, a contar da imposição da penalidade.
Por ser medida imperativa, abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos.
Trata-se de verdadeira sanção civil, grave e de consequências profundas.
Casos em que ocorre a destituição (CC, art. 1.638)
Será destituído do poder familiar pai ou mãe que:
- castigar imoderadamente o filho;
- deixar o filho em abandono;
- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
- incidir reiteradamente nas faltas do CC, art. 1.637.
O procedimento da perda e da suspensão do poder familiar está elencado na Lei
8.069/90, arts. 148, parágrafo único, “b”, 201, III, 155 a 163.

EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR (CC, art. 1.635)

Ocorre:
- pela morte dos pais ou do filho;
- pela emancipação do filho;
- pela maioridade do filho;
- pela adoção.
Verificada qualquer dessas hipóteses, o poder familiar sobre o filho deixa de existir.
43
DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES
Os filhos menores não possuem capacidade de direito para administrar seus bens, que a
eles podem advir de várias formas, como por exemplo por doação ou testamento, ou por
fruto de seu trabalho. Geralmente, no entanto, a situação de administração ocorre com a
morte de um dos pais, dizendo respeito aos bens advindos por herança do falecido. A
matéria é tratada pelos arts. 1.689 a 1.693 do CC. Em princípio, salvo disposição em
contrário, os pais são os administradores naturais dos bens dos filhos menores, nos
termos do CC, art. 1.689. Os atos de mera administração não autorizam, a princípio, a
alienação. A administração abrange, nos termos legais, apenas os atos restritos de
administração, como locação, aplicações financeiras, pagamento de impostos, defesa de
direitos, entre outros. Para a alienação de bens imóveis, haverá a necessidade de
autorização judicial, nos termos do CC, art. 1.691.
Quando os interesses dos filhos colidirem com os interesses dos pais, aqueles deverão
ser representados ou assistidos por curador especial, a seu requerimento ou a
requerimento do Ministério Público. (CC, art. 1.692)
Quanto ao usufruto, ele é inerente ao poder familiar, como declara o art. 1.689, I do CC. A
lei outorga o usufruto como compensação dos encargos decorrentes da criação e
educação dos filhos. Entretanto, os pais poderão ser compelidos a prestar contas dos
rendimentos produzidos pelos bens sujeitos ao seu usufruto. O art. 1.693 do CC elenca
os bens que são excluídos do usufruto e da administração dos pais.

ALIMENTOS
Conceito: Segundo Yussef Said Cahali, alimentos são prestações devidas, feitas para que
quem as recebe possa subsistir, ou seja, possa manter sua existência, realizar o direito à
vida, física, moral e intelectual. Destinam-se, pois, à satisfação das necessidades vitais de
quem não pode provê-las por si. Segundo Stolze e Gagliano, juridicamente alimentos
significam o conjunto de prestações necessárias para a vida digna do indivíduo.
Sua finalidade é fornecer a um parente, ex-cônjuge ou ex-convivente, aquilo que lhe é
necessário à manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em razão de
menoridade, idade avançada, enfermidade ou incapacidade, estiver impossibilitado de
produzir recursos materiais com o próprio esforço.

PRESSUPOSTOS DOS ALIMENTOS:

- existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre alimentante
e alimentando;
- necessidade do alimentando;
- possibilidade econômica do alimentante;
- proporcionalidade ou razoabilidade na sua fixação, entre as necessidades do
alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante. Ou seja, importa não
somente a necessidade do credor ou a capacidade econômica do devedor, mas, sim, a
conjunção dessas medidas de maneira adequada, devendo representar uma justa
composição entre a necessidade de quem pede e o recurso financeiro de quem paga.
Registre-se que inexiste qualquer determinação legal de percentagem ou valor mínimo ou
máximo.

NATUREZA JURÍDICA – direito com conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO À PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

- é um direito personalíssimo;
- é transmissível, pois transmite-se aos herdeiros do devedor (CC, art. 1.700);

44
- é incessível, em relação ao credor, pois o crédito não pode ser cedido a outrem,
por ser inseparável da pessoa do credor;
- é irrenunciável (CC, art. 1.707);
- é imprescritível;
- é impenhorável (CC, art. 1.707);
- é incompensável (CC, art. 373, II);
- é intransacionável (CC, art. 841);
- é atual.

CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

- condicionalidade; mutabilidade do quantum da pensão alimentícia (CC, art. 1.699;
Lei nº 6515/77, art. 22); reciprocidade (CF, art. 229).
CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS
 Quanto à finalidade: provisionais ou regulares.
 Quanto à natureza: naturais ou civis.
 Quanto à causa jurídica: voluntários, ressarcitórios ou legítimos.

PESSOAS OBRIGADAS A PRESTAR ALIMENTOS (CC, arts.1.694, 1.696 e 1.697)

- pai e mãe; demais ascendentes; descendentes (independentemente da qualidade
da filiação); colaterais de 2º grau (irmãos germanos ou unilaterais); cônjuge ou
companheiro, havendo dissolução da sociedade conjugal ou da união estável.
MODO DE SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR (CC, art. 1701 e parágrafo
único)
- dar pensão ao alimentando;
- dar-lhe casa, hospedagem e sustento.
IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – quem satisfaz obrigação alimentar não
desembolsa soma suscetível de reembolso, mesmo que tenha havido extinção da
necessidade dos alimentos. São irrepetíveis, portanto.
PROVIDÊNCIAS PARA GARANTIR O ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
- Ação de alimentos para reclamá-los;
- Desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada;
- Reserva de aluguéis de prédios do alimentante;
- Penhora de vencimentos de magistrados, professores, funcionários públicos, de
soldo de militares, dos salários em geral, e dos subsídios de parlamentares, quando o
executado houver sido condenado a prestar alimentos;
- Constituição de garantia real ou fidejussória e de usufruto;
- Prisão.
CAUSAS DA EXTINÇÃO
- Morte do alimentando;
- Desaparecimento de um dos pressupostos do art. 1.695 do CC, ou seja, da
necessidade do alimentando ou da capacidade econômico-financeira do alimentante.

BEM DE FAMÍLIA LEGAL OU OBRIGATÓRIO - LEI 8009/90

O bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da
entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental, ou
entidade de outra origem, protegido por previsão legal específica.
O instituto jurídico do bem de família é bastante moderno no Direito e seu objetivo é
proteger a habitação da família, família esta, que é considerada pela nossa Constituição,
como base da sociedade. O bem de família é na verdade um direito, não se confundindo
com a residência sobre o qual incide.
Segundo as lições de Álvaro Villaça Azevedo “o bem de família é um meio de garantir um
asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala, domicílio impenhorável e
45
inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua
maioridade”.
A instituição do bem de família, segundo Caio Mário da Silva Pereira “é uma forma da
afetação de bens a um destino especial que é ser a residência da família, e, enquanto for,
é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de
impostos devidos pelo próprio prédio”.
A impenhorabilidade é o elemento fundamental do instituto do Bem de Família, sendo o
bem resguardado contra execução por dívidas (em regra). Na realidade jurídica nacional
faz-se interpretação extensiva da proteção da moradia para atingir o imóvel onde reside
pessoa solteira, separada ou viúva (Súmula 364 do STJ).

Origem Histórica do Bem de Família no Brasil

Atualmente o bem de família está presente na grande maioria das legislações do mundo,
claro que com algumas peculiaridades, haja vista a necessidade de se adaptar esse
instituto às necessidades de cada país.
O instituto do bem de família nasceu em nosso direito pelo Código Civil de 1916, que dele
cuidava primeiro no Livro I “Das Pessoas”, depois foi transferido para o Livro II, intitulado
“Dos Bens”. O Decreto-Lei n. 3.200 de 1941, também tratou da matéria limitando valores
máximos dos imóveis, no entanto essa limitação foi afastada pela Lei n. 6.742/1979, que
possibilitou a isenção de penhora de imóveis de qualquer valor. Além disso referido
decreto disciplinou os procedimentos necessários para instituição voluntária e extinção do
bem de família.
A Constituição Federal de 1988 trouxe na redação de seu art. 5º, XXVI, a seguinte
disposição: “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada
pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”.
Diplomas legais posteriores vieram também a tratar do bem de família, como a Lei n.
6.015/73 (Lei dos Registros Públicos, arts. 260 a 265) e o Código de Processo Civil de
1973 (art. 1.218, VI).
Posteriormente, adveio nova modalidade de bem de família, o chamado “Bem de Família
Obrigatório”, imposto pelo próprio Estado como norma de ordem pública. Conforme o
nome, o bem de família obrigatório decorre da lei, ou seja, independe da vontade das
partes, e se forma pela imperatividade do texto legal. Esse instituto surgiu por meio da Lei
nº 8.009/90, regulando o bem de família com o intuito de resguardar o imóvel que abriga o
casal ou a entidade familiar, sobretudo aqueles que não têm informações suficientes para
proteger juridicamente a sua moradia e possibilidades de arcar com os custos de uma
instituição voluntária.
O Código Civil de 2002 trouxe o instituto do Bem de Família voluntário no livro de “Direito
de Família” e trata da matéria nos arts 1.711 a 1.722.
Assim em síntese, duas são as formas de bem de família previstas no ordenamento
jurídico brasileiro:
1-Bem de família voluntário ou convencional (arts 1.711 a 1.722 do CC): pode ser
instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar ou por terceiro, mediante escritura pública
ou testamento, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido das pessoas que
fazem a instituição – o limite estabelecido pela legislação visa proteger eventuais credores
(art. 1.711 do CC).
2-Bem de família Legal ou Obrigatório (Lei 8009/90): determina a impenhorabilidade do
imóvel residencial, independentemente da instituição do bem de família convencional. O
bem de família legal é instituído sem uma série de formalidades que o convencional
possui, como por exemplo, não depende de escritura, de registro, e também não torna o
imóvel inalienável.

46
BEM DE FAMÍLA OBRIGATÓRIO
O Bem de família obrigatório esta disciplinado na Lei 8009/1990 que dispõe em seu art.
1º: “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não
responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e
nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a
construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.”
O professor Carlos Roberto Gonçalves, traz em suas lições o seguinte ensinamento sobre
o bem de família obrigatório: “[é] instituidor dessa modalidade o próprio Estado, que a
impõe por norma de ordem pública em defesa do núcleo familiar, independe de ato
constitutivo e, portanto, de registro no Registro de Imóveis.”
Aludindo a “entidade familiar”, a Súmula 364 do STJ faz interpretação extensiva da
proteção da moradia para atingir o imóvel onde reside pessoa solteira, separada ou viúva.
(Súmula 364: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o
imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”)
Vale lembrar que a Súmula 205 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a
aplicabilidade da Lei n. 8.009/90, “mesmo se a penhora for anterior à sua vigência”.
E ainda de acordo com Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald: “esse regime protetivo do
bem de família ganha contornos ainda mais nítidos com a regra constitucional da garantia
do domicílio como um direito social (CF, art. 6º), passando a decorrer da própria
afirmação do patrimônio mínimo da pessoa humana.”
O princípio da dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da República
Federativa do Brasil e o bem de família legal existe em nosso ordenamento para
assegurar à pessoa um mínimo de direitos patrimoniais, para que viva com dignidade.
Em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado
para residência ou moradia permanente da entidade familiar, não sendo admitida a tese
do simples domicilio. No entanto o requisito "morar no imóvel" foi mitigado pelo STJ, com
a edição da súmula 486 que nos traz a seguinte redação: “Único imóvel residencial
alugado a terceiros é impenhorável, desde que a renda obtida com o aluguel seja para
subsistência do proprietário”.
A impenhorabilidade recai sobre os bens móveis que guarneçam a residência e sejam de
propriedade do locatário caso a pessoa não tenha imóvel próprio (art. 1º, parágrafo
único, da Lei 8.009/90).
Exceções à impenhorabilidade:
-Os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos estão excluídos da
impenhorabilidade. (art. 2º da Lei 8.009/90)
-O art. 3º da lei 8.009/90 fala que a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo
de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas
contribuições previdenciárias;
Esses créditos tem natureza de caráter alimentar, de primeira necessidade, pois
normalmente os empregados domésticos, vivem do seu trabalho e sustentam sua família
com o salário advindo dos serviços que prestam no âmbito da casa de família. No entanto
a exceção não abrangeria a empresa que terceiriza trabalhos domésticos, nem os
serviços prestados por empregados de condomínio de apartamentos.
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;
A casa de moradia, edificada com base no empréstimo contraído de instituição bancária
para o fim de adquiri-la ou construí-la, não isenta o imóvel de penhora na execução.
47
III - pelo credor de pensão alimentícia;
Esse inciso justifica-se, pois a satisfação da necessidade alimentar é mais importante que
a de moradia, ainda assim, não importa se os alimentos não forem destinados para
atender diretamente as necessidades primárias da vida, ocorrerá a exceção a
impenhorabilidade do imóvel se os alimentos forem direcionados à manutenção da
condição socioeconômica ou do status do alimentando.
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em
função do imóvel familiar;
O patrimônio gravado com cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade servirá
também para pagar dívida tributária, conforme art. 184 do CTN:
Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em
lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de
qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida,
inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade,
seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os
bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
- Dependendo do caso concreto, o bem de família servirá também para pagar a dívida
tributária. Se a dívida é decorrente de IPTU a pessoa corre o risco de perder seu bem de
família, mas se a dívida é de IRPF não, pois a dívida tem que ser relacionada ao imóvel.
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar;
O caso em tela configura-se na situação em que o devedor, na constituição de um
contrato de mútuo oferecer como garantia real, o imóvel residencial da família.
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
O aludido inciso VI cuida exclusivamente da indenização decorrente da prática de ilícito
penal, exigindo expressamente “sentença penal condenatória”. Segundo Carlos Roberto
Gonçalves: quanto à primeira parte do inciso VI, do artigo 3º, se o bem de família foi
adquirido com produto do crime, não resta dúvida que o mesmo responde em sua
totalidade, dada a origem criminosa dos valores despendidos em sua aquisição. Por outro
lado, se se tratar apenas de execução de sentença penal condenatória a ressarcimento
ou indenização devida por um dos membros da entidade familiar, por ela somente
responde a sua parte ideal, já que os demais não participaram da prática do ato delituoso.
O perdimento de bens, da mesma forma, somente atingirá a parte ideal do condenado
criminalmente.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Antes da Lei n. 8.009/90, o imóvel residencial do fiador estava isento de constrição
judicial. Todavia, o art. 82 da Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91) acrescentou o inciso VII
ao art. 3º da Lei n. 8.009/90, objetivando viabilizar as locações em geral.
Ainda de acordo com o art. 4º da lei, não se beneficiará do disposto nela aquele que,
estando insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência
familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. Neste caso, o juiz poderá, na
respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior,
ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a
hipótese. E ainda estabelece que quando a residência familiar constituir-se em imóvel
rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens
móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como
pequena propriedade rural.
- Sub-rogação do bem de família legal
De acordo com o art. 5º da Lei, o bem de família legal não admite sub-rogação – e
quando dois ou mais imóveis vierem também a servir de moradia para o proprietário ou
família deve ser considerado como bem de família sempre o imóvel de menor valor.
48
Segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves “em nenhuma hipótese se considera,
pois, impenhorável mais de uma residência, ainda que em cidades diferentes. A casa de
campo ou a de praia, ipso facto, excluem-se da inexecutibilidade.”
O bem de família, portanto, tem como características a inalienabilidade e
impenhorabilidade. Possui essas características com o intuito de resguardar a família, lhe
dando o seguro asilo, evitando a dissipação do bem. Porém é considerada relativa, tendo
em vista que pode ser a única fonte de sustento da família, podendo alugá-lo, por
exemplo, e consequentemente, obtendo daí o mínimo de dignidade. Sendo assim essas
características existem para preservar determinado bem de família para que não venha a
acontecer que uma família se veja numa situação de perder todos seus bens.

UNIÃO ESTÁVEL

CONCEITO: É a união duradoura de pessoas livres e de sexos diferentes ou não, que

não estão ligadas entre si por casamento civil.
A Constituição Federal reconhece como entidade familiar a união estável, notória
e prolongada entre um homem e uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem
vínculo matrimonial, desde que tenha a possibilidade de ser convertida em matrimônio,
por não haver impedimento legal para isso. Não pode ser confundida com a união livre, na
qual as pessoas envolvidas não têm a menor intenção de constituir família.
Para que se configure a união estável, é mister a presença dos seguintes
elementos essenciais:
a) Convivência duradoura e continuidade de relações sexuais. A simples conjunção carnal
transitória, ainda que repetida durante muito tempo, não pode ser classificada como união
estável. Diferente do casamento, a união estável não se estabelece por ato único,
formando-se com o tempo. A Lei nº 9.278/96 e o novo Código Civil, art. 1.723, não mais
determinam prazo para a comprovação da existência de união estável. Com efeito, há
quem aplauda o novo CC, entendendo ser desaconselhável a fixação de prazo de
convivência para que se configure a união estável, pois o estabelecimento de qualquer
prazo afastaria da tutela legal certas situações que a ela fariam jus. Por exemplo, se antes
do prazo legal morrer o companheiro, tal união não mereceria reconhecimento jurídico se
os outros requisitos forem comprovados? Como analisar a continuidade da vida em
comum? O que importa é que nessa convivência haja afeição recíproca, comunhão de
interesses, conjugação de esforços em benefício o casal e da prole, se houver, respeito e
assistência moral e material, ou seja, companheirismo;

b) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os

conviventes (CC, art. 1.723, §1º), não se aplicando o art. 1521, VI, no caso de a pessoa
casada encontrar-se separada de fato ou judicialmente. “As causas suspensivas do art.
1523 do CC não impedirão a caracterização da união estável” (CC, art. 1723, §2º).
Sabendo-se que a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade
recíproca e ao regime de bens (CC, arts. 1723, §3º, e 1576), pode ser reconhecida a
união estável de separado judicialmente;
c) notoriedade de afeições recíprocas, que não se confunde com publicidade. A
ligação pode ser notória, sem deixar de ser discreta; os companheiros devem tratar-se
socialmente como marido e mulher, revelando a intenção de constituir família. Assim, não
se tem união estável se os encontros forem às ocultas, embora haja prática reiterada de
relações sexuais. Não se confunde união estável com posse do estado de casados, pois
esta ocorre com casal unido pelos laços do matrimônio, cuja comprovação tornou-se
difícil. Comprovam a existência da união estável: certidão de nascimento de filho comum,
certidão de casamento religioso sem efeito civil, declaração de dependência no INSS ou

49
no Imposto sobre a Renda, dependência em plano de saúde, cartas, fotografias, recibos,
notas fiscais, testamento reconhecendo o companheirismo, etc.;
d) honorabilidade: a união entre os conviventes deve ser respeitável, baseada no
afeto;
e) fidelidade ou lealdade (CC, art.1724) entre os conviventes: não havendo fidelidade,
o relacionamento perderá o status da união estável. Porém, o dever de fidelidade visa
apenas valorizar esse tipo de união, pois se é rompido por qualquer dos conviventes, não
implica, em regra, em qualquer sanção. No entanto, a quebra da lealdade pode implicar
em injúria grave, acarretando a separação dos companheiros, gerando, em virtude da boa
fé de um deles, indenização por danos morais, e os efeitos jurídicos da sociedade de fato;
f) coabitação, uma vez que a união estável deve ter aparência de casamento. Sendo
notório que a vida dos conviventes se equipara à dos casados civilmente, a união estável
pode existir mesmo que não residam sob o mesmo teto (Súmula 382 do STF);
g) colaboração da mulher no sustento do lar, na função de administradora e
provedora, não como mera fonte de despesas.

Espécies de uniões de fato

O concubinato é gênero do qual a união estável é espécie. A união de fato ou
concubinato pode ser: puro ou impuro.
Será puro (CC, arts. 1723 a 1726), quando se apresentar como uma união
duradoura, sem casamento civil, entre pessoas livres e desimpedidas, isto é, não
comprometidas por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim,
podem viver em união estável ou concubinato puro: pessoas solteiras, viúvas, separadas
judicialmente ou de fato e divorciadas.
A questão é polêmica no caso dos separados de fato. A doutrina se divide, por
serem as normas de direito de família de ordem pública e, além disso, não há o estado
civil do “separado de fato”. Porém, o novo CC (art. 1723, §1º), a doutrina e a
jurisprudência têm admitido efeitos jurídicos à “união estável” de separados de fato, por
ser uma realidade social, para atender às exigências da vida e às necessidades sociais,
entendendo que há convivência more uxorio, baseada na afetividade e que não há
deslealdade para com o cônjuge, já que com ele não coabita.
Ter-se-á concubinato impuro, ou simplesmente concubinato, nas relações não
eventuais em que um dos amantes, ou ambos, estão comprometidos ou impedidos
legalmente de se casar. Há aí um aspecto de clandestinidade que lhe retira o caráter de
entidade familiar (CC, art. 1727), uma vez que não pode ser convertido em casamento.
Pode ser:
a) adulterino, se se fundar no fato de um ou de ambos os concubinos serem casados
(ex: homem ou mulher casada que, a par da família matrimonial mantém um(a) amante);
b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.

Efeitos jurídicos decorrentes da união estável

O concubinato puro, ou união estável, foi reconhecido como entidade familiar, para
fins de proteção especial do Estado, pelo art. 226, §3º, da CF/88 (primeira parte), sem
equipara-lo ao casamento. Portanto, FAMÍLIA é o gênero, do qual entidade familiar é
espécie.
Em sentido estrito, família é aquela fundada no casamento civil e no religioso com
efeito civil, e a entidade familiar é a união estável e a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes, independentemente da existência de vínculo conjugal que
a tenha originado.

Efeitos pessoais da união estável

50
Dispõe o art. 1.724 do CC:
“Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”.
Desmembrando tal artigo, observaríamos que não há diferença entre os deveres ali
descritos e os deveres decorrentes do casamento, supra citados. Vê-se que tal artigo
pressupõe:
a) dever de lealdade;
b) dever de respeito;
c) dever de assistência;
d) dever de guarda, sustento e educação dos filhos.

Efeitos patrimoniais da união estável – regime de bens

De acordo com o art. 1.725 do CC, o regime de bens que se aplica às relações
patrimoniais na união estável, salvo disposição escrita entre os companheiros, é o regime
da comunhão parcial de bens.
Desta forma, todas as normas reguladoras de tal regime, já mencionadas acima com
relação aos regimes de bens no casamento, têm incidência na união estável, a não ser
que as partes tenham estipulado de forma diversa em contrato de convivência.

Por fim, e de forma sucinta, o art. 1.726 do CC prevê a conversão da união estável em
casamento mediante pedido de ambos os conviventes perante o juiz e levado a assento
no Registro Civil. Ressalta ainda o art. 1.727 do CC, que as relações não eventuais entre
o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato.

TUTELA
CONCEITO: Tutela é um complexo de direitos e obrigações, conferidos pela lei a um
terceiro, para que proteja a pessoa de um menor que não se acha sob o poder familiar, e
administre seus bens.
Há quatro espécies de tutela:
a) TESTAMENTÁRIA: é a que se institui em virtude de nomeação de tutor aos
menores através de ato de última vontade (testamento, codicilo ou outro documento
autêntico, como escritura pública, por exemplo), pelo pai ou pela mãe, desde que tenham
o poder familiar (CC, art. 1730), não podendo ser nomeado pelos avós, já que o poder
familiar compete exclusivamente aos pais;
b) LEGÍTIMA: é a que se dá na falta de tutela testamentária, ou seja, é deferida pela
lei aos parentes consanguíneos, ouvindo-se, se possível o menor, na ordem estabelecida
no artigo 1731, I e II do CC, qual seja: 1. Aos ascendentes, preferindo-se o grau mais
próximo ao mais remoto; 2. Aos irmãos (colaterais de 2º grau) ou aos tios (colaterais de 3º
grau), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos
aos mais moços. Essa ordem poderá ser alterada pelo magistrado no interesse do menor;
c) DATIVA: oriunda de decisão judicial, pois na falta de tutor testamentário ou
legítimo, ou quando estes forem excluídos, removidos ou escusados da tutela, o juiz do
lugar em que o menor vivia com os pais, ou do inventário, nomeia tutor ao menor, nos
termos do CC, art. 1732, I, II e III. A escolha recairá sobre pessoa estranha, idônea e que
resida no domicílio do menor;
d) IRREGULAR: é aquela na qual não há propriamente nomeação de tutor na forma
legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse
investido legitimamente do ofício tutelar. Todavia, essa tutela não gera efeitos jurídicos,
não passando de mera gestão de negócios, e como tal deve ser regida.

IMPEDIMENTOS PARA O EXERCÍCIO DA TUTELA (CC, ART. 1735, I a IV)

51
Não poderão exercer a tutela e serão exonerados, se a exercerem, nos termos do artigo
acima e incisos:
a) os que não tiverem a livre administração de seus bens;
b) os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em
obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles
cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda com o menor, devido a oposição de
interesses;
c) os inimigos do menor ou de seus pais, ou que tiverem sido excluídos por estes
expressamente da tutela, baseada essa proibição em razões de ordem moral;
d) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, contra a família
ou os costumes, tenham ou não cumprido pena, por serem pessoas sem idoneidade;
e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade e as culpadas de abuso
em tutorias anteriores, em razão de inidoneidade ou desonestidade;
f) os que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela,
como por exemplo a de juiz, escrivão, militar, embora tal proibição não seja absoluta.
CASOS DE ESCUSA DE TUTELA (CC, ARTS. 1736 e 1737; CPC, ARTS. 1192 e 1193)
Sendo a tutela um munus público, ninguém pode dela fugir, sendo evidente seu caráter
obrigatório, devido à impossibilidade de recusar a nomeação e de renunciar à função. No
entanto, tal obrigatoriedade não é absoluta, havendo casos taxativamente previstos em lei
que autorizam a escusa do ofício tutelar, permitindo ao tutor o direito de pedir dispensa.
São eles:
a) as mulheres casadas;
b) os maiores de sessenta anos;
c) os que tiverem em seu poder mais de três filhos;
d) os impossibilitados por enfermidade;
e) os que habitarem longe do lugar onde deve ser exercida a tutela;
f) os que já estiverem no exercício da tutela ou curatela;
g) os militares em serviço.

GARANTIA DA TUTELA
A lei, na intenção de assegurar a boa administração dos bens do menor sob tutela, com a
devolução destes ao término do ofício tutelar (CC, art. 1745, e CPC, art. 1188), requer
que os bens do menor sejam entregues ao tutor, mediante termo especificado deles e de
seus valores, mesmo tendo havido a dispensa dos pais, após o compromisso prestado, e
antes de assumir a tutela, para acautelar os haveres que serão confiados à sua
administração.
Tais garantias consistem em:
a) caução real ou fidejussória (CC, art. 1745 e parágrafo único; CPC, arts. 1190 e
1191);
b) responsabilidade subsidiária do juiz (CC, art. 1744);
c) responsabilidade pessoal e direta do magistrado (CC, art. 1744).

EXERCÍCIO DA TUTELA
Tutor é orgão ativo permanente, sob a fiscalização de um protutor, sendo seu poder uno,
indivisível e indelegável, salvo a exceção do art. 1743 do CC.
O exercício da tutela encontra-se sob controle ou vigilância judicial, que pode ser anterior
ou posterior à prática de atos de administração. O controle judicial será preventivo quando
o tutor não puder realizar atos sem autorização do magistrado (CC, arts. 1748, I a V,
1750 e 580).
Com relação a atos que o tutor poderá realizar sem vigilância judicial, os mesmos estão
elencados no CC, art. 1747, I a V (LER).

52
Alguns atos são proibidos ao tutor, mesmo com autorização judicial, em virtude do
elencado no CC, art. 1749, I a III (LER). Com relação à administração dos bens do menor
pelo tutor, seus termos estão discriminados no CC, arts. 1745, 1751, 1753 e 1754, sendo
que os artigos 1752, 932, II e 933 elencam a responsabilidade do tutor. (LER)
Os atos de controle judicial posteriores à atividade do tutor consistem na aprovação de
sua prestação de contas, estando elencados no CC, arts. 1755, 1756, 1758 a 1762; CPC,
arts. 20 e 914 e segtes) (LER).

CESSAÇÃO DA TUTELA
Em relação ao tutelado ocorre se:
a) ele atingir a maioridade (CC, art. 1763, I), ao completar 18 anos de idade,
adquirindo, então, plena capacidade civil;
b) pela sua emancipação (CC, art. 1763, I);
c) se ele cair sob o poder familiar, em caso de reconhecimento ou adoção (CC, art.
1763, II);
d) se se alistar ou for sorteado para o serviço militar;
e) se falecer.

Em relação ao tutor, ocorre se:

a) se expirar o termo em que era obrigado a servir (CC, art. 1765), pois seu encargo é
transitório, não sendo obrigado a servir por mais de dois anos;
b) se sobrevier escusa legítima (CC, arts. 1736 a 1739), ou seja, se advier causa que
afete sua pessoa, impedindo-o de exercer o ofício tutelar;
c) se for removido ( CC, arts. 1735 e 1766) por se tornar incapaz de exercer a tutoria,
revelando-se negligente ou prevaricador.

CURATELA

CONCEITO : é o encargo público, cometido, por lei, a alguém, para reger e defender a
pessoa e administrar os bens de maiores, que por si sós, não estão em condições de
fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental.
Os pressupostos da curatela podem ser:
FÁTICO: é a incapacidade, estando sujeitos a ela os adultos que, por causas patológicas,
congênitas ou adquiridas, são incapazes de reger sua própria pessoa e de administrar
seu patrimônio (CC, art. 1767, I a V);
JURÍDICO: é uma decisão judicial, uma vez que não pode haver curatela senão deferida
pelo juiz, mediante processo de interdição.
ESPÉCIES DE CURATELA
a) CURATELA DE ADULTOS INCAPAZES (CC, art. 1767): curatela dos psicopatas,
alienados mentais e excepcionais; curatela dos toxicômanos; curatela dos ébrios
habituais; curatela dos que não podem exprimir sua vontade; curatela dos pródigos. Ao
decretar a interdição, o magistrado deverá determinar sua internação em estabelecimento
adequado, particular ou público, conforme sua condição social e econômica, se entender
ser inconveniente ou perigoso deixá-lo em casa ou se o tratamento médico o exigir. Como
a curatela tem por escopo proteger o incapaz, cessará, se ele recobrar sua integridade
mental, segundo o que se apurar em processo judicial de levantamento de interdição;
b) CURATELAS DESTACADAS DA DISCIPLINA LEGAL DO INSTITUTO DEVIDO A
SUAS PARTICULARIDADES:
b.1) curatela do nascituro (CC, arts. 2º, 1778 e 1779; arts. 877 e 878, parágrafo único),
visto que, embora a personalidade civil do homem comece com o nascimento com vida, a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Sendo assim, para
53
resguardar esses direitos, a lei determina que se lhe nomeie curador, se a mulher grávida
enviuvar, sem condições de exercer o poder familiar, desde que o nascituro tenha que
receber herança, legado ou doação, sendo, portanto, titular de direito, apesar de
subordinado à condição suspensiva, ou seja, seu nascimento com vida.
b.2) curatela do ausente cujo escopo é salvaguardar bens de pessoa que desaparece de
seu domicílio sem deixar notícia e sem deixar representante ou procurador para
administrar seu patrimônio (CC, art. 22). Essa curatela extinguir-se-á após um ano de
ausência (CC, art. 1163), ao se converter em sucessão provisória, requerida pelos
interessados.
CURADORIAS ESPECIAIS
Distinguem-se pela sua finalidade específica, que é a administração dos bens e a defesa
dos interesses e não a regência de pessoas; uma vez exauridas, esgota,
automaticamente, a função do curador. Dentre elas, temos;
a) a instituída pelo testador para os bens deixados a herdeiro ou legatário menor (CC,
art. 1733, § 2º);
b) a que se dá à herança jacente (CC, art. 1819);
c) a que se dá ao filho, sempre que no exercício do poder familiar colidirem os
interesses do pai com os daquele (CC, art. 1692; Lei nº 8069/90, arts. 142, parágrafo
único, e 148, parágrafo único)
d) a dada ao incapaz que não tiver representante legal ou, se o tiver, seus interesses
conflitarem com os daqueles;
e) a conferida ao réu preso;
f) a que se dá ao revel citado por edital ou com hora certa, que se fizer revel (curador
da lide, CPC, art. 9º, I e II);
g) a instituída a requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou de seus
pais, tutor, cônjuge, parente ou órgão do MP, para cuidar de todos ou de alguns de seus
negócios ou bens (CC, art. 1780).

INTERDIÇÃO: a curatela é sempre deferida pelo juiz em processo de interdição, que visa
apurar fatos justificadores da nomeação de curador, com observância dos seguintes
dispositivos legais: CC, arts. 1768 a 1773 e 1775; Lei 6015/73, arts. 29, V, e 104.

DIFERENÇAS ENTRE TUTELA E CURATELA:

a) a tutela recai sobre menores, ao passo que a curatela, em regra, é dada aos
maiores ou nascituros;
b) a tutela pode ser oriunda de provimento voluntário, enquanto que a curatela é
sempre deferida pelo magistrado;
c) os poderes do tutor são mais amplos que os do curador, que se institui de acordo
com as necessidades da proteção devida ao curatelado, podendo consistir em mera
administração dos bens do incapaz.
Não obstante, aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela que não
contrariarem sua essência e seus fins (CC, arts. 1774 e 1781).

DA TOMADA DE DECISÃO APOIADA (ART. 1.783-A e §§)

Uma das formas de curatela especial era deferida a favor do enfermo ou portador de
deficiência física, mediante o seu expresso requerimento (art. 1.780 do CC - atualmente
REVOGADO).
Porém, essa modalidade não é mais possível, tendo em vista que ela foi substituída pela
chamada "tomada de decisão apoiada", a qual encontra-se prevista no atual artigo 1.783-
A do CC.
Conforme o caput do art. 1.783-A, a tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a
pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais
54
mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de
decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários
para que possa exercer sua capacidade.
A tomada de decisão apoiada é um procedimento judicial, de iniciativa da própria pessoa
com deficiência, que dele se valerá quando pretender a obtenção de auxílio de terceiros
para realizar certos atos de sua vida.
É importante que se leve em consideração o significado da palavra apoio, devendo ser
compreendido como ajuda, auxílio, proteção. Ou seja, a tomada de decisão apoiada deve
respeitar as vontades e preferências da própria pessoa apoiada, não sendo substituída
pela vontade de seus apoiadores. Tanto é assim que os apoiadores – a lei prevê que
sejam dois – serão escolhidos pela própria pessoa com deficiência, exigindo-se que se
trate de pessoas idôneas, com relação às quais o apoiado mantenha vínculos e possua
confiança.
O termo de apoio será apresentado ao Juiz, que ouvirá o Ministério Público antes de se
pronunciar quanto ao pedido. Com isso, fica ampliado o espectro de proteção à pessoa
com deficiência.
A situação não se assemelha às hipóteses de mero conselho ou palpite. Os apoiadores
desempenham um encargo de suporte à pessoa apoiada, cumprindo-lhes zelar pelos
interesses desta, inclusive noticiando ao Juiz circunstâncias de negócios jurídicos que
possam representar risco ou prejuízo relevante ao apoiado.
A lei não estabelece o prazo mínimo de duração da tomada de decisão apoiada, nem
arrola os atos que se submeterão a apoio. Quando o apoiado formula o pedido, é
necessário que especifique os limites do apoio pretendido, bem como o seu prazo de
vigência. A sentença judicial que julgar esse pedido indicará necessariamente a sua
duração.
De outro lado, considerando que a pessoa apoiada é plenamente capaz, a ela é conferida
autonomia para requerer a extinção da medida de apoio a qualquer tempo. Também os
apoiadores poderão solicitar sua exclusão do processo, sendo ambos os pedidos
submetidos à decisão judicial.

55