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A Câmara analisa o Projeto de Lei 7223/10, do deputado Marcelo Teixeira (PR-

CE), que zera as alíquotas de PIS/PasepProgramas de Integração Social (PIS) e
de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep). São mantidos pelas
pessoas jurídicas ± com exceção das micro e pequenas empresas que tenham
aderido ao Simples ±, que são obrigadas a contribuir com uma alíquota variável
(de 0,65% a 1,65%) sobre o total das receitas. Esses recursos são destinados ao
trabalhador em forma de rendimentos ou abonos salariais. e CofinsContribuição
para o Financiamento da Seguridade Social. É um tributo cobrado pela União
para atender programas sociais do governo federal. Incide sobre o faturamento
bruto das pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a
elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as micro e
pequenas empresas submetidas ao regime do Simples. Sua alíquota geral é de
3% ± ou 7,6% na modalidade não-cumulativa. embutidas na tarifa de energia
elétrica para hotéis do Nordeste. Hoje, as alíquotas são de 1,65% para o
PIS/Pasep e de 7,6% para a Cofins.

Segundo o deputado, a medida, que valeria até 31 de julho de 2014, visa a

estimular o desenvolvimento do setor hoteleiro da região para a Copa do
Mundo. Marcelo Teixeira afirma que um hotel de luxo no Nordeste paga, em
média, R$ 110 mil mensais pela conta de luz.

Tramitação
A proposta tramita em caráter conclusivoRito de tramitação pelo qual o projeto
não precisa ser votado pelo Plenário, apenas pelas comissões designadas para
analisá-lo. O projeto perderá esse caráter em duas situações: - se houver parecer
divergente entre as comissões (rejeição por uma, aprovação por outra); - se,
depois de aprovado pelas comissões, houver recurso contra esse rito assinado
por 51 deputados (10% do total). Nos dois casos, o projeto precisará ser votado
pelo Plenário. e será analisada pelas comissões de Minas e Energia; Finanças e
Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

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A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) deu mais um passo

na implantação do Sat Fiscal, equipamento desenvolvido para o varejo em
substituição aos atuais Emissores de Cupons Fiscais (ECFs). Ontem, foi
realizada a segunda audiência pública para apresentar as especificações técnicas
ao mercado, que poderão ser alteradas a partir de sugestões enviadas por
possíveis fabricantes, usuários e empresas de software. O fisco pretende
finalizar o projeto no segundo trimestre do próximo ano. Depois diss o, será
implantado um cronograma de obrigatoriedade.

Hoje, o uso do ECF para registrar as vendas do varejo é exigido de empresas

com receita acima de R$ 120 mil por ano. O Sat, entretanto, deverá ser
obrigatório em todos os estabelecimentos comerciais. "É um equipamento
simples, de baixo custo, que trará muitas vantagens. Isso porque, no médio
prazo, a ideia é que a transmissão por banda larga dos cupons fiscais seja a
única obrigação acessória exigida do contribuinte", afirmou o secretário-adjunto
da Sefaz-SP, George Tormin, ao abrir a audiência pública.

Pelos cálculos da Fazenda, o Sat Fiscal deverá custar em torno de R$ 350, com
previsão de redução do valor com a fabricação em larga escala. Outra novidade é
que o contribuinte poderá usar uma impressora comum em vez da fiscal, como
ocorre atualmente. Hoje, o custo de uma impressora fiscal está em torno de R$
2,5 mil. A comum pode ser encontrada no mercado por R$ 800.

Por outro lado, na apresentação de ontem, os técnicos da Sefaz explicaram que

será necessário um Sat para cada ponto de venda, encarecendo a implantação
para os supermercados, por exemplo. "A medida visa evitar qualquer risco na
transmissão dos dados aos servidores do fisco. Mas é possível estudar
alternativas", disse o supervisor de fiscalização de documentos fiscais da Sefaz-
SP, Marcelo Luiz Fernandes.

O fisco também esclareceu não ser possível adaptar os atuais ECFs. São
modelos, especificações e conceitos bem distintos. Ou seja, com o lançamento
do Sat, o ECF vai virar peça de museu. Com a novidade, o fisco quer que as
vendas do varejo sejam registradas em arquivos eletrônicos e enviadas por meio
da internet banda larga em tempo quase real. "O controle fiscal será muito mais
atuante com esse projeto", completou Fernandes, ao explicar que a ferramenta,
em termos de agilidade de informação, segue os mesmos moldes da Nota Fiscal
Eletrônica (NF-e), que o fisco já exige de contribuintes nas transações com as
empresas, sobretudo do setor industrial.

Créditos ± A novidade fiscal vai trazer vantagem para os consumidores que

exigem o cupom fiscal nas compras de mercadorias. Depois de implantado o
projeto, será possível saber com antecedência o valor dos créditos do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) gerados nas transações, no
âmbito da Nota Fiscal Paulista (NFP).

Atualmente, depois de efetuada uma compra, o consumidor visualiza o valor do

crédito 45 dias depois. Com o Sat, a informação estará disponível poucos dias
após as transações chegarem aos servidores do fisco. Além disso, o consumidor
poderá optar pelo extrato completo da compra ou resumido. Neste último, serão
impressos apenas o seu CPF (ou CNPJ, no caso de empresa), o valor total da
compra, e o valor do ICMS devido pelo estabelecimento. No site da NFP, será
possível saber o montante da Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins) e do Programa de Integração Social (PIS).

O equipamento terá uma carcaça blindada, virá com memórias, relógios, porta
USB para a conexão com o aplicativo comercial, bateria com duração de três
anos, dispositivos luminosos, antena (em Wi -Fi). Nos casos de problemas na
comunicação com os servidores da Sefaz, o Sat armazena as informações fiscais,
que poderão ser enviadas posteriormente. O andamento do projeto poderá ser
acompanhado no site www.fazenda.sp.gov.br/sat.

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A Fazenda Pública, em especial a União, estados, Distrito Federal e municípios,

estão entre os maiores litigantes na Justiça brasileira. A atuação desses entes é
pautada em uma série de prerrogativas próprias, bem distintas do que ocorre
com os particulares, como prazos diferenciados, dispensa de antecipação de
despesas, tratamento específico para cobrar judicialmente as suas dívidas e até
mesmo uma forma muito peculiar de pagar os seus débitos ± por precatórios ou
por Requisição de Pequeno Valor (RPV), que podem levar muitos an os para o
seu processamento.

Descubra neste curso da TV Justiça, intitulado ³A Fazenda Pública em Juízo´,

ministrado pelo juiz professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, os motivos
previstos na lei para eventuais demoras na prestação jurisdicional, bem como o
que pode ser feito para abreviar o caminho, dentro das oportunidades que a lei
oferece.

"O curso será completo, abrangendo os prazos diferenciados, a prerrogativa do

reexame necessário para as decisões que são desfavoráveis à Fazenda Pública, à
dispensa de custas e caução para o ajuizamento de demandas ou interposição de
recursos, e mais os procedimentos para recebimento de dívidas, em especial a
forma de liquidação de pendências por precatórios após a Emenda
Constitucional nº 62/2009", explica o professor.

Na primeira aula, uma discussão das liminares contra a Fazenda Pública, tutelas
de urgência e meios de impugnação. Já no segundo encontro as prerrogativas
processuais da Fazenda Pública e as dispensas de preparo nos recursos e caução
para ação rescisória; na quarta-feira, uma aula de execução contra a Fazenda
Pública e os procedimentos previstos no art. 730, do Código de Processo Civil:
título executivo, execução definitiva ou provisória, e formas de liquidação da
obrigação ± precatório.
No penúltimo encontro, o professor Rodolfo continua a aula do dia anterior e
fala da execução contra a Fazenda Pública, parte II. Temas: procedimento
previsto no art. 730, CPC, comportamento da Fazenda Pública, embargos,
formas de liquidação da obrigação ± precatório e RPV

E para encerrar o curso, uma aula de execução fiscal, Lei n°6.830/80. Os

assuntos abordados são: procedimento utilizado pela Fazenda Pública para
receber dívidas ativas tributárias e não tributárias devidas pelos particulares,
além de uma análise sobre adoção subsidiária das normas do Código de
Processo Civil.

Tudo isso e muito mais no Saber Direito, que vai ao ar de segunda a sexta,
sempre às 7h da manhã, pela TV Justiça, com reapresentação às 23h30. O Saber
Direito também está no YouTube. Para assistir às aulas, basta acessar
www.youtube.com/stf.

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A Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região (São Paulo)

respondeu, em recente solução de consulta, que não incide PIS ou Cofins sobre a
comissão por exportação de serviço. O Fisco considerou que a retenção da
comissão não se confunde com o ingresso de divisas no país. A solução tem
efeitos apenas para o contribuinte que fez a consulta. Mas como há decisões em
sentido contrário, caso haja apresentação de divergência, a Receita deverá
pacificar seu entendimento sobre o tema. Há entendimentos opostos da própria
8ª Região.

Esse tipo de operação é comum no Brasil, segundo Sergio André Rocha, sócio da
área de tributos da Ernst & Young. Uma empresa estrangeira de tecnologia, por
exemplo, contrata um representante comercial no Brasil. O representante
contrata dezenas de vendas de equipamentos. O usual é esse representante
brasileiro receber a remuneração devida por conta e ordem da empresa no
exterior. Assim, ao remeter o pagamento para fora do país, ele retém o valor
equivalente à comissão a qual teria direito. "Não faz sentido que o dinheiro vá
para o exterior e depois volte para o Brasil para ser aplicada a isenção", afirma.

Para o advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do escritório Negreiro, Medeiros

& Kiralyhegy Advogados, desde os anos 90 é necessária a entrada de capital no
Brasil para haver a isenção de PIS e Cofins. Ao dispor sobre a aplicação da
Cofins na prestação de serviços ao exterior, a Lei Complementar nº 70, de 1991,
não condicionava a isenção ao efetivo ingresso de divisas. Essa restrição só foi
introduzida com a edição da Medida Provisória nº 1.858-6, de 1999. Quanto ao
PIS, a isenção foi condicionada ao efetivo ingresso de divisas a partir da MP nº
1.212, de 1995. Kiralyhegy afirma que no Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (Carf) - que julga os recursos dos contribuintes contra auto de infração
federal - essa interpretação da lei já está consolidada. "Por isso, para não haver
risco, é melhor enviar tudo para o exterior e depois receber a comissão como
divisa do estrangeiro", defende.

A solução de consulta sinaliza uma restrição do Fisco ao benefício do não

pagamento do PIS e da Cofins na exportação, segundo o advogado Pedro
Lunardelli, sócio-titular do escritório Advocacia Lunardelli. "Se está
demonstrado que terceiro atua no país como intermediador de empresa não
residente, não é descaracterizada a exportação de serviços", argumenta o
advogado.

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A Braskem venceu no Superior Tribunal de Justiça (STJ) uma disputa contra a
Fazenda Nacional sobre a validade de uma execução fiscal de R$ 500 milhões,
sem considerar a atualização monetária. Os ministros da 2ª Turma do STJ
decidiram, por três votos a um, que o prazo para ajuizar a execução fiscal contra
a empresa teria expirado em 2001. A Fazenda ingressou com a ação em 2006. A
decisão do STJ deve por um fim à maior disputa tributária em andamento na 4ª
Região - que engloba os Estados do Sul.

O processo teve início com uma multa aplicada à Copesul, controlada hoje pela
Braskem. O auto de infração foi lavrado pelo Fisco em 1995, referente aos anos
de 1992 a 1994. A multa envolve a Lei nº 8.200, de 1991, que foi considerad a
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2002. A norma
autorizou as empresas a atualizar os balanços a partir de 1990 pelo Índice de
Preços ao Consumidor (IPC) e não pelo índice oficial adotado na época, o Bônus
do Tesouro Nacional (BTN). Mas o uso do IPC foi permitido de forma parcelada,
em até seis vezes, e não integralmente. De acordo com a fiscalização, a empresa
teria aproveitado de forma integral o índice, o que teria gerado um recolhimento
menor do Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL). A empresa recorreu na esfera administrativa, mas não conseguiu anular
a multa.

Em 1996, a empresa ingressou com uma ação cautelar para obter o direito de
aproveitamento integral do crédito gerado pela mudança no índice de correção.
Em primeira instância, a empresa obteve uma liminar que foi confirmada por
uma decisão judicial em 1998. A decisão abrangia somente os anos de 1995 em
diante, e não o auto de 1992 que, na época do ajuizamento da ação, ainda
aguardava uma decisão do antigo Conselho de Contribuintes - hoje Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). No entanto, na interpretação da
Fazenda Nacional, a União estaria impedida também de cobrar os débitos
referentes aos anos de 1992 a 1994. A liminar foi cassada pelo TRF em 2004 e a
Fazenda ingressou com uma execução fiscal em 2006.

A empresa defendeu no STJ que o Fisco teria perdido o prazo para ajuizar a
execução. De acordo com a sustentação oral do advogado Marcos Joaquim
Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, que defende a Braskem, nada
impedia a União de inscrever o crédito em dívida ativa e prosseguir com a
execução fiscal em até cinco anos após a decisão administrativa, que ocorreu em
1996. "A Fazenda não pode, após um erro interno do órgão, ressus citar um
débito que já prescreveu", diz Alves. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(PGFN), no entanto, entendeu que estava impedida de ajuizar uma ação de
execução fiscal durante a vigência da liminar, e que não houve negligência do
Fisco.

O ministro Castro Meira, relator do processo, deu razão à empresa. Ele

entendeu que o prazo para ajuizar a execução fiscal teria vencido em 2001. O
julgamento, que havia sido suspenso por um pedido de vista, foi retomado
ontem. Ao acompanhar o voto do relator, o min istro Mauro Campbell disse que
o recurso da Fazenda implicava na análise das provas, matéria fática, o que é
inviável de se realizar no STJ, cuja competência seria apenas para questões de
direito. O entendimento só não foi acompanhado pelo ministro Herman
Benjamin, para quem o recurso deveria retornar ao TRF para análise de
questões formais do processo.

De acordo com a procuradora da Fazenda Nacional, Alexandra Maria Carvalho

Carneiro, é possível que o Fisco recorra da decisão no próprio STJ, o que ainda
está sendo estudado. Segundo Alexandra, o ministro Herman Benjamin, voto
vencido no julgamento, ressaltou o fato de que a empresa reconheceu a
existência do débito anteriormente, por meio de pedidos de certidões de débito
positiva com efeito de negativa. "E ssa questão é imprescindível, pois causa a
interrupção do prazo de prescrição", diz Alexandra.

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A discussão sobre tributar-se grandes fortunas, qualquer que seja o

entendimento que se dê à expressão, volta e meia ressurge como que
assombrando a sociedade. Afirma-se que uma tal tributação seria forma de fazer
justiça social, isto é, tirar de quem tem para transferir a quem precisa.

Ideia fantástica se não fosse retrógrada. Perfeita para um país que não tem
poupança e precisa de investimentos para crescer.

Claro que os Cepalinos ainda mantêm a visão de que cabe ao Poder Público fazer
investimentos porque sem eles o crescimento econômico inexistirá. Mas, como o
poder público não cria riquezas, para investir ele a retira das famílias, isto é, dos
particulares que, por esforço, empenho, poupança, o que significa postergar o
consumo, amealham fundos para em momento futuro, investir.

Vem à mente a lembrança de que em países nórdicos a tributação de renda de

casais é feita separadamente com o que deixa de incidir a alíquota mais alta do
imposto exatamente para estimular que marido e esposa trabalhem e gerem
renda.

O excedente dessa renda, após serem satisfeitas as necessidades da família,

pode ser direcionada para investimento direto, isto é, compra de ações de
companhias abertas ou, por intermédio do sistema bancário, atender aos
agentes deficitários.

O exemplo não serve aos idealizadores da distribuição de recursos que preferem

agir como Robin Hood, o príncipe dos ladrões ao tempo de João sem Terra.
Tirar dos ricos, aqueles que, por benesses do rei, recebiam propriedades sobre
as quais auferiam renda do esforço dos aldeões que as cultivavam.

Esquecem-se os doutos propugnadores dessa falsa distribuição de renda que os

"ricos", em algum momento pouparam. Isto é, abstiveram -se de consumir e,
dessa forma, pouparam para dias menos favoráveis. Mais ainda, ignora m o
instituto do "trust" que, no Brasil tinha um correspondente parcial no
fideicomisso, em má hora expurgado do Código Civil Brasileiro de 2002.

Para que serve o trust senão para manter unificada a riqueza produtiva, o
investimento na indústria e até, por que não, na arte e finanças? A partilha da
herança, tal como prevista no sistema pátrio, enseja a destruição da riqueza
como, aliás, se vê no ditado "pai rico, filho nobre e neto pobre".

Vale destacar que as regras atinentes ao Imposto sobre Renda cobrado das
pessoas naturais não contemplam a possibilidade de exclusão integral da sua
base de cálculo de valores despendidos com moradia, saúde, educação, dentre
outros, tidos como despesas obrigatórias e necessárias para garantir que o ser
humano possa viver com um mínimo de dignidade.

De tal modo, o ser humano, pela dificuldade em acumular riquezas fica tolhido
no que diz respeito ao empreendedorismo, ações que, eventualmente, gerariam
novos empregos e, portanto, mais riqueza, devidamente distribuída.

Nada obstante o parecer relativo à juridicidade e constitucionalidade do Projeto

de Lei Complementar nº 277, de 2008 ter sido aprovado por unanimidade pela
Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, mas faltou
discussão com a sociedade.

Segundo referido projeto, o Imposto sobre Grandes Fortunas será devido pela
pessoa física domiciliada no Brasil que possuir patrimônio acima de R$ 2
milhões, excluídos alguns bens conforme se lê da proposta.

A alíquota do Imposto sobre grandes fortunas oscilar á de forma progressiva

entre 1% e 5% com base nos valores expressos na respectiva declaração da qual
deverá constar todo o seu patrimônio situado no Brasil e/ou no exterior,
independente de os bens gerarem ou não renda.

Fica em segundo plano o fato de que a tributação inibirá propensos

empreendedores a incrementarem as suas atividades econômicas. Mais ainda,
se no patrimônio ativo a maioria dos bens não gerar renda, será necessário
reduzir consumo ou tomar empréstimos para fazer face à obrigação fiscal,
reduzindo a capacidade de investimentos produtivos.

Imagina-se o efeito devastador sobre a economia caso vingue o projeto de

criação e regulamentação de tributação sobre grandes fortunas.

Se for para ser tributado adicionalmente, será que agentes racionais se

esforçarão para acumular riqueza e investir na produção, na criação de
empregos, no desenvolvimento tecnológico? E se não o fizerem, de onde sairão
os recursos para tanto?

Quais as experiências sobre o custo social de uma política fiscal dessa natureza?
Que países do ocidente rico a adotam e quais os efeitos positivos e negativos?
Como determinar o que é grande fortuna no Brasil, qual o parâmetro?

Pensando incentivos e bem-estar social, qual a melhor e mais eficiente escolha

política: taxar patrimônios e desincentivar investimentos produtivos, ou ao
revés, estimular investimentos produtivos que criam riqueza, empregos e
utilidades? Essa escolha modela o futuro de cada país.

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as empresas que

estão no sistema de substituição tributária e oferecem produtos a mais aos
clientes - a título de bonificação - devem pagar ICMS sobre o benefício
concedido. A decisão favorece a Fazenda estadual de Minas Gerais em processo
contra uma multinacional do setor de infraestrutura. No ano passado, a 1ª Seção
havia decidido em um caso semelhante, em recurso repetitivo, que o imposto
não incide nas operações desse tipo. No entanto, a decisão não abrangia o
regime de substituição tributária.

A bonificação é um tipo de desconto que consiste na entrega de uma maior

quantidade do produto vendido. Dessa forma, o comprador é beneficiado com a
redução do preço médio de cada mercadoria, sem que isso implique na redução
do valor final do negócio. A prática é usada por vários setores como forma de
incentivar as vendas, sem alterar a base de cálculo do ICMS. No ano passado, ao
julgar um recurso envolvendo uma distribuidora de cosméticos e perfumaria
que utiliza a bonificação como forma de aumentar as vendas, a 1ª Seção
entendeu que não seria devido o ICMS na operação.

Na disputa envolvendo operações do regime de substituição tributária, porém, o

Fisco saiu vencedor. Por meio da substituição tributária, um representante da
cadeia produtiva paga pelos demais o ICMS devido. O cálculo do imposto é
realizado a partir de um valor de venda pré-estipulado (presumido). As
Fazendas estaduais, especialmente a de Minas Gerais, têm recorrido ao STJ com
a tese de que o substituído, ou seja, o comprador das mercadorias na cadeia
produtiva, provavelmente não dará de graça as mercadorias que ganhou como
desconto. E, se vai vendê-las, é natural que haja a cobrança do imposto.

O STJ estava dividido quanto ao tema. A 1ª Turma vinha decidindo a favor dos
contribuintes. Já a 2ª Turma aceitava a tese do Fisco. De acordo com a
procuradora do Estado de Minas Gerais, Vanessa Saraiva de Abreu, na
substituição tributária, a operação de mercadorias dadas em bonificação ocorre
entre o fabricante e o revendedor, e essas mercadorias devem integrar a base de
cálculo do ICMS quando repassadas ao consumidor final. "Deve ser considerado
o valor que o produto dado em bonificação teria no merc ado", diz. Segundo ela,
Minas Gerais possui diversos processos semelhantes pendentes de julgamento
no STJ.

Ao julgar embargos de declaração propostos pela Fazenda de Minas contra uma

decisão que reconheceu a não incidência do ICMS sobre operações de
bonificação realizadas por uma multinacional, a ministra Eliana Calmon,
relatora do processo, entendeu que quando o vendedor se dispõe, por razões de
mercado, a conceder desconto sobre o preço estabelecido, é certo que não pode
impor, ou mesmo presumir, que o substituído pratique a mesma benevolência.
"Somente seria permitida a exclusão das bonificações da base de cálculo do
ICMS quando restasse provado que todos os contribuintes da cadeia tivessem
repassado o desconto, o que não poderia ser comprovado no STJ", disse.
Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados,
provavelmente a 1ªSeção analisará a matéria em processo submetido ao rito do
recurso repetitivo. "É uma oportunidade para as associações se manifestarem e
trazer argumentos para manter afastada a incidência do ICMS sobre descontos
incondicionais (bonificação)", afirma Ariane.

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Nos últimos anos, tanto o Supremo quanto o STJ mudaram várias vezes de
entendimento sobre temas que já eram consolidados nas Cortes

Os contribuintes têm obtido vitórias sobre teses tributárias que já estavam

perdidas nos Tribunais Superiores. Com mudanças de entendimentos no
Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), as
empresas têm conseguido liminares em primeira e segunda instâncias, por
exemplo, para não recolher a contribuição previdenciária sobre o terço de férias
pago aos trabalhadores. Também têm conseguido deixar de pagar Imposto de
Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre juros de mora.
Mas há também reviravoltas desfavoráveis às empresas.

No caso do terço de férias, o STJ decidia contra os contribuintes. Mas depois de

uma decisão do Supremo em sentido contrário, que analisou recurso de uma
associação representante de servidores públicos, os ministros do STJ decidiram
mudar de ideia. Para o Supremo, o terço constitucional não teria natureza
salarial e, portanto, não estaria sujeito à incidência das contribuições sobre a
folha. Isso pode gerar uma economia de mais de 6% do valor nominal de uma
folha de salários mensal, segundo os cálculos efetuados pelo advogado Leonardo
Mazzillo, do W Faria Advocacia. Ele tem oito novas ações e já obteve duas
liminares favoráveis em São Paulo.

O STJ também reviu seu entendimento no caso da incidência de IR e CSLL

sobre os valores cobrados pelas empresas de seus devedores a título de juros
moratórios. Há precedentes contra o recolhimento na 1ª e na 2ª Turma. A
mudança ocorreu por causa do novo Código Civil. A norma estabeleceu que os
valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora têm natureza
indenizatória. Por isso, os ministros passaram a considerar que, como os juros
não podem ser classificados como renda, não poderiam ser tributados. A
questão, no entanto, ainda não foi avaliada pelo STF.

Nos últimos anos, tanto o Supremo quanto o STJ mudaram várias vezes de
entendimento sobre temas que já eram consolidados nas Cortes. Um exemplo é
a discussão sobre o crédito-prêmio do IPI, que por anos foi concedido às
empresas. Tanto o STJ quanto STF reavaliaram seu entendime nto e
suspenderam o benefício. A Cofins para as sociedades civis, por exemplo,
chegou a ter uma súmula do STJ favorável aos contribuintes. Mas o
entendimento foi alterado após análise contrária do Supremo.

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Um tema que merece atenção das empresas do ramo de empreendimentos

imobiliários, especialmente agora, diante das mais novas decisões do Superior
Tribunal de Justiça, é o da cobrança indevida, pela municipalidade, do Imposto
sobre Serviços (ISS) sobre a incorporação, visto que, no mais das vezes, a
cobrança é realizada sobre fato que não se constitui serviço tributável, gerando
um indevido pagamento em franca contrariedade à lei.

Em decisão do último dia 7 de junho, o STJ analisou que ³não é possível a

cobrança do Imposto sobre Serviços na atividade de incorporação imobiliária,
quando a construção é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta
e risco. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar
o recurso do município de Natal (RN) contra a Empresa de Serviços e
Construção Ltda (Escol)´.

No voto do relator, o ministro Castro Meira, ele destaca que ³na incorporação
direta, que é o caso, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e
risco, realizando a venda das unidades autônomas por µpreço global¶,
compreensivo da cota de terreno e construção. Como a sua finalidade é a venda
de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no
contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para
atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta
serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio. Logo, não cabe a
incidência de ISS na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade
humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-
fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As
etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para
que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos
geradores da exação´.

O ISS, conhecido como Imposto Sobre Serviços, regulamentado decisivamente

pela a Lei complementar 116/97, além de legislações municipais, atento ao
comando constitucional contido no artigo 1 56, III da Constituição Federal, é
disciplinado pela referida lei complementar da seguinte forma: ³artigo 1º ² O
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios
e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes
da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante
do prestador´.

O ISS trata-se de tributo incidente sobre a efetiva prestação de um fazer

humano consubstanciado em serviço, atrelado ainda, em observância ao critér io
da estrita legalidade, a já conhecida lista de serviços anexa à lei complementar,
sob pena de absoluta ausência de previsão legal para cobrança.

Fica claro que na prestação de serviço tem que existir a figura do tomador, ou
seja, aquele que recebe um serviço, noutro dizer, o ente que toma para si uma
prestação de um fazer humano contratado. Já na figura do prestador, descobre -
se o praticante direto do fato gerador, aquele que materializa, sob o ponto de
vista da ótica tributária, a hipótese de incidência, o realizador da tarefa
contratada.

Vale ressaltar, que o reconhecimento do encontro destes elementos é de suma

importância, para fins da perfeita caracterização do serviço passível de
tributação pelo ISS, independentemente da natureza do elo contratual que une
os dois sujeitos implicados no fato. O contrato estabelecido, entre eles, é mera
exteriorização da relação que se pretende travar, pois a essência do fato gerador
repousa exatamente na ação realizada em si, para fins de caracterização da
natureza da operação sob exame. Funciona assim, o pacto celebrado, apenas
como indício não determinante do destino da tributação.

Portanto, só há ISS diante de uma efetiva prestação de serviço, e diga-se ainda,

não sobre o seu resultado, pois independentemente deste, o serviço foi prestado.
Em assim sendo, diante de uma obrigação de realizar o fato, como já
brilhantemente pontuou o Mestre Aires F. Barreto, em sua reverenciada obra
³Curso de Direito Tributário Municipal³, de 2009, se o ISS incidisse sobre a
relação jurídica bastaria contratar a prestação de serviço para incidir imposto,
independentemente da sua efetiva realização. Passando então, a ser um imposto
sobre contratos e não sobre serviços.

A luz de tudo isto, analisa-se a venda de unidades imobiliárias quando

construídas pelo incorporador, dono do terreno sob o qual o empreendimento
foi implantado. Operação sob a qual a municipalidade vem exigindo,
ilegalmente, o pagamento do Imposto sobre serviços.

Os negócios de venda de unidades imobiliárias exteriorizam-se em compra de

imóvel com entrega futura, na qual, o vendedor das unidades se responsabiliza a
realizar a construção seja por ele próprio ou mediante contratação de terceiro.
Em sendo um terceiro, o responsável pela construção do imóvel, facilmente
identificam-se as figuras do tomador do serviço (incorporador, que pode ser o
dono de imóvel) e do prestador dos serviços (mero construtor). O problema está
quando o dono do imóvel e o construtor fundem -se na mesma pessoa, pois a
pertinência do ISS desaparece justamente quando se revela a inexistência dos
dois sujeitos individualizados, o prestador e o tomador dos serviços, ante a
obviedade de ninguém poder prestar serviço para si próprio.

Esta configuração, de suma importância, é definidora do destino desta

operação, sob o ponto de vista da tributação local. Pois que a verdadeira
compreensão da realidade fática é que determinará com absoluta legitimidade a
pertinência do direito da Municipalidade ao ISS.

Num outro enfoque, já percebido pelo STJ, não é simple s o fato de as unidades
imobiliárias serem vendidas na planta que é determinante para caracterizar a
prestação de serviço. Para o órgão, merece análise toda a configuração da
operação, identificando-se os elementos necessários para existência de
prestação de serviço passível de incidência de ISS.

De fato, pela natureza deste contrato de venda futura, é efetivamente a empresa,

por vezes dona do terreno no qual será erguida a edificação, que arca com todos
os seus custos, riscos e eventuais prejuízos, distintamente das chamadas
construção por condomínio, pois os custos não necessariamente guardam
relação com valor pago pelos adquirentes da unidade a ser construída, e, muitas
vezes, estes recursos não são diretamente e integralmente usados para a obra,
havendo casos em que ela é custeada pelo incorporador. Esvazia-se, assim, por
completo a fundamentação jurídica da cobrança do ISS, na medida em que a
construção é etapa de um núcleo muito maior que é a entrega da unidade
imobiliária, especialmente, diante da constatação de não ser possível prestação
de serviço para si próprio.

Resgatando um salutar tecnicismo, nota-se ainda que a própria designação do

termo incorporação, na letra da norma (Lei 4.591/64), deixa dúvida acerca da
pertinência da pretendida incidência do ISS, não fazendo parte, inclusive, do rol
de serviços expostos na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, nem
tampouco se encontra na lista anterior que acompanhava o Decreto-Lei 406/68,
fragilizando ainda mais a pretensa cobrança.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu por diversas vezes que se o

incorporador assume as funções de construtor e em terreno alheio, realizada por
forma de empreitada ou de administração, está obrigado ao tributo. Na hipótese
referida, tem-se uma construção sob encomenda em terreno de terceiro, se
delineado, claramente, a figura do tomador e a do prestador, sob a qual,
configura-se fato gerador de ISS incidente, repise-se, sobre a construção feita
pelo incorporador que cumulou as duas tarefas.

Enquanto não seja possível a prestação de serviço para si próprio, somando-se

inexistência expressa do item incorporação da lista dos serviços do ISS, mostra-
se ilegal qualquer tentativa de cobrança do referido imposto, devendo as
empresas, ficarem atentas, a mais esta investida do fisco contra seu patrimônio.

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Uma pequena indústria paulista foi recentemente multada pelo fisco estadual
em mais de R$ 3 milhões porque entregou informações em arquivo digital com
a falta de alguns registros, assim infringindo os artigos 250 e 494 do
regulamento do ICMS e a multa foi capitulada no artigo 5 27, inciso VIII alínea
³x´ do mesmo regulamento.

Ainda conforme a autuação, o contribuinte deixou de observar as normas da

Portaria CAT-32/96, que especifica como devem ser fornecidas aquelas
informações.

Para que possamos aferir da legalidade de tais normas, é necessário transcrevê-

las. O mencionado artigo 250 diz: ³A emissão e a escrituração de documentos e
de livros fiscais poderão ser efetuadas por sistema eletrônico de processamento
de dados, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda´.

O artigo 494, que o auto diz que foi também infringido pela indústria multada,
afirma que: ³Não podem embaraçar a ação fiscalizadora e, mediante notificação
escrita, são obrigados a exibir impressos, documentos, livros, programas e
arquivos magnéticos relacionados com o imposto e a prestar informações
solicitadas pelo fisco: I ² a pessoa inscrita ou obrigada à inscrição no Cadastro
de Contribuintes e a que tomar parte em operação ou prestação sujeita ao
imposto´.

A suposta base legal para tais normas regulamentares seria o artigo 67 da lei
estadual 6.374, que regula o ICMS no estado de São Paulo, que determina: As
pessoas sujeitas à inscrição no cadastro de contribuintes, conforme as operações
ou prestações que façam, ainda que não tributadas ou isen tas do imposto,
devem, relativamente a cada um de seus estabelecimentos, emitir documentos
fiscais, manter escrituração fiscal destinada ao registro das operações ou
prestações efetuadas e atender às demais exigências decorrentes de qualquer
outro sistema adotado pela administração tributária. § 1º ² Os modelos de
documentos e livros fiscais, a forma e os prazos de sua emissão e escrituração,
bem como disposições sobre sua dispensa ou obrigatoriedade de manutenção,
serão estabelecidos em regulamento ou em normas complementares. § 2º ² A
Secretaria da Fazenda pode determinar: 2 ² a adoção e utilização, por parte dos
contribuintes, de dispositivos de controle, inclusive eletrônicos, que visem
monitorar ou registrar as suas atividades de produção, armazenamento ,
transporte e suas operações ou prestações, no interesse da fiscalização do
imposto.

Como vimos, o artigo 250 do regulamento do ICMS, que se aponta como origem
da multa, não obriga, mas apenas permite a escrituração eletrônica. A palavra
ali empregada é poderá, não deverá.

Ora, a Constituição Federal tem como uma de suas cláusulas pétreas o princípio
da legalidade estrita, isto é, ninguém é obrigado a fazer alguma coisa, a não ser
que uma lei assim o determine. Decreto não é lei e mesmo a Lei 6.374 em
nenhum momento se refere à obrigatoriedade do contribuinte dar informações
por meio de arquivos eletrônicos sob determinadas formas.

Essas formas, aliás, são as estabelecidas por um mero ato administrativo, a

Portaria CAT 32/96, que vem sofrendo inúmeras e repetidas modificações,
gerando uma enorme insegurança e mesmo a impossibilidade de ser
acompanhada com atenção pelo contribuinte de médio ou pequeno porte.

Além de contrariar o princípio da legalidade estabelecido na Constituição

Federal, pois não existe uma lei que obrigue o atendimento daquela obrigação
na forma descrita na portaria 32, a multa imposta ignora as normas do artigo 37
da CF, contidas no artigo 111 da Constituição do Estado e explicitadas na Lei
Complementar (estadual) 939, de 3 de abril de 2003 em diversos artigos.

Essa lei, que institui o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do

Contribuinte no Estado de São Paulo diz: ³Artigo 8º ² A administração
tributaria atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público, eficiência
e motivação dos atos administrativos´.

Sobre a aplicação da multa, o artigo 527, inciso VIII alínea ³x´ do regulamento
do ICMS diz que: O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes
penalidades: VIII ² infrações relativas a sistema eletrônico de processamento
de dados e ao uso e intervenção em máquina registradora, Terminal Ponto de
Venda ² PDV, Equipamento Emissor de Cupom Fiscal ² ECF ² ou qualquer
outro equipamento; x) não fornecimento de informação em meio magnético ou
sua entrega em condições que impossibilitem a leitura e tratamento e/ou com
dados incompletos ou não relacionados às operações ou prestações do período
² multa equivalente a 2% do valor das operações ou prestações do respectivo
período, nunca inferior ao valor de 100 UFESPs.

Claro está que uma multa sem limite máximo apresenta evidentes efeitos
confiscatórios e pode, caso não venha a ser repelida pelo Judiciário, implicar
numa verdadeira sentença de morte para uma empresa.

No caso aqui comentado, ela ultrapassa o próprio capital social da empresa e

mesmo o seu patrimônio líquido. Ou seja: se tiver que pagar a multa, a empresa
e os empregos que gera simplesmente desaparecem, apenas por ter errado ou
omitido uma informação que o fisco poderia apurar no próprio estabelecimento,
mediante um levantamento fiscal.

O que mais evidencia o exagero, o absurdo e a absoluta ilegalidade da multa, é o

fato de que o fisco, pretendendo interpretar o texto regulamentar, vem
calculando-a sobre a soma das entradas e saídas do exercício (ano inteiro),
apenas para obter números astronômicos.

Se a multa fosse legal ² e evidentemente não o é ² poderia ser calculada apenas

sobre as operações de saídas que se relacionassem com operações econômicas,
ou seja, operações sujeitas ao tributo.

Calculando a multa sobre as saídas (vendas, principalme nte) e também sobre as

entradas (compras) e até mesmo sobre devoluções e operação não sujeitas ao
ICMS, o lançamento acaba por evidenciar indícios similares ao do crime de
excesso de exação. Ou seja: cobra-se multa que se sabe indevida, apenas para
prejudicar o contribuinte.

A autuação neste caso levou em conta a soma entre as operações de entrada e de

saída, inclusive as não tributadas. Não houve, portanto, qualquer ³valor
agregado´, qualquer imposto sonegado, qualquer vantagem, por mínima que
seja, que o contribuinte tenha auferido ou prejuízo que o fisco tenha sofrido.

A multa aplicada, ante a inexistência de tributo, pode ser considerada

totalmente inconstitucional, pois fere o inciso IV do artigo 150 da Carta Magna.

Embora tal dispositivo faça referência apenas ao tributo quando proíbe sua
cobrança com efeito confiscatório, a jurisprudência e a doutrina entendem
perfeitamente aplicável às multas a mesma limitação. Nesse sentido é a decisão
do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DJU de 20 de agosto de 1999,
página 341): ³A multa, a pretexto de desestimular a reiteração de condutas
infracionais, não pode atingir o direito de propriedade, cabendo ao Legislativo,
com base no princípio da proporcionalidade, a fixação dos limites à sua
imposição. Havendo margem na sua dosagem, a jurisprudência, com base no
mesmo princípio, tem, no entanto, admitido a intervenção da autoridade
judicial´.
O STF na ADI-MC 1075/DF (DJU 24 de novembro de 2006, página 59) decidiu
no mesmo sentido, de que não é possível multa com efeito nitidamente
confiscatório. Na Medida Cautelar, o voto do relator, ministro Celso de Mello,
registra que: É inquestionável, senhores ministros, considerando-se a realidade
normativa emergente do ordenamento constitucional brasileiro, que nenhum
tributo ² e, por extensão, nenhuma penalidade pecuniária oriunda do
descumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias ² poderá
revestir-se de efeito confiscatório. Mais do que simples proposição doutrinária,
essa asserção encontra fundamento em nosso sistema de direito constitucional
positivo, que consagra,de modo explícito,a absoluta interdição de quaisquer
práticas estatais de caráter confiscatório, com ressalva de situações especiais
taxativamente definidas no próprio texto da Carta Polític a (artigo 243 e seu
parágrafo único).

No livro Multas Tributárias (Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2002, página
205) preleciona Ricardo Corrêa Dalla: ³Os critérios para a fixação das multas
tributárias devem obedecer aos padrões do princípio da razoabilidade, isto é,
devem levar em conta também se a situação ocorrida foi agravada com dolo ou
culpa´.

O Judiciário paulista, mesmo em primeira instância, já demonstrou que as

multas não podem ser abusivas. A 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em
decisão de 21 de novembro de 2002 (DJE 4 de fevereiro de 2003) entendeu que:
O Poder Legislativo não pode criar leis que firam os princípios gerais de direito
e também os princípios implícitos na Constituição Federal da razoabilidade e da
proporcionalidade. Do mesmo modo que não se deve admitir, somente porque
existe lei, penas excessivas na esfera do Direito Penal ² doutrina pacífica
atualmente; da mesma maneira que não se pode aceitar a fixação de tributos de
caráter confiscatório, que agridam o princípio da capacidade contributiva,
porque abusivos e desproporcionais ² pacífico na doutrina igualmente; enfim,
se em qualquer ramo do direito não se pode acolher, passivamente, que o
Estado legisle ferindo preceitos básicos do sistema de equilíbrio entre o seu
poder e os direitos e garantias individuais, com maior razão, no contexto do
direito administrativo o mesmo não pode se dar. A multa cobrada é nitidamente
desproporcional à infração cometida e fere a capacidade de pagamento do autor.
Por isso, vemos sentido em cancelar a aplicação da multa, considerando
inconstitucional a lei que fixa seu valor, por desrespeitar os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.

A melhor doutrina tem declarado serem ilegais e inconstitucionais multas com

efeitos confiscatórios. A matéria foi exaustivamente examinada e debatida no
XXIV Simpósio de Direito Tributário promovido pelo Centro de Extensão
Universitária em São Paulo, no ano 2000, do qual resultou a obra coletiva
³Direitos Fundamentais do Contribuinte´, coordenada pelo professor Ives
Gandra da Silva Martins (Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000) e da
qual podem ser extraídos os seguintes trechos: O alcance do preceito
constitucional que veda o confisco é também extensivo às penalidades, pois
sendo desdobramento da garantia do direito de propriedade (artigo 5º, XXII e
artigo 170, II) proíbe o confisco ao estabelecer prévia e justa indenização, nos
casos em que autoriza a desapropriação, não poderia ficar de fora do alcance
dessa proteção constitucional a imposição de multas confiscatórias. O valor das
multas a serem aplicadas deve ser proporcional ao valor objeto da obrigação
tributária, sob pena de destruição do bem de onde surgirão os recursos para o
Estado, à título de tributo, ou seja, a proporcionalidade da multa se impõe sob
pena de destruição da fonte do tributo, que é o contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que mesmo existindo fraude, quando as

punitições são rigorosas diante de dolo comprovado, não se aplicam
penalidades confiscatórias. Na ADIN 551-RJ, vê-se que: ³Ação Direta de
Inconstitucionalidade ² Parágrafos 2º e 3º do artigo 57 do ADCT do Estado do
Rio de Janeiro, que dispõem sobre multa punitiva nas hipóteses de mora e
sonegação fiscal. ² Plausibilidade da irrogada inconstitucionalidade, face não
apenas à impropriedade formal da via utilizada, mas também ao evidente
caráter confiscatório das penalidades instituídas´. (RTJ-138/55)

Mas não é só. O decreto 46.674/2002, no artigo 72, § 3º, assegura ao

contribuinte impugnar documento eletrônico transcrito pelo fisco, caso
contenham erros. Esse artigo e o seguinte, o 73, admitem, portanto, a
possibilidade de que arquivos eletrônicos sejam retificados. Isso demonstra,
com clareza, que o fisco tem a obrigação de verificar tais arquivos e, constat ada
alguma irregularidade, omissão ou incorreção, intimar o contribuinte para
corrigi-lo.
Pretenderam alguns intérpretes que se a obrigação acessória, quando não
cumprida, fica convertida em principal para efeito de aplicação da penalidade,
sua criação poderia dar-se por decreto ou ato administrativo. Mesmo antes da
vigência da Constituição de 1988 esse entendimento chocava-se com o princípio
da legalidade, cláusula pétrea conforme o § 4º do seu artigo 60.

O princípio da legalidade é absoluto e a administ ração pública não pode dele

afastar-se em nenhuma hipótese, como se vê do artigo 37 do texto
constitucional. Assim, tendo a obrigação sido instituída por uma portaria, sua
exigência é absolutamente ilegal.

O artigo 7º do Código Tributário Nacional é claro ao determinar que a

competência tributária é indelegável. Isso, obviamente, não se aplica apenas à
obrigação principal, que é uma obrigação de dar, ou seja, de pagar o tributo,
como também é aplicável às obrigações de fazer, que são as acessórias. Nesse
sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI 1296, afirmando que: A
nova Constituição da República revelou-se extremamente fiel ao postulado da
separação de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a
possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação
legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegação legislativa externa,
nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante
resolução, que constitui o meio formalmente idôneo para consubstanciar, em
nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções
normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente
substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de
formação não se ajusta à disciplina ritual fixada pelo artigo 68 da Constituição.
Não basta, para que se legitime a atividade estatal, que o poder público tenha
promulgado um ato legislativo. Isso significa dizer que o legislador não pode
abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do
Estado ² como o Poder Executivo ² produzam a norma que, por efeito de
expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar.

Já há jurisprudência considerando ilegal obrigação acessória criada por ato

administrativo. Dentre inúmeras outras, podem ser citadas as seguintes
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Para que determinada matéria seja considerada orientação dominante da OAB, a

decisão do Órgão Especial deverá estar consolidada em súmula publicada na
imprensa oficialc