Aula 4 - 31/03/2011

Na aula passada, nós falamos sobre os elementos que definem atividade empresarial. Nós
tínhamos visto que o caput do artigo 966 do Código Civil falava em exercício profissional e em
atividade econômica. Ou seja, na aula passada vimos o conteúdo, os elementos do exercício
profissional. Hoje, temos que ver os outros elementos, ou seja, o que é atividade econômica. O que é
atividade econômica? Um aluno responde que é uma atividade lucrativa. O professor questiona:
atividade econômica é uma atividade lucrativa. Tá certo? Se estiver, as atividades praticadas pelo
Estado jamais poderiam ser atividades empresárias. Uma empresa pública como a Infraero jamais
poderia exercer uma atividade empresária, uma vez que a Infraero é uma empresa estatal, e, portanto,
estaria fora da definição. Então a Infraero não exerce uma atividade empresarial? Acho que não é bem
assim. Então talvez o critério não seja o lucro. Qual será o outro critério? Um aluno diz que seria uma
atividade voltada para o mercado. O professor manda traduzir. Se a gente tem uma definição que fala
em atividade econômica e tem como outro elemento distinto, que é produção e circulação de bens ou
serviços, a atividade econômica não pode ser o mesmo que “produção e circulação de bens e serviços”.
O que dá um caráter econômico à uma atividade? O professor diz que há uma maneira muito simples
de defini-la: é uma atividade exercida contra uma remuneração. Tomemos como exemplo a mãe
que organiza uma festa para comemorar o aniversário de seu filho. Essa mãe exerce habitualmente uma
atividade organizada, nessa questão de festas, voltada para a circulação de bens ou serviços. Porém ela
não faz isso com uma remuneração. O caráter econômico está no fato da atividade ser exercida com
uma remuneração. Portanto, essa atividade precisa ter um valor econômico, e é isso que caracteriza
atividade econômica. Quando o pai educa o filho, não está exercendo uma atividade empresarial. As
relações afetivas não são atividades econômicas porque elas não têm um preço .
O professor responde à determinada pergunta dizendo que autarquia é uma extensão do Estado
que exerce uma atividade normatizadora. O professor diz que o Banco Central é uma autarquia, mas
também exerce uma atividade econômica, funcionando no final das contas como uma instituição
financeira, já que age como intermediário financeiro, sendo também um agente econômico. O BC não é
um agente econômico pura e simplesmente. Aproveitando o gancho, existe um assunto muito
cimentado na mídia. Todos vocês já ouviram falar no Cacciola .Qual foi o crime que ele teria
cometido? Por meio de diretores do BC, teria havido um favorecimento ilícito, segundo o MP, de 2
bancos (um deles era o Banco Marca, o outro não consegui escutar). O que aconteceu em 99? Havia
uma crise cambial no país porque o BC havia resolvido permitir que o dólar flutuasse livremente.
Quando isso aconteceu, havia 2 bancos que tinham apostado em um sentido contrário, ou seja,
compraram títulos, e em decorrência do BC ter liberalizado o câmbio, sofreram um prejuízo gigantesco
,já que compraram títulos atrelados ao câmbio estrangeiro e essas duas instituições quebrariam. Para
evitar que essas 2 instituições quebrassem, gerando um efeito sistêmico (quando quebra um banco,
acontece o mesmo com outros; foi o que aconteceu na crise de 2008 nos EUA,em que foi necessário
criar um escudo de proteção para os outros não quebrarem; por isso, o governo americano emprestou
quantidades maciças aos bancos para que os outros não quebrassem). Então o que fez o BC ? Através
dessa atividade de agente econômico, vendeu dólares para esses 2 bancos a um preço inferior à cotação
do mercado. Não para que os bancos lucrassem, mas para que não quebrassem. Depois da venda dos
dólares, foi decretada a liquidação daqueles 2 bancos. O MP entende que o ato praticado foi uma lesão
aos cofres públicos, já que o BC vendeu seu ativo de dólares mais barato que o valor de mercado.
Então, a verdadeira discussão envolvendo Cacciola e Cia diz respeito à definição dos poderes do BC.
Se o BC não puder atuar mais na sua função normatizadora e fiscalizadora, como agente da atividade
econômica, não podendo mais vender títulos (o BC vende títulos para fazer com que o mercado
funcione), diminuirão as competências do BC. Essa é a importância do caso.
Então, voltando à matéria. A atividade econômica é aquela exercida com uma remuneração. Ou
seja, é aquela exercida contra o recebimento de algo que pode ser apreciável em dinheiro. Ficam fora
da atividade econômica todas aquelas que não tenham esse conteúdo (ex: relações afetivas, atividades
beneficentes). Um aluno pergunta se a atividade de um síndico de um condomínio pode ser atividade
econômica. O professor diz que não, porque a atividade do síndico é de administrar o condomínio.
Você poderia dizer que o condomínio exerce uma atividade empresária. Na verdade, todas as
atividades empresárias são econômicas, mas nem todas as atividades econômicas são
empresárias. O juiz exerce sua atividade com uma remuneração e não é empresário. O mesmo vale
para um empregado. Então nem toda atividade econômica é uma atividade empresária. A questão é
pode um condomínio exercer uma atividade empresária? Pode. Se preencher estes requisitos,pode.
Suponha que você more em um daqueles condomínios da Barra, que têm bar, churrasqueira,etc.Pode
ter ao lado da piscina uma loja que venda comida; neste caso, o condomínio vai exercer uma atividade
empresária.
Agora, o que é uma atividade organizada? Em seu armário tem roupas organizada por cores
(camisa azul com camisa azul, amarela com amarela...). O que é exercer uma atividade organizada?
Você que não é tão organizado assim, o que seria uma atividade organizada? O aluno responde que
seria uma atividade que segue um fim e um padrão regular. O professor manda diferenciar o que ele
falou de circulação de bens e serviços (outro elemento de atividade empresária). Para minha atividade
seguir um fim, qual seria esse fim? Aluno: Circulação de bens e serviços. Você concorda com ele, que
organização é seguir um determinado padrão? E o padrão se mede pelo quê? O aluno fala sobre
previsibilidade. O professor questiona se previsibilidade não se confundiria com habitualidade no
serviço profissional (que significa uma prática reiterada, com habitualidade no exercício daquela
atividade). O fato de eu ser organizado decorreria dessa previsibilidade, significando que eu vou
praticar aquela atividade de forma constante. Não é bem assim. Deixa eu fazer uma pergunta a vocês:
um índio em uma determinada comunidade, fazendo um cesto de palha, exerce uma atividade
organizada? Não aquele índio romântico que vemos no jornal. Esse índio não existe. O índio que faz
artesanato exerce uma atividade. Aluno questiona sobre normatividade. O professor diz que não se trata
de estar arquivada na junta comercial ou não. Essa atividade não depende de uma regularização. O
camelô que vende no meio da rua, pode exercer uma atividade empresária. Veja que entre eles não está
nenhuma declaração, inscrição na junta comercial, nada disso. A atividade empresarial em si é
suficiente para caracterizar a empresariedade. Quem daqui vai ao Engenhão? Imaginem vocês que
andando pelas ruas, percebem uma mulher que faz batatas para vender às pessoas que vão aos jogos.
Essa senhora exerce uma atividade organizada? Vocês certamente têm nos lugares em que vocês
moram alguém que conserte roupas. A senhora que trabalha como costureira pratica uma atividade
empresarial? É uma atividade organizada? A pergunta não é meramente retórica. Quando vocês forem
juízes em Bom Jesus do Itabapoã aparece em sua mesa uma ação: Dona Joana da Silva, costureira,
emitiu um cheque, o cheque não foi pago e o titular desse cheque está requerendo a falência de dona
Joana, e o pressuposto para o sujeito falir é ser empresário, e para sê-lo é preciso exercer uma atividade
empresária. E vocês estão na cidade sozinhos. O promotor é um amigo de vocês da UERJ e os
escrivães e advogados da região estão esperando para ver se vocês são bons ou não. Vocês vão dizer
que a dona Joana é organizada ou desorganizada? Que ela perde as agulhas, que a dona Joana é uma
zona? Dona Joana exerce uma atividade empresarial ou não? Pode ser que você seja nomeado para
uma comarca no Amazonas, em que existe uma comunidade indígena que venda cesto aos turistas.
Vocês precisam saber disso porque pode ser que a Prefeitura decida dobrar o ISS sobre essa atividade e
os índios aleguem que não praticam uma atividade empresária. Tem sempre a solução de se declarar
suspeito. Vai que eu decida contra dona Joana e ela nunca mais faça a bainha das minhas calças. E aí ,o
que vocês vão fazer? Um aluno fala sobre uma relação a preocupação com acessórios, usando o
exemplo do camelô, que para vender CDs usa uma malinha para guardá-los. O professor diz que é
exatamente isso. Organização é difícil de definir porque eu não posso estabelecer um padrão de
organização. A organização significa a realização de uma série de atos intencionais para atingir um
determinado resultado. É o caso do camelô, que para vender as suas mercadoria usa sacolas ,malinhas,
monta uma mesa ,bota as coisas ali e fica berrando no meio da rua. Isso implica em algum grau de
organização. Como também implica para dona Joana, que para costurar precisou comprar as agulhas, a
linha,a tesoura...Ela pensou nos atos que deveria praticar, ainda que de forma intuitiva e se preparou
para o exercício daquela atividade. Então o conceito de organização está ligado a esses atos
preparatórios que são realizados. E quer distinguir essa atividade aquela ocasional, meramente
fortuita. O conceito de organização é aquele conceito de preparação. Obviamente que não podemos
chegar ao extremo de dizer que atividade organizada é aquela que utiliza computadores, porque a
costureira, a vendedora de batatas não têm computadores, mas exercem atividade organizadas.
O quarto elemento é a produção ou circulação. O que é produção ou circulação? Qual é a
diferença entre produção e circulação? Um aluno fala em transação. O professor diz que transação não
pode ser usada para se referir à negócios, já que o termo verdadeiramente nos remete a um instituto do
direito civil, não podendo fazer confusão entre esses termos e alerta para a necessidade de usarmos as
palavras com precisão .O aluno associa produção com manufatura. O professor imagina que um irmão
de dez anos pergunte a você o que é produção e que você diga que é manufatura. E aí seu irmão o
pergunta o que seria manufatura. O que você responde? Produzir é fazer com que aquilo que é
recebido seja diferente do que é passado adiante. Dá o exemplo da gráfica, que recebe farta
quantidade de papéis em branco e os transforma em um livro. Ou seja,a gráfica transforma papel em
livro.
E o que seria circulação? A circulação implica na ausência de transformação daquilo que é
intermediado. Existem dois tipos de circulação ou intermediação. Uma delas é quando “A” vende para
“B”, que vende para “C”, sem qualquer transformação do produto. A outra consiste em em aproximar
os dois interessados na conclusão de um negócio, também chamado de corretagem. “B” apenas
aproximaria “A” e “C”. Pode ser corretagem de imóveis, de seguro, de valores imobiliários. As
corretoras de valores imobiliários aproximam quem quer vender ações de quem quer comprá-las e
realizam essa intermediação entre essas duas partes.
 E essa produção e circulação incidem sobre bens e serviços. O que é um serviço? O aluno de
diz que é uma atividade que pode ser oferecida, uma prestação. O artigo 3º do CODECON qualifica
serviço como uma atividade humana. Vejamos:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.

O artigo 594 do Código Civil, por sua vez, define da seguinte maneira:
“Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode
ser contratada mediante retribuição”.

O que é um bem? Senhores, o CC, com uma certa prudência não define o que é bem. Fala do
que são os bens móveis (suscetíveis de movimentação própria) e imóveis, definindo como bens móveis
as energias e os direitos pessoais de caráter patrimonial e os direitos reais. Por um vício de linguagem
falamos bens e direitos, como se direitos também não fossem bens. Por exemplo, o agente literário
negocia direitos autorais.
Então se todos requisitos estiverem presentes, teremos uma atividade empresarial? Ou seja,o
sujeito que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada destinada à produção ou
circulação de bens ou serviços,está praticando uma atividade empresarial? Vamos fazer um teste.

1) Escola

Uma escola é um exercício de uma atividade empresária? É preciso demonstrar o exercício

profissional, explicando que este exercício se dá com certa habitualidade. A atividade econômica
também deve ser explicada. Essa atividade deve ser exercida por meio de uma remuneração: ou
seja,os pais pagam todo mês uma mensalidade, e com esta,a escola presta aquele serviço. É uma
atividade organizada? É.O exercício desta atividade implica em uma série de atos que tornam possível
a realização desta atividade. Por exemplo, precisa ter um quadro negro,giz ,caneta...É por isso que a
UERJ não é uma atividade organizada, já que os atos prepararatórios aqui na UERJ são deficientes...É
atividade voltada para a produção.Que produção? A prestação do serviço. Estão lá os professores e tal.

2) UERJ

Feita essa constatação, pergunta-se o seguinte: a atividade da UERJ é empresária? A atividade

da UERJ não é empresária porque ninguém paga para estar aqui .A UERJ não exerce uma
atividade econômica. O que não quer dizer que os professores e funcionários não sejam pagos. Não é
uma atividade empresarial porque não existe uma contraprestação direta. Aí se pergunta: quando eu
ando de ônibus, eu pago a minha passagem, e nessa minha passagem eu pago o ICMS. Quando ela
compra uma roupinha para sair de noite com o namorado ela também paga ICMS, e esses tributos
permitem manter esta Universidade. Por que esse raciocínio não é válido para defender que a UERJ é
uma atividade econômica? Porque esses tributos não são uma contraprestação direta. Quando vocês
forem estudar direito tributário, vão ver que o imposto é um tributo não vinculado. Ou seja, eu não
posso vincular o imposto a uma determinada despesa. Portanto, na medida em que a UERJ é mantida
pelo pagamento de impostos, eu não posso dizer que a UERJ é uma atividade empresária. A taxa é um
vinculado. Se vocês pagassem alguma taxa, aí sim poderiam dizer que a UERJ é uma atividade
empresária. Qual é a utilidade deste exemplo? É que vocês compreendam que para dizermos que uma
atividade é empresarial ou não depende das condições em que ela for exercida.

3) Agências matrimoniais

E a atividade das agências matrimoniais? Você sabe o que é uma agência matrimonial? Estas
agências promovem encontros de determinadas pessoas com o intuito de se afeiçoarem e acabarem
casando. Estas agências praticam uma atividade empresarial? Ressalte-se que esses serviços são
pagos. Por exemplo, Dona Joana da Silva decide procurar uma dessas agências e se cadastra em um
desses sites de relacionamentos amorosos pagando uma determinada taxa, preenchendo o perfil que ela
procura e esse site vai colocá-la em contato com os Brad Pitts cadastrados. Isso é atividade
empresarial? É um exercício profissional? Sim, já que é uma atividade permanentemente exercida
pelo site. É uma atividade econômica? Sim, pois é pago. É uma atividade organizada? Sim, pois eles
têm cadastros. É uma atividade de produção ou circulação? Sim, eles prestam um serviço. Esta
palavra produção está mal empregada por parte do artigo 966. Há uma coisa irritante: ir ao banco.E o
mais irritante é quando um pessoa chega para você e diz: posso lhe apresentar novos produtos? Aí você
pensa que vão apresentar sapatos, móveis, mas na verdade eles vão te apresentar serviços, porque é isso
que os bancos fazem. Então, isso é uma má tradução do inglês. Aqui, deve-se ler tanto produção em
sentido estrito quanto prestação de serviços. Entendido? Logo, essa agências exercem uma atividade
empresária.

A vida seria feliz se não houvesse o parágrafo único do art. 966:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.

Portanto, profissão intelectual, artística, científica, ainda com o concurso de auxiliares ou

colaboradores, não é de empresários. O que isso quer dizer? Que estamos chamando atividade
empresarial de burra, já que não é intelectual? O que isso quer dizer? Chico Buarque exerce uma
atividade empresarial? Ele está no caput do 966 ou está no par. único? Onde estaria o pagodeiro, o
funkeiro? O Chico Buarque exerce uma atividade empresarial ou a do par. único? Ele exerce profissão
de artista e não tem preocupação econômica? Esse artigo tem origem na CLT. O que diz o artigo 2º da
CLT ?
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle
ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou
de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação
de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada
uma das subordinadas.
 Esse artigo da CLT, mutatis matantis, diz o que está no art. 966 do CC. Diz que quem exerce
uma atividade econômica e assalaria é empregador. Depois, no parágrafo primeiro, diz que quem
exerce uma profissão liberal e assalariada será equiparado à empregador. Podemos compreender da
leitura do artigo 2º e de seu parágrafo primeiro, em primeiro lugar, que o profissional liberal exerce
uma atividade econômica. Chico Buarque exerce profissionalmente uma atividade contra uma
prestação, exerce isso de forma organizada, visando a produção de bens, e no entanto a aluna disse com
convicção que ele entrava no par. único do 966, e o que ela diz é reflexo do que está aqui no par.
primeiro do artigo 2º da CLT. O cara que exerce uma atividade econômica, mas é um profissional
liberal. Não é um empregador, apenas se equipara ao empregador. A redação não é de que é uma
empresa quem exerce uma atividade liberal. E por que isso? Porque desde sempre o exercício dessas
profissões liberais era visto de forma distinta. Já falamos sobre isso. O médico e o advogado não
recebem salários, mas honorários porque eram atividades liberais, consideradas em prol e em benefício
do outro, não em seu próprio benefício. A função do advogado era defender os fracos e oprimidos. Em
outras palavras, defender a sociedade dela própria. O professor de Penal deve ter explicado para vocês
que todos têm o direito à defesa, inclusive aquele que praticou o crime mais atroz do mundo. Por que
existe sigilo profissional na relação de advogado e cliente? Não é em benefício do advogado e do
cliente, mas da sociedade. Então essas profissões eram liberais e independentes porque a
independência era fundamental para o exercício de suas funções. Da mesma maneira o artista, apesar
da criação por encomenda, precisa da independência. O mesmo vale para o cientista. Vocês lembram do
professor Pardal? O professor Pardal também tem independência. Por isso, nas revistas científicas é
importante mostrar quem bancou o estudo. Lá nos anos 40, quando surgiu a CLT, ninguém dizia que
um médico, advogado ou artista exercia uma atividade econômica. Todos exerciam atividades
independentes. A evolução dos fatos mudou isso, hoje médicos e advogados perderam sua
independência. Tem um escritório na Austrália que emitiu ações do seu próprio escritório na bolsa de
valores. No entanto, existe um elemento importante. O CC de 2002 começou a ser escrito na década de
70. A comissão tinha preocupação com os problemas da década de 70, e o Brasil era diferente. Naquela
época isso se justificava, hoje não. O médico exerce atividade econômica, assim como o advogado e o
Chico Buarque. No entanto, esse anacronismo ainda persiste.