nteiro Teor

Número do processo: 1.0000.00.112292-8/000 (1)

Relator: LUIZ CARLOS BIASUTTI
Relator do Acórdão: LUIZ CARLOS BIASUTTI
Data do Julgamento: 16/06/1998
Data da Publicação: 19/06/1998
Inteiro Teor:

EMENTA: ENTORPECENTE - TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA

CONDENAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ADMISSIBILIDADE - RECURSO
PROVIDO.

APELAÇÃO CRIMINAL (APELANTE) Nº 000.112.292-8/00 - COMARCA DE JUIZ DE FORA -

APELANTE (S): ANTÔNIO MARCOS LEAL CORTES - APELADO (S): MPMG, PJ 1
V CR COMARCA JUIZ FORA - RELATOR: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS BIASUTTI

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM
DAR PROVIMENTO, COM RECOMENDAÇÃO.

Belo Horizonte, 16 de junho de 1998.

DES. LUIZ CARLOS BIASUTTI - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. LUIZ CARLOS BIASUTTI:

VOTO

Antônio Marcos Leal Cortes foi denunciado pela Justiça Pública da Comarca de Juiz de Fora, como
incurso nas disposições do art. 12 c/c 18, III e IV, da Lei nº 6.368/76.

O MM. Juiz julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu tão-só pelo tráfico
ilícito, agravado pela causa especial do inciso IV do artigo 18 da referida Lei.

Fixou a pena em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 77 (setenta e sete) dias-
multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente, reprimenda esta a ser cumprida em regime fechado.

Inconformado, Antônio Marcos Leal Cortes interpôs recurso de apelação. Alega que a droga
encontrada no estabelecimento do réu era destinada ao seu uso e que o insigne Magistrado, ao
condená-lo, inverteu o ônus da prova, na medida em que não haviam nos autos qualquer elemento
que justificasse sua condenação.

Aduz, ainda, que os depoimentos das testemunhas lhe são favoráveis. Suplica, destarte, a
desclassificação para o delito do art. 16 da Lei Antitóxicos.

Contra-razões de apelação, requerendo a manutenção da decisão.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo.

Breve o Relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Restou comprovado nos autos que, no dia 05 de maio de 1997, por volta das 17h 30min.,policiais
civis se dirigiram ao Bar Barulhos, de propriedade do denunciado, localizado na Rua Espírito Santo,
nº 402, na Cidade de Juiz de Fora, onde lograram encontrar, em um depósito, dentro de uma caixa
de cerveja, uma barra de substância esverdeada, prensada, que estava dentro de uma sacola branca.

Continuando as buscas, acharam, ainda, dentro do guarda-roupa existente no mesmo local, uma
pequena caixa de relógio, contendo em seu interior erva verde e próximo um cigarro artesanal da
mesma substância, semi-combusto, totalizando 400 gramas, aproximadamente, de substância
vulgarmente conhecida como "maconha".

A materialidade está provada pelo auto de constatação de fls. 16-TJ e pelo laudo de exame
toxicológico de fls. 45- TJ.

A autoria, em que pese à negativa obstinada do réu do tráfico, está cabalmente comprovada.

Com efeito, a propriedade da droga é expressamente admitida pelo réu, em ambas as oportunidades
em que foi ouvido (fls. 09 e 39-TJ).

No entanto, data venia, não creio estar configurado o intuito mercantil da referida substância.

É que, após o exame atento do quadro probatório, não creio que o local, as denúncias anônimas, o
resultado negativo do exame de dependência, autorizem, "permissa venia", o reconhecimento da
narcotraficância.

A uma, porque o local tratava-se de um bar, que segundo o levantamento feito pelos policias, em
razão das denúncias anônimas, muito movimentado, mas que, conforme declarado pelo próprio
policial Jamil Antônio de Paiva, (fls. 54-TJ), responsável pelo levantamento:

"Que o movimento do bar era grande, não podendo atestar a testemunha se era apenas para compra
de drogas ou para compra de bebidas".

Assim, não há falar-se em notório ponto de tráfico como indício para o seu reconhecimento.

Demais disso, já é de ordinária sabença que a quantidade de droga apreendida não é suficiente para
caracterizar o tráfico, cabendo ao órgão acusador a prova disso, o que, data venia, não considero
comprovado.

Por fim, o simples fato do resultado do exame de dependência ter sido negativo, não é, outrossim,
indício da mercancia, porquanto a maconha, como cediço, não causa dependência.

De outra face, cumpre registrar que não há nos autos qualquer depoimento de que a droga destinava-
se a terceiros.

Ora, em casos tais, inexistindo elementos quantum statis, para embasar um decreto condenatório por
tráfico, a decisão mais justa é, sem dúvida, a desclassificação do delito para o art. 16 da Lei6.368/76.

É que, para que se reconheça a existência do comércio de drogas, é mister prova absolutamente
segura. Simples ilações, indícios ou presunções não bastam por si sós à prolação de decreto
condenatório.

Nesse sentido, confira-se jurisprudência desta Câmara, em voto da lavra do eminente Des.
EDELBERTO SANTIAGO, verbis:

"Inexistindo prova de associação criminal e de que a droga apreendida se destinava ao tráfico ilícito
desclassifica-se o delito para o previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, mormente havendo confissão
judicial dos acusados de que são usuários de drogas, com ressonância na prova testemunhal"(in:
Jurisprudência Mineira, vol 118/265).
E ainda:

"Não se demonstrando a ocorrência de qualquer fato concreto que pudesse revelar a ocorrência de
tráfico de entorpecente e estando a decisão baseada em indícios e presunções, impõe-se - diante da
incerteza quanto à real condição dos agentes - a solução que lhes é mais favorável, desclassificando-
se o crime para o do art. 16 da Lei 6.368/76"(in Jurisprudência Mineira, vol 104/279).

Aliás, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente pronunciou-se, verbis:

"PENAL - TÓXICO - APREENSÃO DE MACONHA - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE

TRÁFICO PARA O CRIME DE USO - RAZOABILIDADE.

Embora o tipo complexo do art. 12 da Lei nº 6.368/76 contemple, dentre as diversas condutas
criminosas, a de guardar ou ter em depósito substância entorpecente, o mesmo diploma legal, em
seu art. 16, prevê como crime de menor gravame o ato de guardar ou trazer consigo, para uso
próprio, a referida substância, causadora de dependência física ou psíquica.

Se o acórdão reconheceu a inexistência de indício de prova de destinação comercial da maconha

apreendida na residência do réu e, por isso, desclassificou o delito de tráfico para o de uso, conferiu
ao tema interpretação razoável, insusceptível de revisão em sede de recurso especial, onde não tem
espaço o reexame de provas.

Recurso especial não conhecido" (Resp. Nº 115.660 - GO - rel. Min. VICENTE LEAL, publicado in
DJU de 01.09.97, pág. 40898).

Com tais considerações, dou provimento ao recurso, para desclassificar o delito para o do art. 16 da
lei 6.368/76 e condenar o réu à pena de 12 (doze) meses de detenção e pagamento de 40 (quarenta)
dias-multa, tendo em vista a gravidade da conduta a ele imputada e já considerada a reincidência.

Custas, "ex lege".

O SR. DES. GUDESTEU BIBER:

VOTO

DE ACORDO.

O SR. DES. EDELBERTO SANTIAGO:

VOTO

DE ACORDO.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO, COM RECOMENDAÇÃO.

O princípio do  in dúbio pro reu  é a consagração da presunção da inocência
e destina-se a não permitir que o agente possa ser considerado culpado de
algum delito enquanto restar dúvida sobre a sua inocência. Alguns
doutrinadores entendem que a norma apenas se refere às provas
incriminadoras e não quanto à interpretação da lei. Entretanto, em casos em
que as técnicas de  interpretação da norma não conseguem coaduná-la com
o fato concreto, por extensão, considerado este princípio,  não restará outro
caminho para o juiz senão acolher a interpretação que possa ser mais
benéfica ao acusado.  

Com efeito, é cediço que a condenação criminal somente é viável se os elementos de prova colhidos na
instrução indicarem de forma cabal, segura e firme, que o acusado praticou a conduta típica imputada na
vestibular, ao contrário, deve prevalecer o brocardo “in dúbio pro reo”. 

É certo que a posse de pequena quantia de drogas e a ausência de prova da venda do produto ilícito não
são argumentos para elidir o tráfico, contudo, nestas hipóteses a prova da prática de tal crime deve advir
de outros fatos que indiquem o comércio de drogas de forma contundente. 

Outrossim, dispõe o § 2º, do artigo 28, da Lei n.º 11.343/06 que “para determinar se a droga destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente”. 

O entorpecente apreendido em poder do apelante trata-se de maconha, cuja potencialidade lesiva é

baixa, a quantidade, como já referido, é inexpressiva, o local onde foi ele surpreendido é uma Avenida
com grande movimento de pedestres e veículos, conforme esclareceram os policiais responsáveis pelo
flagrante, assim, inadequado para o tráfico, enquanto que as circunstâncias pessoais e sociais, bem como
a sua conduta e antecedentes, nada indicam que é traficante contumaz, salvo, repito, as já mencionadas
denuncias anônimas, que restaram isoladas nos autos. 

Portanto, não há nos autos, data vênia, prova robusta que indique que a substância aprendida com o
apelante se destinava ao tráfico, pelo que a desclassificação do delito, como requer a defesa, é medida
que se impõe.

Para ilustrar citamos: 

“APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 12, DA LEI N° 6.368/76 - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA - PLEITO DE CONDENAÇÃO EM FACE DAS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS -
INSUFICIÊNCIA DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS EM FACE DA TOTALIDADE DO ACERVO
PROBATÓRIO - DÚVIDA SOBRE O VERDADEIRO PROPRIETÁRIO DA DROGA APREENDIDA -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO 'IN DUBIO PRO REO' - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
"PROVA. Deve ser firme. Segura, convincente, incontroversa, 'clara com a luz', certa 'como a evidência',
'positiva como qualquer expressão algébrica' (TJSP, ACrim 172.503, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Jarbas
Mazzoni, RT, 714:357 e 358). Não o sendo, absolve-se. Requisitos da condenação. Exige-se 'certeza
absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria,
não bastando a alta probabilidade desta ou daquele.' (TJSP, RT, 619:267 e 714:357 e 358). (...) Dúvida.
Conduz à absolvição." (JESUS, Damásio E. de. Lei antitóxicos anotada. 6. ed. rev. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 57).” 

“TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 16 DA ANTIGA

LEI DE TÓXICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. APELANTE QUE CONFESSA SER USUÁRIO. LAUDO QUE
COMPROVA A DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INVESTIGAÇÃO POLICIAL QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM
PROVAR QUE O APELANTE TERIA O INTUITO DE VENDAR A MERCADORIA APREENDIDA. DELITO
DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ARTIGO 28 DA LEI 11.313/06. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO
DE ORIGEM PARA ANÁLISE E JULGAMENTO DA MATÉRIA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º
11.313/06, APLICANDO-SE A LEI 9.099/95, PARA A FIXAÇÃO DA PENA. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO PROVIDO.” 

Pelo exposto o parecer conclui pelo conhecimento e provimento da presente apelação, para o fim de ser o
delito imputado ao acusado desclassificado para o previsto no artigo 28, da Lei n.º 11.343/06, com
remessa do feito ao Juizado Especial Criminal para as providências cabíveis. 

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA 

Tribunal de Justiça 
1ª Câmara Especial 

Data de distribuição:06/10/2008 
Data de julgamento:26/02/2009 

101.501. Apelação 
Origem: 50120080006189 Porto Velho/RO (1ª Vara de Delitos de Tóxicos) 
Apelante: Sebastiana Vieira da Rocha Neta 
Defensor Público: João Luís Sismeiro de Oliveira (OAB/RO 294) 
Apelado: Ministério Público do Estado de Rondônia 
Relator: Desembargador Eliseu Fernandes 
Revisor: Juiz Francisco Prestello de Vasconcellos 

RELATÓRIO 

Sebastiana Vieira da Rocha Neta recorre da sentença que a condenou por infração ao
art. 33, caput, da lei n. 11.343/2006, à pena-base de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa,
diminuída em 1/6, em razão do benefício do § 4º do art. 33 da mesma lei, tornando-a
definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, à razão de 1/30 do salário
mínimo vigente à época dos fatos. 

Consta dos autos que, no dia 24 de janeiro de 2008, por volta das 11h, na rua Erexim,
4114, bairro Jardim Santana, nesta cidade, Sebastiana Vieira foi presa em flagrante por
manter em depósito 4 invólucros de cocaína, no peso total de 3,0g (três gramas). 

Nas razões do recurso, a recorrente pede a desclassificação da conduta para o crime

tipificado no art.28, da Lei de Tóxicos, ao argumento de não haver nos autos prova da
intenção de comercializar a droga, até porque se destinava ao seu consumo. 

Contrarazões às fls. 122/129, pela manutenção da sentença. 

O Procurador de Justiça Airton Pedro Marin Filho, no parecer de fls. 134/139, opinou pelo
provimento do recurso, por insuficiência de prova à condenação. 

É o relatório. 

VOTO 

DESEMBARGADOR ELISEU FERNANDES 

Recurso próprio e tempestivo, dele conheço. 

A recorrente pede a desclassificação do crime de tráfico para o de uso, dizendo não existir
prova da traficância. 

Pois bem. A materialidade do delito está comprovada pelo auto de apreensão e

apresentação de fl. 18 e pelos laudos preliminar incluso às fl. 20 e de exame químico-
toxicológico definitivo de fl. 57, em que se confirma ser efetivamente cocaína a droga
apreendida. 

Examino, pois, a autoria do crime. 

Consta que, com base em denúncia de funcionar ponto de venda de droga na residência
da recorrente, a polícia fez busca no local, apreendendo 4 invólucros de cocaína, pesando
3,0g (três gramas) no total. 

Afora isso, nada há que comprove o tráfico ilícito de droga. 

Ressalte-se que, desde a fase de inquérito, a recorrente assumiu a propriedade do produto

entorpecente, contudo, afirmou ser usuária e destinar-se ao seu consumo, conforme se vê
dos interrogatórios de fls. 9 e 78. 
O único policial ouvido na fase judicial, agente Vagner Soares Mendes, afirmou que os
demais objetos apreendidos na residência, aparelho de TV 29 (vinte e nove polegadas) e
de DVD, seriam de origem ilícita, pois teriam sido dados à recorrente em troca de droga.
Todavia, os documentos inclusos às fls. 49/51, cópias autenticadas de notas fiscais em
nome de Sebastiana, comprovam a aquisição lícita dos produtos. 

É bem verdade que o fato de ser dependente química não impossibilita à recorrente atuar
no tráfico de substância entorpecente. Contudo, não há prova suficiente da prática dessa
conduta. 

Sabe-se que o ônus da prova é de competência do órgão acusador, não sendo lícito exigir
do acusado que promova prova inversa, isto é, prove não ser traficante, sob pena de
violação ao princípio da presunção de inocência. 

De acordo com a lei, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá a natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente (art.28, § 2º, da lei n. 11.343/06). 

Na hipótese, norteado pelo reportado artigo e examinando o auto de prisão em flagrante,

não vejo indícios seguros de tráfico de substância entorpecente. 

Com efeito, ante a fragilidade da prova em relação à prática efetiva do tráfico, sobremodo
porque a recorrente não tem antecedentes criminais, entendo razoável a desclassificação. 

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para desclassificar o crime de tráfico para o de
posse para uso. Considerando que a esse delito a lei n. 11.343/06 prevê pena condizente
à recuperação dos usuários de droga, e, considerando que a recorrente respondeu ao
processo em liberdade, aplico-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo
período de 6 (seis) meses. Determino a restituição dos bens apreendidos no estado em
que se encontravam. 

É como voto. 

DECLARAÇÃO DE VOTO 

JUIZ FRANCISCO PRESTELLO DE VASCONCELLOS 

Vejo aqui que há possibilidade de encarar a questão da repetida compensação de que se

fala nesta Corte. Significa: Como é possível se desclassificar para uso que a sanção é tal,
e para o tráfico se a sanção é outra? Ora, se a aplicação da pena leva a uma determinada
defesa, no caso, ainda admitindo que se trate de tráfico ou mesmo que se trate de outro
tipo, o réu não se manifestou, ele não teve a oportunidade determinada
constitucionalmente de se defender. 

Então, penso que essa compensação de que se fala não tem razão de ser, simplesmente
estaríamos alterando a punição indevidamente. 

De modo que, com a devida vênia e até constrangidamente, absolvo o apelante nos
termos do que foi comentado. 

JUIZ DANIEL RIBEIRO LAGOS 

A situação apresentada traz realmente um paradoxo, à semelhança do que ocorre nos

crimes de roubo no qual se a alimentar do constrangimento não restar comprovada o tipo
subsidiário renasce, no caso furto, e isso não implica em absolvição, mas
desclassificação. 

Então, se a desclassificação ocorreu porque não comprovada a destinação da droga ilícita

para o tráfico, de igual modo emergiu o tipo subsidiário do porte para uso, não se
cogitando de absolvição, mas de desclassificação. No tipo supérstite, opera apenas o
apenamento próprio por imposição do comando legal específico com a exclusão da
possibilidade de prisão, mantidos os demais efeitos da decisão condenatória. Com esses
fundamentos, peço vênia à divergência para acompanhar o voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA 

Tribunal de Justiça 
1ª Câmara Especial 

Data de distribuição:06/10/2008 
Data de julgamento:26/02/2009 

101.501. Apelação 
Origem: 50120080006189 Porto Velho/RO (1ª Vara de Delitos de Tóxicos) 
Apelante: Sebastiana Vieira da Rocha Neta 
Defensor Público: João Luís Sismeiro de Oliveira (OAB/RO 294) 
Apelado: Ministério Público do Estado de Rondônia 
Relator: Desembargador Eliseu Fernandes 
Revisor: Juiz Francisco Prestello de Vasconcellos 

EMENTA 

Tóxicos. Tráfico. Usuário. Desclassificação. 

A ausência de elementos de prova da caracterização do crime de tráfico de droga impõe a

desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso, confessado pelo acusado. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara

Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de
julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO AO
RECURSO. VENCIDO O JUIZ FRANCISCO PRESTELLO DE VASCONCELLOS. 

O juiz Daniel Ribeiro Lagos acompanhou o voto do relator. 

Porto Velho, 26 de fevereiro de 2009. 

DESEMBARGADOR ELISEU FERNANDES 

RELATOR