FRANK TESSIER DAWE JUNIOR

IMPRIO DO GNIO MALIGNO:

ANLISE DA TESE CONTIDA EM O IMPRIO DO DIREITO, DE RONALD DWORKIN

CAMPINAS, 2008

FICHA CATALOGRFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA DO IFCH - UNICAMP

D321i

Dawe Junior, Frank Tessier Imprio do Gnio Maligno: Anlise da tese contida em O imprio do direito, de Ronald Dworkin / Frank Tessier Dawe Junior. - Campinas, SP : [s. n.], 2008. Orientador: Roberto Romano da Silva. Dissertao (mestrado) - Universidade Estadual de Campinas, Instituto de Filosofia e Cincias Humanas. 1. Dworkin, Ronald. 2. Direito Filosofia. 3. Jurisprudncia. 4. Hermenutica (Direito). 5. Integridade. 6. Eqidade (Direito). I. Silva, Roberto Romano. II. Universidade Estadual de Campinas. Instituto de Filosofia e Cincias Humanas. III.Ttulo. cn/ifch

Ttulo em ingls: Evil Genius empire: analysis of the thesis contained in Ronald Dworkins Laws Empire Palavras chaves em ingls (keywords): Law - Philosophy Jurisprudence Hermeneutics (Law) Integrity Equity (Law)

rea de Concentrao: Filosofia Titulao: Mestre em Filosofia Banca examinadora: Roberto Romano da Silva, Luiz Paulo Rouanet, Oswaldo Giacia Jnior

Data da defesa: 12-11-2008 Programa de Ps-Graduao: Filosofia

FRANK TESSIER DAWE JUNIOR IMPRIO DO GNIO MALIGNO: ANLISE DA TESE CONTIDA EM O IMPRIO DO DIREITO, DE RONALD DWORKIN

Dissertao de Mestrado a ser apresentada ao Departamento de Filosofia do Instituto de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Estadual de Campinas sob a orientao do Prof. Dr. ROBERTO ROMANO DA SILVA.

Este exemplar corresponde redao final da Dissertao que teria sido defendida e analisada pela Comisso Julgadora em 24 de setembro de 2007. BANCA

Prof. Dr. ROBERTO ROMANO DA SILVA (orientador) Prof. Dr. LUIZ PAULO ROUANET

Prof. Dr. OSWALDO GIACIA JNIOR Profa. Dra. YARA ADARIO FRATESCHI (suplente) Prof. Dr. MARCOS SEVERINO NOBRE (suplente) Prof. Dr. DOUGLAS FERREIRA BARROS (suplente)

NOVEMBRO / 2008
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/12/ Suporei, portanto, que h no um Deus timo, fonte soberana da verdade, mas algum gnio maligno, e ao mesmo tempo, sumamente poderoso e manhoso, que pe toda a sua indstria em que me engane: pensarei que o cu, o ar, a terra, as cores, as figuras, os sons e todas as coisas externas nada mais so do que ludbrios dos sonhos, ciladas que ele estende minha credulidade. Pensarei que sou eu mesmo desprovido de mos, de olhos, de carne, de sangue, de sentido algum, mas, tenho a falsa opinio de que possuo tudo isso. Manter-me-ei obstinadamente firme nesta meditao, de maneira que, se no estiver em meu poder conhecer algo verdadeiro, estar em mim pelo menos negar meu assentimento s coisas falsas. Eis por que tomarei cuidado para no receber em minha crena nenhuma falsidade, a fim de que esse enganador, por mais poderoso e por mais astuto que ele seja, nada possa me impor.1

REN DESCARTES
MEDITAES SOBRE FILOSOFIA PRIMEIRA

/12/ Supponan igitur non optimum Deum, fontem veritatis, sed genium aliquem malignum, eundemque summe potentem & callidum, omnem suam industriam in eo posuisse, ut me falleret: putabo coelum, arem, terram, colores, figuras, sonos, cunctaque externa nihil aliud esse quam ludificationes somniorum, quibus insidias credulitati meae tetendit: considerabo meipsum tanquam manus non habentem, non oculos, non carnem, non sanguinem, non aliquem sensum, sed haec omnia me habere falso opinantem: manebo obstinate in hac meditatione defixus, atque ita, siquidem non in potestate me sit aliquid veri cognoscere, at certe hoc quod in me est, ne falsis assentiar, nec mihi quidquam iste deceptor, quantumvis potens, quantumvis callidus, possit imponere, obsirmat mente cavebo. Do original Meditationes de Prima Philosophia, 2 edio, de 1642, traduzido por Fausto Castilho, em edio bilnge, por Edies CEMODECON, IFCH - UNICAMP

 minha filha Sofia, com amor

AGRADECIMENTOS

Sado-vos, Musas do Panteo Grego, que sempre me inspiram, e expresso minha gratido a instituies e pessoas que contriburam para que este trabalho pudesse se realizar. Agradeo primeiramente s mulheres de minha vida que me incentivaram e participaram desta aventura: Eduarda, companheira de uma existncia, herona deste trabalho que, com seu brilho intelectual, seu domnio da linguagem e sua extrema dedicao me auxiliou a concretizar esta dissertao; Raquel, minha me, Sofia, minha filha e Nair, minha sogra, pelo afeto, pelo apoio e pela compreenso minha ausncia. Agradeo a meu pai, in memoriam, a base de tudo: seu legado de valores, sabedoria e amor vida. Agradeo ao Prof. Dr. Roberto Romano da Silva, meu caro orientador, pela confiana, pelos preciosos ensinamentos, pela sbia orientao, pela pacincia com minha teimosia, meus arroubos e minhas falhas, e pelo apoio sempre presente nos momentos difceis. Agradeo ao Prof. Dr. Luiz Paulo Rouanet e ao Prof. Dr. Oswaldo Giacia Jnior a enorme ajuda com que me brindaram no exame de qualificao, despertando-me de meu sono dogmtico interpretativo para encontrar o entendimento; e ainda Profa. Dra. Yara Adario Frateschi, ao Prof. Dr. Marcos Severino Nobre e ao Prof. Douglas Ferreira Barros pelo acolhimento e incentivo. Agradeo Profa. Dra. Ftima vora, coordenadora.do Departamento de Filosofia, pelo apoio, compreenso e tolerncia com os percalos desta minha caminhada. Agradeo aos funcionrios da Ps-graduao do IFCH da Unicamp pela disponibilidade e ateno, em particular ao Rogrio, por sempre buscar encontrar sadas diante dos entraves. Agradeo agncia do CNPq pela inestimvel oportunidade, Unicamp, e a todos que me apoiaram na realizao deste to acalentado sonho e permitiram que este trabalho finalmente pudesse se concretizar.

RESUMO

O presente trabalho se prope a realizar uma anlise da tese contida na obra O imprio do direito, de Ronald Dworkin, em que esse autor desenvolve uma teoria do direito baseada nas premissas da interpretao construtiva dos textos e prticas legais, e da integridade tanto moral quanto poltico-social, propondo-a como a melhor soluo para o debate sobre o aperfeioamento das doutrinas jurdicas. A anlise infere que h incompletude na primeira premissa e inconsistncia na segunda, apresentando-se portanto a teoria elaborada pelo autor como no suficiente para seu propsito de servir de referncia para as decises jurdicas. Verifica-se, portanto, a existncia de uma propenso ao engano tanto nas doutrinas jurdicas correntes quanto na prpria tese de Dworkin, e o 'Gnio Maligno' do ttulo refere-se personagem fictcia e metafrica criada por Descartes, cuja funo justamente a de induzir-nos ao erro, numa clara referncia aos equvocos conceituais que genericamente ocorrem na rea da Justia e do Direito.

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ABSTRACT

This paper is designed to analyze the thesis produced by Ronald Dworkin in his book Laws Empire, where the author develops a theory of law that is based on the premises of (i) constructive interpretation of law texts and practices and (ii) moral, political and social integrity, and proposes that they are the best solution for the debate on the improvement of law doctrines. After an analysis, one can perceive that the first premise lacks completeness and the second consistency. Therefore, the theory set forth by the author is regarded as not sufficient to fulfill its purpose to be used as a reference for juridical decisions. One can identify that there is a tendency for inaccurate explanation of both current law doctrines and Dworkins own thesis, while the Evil Genius in the title refers to a metaphor and fictitious character created by Descartes whose role is to induce readers to conceptual misconstructions as a reference to misinterpretations that usually take place in the areas of Justice and Law.

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SUMRIO
Apresentao.................................................................................................................. 1. Panorama do Direito................................................................................................ 2. Dworkin e sua obra.................................................................................................. 3. Crticas a Dworkin................................................................................................... 4. A tese contida em O imprio do direito.................................................................. 5. Anlise....................................................................................................................... 5.1. Anlise da interpretao................................................................................. 5.1.1. Quanto linguagem............................................................................ 5.1.2. Quanto hermenutica....................................................................... 5.1.3. Quanto lgica.................................................................................... 5.1.4. Quanto episteme................................................................................ 5.2. Anlise da integridade.................................................................................... 5.2.1. Quanto moral.................................................................................... 5.2.2. Quanto poltica................................................................................. 5.2.3. Quanto eqidade.............................................................................. 5.2.4. Quanto ao direito............................................................................... 6. Concluso................................................................................................................ 7. Reflexes finais....................................................................................................... 7.1. O Gnio Maligno e seu imprio.................................................................. 7.2. Alternativas possveis.................................................................................... Eplogo.......................................................................................................................... Referncias bibliogrficas........................................................................................... 17 19 29 35 41 63 65 66 70 74 78 80 81 91 94 101 105 109 110 121 129 131

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APRESENTAO

Tendo como objeto deste trabalho a tese de Ronald Dworkin2 - filsofo norteamericano e talvez a figura mais influente na atual teoria anglo-americana do direito apresentada na obra O imprio do direito3, de 1986, resultado terico de mais de trinta anos de estudos sobre a Cincia do Direito, enfocarei particularmente a questo axiolgica do Direito, buscando realizar uma reflexo crtica sobre a referida tese. As reflexes de Dworkin nesta obra sugerem a emergncia de um paradigma que se afirmaria atravs de um novo consenso social, o do reconhecimento e do entendimento mtuo dos cidados para a implementao de normas que venham a reger da melhor maneira possvel sua vida em comunidade. Nas duas ou trs ltimas dcadas, a profunda reviso doutrinria produzida por Dworkin, ao lado das marcantes alteraes ocorridas em todos os mbitos da vida humana resultantes da nova estrutura pluralista e hipercomplexa das sociedades psindustriais, bem como o fracasso do modelo socialista, vm exigindo a reformulao do prprio estatuto da Teoria Geral do Direito, de seus conceitos bsicos, assim como do papel e responsabilidades dos profissionais do Direito. Dworkin baseia sua teoria do direito no pressuposto intelectual da democracia que, por princpio, assume a posio de no adotar um critrio nico de validao que se coloque acima das diversas vises polticas, dos partidos, interesses e/ou ideologias. Entretanto, no seu entender, falta filosofia ao direito: atualmente a sociologia entrou em cena e, em vez de a discusso avanar no interior mesmo dos fundamentos do direito, questes externas so analisadas, passando-se ao largo do essencial - definir o que o direito. O que se constata sempre a mesma lacuna: estamos submetidos ao imprio do direito, mas falta a compreenso do que o direito em si, falta definirem-se seus
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RONALD MYLES DWORKIN nasceu em 1931 em Worcester, Massachusetts, EUA, e professor de Filosofia e da ctedra Frank Henry Sommer de Direito. Graduou-se em Harvard e em Oxford. Cursou a Faculdade de Direito em Harvard, e tornou-se Professor de Direito na Universidade de Yale, de 1962 a 1969. A partir de 1969, tornou-se professor de Jurisprudncia em Oxford e no Fellow of University College. Passou a professor catedrtico em Oxford e na Universidade de Nova Iorque (NYU), onde se tornou docente tanto da Faculdade de Direito quanto do Departamento de Filosofia. Dworkin autor de muitos livros, de artigos em publicaes de assuntos jurdicos e filosficos como tambm de artigos de tpicos polticos e legais no New York Review of Books. Escreveu Taking Rights Seriously (1977), A Matter of Principle (1985), Law's Empire (1986), Philosophical Issues in Senile Dementia (1987), A Bill of Rights for Britain (1990), Life's Dominion (1993), and Freedom's Law (1996) e Soverein Virtue (2000). DWORKIN, R. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003 17

fundamentos, e nesse mbito que Dworkin pretende trazer sua contribuio, elaborando uma teoria do direito. Sobre este aspecto, Hegel4 afirmou que h duas espcies de perguntas a serem colocadas no que concerne ao direito. Primeiro, a questo: quid juris? Qual , em tal ou qual espcie de processo, a soluo de direito? Por outro lado, perguntase: o que o direito em si mesmo? (quid jus?). Entretanto, nenhuma resposta rigorosa ser possvel questo o que de direito? (quid juris), se no se dispuser de alguma idia do que seja o direito (quid jus), meta esta que Dworkin persegue com afinco. Ao buscar os significados do Direito em Dworkin, o presente trabalho analisa o que parece ser uma impossibilidade de se obter um estatuto moral-normativo mnimo do ato poltico - eminentemente humano (zoon politikon) e portanto supostamente racional -, necessariamente subjacente ao Direito, tal como entendido por Dworkin em sua tese da interpretao como integridade, proposta na obra aqui analisada. E, ao buscar entender o porqu de tal impossibilidade, vai-se deparar com inmeros obstculos ao correto encaminhamento dos ditames sociais, no s na rea da poltica como mais especificamente na rea do Direito. Vai-se verificar, especificamente, a existncia de uma propenso ao engano tanto nas doutrinas jurdicas correntes quanto na prpria tese de Dworkin, e o Gnio Maligno do ttulo refere-se personagem fictcia e metafrica criada por Descartes, cuja funo justamente a de nos induzir a mal entendidos conceituais ou desinteligncia, numa referncia aos equvocos que genericamente ocorrem na rea da Justia e do Direito.

HEGEL, G.W.F. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. Lisboa: Guimares Editores, 1990. 18

1. PANORAMA DO DIREITO O Direito a tcnica de coexistncia humana que se concretiza em um conjunto de normas e leis que tm por objeto o comportamento intersubjetivo dos seres humanos. H na histria do pensamento filosfico e jurdico, ou vigentes nas sociedades humanas, ao menos quatro concepes fundamentais da validade do Direito: a) a corrente que v o Direito positivo como baseado num Direito natural eterno, imutvel e necessrio; b) a que julga o Direito fundado na moral, uma forma imperfeita da moralidade; c) a que reduz o Direito fora, a uma realidade histrico-poltica; d) e a que compreende o Direito como uma tcnica social.5 Por mais de dois mil anos esteve vigente a noo do Direito natural como a perfeita racionalidade da norma em garantir a possibilidade de convivncia, sem que se desse conta de que aquele no necessariamente se ajusta ao Direito positivo, que comporta variveis ou acidentes no redutveis ao Direito natural. No bastasse isso, h a polissemia dos termos e conceitos: o termo Direito refere-se a reto, do vocbulo latino rectum, mas tambm a mandar, ordenar, do latim jus, ou mesmo ao termo grego t dikaion ou dik, que significa indicar. Qualquer cincia depende da validade de seus pressupostos, e assim certamente dever se portar o Direito, quando ento seu valor de verdade, a certeza de uma deciso jurdica correta, ser o resultado obtido a partir da conteno ou inexistncia de variveis que possam alter-lo. Se se entender, porm, que o senso comum confere alguma objetividade, rigor e universalidade cincia em geral, tem-se que este tipo de conhecimento, limitado e no-verificvel, pode nos levar ao erro, por justamente no haver mtodo que garanta certeza na obteno dos resultados. Este resultado, portanto, dever estar conectado direta ou indiretamente a um ponto a respeito do qual no h discusso, a verdade estabelecida, justamente o ponto em que confluem as maiores controvrsias, no s quanto sua conceituao como quanto sua aplicao e tambm sua verificao. As variveis so muitas: no h, por exemplo, como garantir a efetividade de uma norma aps sua produo - esta ser condicionada por juzos de valor presentes na obedincia e na avaliao da pertinncia da norma e da legitimidade do produtor desta; alm destes, interesses e ideologias tambm tm influncia. O sentido de Direito mais
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ABBAGNANO, N. Dicionrio de Filosofia. Trad. Alfredo Bosi. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 19

freqentemente encontrado o ligado norma jurdica, especialmente a norma jurdica escrita, sem mencionar seu sentido mais popular, o dos direitos civis, individuais e/ou sociais, que so necessariamente conflitantes, seno antitticos entre si. H uma srie de variveis imprevisveis que atuam impossibilitando a conteno absoluta da situao a ser analisada, alm do fato de que o prprio legislador pode alterar disposies normativas. Ao longo da histria vrias concepes sobre o Direito se instituram, refletindo as vises de mundo e concepes filosficas de cada poca. O jusnaturalismo tradicional funda-se no pressuposto de que existe uma Lei natural, eterna e imutvel, uma ordem preexistente de origem divina ou decorrente da natureza; na Modernidade, essa Lei natural e estvel j no mais considerada de origem divina, mas fruto da racionalidade humana, de condies imanentes do homem, presentes em qualquer tempo e lugar. racionalista a verso moderna do jusnaturalismo. Entre as correntes empiristas, a Escola da Exegese no nega o Direito natural, mas admite que os cdigos tambm possam ser elaborados de modo racional, ou seja, que representam a face humana do Direito natural, e ento o exegeta passa a concentrar a competncia exclusiva para legislar no Legislativo, e assim reduz o Direito Lei como tambm reduz a funo do intrprete e do julgador a uma funo mecnica de lgica dedutiva, na concluso de um silogismo no qual a premissa maior seria a prpria Lei, a premissa menor seria o enunciado do fato concreto apresentado como problema a ser solucionado e a concluso corresponderia resoluo do problema. Em sua fase inicial entendeu-se o Direito natural como a participao da comunidade humana na ordem racional do universo; j nos Dilogos de Plato, algumas personagens como Clicles em Grgias, bem como Trasmaco e Glauco em Repblica, expressam idias segundo as quais o Direito natural, sempre como forma de justia superior e verdadeira, antes concebido como um tribunal de apelao contra as convenes sociais, acentuando-se seu carter utilitrio, mais prtico do que especulativo e, portanto, no condizente com a concepo anti-social de Antifontes e dos sofistas: para estes, as leis, por serem puramente convencionais, seriam contrrias natureza e, ao se pretender o melhor modo de viver seguindo a natureza, se deveria pensar no proveito prprio e somente aparentemente se deveria reservar deferncia lei dos homens. Os epicuristas e os cticos alegam que o Direito ou sancionado somente para o A escola

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proveito dos homens, pois prescreve que no se prejudiquem uns aos outros, ou se transforma conforme os costumes e dentro de uma mesma sociedade, de acordo com os tempos. Logo, no existiria Direito natural algum e tanto os outros seres vivos quanto os humanos seriam guiados, sob a direo da natureza, exclusivamente pelo proveito prprio. Estas doutrinas defendem que o Direito natural, considerado otimista ou muito racionalista por pregar a garantia infalvel de uma ordenao perfeita, no existe em absoluto. A expresso Cincia do Direito, ento, passou a ser utilizada a partir do sculo XIX pela Escola Histrica alem, a qual afirmava que o verdadeiro Direito reside nos usos, nos costumes e na tradio de um povo, pois procura no o esprito da Lei, mas sim o esprito do povo. Esta se firmou como Cincia Dogmtica do Direito apesar dos focos de resistncia que pretendem conceber uma cincia do Direito livre de qualquer dogmatismo. O idealismo, como derivado de Hegel, segundo Guido Fass6, divide-se em duas direes, que ainda se pode dizer de esquerda e de direita: a primeira se inseriu no fenmeno, comum no ps-guerra em todos os pases, da reafirmao do marxismo, e no campo especfico da filosofia do direito no deu frutos de grande relevo; a segunda confluiu no pensamento catlico e acolheu substancialmente o jusnaturalismo. Mas uma forma de reao ao idealismo ocorreu: aquela do pensamento de inspirao iluminista, de esquerda em seus aspectos polticos, mas doutrinariamente de todo estranha ao marxismo. Expresso dos ambientes democrticos radicais e socialistas, este pensamento, marcadamente laico, no tinha nada em comum nem com os ex-idealistas nem com os catlicos, cuja polmica suscitou uma reao vivaz, inclusive do anticlericalismo, pelo convencimento de que o jusnaturalismo implicasse uma posio catlica, para no dizer clerical. Quanto ao positivismo jurdico, ou formalismo, as novas assertivas que introduziu, conforme refere Fass, apresentaram grande interesse uma vez que a se encontrou um fundamento filosfico novo, que tratou de dar cincia jurdica - na forma da teoria geral do direito, qual, segundo a lgica do positivismo jurdico, se reduziria a filosofia do direito - uma base mais slida do que a anterior, ento ingenuamente naturalista. Entre os juristas que aderiram nova filosofia analtica temos Hans Kelsen, John Austin e especialmente Herbert Hart, e contrapondo-se a suas concepes, o que veremos mais frente, que Dworkin ir argumentar em favor de uma nova perspectiva. Tal filosofia, a
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FASS G. Storia della filosofia del diritto. Vol. III: Ottocento e Novecento. Bologna: Societ Editrice il Mulino, 1970. 21

embasar o novo Direito, conhecida tambm como neopositivismo, positivismo lgico ou empirismo lgico, nascida como teoria da cincia, postula a exigncia do rigor, da ordem e da preciso na indagao, e pretende satisfaz-la mediante a anlise e o esclarecimento dos procedimentos cientficos. Sua posio , portanto, totalmente extra-metafsica (ou antimetafsica), e essencialmente metodolgica; sua preocupao o esclarecimento do modo de funcionar dos instrumentos lingsticos da indagao, e a determinao de seu uso correto. A concepo neopositivista da cincia possibilitou a tentativa de fundar sobre novas bases a cientificidade da jurisprudncia; o carter essencial da cincia, para seus defensores, no seria de fato a sua verdade absoluta, mas antes a sua idoneidade, ou sua validade. Assim, uma dada forma de conhecimento assumiria o carter da cientificidade no pela verdade do uso do contedo, mas pelo suposto rigor de seu procedimento. Norberto Bobbio, estudioso de orientao fortemente racionalista e de um rigor intelectual que fez com que visse com bons olhos o movimento dos positivistas, vislumbrou que poderia enfim resolver o problema da cientificidade da jurisprudncia, assinala Fass. Bobbio elaborou sua proposta segundo a concepo da cincia prpria da filosofia analtica, compreendendo a noo de jurisprudncia como anlise da linguagem do legislador, a ponto de conferir a esta linguagem o carter de discurso rigoroso, em que cada enunciado seria coerente com os outros enunciados do sistema. O tipo de cincia jurdica que pode assumir a forma indicada por Bobbio essencialmente a teoria geral do direito normativista e formalista (kelsianismo); assim, o neopositivismo conduziria mesma concluso do positivismo jurdico precedente, que via naquela doutrina a expresso mais alta do saber jurdico. Entretanto, Bobbio no extrai de sua nova teoria da cincia jurdica a concluso do velho positivismo jurdico, que postula a inutilidade da filosofia do direito em sua finalidade especfica - aquela de se ocupar, como teoria da justia, do ideal ou do valor do direito, a tradicional finalidade deontolgica -, e assim sinaliza cincia jurdica o estudo da validade do direito, deixando sociologia jurdica o estudo de sua eficcia. A verdade, porm, que Norberto Bobbio ento trata do direito unicamente sob o perfil da sua validade formal, como lhe seria imposto pelo procedimento analtico. Esta unilateralidade da viso do direito marcou muito sua escola que, depois das crticas ao positivismo,

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influenciou estudiosos propensos a ridas e reducionistas anlises formais, e exerceu grande atrao sobre os jovens que buscavam novos caminhos. O ps-positivismo foi essencialmente uma tentativa de superao do positivismo ideolgico - o qual fazia referncia ao dever de obedincia lei -, j que o positivismo cientfico considerava somente um mtodo de reconhecimento das normas. Seus autores trabalharam no cenrio ps-1945, em que se considerava que a cincia no poderia permitir a repetio de tal fenmeno blico; afinal, Hitler operara num sistema reconhecidamente jurdico segundo a doutrina da poca. Passa-se ento a defender que o Direito deveria ser mais do que um sistema de controle: a cincia jurdica tinha de viabilizar a considerao de uma perspectiva moral e axiolgica. A anlise formalista do Direito permitiu que se chegasse ao Holocausto; logo, a metodologia tinha de mudar, e fazer referncia a valores socialmente identificveis. O ps-positivismo salienta a necessidade de integrar o Direito moral e poltica. Se, por um lado, tem-se de conectar o Direito e a sociedade, pois ele existe essencialmente vinculado a aspectos da vida social, de outro, no h como fazer referncia ao Direito sem o fazer a valores; isto uma abstrao que ento o distanciar demasiado da sociedade. Calsamiglia7, ao fazer uma breve sntese das vrias concepes do pensamento jurdico, a localizando o pensamento de Ronald Dworkin, refere-se inicialmente ao modelo silogstico defendido pelo formalismo jurdico, salientando que segundo esta concepo, a tarefa do juiz lgico-mecnica, e seu problema resume-se a submeter o caso a uma norma preestabelecida; se no existe norma aplicvel, ento o juiz deve recusar a demanda. Segundo este modelo, no existem casos difceis no direito, porque tudo o que no est proibido, est permitido: o direito sempre oferece resposta aos problemas que so propostos, e a funo do juiz est simplesmente subordinada lei. Um segundo modelo o realista, defendido por muitas correntes antiformalistas. Segundo este modelo, as decises dos juzes so fruto de suas preferncias pessoais e de sua conscincia subjetiva: o juiz primeiramente decide, depois justifica sua deciso por meio de normas. Neste modelo, no h sentido em colocar o tema dos casos difceis, que no ocorreriam na realidade, porque, em tese, o juiz sempre encontra solues para os casos com os quais depara.
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O juiz, portanto, tem poder poltico, e na realidade no est

CALSAMIGLIA, A. Ensayo sobre Dworkin, Prlogo in: DWORKIN, R. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1995. 23

subordinado lei; este modelo justifica seu afastamento da lei, porque concede ao poder judicirio um poder poltico que no congruente com o sistema de legitimao do estado democrtico nem com o postulado da separao de poderes. O formalismo jurdico, diante desta estabilidade, prefere analisar somente a lgica interna do ordenamento jurdico - este no perde sua identidade e dinmica com a modificao de seus elementos. Mesmo que o legislador altere a regulao de determinado campo da realidade, o instituto permanece, pois tem uma funo especfica no sistema. Um terceiro modelo o modelo positivista da discricionariedade judicial. Este modelo reconhece a existncia de casos difceis nos quais no existe norma aplicvel; nos casos difceis, o juiz tem discricionariedade no sentido forte do termo, tem poder poltico que lhe permite a aplicao de normas retroativas. Segundo este modelo, o direito no oferece respostas corretas, mas uma variedade de possveis respostas, e o juiz decide discricionariamente entre elas. Nessa sua sntese das vrias concepes do pensamento jurdico, Calsamiglia refere-se ento, como um quarto item, ao modelo da resposta correta de Dworkin. Segundo este modelo, o juiz sempre encontrar a resposta correta no direito preestabelecido; assim, o juiz careceria de discricionariedade e, portanto, de poder poltico. A resposta certa corresponderia teoria que capaz de justificar do melhor modo os materiais jurdicos vigentes e reduzir a incerteza no direito. Calsamiglia relaciona trs objees bsicas do positivismo com as quais Dworkin se defronta: 1) s as regras so obrigatrias, e no os princpios; 2) os princpios, devido sua generalidade, no permitem que deles se extraia a deciso de um caso concreto e, na lacuna normativa, o que deve valer a vontade do juiz; 3) no h critrios definidos para identificar princpios. Procurando garantir segurana jurdica, a maior preocupao de Dworkin conter a discricionariedade - concretizao do critrio particular de justia do juiz. O juiz no pode atuar como um legislador retroativo (construir a norma posteriormente ocorrncia do caso): isto desrespeitaria o princpio da separao dos poderes, ou seja, ter de ser aplicado um Direito previamente construdo pelo poder Legislativo, pois no se pode criar Direito algum. Como j se viu, Dworkin enfoca a questo da discricionariedade do juiz ao criticar o positivismo jurdico, pois a seu ver nesse tipo de ao do juiz que o direito do indivduo

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ferido: discricionariedade vem a ser a margem de liberdade de que dispe o juiz para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um dentre pelo menos dois comportamentos cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, no possvel extrair dela, objetivamente, uma soluo unvoca para a situao. Neste diapaso, discricionariedade implica uma escolha entre muitas possveis, em atendimento ao interesse pblico prprio de sua atribuio e competncia, com uma funo finalstica perante o fato real. A opo da melhor atitude a ser tomada pela autoridade dentre inmeras, deve ser entendida diante de um aspecto de liberdade sempre relativa, limitada e contrastvel pelo Judicirio, caso este venha a ser acionado. As divergncias entre Hart - figura proeminente do moderno positivismo jurdico, que tem a discricionariedade como princpio basilar de sua teoria positivista - e Dworkin quanto existncia ou no de discricionariedade do juiz em casos difceis mantm-se no mbito do que Dworkin denominou discricionariedade no sentido forte quando h ausncia de vinculao legal a padres previamente determinados ou, em outras palavras, quando os padres existentes no impem qualquer dever legal sobre o juiz para que decida de uma determinada forma. Ou seja, Dworkin e Hart no discutem a tese de que o juiz no deveria ter qualquer discricionariedade, mas apenas a tese de se o juiz deve ter ou no discricionariedade em sentido forte. Essa acepo forte estaria ligada s questes da completude ou incompletude do direito, da natureza legal ou meramente moral dos princpios, da competncia ou incompetncia do juiz de elaborar leis, questes sobre as quais absolutamente no h consenso. Robert Alexy8, filsofo alemo do direito, procura refinar a teoria de Dworkin, buscando os princpios, e empreende a investigao sobre a existncia da moral compartilhada apresentada por Dworkin, argumentando que vivemos em sociedades complexas em que no se tem mais como fazer referncia a uma perspectiva moral substantiva, j que o aspecto concreto da moral posto em dvida. Alexy, ademais, critica a idia de racionalidade monolgica que Dworkin apresenta - atravs de um juiz fictcio
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ALEXY, R.. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Trad. Zilda H. Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001.

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que personificaria as qualidades que os juzes necessitam ter -, preferindo a racionalidade dialgica decorrente da teoria do discurso de Habermas. Alexy defende que o juiz tem de trabalhar com uma lgica dialgica, pois o dilogo teria uma racionalidade que lhe inerente: ambas as partes de um litgio estaro integradas numa estrutura compartilhada; a linguagem, enquanto um sistema independente, alheio s vontades, permitiria uma racionalizao da troca de impresses. Assim, segundo o autor alemo, s se poderia falar de moral sob um ponto de vista procedimental racional. J segundo Habermas9, a teoria dos direitos de Dworkin constitui uma tentativa de contornar as falhas presentes em trs alternativas que vm buscando lidar com a questo da garantia de segurana jurdica e correo das decises jurdicas, que so: a hermenutica jurdica, o realismo e o positivismo jurdico. Dworkin critica enfaticamente o positivismo jurdico, usando para sua argumentao a discusso dos casos difceis, pois justamente nesses casos o positivismo no d conta da amplitude da questo e lana mo do poder discricionrio do juiz, afirma Habermas. Na perspectiva do positivismo, ainda segundo este ltimo, o juiz se atm norma, regra, o que faz com que o direito se restrinja ento a uma funo descritiva; Dworkin prope que necessrio o juiz se pautar no s pelas normas, mas tambm por princpios, estes sim possibilitando um direito prescritivo, no apenas descritivo. Assim, aps a separao rgida instituda pelo positivismo, ele reaproximaria a moral do direito: sua teoria do direito de fato apia-se na premissa de que h pontos de vista morais relevantes na jurisprudncia, porque mesmo o direito positivo assimilou contedos morais. Giovanna Borradori10, filsofa talo-americana, vai localizar Dworkin junto a outros nomes de peso no debate sobre o liberalismo, na ala poltica da corrente filosfica mais conhecida por ps-analtica, ou ps-positivista. Segundo ela, o pensamento americano se refere constantemente tradio da filosofia analtica e, por ser o pensamento analtico hostil a qualquer forma de erudio histrico-literria, tem-se colocado como oposio aberta ao pensamento europeu, denominado continental. Para completar o quadro, afirma Borradori11, essa fratura do movimento analtico do
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. 1. Trad. Flvio B. Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 10 BORRADORI, G. A Filosofia Americana: conversaes. Trad. lvaro Lorencini. So Paulo: Editora UNESP, 2003 11 BORRADORI, G. 2003. 26
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corpo da filosofia americana teria comportado, de um lado, o isolamento da filosofia do intercmbio com o universo da reflexo humanstica, e de outro, o deslocamento de uma parte dos interesses filosficos para outras disciplinas. Como, aps a falncia do projeto iluminista, do qual o liberalismo o epgono, as lnguas naturais e os mundos intelectuais e morais no mais podero ser traduzidos de um para o outro, j que tambm no mais existir uma lngua canonizada sob a qual medir, confrontar ou julgar os valores, as razes, e as virtudes expressas por um universo cultural especfico. E assim, hoje, chegados ao centro das trevas da era da modernidade, na pertinente expresso de Borradori, dever ser exatamente essa conscincia sobre a destrutividade da razo iluminista, da qual no s o liberalismo, mas tambm o universalismo da filosofia analtica podem considerar-se filhos, que nos far ter esperana em um novo renascimento. Em meio a esse cenrio, Dworkin vem enfatizar a premente questo das divergncias entre juzes e advogados que, apesar de parecerem apenas divergncias empricas, na verdade consistem em divergncias tericas, relativas aos fundamentos mesmos do direito, o que s vem ilustrar a existncia do quadro de profunda indefinio quanto essncia do direito.

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2. DWORKIN E SUA OBRA nesse controvertido cenrio terico do direito que Ronald Dworkin, ironicamente o atual sucessor de Hart em sua ctedra da Universidade de Oxford, surge como crtico rigoroso do positivismo jurdico e tambm do utilitarismo e, baseando-se nos princpios do liberalismo individualista de Rawls, pretende construir uma teoria geral do direito que no exclua nem o argumento moral nem o argumento filosfico, conforme analisa Calsamiglia12. Dworkin entende que uma teoria geral do direito no deve separar a cincia descritiva do direito da poltica jurdica, bem como prope uma teoria baseada nos direitos individuais, o que significa que sem direitos individuais no existiria o Direito. Assim, a obra de Dworkin deu incio a uma importante polmica que transcendeu os crculos acadmicos e trouxe-lhe muitos crticos, o que no obscurece o fato de que sua filosofia constitui um interessante ponto de partida para a crtica do positivismo jurdico e da filosofia utilitarista ao fundamentar a filosofia poltica liberal sobre bases mais slidas, progressistas e igualitrias. Se em Uma questo de princpio13, de 1985, por exemplo, Dworkin de fato questiona o sistema jurdico anglo-americano em sua pretenso de ser o protetor de direitos individuais como mecanismo ideal para promover o bem comum, na obra anterior, Levando os direitos a srio14, de 1977, Dworkin j sustentava que argumentos jurdicos adequados deveriam repousar na melhor interpretao moral possvel das prticas em vigor numa determinada comunidade - concepo, entre outras, que lhe rendeu duras crticas. E por que essas crticas a Dworkin? Este autor, sendo a figura mais influente na contempornea teoria legal anglo-americana - j que sua obra considerada um marco pelos comentadores que o tm como um dos dois ou trs autores contemporneos que certamente pavimentaro os futuros caminhos do Direito -, leva a tradio jurdica americana a uma profunda reviso doutrinria, ou seja, a um novo paradigma, e isso, diz ele prprio, no se d impunemente. Nos dias atuais, a questo precpua para Dworkin, malgrado um necessrio resgate da virtude poltica que se pode e se deve empreender, seria a definio de quais so os

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CALSAMIGLIA, 1995. DWORKIN, R. Uma questo de princpio. Trad. Luis Carlos Borges. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 14 DWORKIN, R. Levando os direitos a srio. Trad. e notas Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 29

genunos direitos igualitrios; e j que igualdade um conceito bastante contestado e um difcil item filosfico, o autor admite que ningum oferece a essa questo uma resposta unvoca ou no controversa. O autor lamenta que atualmente at mesmo as mais prsperas democracias esto longe de providenciar para todos uma vida minimamente decente. Podese afirmar que em sua teoria sobre moralidade poltica busca-se um balano o mais amplo possvel sobre os valores ticos e da moralidade humana, do status e da integridade desses valores, ou do valor em si, e do carter e a possibilidade da verdade objetiva. Sem abrir mo do conceito de que a tica supe que somos todos responsveis pelas conseqncias das opes que fazemos a partir de nossas convices, preferncias ou personalidade, Dworkin mantm que essa nova esquerda, ou terceira via, entre a antiga rigidez tanto da esquerda quanto da direita, sugere algo de muito importante: ele defende dois princpios de individualismo tico como fundamentais para qualquer teoria liberal que se pretenda compreensvel, o que dar o carter de igualdade ardorosamente defendido por ele. Esses princpios so: o princpio da importncia igualitria da vida bem sucedida para todos os cidados, indiscriminadamente, em que o governo dever adotar leis e polticas que garantam que o destino de seus cidados no seja alheio ao que eles realmente so, e que o princpio da responsabilidade especial que cada cidado tem definitivamente sobre sua prpria vida, seja ela bem ou mal sucedida, seja observado, ou seja, que o governo garanta que o destino de seus cidados seja sensvel s opes feitas por eles prprios. Em A Virtude soberana15, de 2000, o autor desenvolve a doutrina em que a opo por recursos pessoais e impessoais deve ser a mtrica da igualdade, e o hipottico mercado de seguridade, o modelo da taxao redistributiva. Ressalve-se que, para Dworkin, essa importncia igualitria no implica numa igualdade rasa entre as pessoas, mas sim na importncia que suas vidas representam para que meream ser bem sucedidas em vez de desperdiadas. Ele est convencido de que a preocupao com a igualdade a mais especial e indispensvel virtude das soberanias. Quanto ao individualismo tico, o do princpio da responsabilidade especial, Dworkin alega que este no um princpio sociolgico nem metafsico, antes relacional: a despeito de todas as circunstncias, a vida e as opes individuais so de responsabilidade de cada indivduo, isoladamente, demonstrando assim que o princpio no endossa qualquer opo de valor tico.
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DWORKIN, R. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005. 30

Tendo sua tese como a nica via que permite unificar a diversidade de escolas positivistas, Ronald Dworkin renega o positivismo desde a perspectiva metodolgica, pois uma concepo do direito que postule a separao absoluta entre o direito e a moral, e que no atenda a princpios de justia material preestabelecidos - como fazia o jusnaturalismo , em sua opinio, uma doutrina perigosa, pois fica demonstrado que na prtica jurdica dos tribunais a distino entre o direito e a moral no to clara como sustentam os positivistas. Sua crtica ao pressuposto da distino rgida entre o direito e a moral, produzida pelo positivismo, toma como ponto de referncia a teoria de Hart, porque considera que esta a verso mais depurada do positivismo jurdico. Esse seu ataque ao positivismo se baseia em uma distino lgica entre normas, diretrizes e princpios: no seu entender, o modelo positivista somente tem em conta as normas que tm a peculiaridade de aplicar-se, ou no, no todo. Como o modelo positivista estritamente normativo, porque s pode identificar normas e deixa fora de anlise as diretrizes e os princpios, ento o conceito de uma norma chave - como regra de reconhecimento - permitiria identificar as normas mediante um teste que ele denomina o teste de seu pedigree ou de sua origem16. Dworkin considera que o teste de pedigree um teste adequado caso se afirme com o positivismo - que o direito um conjunto de normas. Porm, precisamente pretende demonstrar que esta viso do direito unilateral: junto s normas, existem princpios e diretrizes polticas que no podem ser identificadas por sua origem, mas por seu contedo e sua fora argumentativa. O critrio da identificao dos princpios e das diretrizes, portanto, no pode ser o teste de origem, pois se as diretrizes fazem referncia a objetivos sociais que devem ser alcanados e so considerados socialmente benficos, os princpios fazem referncia justia e eqidade. E enquanto as normas se aplicam ou no se aplicam, os princpios do razes para decidir em um sentido determinado, ou seja, diferindo das normas; seu enunciado no determina as condies de sua aplicao: o contedo material do princpio o que determina quando deve ser aplicado em uma situao determinada. So os princpios que informam as normas jurdicas concretas, de tal

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As teorias positivistas tm utilizado como critrio de identificao do sistema jurdico uma norma chave, como a norma fundamental de Kelsen ou a regra de reconhecimento de Hart. Esta ltima consiste em uma prtica social que estabelece que as normas que satisfazem certas condies so vlidas. Cada sistema normativo tem sua prpria regra de reconhecimento e seu contedo varia. A regra de reconhecimento o critrio utilizado por Hart para fundamentar a validade de todas as normas dela derivadas. 31

forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princpio que neste caso especfico se considera importante. Os positivistas tm reagido s crticas de Dworkin de modos muito diversos. Alguns tm sustentado que o ataque de Dworkin ao positivismo mais aparente que real, e que ele se move ainda no mbito do positivismo. Outros tm assinalado que uma modificao da regra de reconhecimento seria suficiente para invalidar a crtica, e h, ainda, os que tm afirmado que Dworkin representa um novo renascimento do jusnaturalismo. Entretanto, Dworkin no um autor jusnaturalista porque no cr na existncia de um direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios unitrios, universais e imutveis. Sua teoria no pretende solucionar todos os problemas ou fundamentar a validade e a justia do direito, salienta Calsamiglia17. Dworkin, alis, recusa o modelo de argumentao tpico do naturalismo - que se baseia na existncia de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. Ao tentar construir uma terceira via - entre o jusnaturalismo e o positivismo - ele parte do pressuposto de que a argumentao moral se caracteriza pela construo de um conjunto consistente de princpios que justificam e do sentido a nossas intuies. A crtica ao pressuposto da separao absoluta entre o direito e a moral o conduz construo de uma teoria do direito na qual a moral e a poltica ocupam lugar relevante. Dworkin se preocupou em analisar as relaes entre o direito e a moral, e no as separou, como haviam feito os metodlogos do direito puro. Entretanto, no fez isso em nome do irracionalismo ou de um novo jusnaturalismo ontolgico; a terceira via - frente ao jusnaturalismo e ao positivismo - que pretende abrir o autor americano, tem seu prprio aparato analtico: o modelo da reconstruo racional aplicado ao conhecimento - e crtica - do direito. Enquanto o positivismo de Hart, seu principal alvo na crtica ao positivismo jurdico, sustenta que nos casos difceis (hard cases) no existe resposta correta prvia deciso do juiz, que tem um marcado carter discricionrio, Dworkin ataca a teoria da funo discricionria dos juzes elaborando a tese da resposta certa: a anlise dos casos difceis, e a incerteza do direito que supe, a estratgia escolhida por ele para criticar o modelo da prtica judicial positivista, em que um caso difcil se existe incerteza, seja porque existem vrias e contraditrias normas que determinam sentenas distintas, seja
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CALSAMIGLIA, 1995. 32

porque no existe norma exatamente aplicvel. Dworkin sustenta que os casos difceis tm resposta correta, sim, e que os casos insolveis so extraordinrios em direitos minimamente evoludos. evidente para ele que pode haver situaes s quais no se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isso no significa que no sejam aplicveis os princpios. Ele assinala que o material jurdico composto por normas, diretrizes e princpios mais que suficiente para dar uma resposta correta ao problema proposto, ou seja, somente uma viso do direito que o identifique com as normas pode manter a tese da discricionariedade judicial. O autor americano reconstri casos resolvidos pela jurisprudncia e mostra que sua teoria justifica e explica melhor os casos difceis que a teoria da discricionariedade judicial. Diante de um caso difcil no uma boa soluo deixar liberdade ao juiz, diz ele, e isso porque o juiz no est legitimado nem para ditar normas e menos ainda para dit-las de forma retroativa se se levar a democracia e seu sistema de legitimao a srio. Deve-se exigir ao juiz a busca de critrios e a construo de teorias que justifiquem a deciso, e esta deve ser consistente com a teoria, ou seja, os juzes, nos casos difceis, devem atender aos princpios. A aplicao dos princpios no automtica, exige a argumentao judicial e a integrao da argumentao em uma teoria para que o juiz, diante de um caso difcil, possa balancear os princpios e decidir-se pelo que tem mais peso. Dworkin ento prope um modelo de juiz onisciente - Hrcules - que capaz de solucionar os casos difceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Para isso, recorre construo de uma teoria coerente, ciente, porm, de que possvel que se construam teorias que justifiquem respostas distintas e conflitantes. Neste caso, Dworkin recomenda acolher a teoria que justifique e explique melhor o direito histrico e o direito vigente.

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3. CRTICAS A DWORKIN As concepes de Dworkin, como natural para um autor com idias inovadoras, tm recebido diversas crticas: h autores, por exemplo, que criticam seu igualitarismo e afirmam que seu radicalismo igualitarista o conduz a teses exageradas. Se os direitos se definem como triunfos individuais frente aos interesses gerais, ento o direito liberdade no um autntico direito que possa competir com o direito igualdade. Evidentemente, esta tese provocou numerosas crticas dos liberais conservadores que privilegiam o direito liberdade sobre o direito igualdade. Segundo Calsamiglia, Neil MacCormick critica Dworkin assinalando que, seguindo-se a tese do autor, em certas matrias tem-se direito liberdade e em outras matrias tem-se direito igualdade, e Husak o critica procurando demonstrar que o direito liberdade existe e que as razes dadas por Dworkin para sua recusa so insatisfatrias, porque qualquer argumento que se use contra o direito liberdade se pode usar tambm contra o direito igualdade. Habermas18 assinala que os realistas o criticam apontando os riscos de as decises dos juzes estarem submetidas a influncias externas ao direito, como ideologia, interesses pessoais e outros fatores; h crticas sobre o aspecto idealizado de sua teoria, que estaria personificado na figura de Hrcules, um semi-deus - os juzes precisariam ter um conhecimento ideal sobre as normas e a jurisprudncia, sobre os princpios a serem adotados na argumentao jurdica, assim como terem virtudes pessoais de integridade inquestionveis. Mas Habermas critica particularmente a monologia, o aspecto solipsista da interpretao hermenutica proposta por Dworkin; o juiz faz sua interpretao sozinho, no uma reconstruo das normas e da lei vigente da qual participem outras instncias e pessoas, ponto em que a divergncia com Habermas se mostra bastante acentuada. O autor alemo, com sua teoria do agir comunicativo, prope que essa reconstruo seja feita conjuntamente pelos membros da comunidade, abrindo para a possibilidade da interlocuo, da dialogia, da construo coletiva. De fato, o conceito de integridade de Dworkin remete a um corpo ntegro de princpios morais compartilhados por toda a comunidade, embora no haja referncia a um processo coletivo e dinmico de interpretao e reconstruo desses princpios, como se
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HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol.1. Trad. Flvio B.Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 35

ele j estivesse pronto e acabado. Dworkin salienta que a obrigao do juiz de elaborar uma deciso melhor luz deve refletir uma determinao da prpria comunidade de entender certas questes luz desses princpios. Quanto a este ponto, Habermas salienta que Dworkin est na comunidade norte-americana, em que a constituio vem se desenvolvendo h mais de 200 anos, e isso o influenciaria a ter uma viso excessivamente otimista do processo; nos pases em que ainda no foi atingida uma estabilidade poltica e social, o processo seria bem mais conturbado e permeado por conflitos. Em Dworkin and his critics, with replies by Dworkin19, o filsofo Leslie Green20 faz crticas quanto s implicaes da sua viso de obrigaes polticas de uma comunidade, entendida por ele como uma espcie de obrigao associativa, e que considera que qualquer obrigao moral genuna deve necessariamente basear-se em um consenso, o que no se aplicaria nesse caso por tal idia ser controvertida, seno uma iluso. Dworkin21 respondelhe que teve em vista com essa proposta duas metas: primeiro, achar um princpio geral que se acomodasse s circunstncias atuais de obrigaes polticas as mais diversas, seguindo a linha do equilbrio refletivo entre princpios e intuies mais concretas, como o de John Rawls e, segundo, sustentar tais princpios por meio de um argumento interpretativo que explique o ponto de interseo de valores distintos, como obrigaes polticas, ao buscar achar seus lugares numa rede mais ampla de valores interconectados e sustentados mutuamente. Green julga esse seu argumento por demais insatisfatrio em vrios pontos, particularmente o de que qualquer tipo de associao traz consigo uma forma particular de obrigao, o que no permite que se forme uma obrigao consensual ampla dessa maneira, e ento Dworkin fecha seu universo em comunidades, defendendo a idia de que em comunidades existem, sim, obrigaes associativas gerais, um esquema que teria sido adotado espontaneamente. Mas ele admite que h limites nessa sua proposta, quanto ao tipo de associaes e quanto ao tipo de obrigaes, alegando ademais que s comunidades verdadeiramente polticas podem gerar autnticas obrigaes polticas, o que implica num valor que transcende essa prpria comunidade, seno carecer de razo para tal; o problema

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BURLEY, J. Dworkin and his critics, with replies by Dworkin. The rule of law as a theater of debate. Malden, MA, USA: Blackwell Publishing, 2004. 20 GREEN, L. Associative obligations and the State. In: BURLEY, 2004. 21 DWORKIN, R. Ronald Dworkin replies. In: BURLEY, 2004. 36

ser encontrar a interpretao que seja suficiente para contemplar tal necessidade, reconhece ele. A discusso com Green vai pelo mesmo diapaso quando este o questiona ento sobre as obrigaes de obedincia, ao que ele responde que a integridade proposta por ele no seria uma pea central de seu argumento sobre obrigaes polticas, e sim parte de seu argumento interpretativo que conecta obrigaes polticas com outras virtudes polticas. Em uma outra crtica, Joseph Raz22 questiona qual seria a coerncia, presente na teoria do Direito de Dworkin, que tem a interpretao construtiva como marca e consiste em impor um propsito a um objeto ou prtica de maneira a fazer dele o melhor exemplo da forma ou gnero a que pertence; vale dizer, a interpretao entendida como forte coerncia monstica [ntima interdependncia de todas as suas partes], pois aparentemente est comprometida em encontrar um propsito que domine todas as prticas interpretativas de tal forma que, no estgio ps-interpretativo, o que a prtica requer ser ajustado ao propsito imposto anteriormente. Raz considera que, a despeito de essa pretensa coerncia monstica ser ambgua, a tese de Dworkin exige que haja integridade na legislao ao buscar uma coerncia forte introduzindo a integridade, exige que o legislador a providencie por meio da coerncia ao legislar, e que haja o princpio da integridade na adjudicao, ou seja, que os responsveis pelas decises sobre o que o direito sejam coerentes ao mximo. Raz entende que isso no uma resposta coerente tanto em termos de lei quanto de integridade, pois se para Dworkin direito consiste nos princpios de justia, eqidade e devido processo legal que proporcionam o melhor - moralmente melhor - conjunto de princpios capazes de justificar as decises tomadas atravs da histria poltica em questo, ento uma questo em aberto se esse conjunto tem ou no qualquer grau de coerncia interna: Ainda que coerncia seja um subproduto da melhor teoria do direito, uma preferncia por coerncia no faz parte da desiderata pelo qual a melhor teoria determinada.23, diz o autor, alegando que Dworkin ambivalente em seu texto e que em momento algum providenciou uma nica razo sequer para sugerir que coerncia um desideratum das interpretaes corretas. Raz denuncia o que entende ser uma grave ambivalncia, seno uma implausibilidade, da tese dworkiniana, pois um princpio de como as cortes devem decidir
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RAZ, J. Speaking with one voice: on dworkinian integrity and coherence. In: BURLEY, J., 2004. Idem, p. 286. 37

ser somente prima facie, alm do fato de que haver momentos em que as cortes necessariamente vo optar em no comprometer a justia ou a eqidade em nome da integridade, uma vez que as regras que no passem no teste da integridade no fariam parte do direito. O crtico questiona se O imprio do direito reconhece s cortes um dever legal de decidir casos em certas ocasies transcendendo a lei, ou se, em vez disso, estaria defendendo nessa obra que legalmente as cortes optam sempre por aplicar a lei, mas moralmente elas s vezes no devessem fazer isso, questo esta objeto de grande controvrsia, pois consta que o autor defende que as cortes sempre devem exercer a discricionariedade moral de transcender a lei, ainda que elas no estejam legalmente permitidas a fazer isso. Na obra em questo, o autor, segundo seu crtico, no tendo concebido o direito como dependente de qualquer tipo de adjudicao, deixa aberta a porta para a possibilidade da discricionariedade, o que seria uma ambigidade. Raz conclui que, se no h nada na obra que advogue que interpretao e integridade requeiram um endosso de coerncia, e ainda que esta no seja necessria para garantir a integridade, ento sua crtica recai sobre o fato de a integridade poder atuar por meio de princpios que jamais foram considerados ou aprovados, explcita ou implicitamente, por qualquer autoridade legal. Dworkin24 defende-se alegando que Raz, em vez de admitir que integridade uma virtude poltica distinta que poder eventualmente conflitar com a justia e outras espcies de virtude, do tipo que prefere metade da justia a nada. Mas Dworkin no aceita a idia de que um sistema legal que aceite a integridade como uma virtude distinta e controladora produza decises que so no geral e no passar do tempo menos justas do que seriam decises alternativas: uma deciso de um juiz sempre poder ser contestada por seus colegas, pois eles sempre discordam sobre o que justia. O autor coloca-se peremptoriamente contra a assuno que Raz e outros crticos assumem, pois, segundo ele, no teriam bases para atacar a integridade como sendo inferior a outras alternativas de justia e eqidade; o alto grau de incerteza que possibilita o exerccio indevido de uma discricionariedade em sentido forte , para Dworkin, incoerente com a preocupao positivista, como a de Raz, com a segurana jurdica.

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DWORKIN, R. In: BURLEY, 2004. 38

 nesse sentido que, para Dworkin, a regra social de reconhecimento de Hart implica um alto grau de incertezas e injustias, apontando lacunas onde, em verdade, poderiam existir deveres legais que imporiam ao juiz uma determinada deciso. Hart, para quem a funo da regra apenas determinar as condies gerais que corretas decises legais devem satisfazer nos modernos sistemas de direito, acusou Dworkin de exagerar o grau de certezas buscado pelos positivistas. De acordo com Hart, a regra social nunca pretendeu fornecer respostas certas, completamente determinadas, e nesse sentido que o argumento de Joseph Raz envolve a viso de que deveres, inclusive deveres legais, no podem ser controversos; no podem pautar-se em regras conflitantes, em regras acerca das quais no haja um consenso mnimo ou que sejam baseadas em padres no convencionais. Dworkin empolga-se com a crtica, feita por Jeremy Waldron25, sua posio quanto aos direitos legais, diante de sua proposta da resposta correta. Dworkin replica que h, sim, uma resposta certa ao que uma lei permite ou requer em ocasies especiais, mas aponta para o fato de que juzes e advogados podem no concordar com isso, mesmo que eles sigam os procedimentos estipulados ou mesmo quando eles concordam com as respostas, e se pergunta: Importa, mesmo, quais procedimentos so estipulados, se estes so bem planejados para alcanar a resposta certa?26 As questes no so fceis de responder, diz ele, e podem tomar dois rumos opostos: a concepo procedimentalista e a objetivista, que definem a legalidade em conformidade aos direitos constitucionais e polticos que as pessoas realmente tm. Ele admite que toma as prprias questes de procedimento legal como sendo questes de moralidade poltica que por si mesmas tm as respostas certas, considerando-se, por isso, um objetivista em face dos procedimentos, que podem, por sua vez, variar entre integridade pura e inclusiva. A questo para Dworkin evitar qualquer soluo mais radical de administrao de um sistema legal, e buscar ser mais efetivo em dar as respostas corretas a questes sobre direitos individuais, e se pergunta sobre quais direitos as pessoas de fato tm frente a determinados procedimentos. Ele concorda com a distino feita por Waldron, e tambm concorda que compreensvel que algumas questes legais substanciais no tm a resposta correta e, se h essa resposta, as instituies a tm dado; ele no s concorda com Waldron de que a integridade pura e a integridade inclusiva divergem entre si, como tambm admite
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WALDRON, J. In: BURLEY, J., 2004. DWORKIN, R. In: BURLEY, J., 2004. p. 388, traduo minha. 39

que a sua proposta de ideais substantivos e procedimentais de fato complexa. Dworkin afirma: Eu no diria que a tese da resposta correta notvel por sua absteno.(...) Ao contrrio, esta tese subscreve, em frase que Waldron usa em algum outro lugar, todos os argumentos que eu fao sobre a responsabilidade dos juzes de perseguir as questes legais em sua profundidade, e a responsabilidade dos cidados em julgar para si prprios essas questes. Se a no houver respostas certas para se encontrar, esta dedicao ser ento decepcionante. Ainda assim, Waldron est certo em insistir que a importncia dessas responsabilidades no depende em nenhuma assuno de que qualquer juiz ou qualquer cidado vai achar a resposta certa sempre a qualquer momento; menos ainda na profundamente improvvel assuno de que eles vo concordar sobre qual a resposta correta.27 Por mais questionvel que seja essa sua concepo da resposta correta, contudo, Dworkin sustenta enfaticamente a tese da busca da racionalidade, e por muito que se considere que a incerteza particularmente difcil de destruir em qualquer teoria jurdica, deve-se reconhecer, entre outros, o mrito de Dworkin por buscar a reduo da irracionalidade e a segurana das decises jurdicas. De fato, Dworkin tem demonstrado o alto preo que se paga caso se conceda ao juiz a discricionariedade, preo pago pelos positivistas sem se darem conta de que esto aceitando leis retroativas e coisas piores. Sem margem de dvida, para os juristas formados no marco positivista, para os filsofos formados no mbito do utilitarismo, para os liberais e os marxistas, Dworkin um autor incmodo porque questiona pressupostos fundamentais comumente aceitos. Assim, discutir as concepes desse autor tarefa que se faz necessria no mbito da filosofia do direito e da filosofia poltica, e todas as questes que apresento acima corroboram a pertinncia e a relevncia de se abordar o tema, como pretendo faz-lo no presente estudo.

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Ibidem. 40

4. A TESE CONTIDA EM O IMPRIO DO DIREITO Neste item exponho em linhas gerais a tese apresentada por Ronald Dworkin em sua obra O imprio do direito, em que se prope a elaborar uma teoria do direito, discutindo seus fundamentos. J no prefcio do livro o autor apresenta a questo: vivemos sob o imprio do direito, estamos submetidos a seus mtodos e ideais, mas os textos jurdicos, que deveriam conter o registro de suas determinaes, freqentemente so obscuros e ambguos. Como a lei pode comandar, se seus textos emudecem sobre tantas questes? Como lidar com a conseqente divergncia entre juzes, e entre juzes e advogados, ou seja, com a divergncia no direito? Dworkin explicita ento a resposta, que desenvolveu ao longo de anos, a essas questes, e que neste livro expe detalhadamente: o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva; e o direito constitui a melhor justificativa do conjunto das prticas jurdicas, ele a narrativa que faz dessas prticas as melhores possveis. Aprofunda as bases dessa concepo de direito numa poltica de integridade, comunidade e fraternidade. Nesta obra retoma tambm sua crtica ao positivismo jurdico, j realizada em obras anteriores, salientando aqui, no entanto, as deficincias interpretativas das teorias positivistas. Em relao controvrsia entre sua posio e a dos positivistas a respeito da possibilidade de haver respostas certas ou apenas diferentes sobre questes jurdicas polmicas, Dworkin vai abord-la novamente nesta obra, aprofundando a reflexo de que a busca da resposta correta diz respeito moral, e no metafsica. Os subttulos utilizados a seguir so fiis aos ttulos dos captulos do livro enfocado. O que o direito? - No primeiro captulo, Dworkin lana um apelo para que se discipline a idia do direito como cincia, uma vez que no h um consenso quanto ao conceito de direito. No s importante o modo como os juzes decidem as causas, mas tambm o que eles pensam que o direito, pois freqentemente h divergncias entre eles sobre essa questo, especialmente em casos judiciais complexos. Segundo o autor, h sempre uma dimenso moral presente em um processo judicial legal; se um juiz julga de maneira injusta, as conseqncias no se restringem a perdas econmicas ou mesmo de liberdade, mas dizem respeito a danos morais infligidos aos envolvidos no processo. Alm

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disso, uma deciso de um juiz pode vir a atingir um grande nmero de pessoas, na medida em que, freqentemente, aquilo que o juiz afirma torna-se lei. imparciais dos juzes, mas influenciadas por questes polticas. Dworkin afirma que os processos judiciais sempre suscitam trs tipos de questes: as questes de fato, que se referem s divergncias entre juzes quanto aos fatos concretos e histricos envolvidos na situao; as questes de direito, que dizem respeito a divergncias entre advogados e entre juzes sobre qual a lei que rege um caso, e mesmo quanto s formas de verificao a serem utilizadas; e as questes de moralidade poltica e fidelidade, que se apresentam quando h divergncias quanto ao que certo ou errado em termos morais. A divergncia quanto s questes de direito a que efetivamente se verifica entre juzes e advogados, e consiste na discordncia quanto aos fundamentos do direito, ou seja, consiste na divergncia dos juristas sobre a questo de se a legislao e os precedentes esgotam ou no os fundamentos do direito; esse tipo de divergncia terica, diferentemente das divergncias empricas, que se referem a fatos. O autor critica a viso do direito como simples questo de fato, pois de acordo com essa perspectiva, a divergncia terica seria ilusria: os juzes e advogados no teriam divergncias quanto ao que o direito , mas divergiriam quanto ao que o direito deveria ser. Dworkin aponta para a relativa facilidade de se constatar uma controvrsia sobre as evidncias de uma questo de fato, enquanto grande a dificuldade em estabelecer a questo da moralidade e da fidelidade lei, uma questo muito grave, pois advogados e juzes parecem divergir com muita freqncia sobre a lei que rege um caso, inclusive parecem divergir quanto s formas de verificao a serem usadas. De acordo com o ponto de vista do direito como simples questo de fato, muito popular entre os leigos e tambm entre os filsofos do direito, a divergncia terica no direito seria uma iluso, j que, na verdade, os advogados e juzes estariam de acordo quanto aos fundamentos do direito e apenas simulariam divergir quanto a eles. Segundo essa concepo, o direito existe apenas como mero fato, independente daquilo que ele deveria ser; sempre uma questo de fato histrico, no diz respeito moralidade Alguns autores criticam Dworkin por no enfatizar que o direito um fenmeno social, ao que ele contra-argumenta que esse tipo de objeo sua teoria fracassa em Assim, h um risco permanente de injustia pblica, evidenciado pela ocorrncia de decises supostamente

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decorrncia de seus prprios critrios, pois o tipo de teoria que preconiza incapaz de oferecer qualquer realismo social. Salienta que o direito , sem dvida, um fenmeno social, mas sua complexidade, funo e conseqncias dependem de uma caracterstica especial de sua estrutura. Ao contrrio de muitos outros fenmenos sociais, a prtica do direito argumentativa28. A argumentao que justifica as reivindicaes a que o direito se refere pode ser estudada a partir de dois pontos de vista: o ponto de vista externo, que corresponde quele do historiador ou do socilogo, por exemplo, e o ponto de vista interno, o das prprias pessoas que formulam as reivindicaes, a quem interessa quais dessas reivindicaes so bem fundadas e por qu seu interesse prtico, no histrico. Ao salientar que necessria uma teoria social do direito, Dworkin entende que ela no pode ignorar a estrutura do argumento jurdico; assinala que as explicaes daqueles que o criticam por no enfatizar o direito como fenmeno social ignoram as questes sobre a natureza interna do argumento no direito. Adota o ponto de vista interno, aquele do participante, ao debruar-se sobre as questes de acerto e verdade do argumento jurdico formal, vale dizer, a partir do ponto de vista do juiz. Com o intuito de oferecer uma melhor compreenso sobre a essncia da argumentao jurdica, Dworkin descreve alguns casos judiciais reais e famosos, casos complexos que foram decididos por juzes ingleses e norte-americanos e que so discutidos at hoje nos cursos de Direito. Evidencia-se nesses casos que neles se travou uma batalha sobre a questo do direito em sua essncia: os argumentos utilizados em sua resoluo remetiam ao direito e no a meras questes de fato, tanto nos casos (Elmer e Snail Darter) que dependiam, para ser resolvidos, de uma melhor interpretao da verdadeira lei, a partir de um texto legislativo especfico, quanto naqueles (McLoughlin e Brown) que foram polmicos em funo da divergncia entre aplicar a estes casos a doutrina estrita ou a doutrina atenuada do precedente. Em todos eles a divergncia suscitada no foi apenas superficial mas incidiu na essncia do direito, demonstrando que o ponto de vista do direito como simples questo de fato no corresponde sua verdadeira problemtica, pois as regras para o uso do direito no relacionam o direito a um mero fato histrico, pura e simplesmente.
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DWORKIN, 2003, p. 17. 43

Dworkin apresenta algumas teorias semnticas do direito teorias que pressupem que advogados e juzes utilizam basicamente os mesmos critrios lingsticos para verificar se as proposies jurdicas so falsas ou verdadeiras, e tambm os mesmos fundamentos do direito. Essas teorias divergem sobre quais critrios os advogados compartilham para avaliar as proposies jurdicas, e sobre os fundamentos que esses critrios na verdade estipulam, mas todas pressupem que eles estejam de acordo quanto aos fundamentos do direito, ou seja, que no h divergncia terica entre eles: todos compartilhariam os mesmos critrios sobre o uso a ser dado palavra direito. A mais influente dentre as teorias semnticas do direito o positivismo jurdico, que sustenta que a verdade das proposies jurdicas depende de certos eventos histricos especficos. Dois autores dessa corrente so particularmente importantes na tradio britnica - John Austin e H. L.A. Hart. Austin, advogado e acadmico ingls do sculo XIX sustenta, segundo Dworkin, que uma proposio jurdica verdadeira no interior de uma determinada sociedade poltica desde que transmita, corretamente, o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupe uma posio soberana em tal sociedade29, ou seja, o direito consistiria na obedincia s ordens colocadas por um soberano. E para Hart, nas palavras de Dworkin, os verdadeiros fundamentos do direito encontram-se na aceitao, por parte da comunidade como um todo, de uma regra-mestra fundamental (que ele chamou de regra de reconhecimento) que atribui a pessoas ou grupos especficos a autoridade de criar leis.30 Dworkin contesta o positivismo jurdico e afirma que o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser terico, e no emprico, e devese criar uma teoria sobre os fundamentos apropriados do direito. Refere-se ainda s teorias realistas, desenvolvidas no incio do sculo XX, especialmente nas escolas de direito norteamericanas, e salienta que se caracterizam pelo ceticismo, pois para elas o direito no existe, seria apenas uma previso que se pode fazer sobre como o juiz julgar, a depender do contexto e de influncias externas. Dworkin refere-se tambm a outras teorias semnticas do direito, como as escolas do direito natural e do realismo jurdico, menos importantes, a seu ver, que as teorias positivistas, e que se posicionam como rivais do positivismo jurdico.

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Idem., p. 41. Idem, p. 42. 44

Conceitos de interpretao - Realizando uma anlise crtica do positivismo jurdico e tambm do utilitarismo, no segundo captulo Dworkin discute a interpretao, elemento fundamental, em sua teoria do direito, na elaborao da deciso judicial. Critica o que ele chama de aguilho semntico, expresso que utiliza para se referir aos efeitos nefastos e enganosos da convico dos positivistas de que as divergncias no direito referem-se apenas a questes empricas questes de fato e no a questes tericas dos fundamentos do direito. Contrrio a qualquer forma de universalismo, e recorrendo a Gadamer31, para quem a interpretao algo que reconhece as imposies da histria ao mesmo tempo que luta contra elas, Dworkin voltar sua carga contra eventuais filsofos da justia que pretendem uma separao rgida entre direito e moral. Apresenta o exemplo de uma suposta comunidade que seguiria regras sobre uma determinada prtica social a cortesia para ilustrar o que seria a atitude interpretativa, fazendo uma analogia entre a cortesia e o direito. Inicialmente todos da comunidade seguiriam regras sobre a cortesia de maneira rgida, sem questionar, mas gradativamente assumiriam uma atitude interpretativa frente a essas regras, compreendendo que elas teriam um valor, uma finalidade, e poderiam ser modificadas segundo essa finalidade. A cortesia deixaria de ser realizada de forma mecnica, obediente s regras, e passaria a ter um significado, a ser vista sua melhor luz, e gradativamente reestruturada luz desse significado. Dworkin preconiza um conceito interpretativo para o Direito, que pode mudar a depender de quem o interpreta e do momento histrico, e faz agora uma analogia entre interpretao em Direito e interpretao artstica, assinalando que as duas so interpretaes criativas, o que caracteriza as interpretaes construtivas, em que o intrprete constri o objeto a ser interpretado da melhor forma possvel sua melhor luz. Haveria, ento, uma resposta correta a ser encontrada atravs da interpretao construtiva, concepo de Dworkin que deu margem a crticas por parte dos cticos, e a equvocos. A interpretao, segundo ele, parte da (re)construo de decises jurdicas anteriores, como uma narrativa qual vo se adicionando elementos presentes, e se d em trs etapas: a pr-interpretativa, na

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Dworkin refere-se traduo inglesa Truth and Method, 2 ed., Londres, 1979 - da obra em alemo de Hans-Georg Gadamer, da qual dispomos de uma traduo em portugus: Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. 2 ed. Petrpolis: Editora Vozes, 1997 45

qual so identificadas regras e padres j utilizados, que fornecem o contedo experimental da prtica; a etapa interpretativa, na qual se busca uma justificativa geral para as regras e padres identificados na etapa anterior; e a ps-interpretativa, onde se ajusta aquilo que a prtica requer para melhor atender justificativa aceita na etapa interpretativa. O autor ento se contrape aos cticos, que afirmam no poder haver respostas certas em questes de moral ou de interpretao, e usam da retrica metafrica do ceticismo exterior para atacar o ponto de vista de que as decises jurdicas corretas se situam em alguma realidade transcendental, como se esta fosse a posio de Dworkin, no que se enganam. A resposta certa de Dworkin no se pauta na metafsica, como sugerem os cticos, mas na moral. A jurisprudncia revisitada - Tendo feito sua argumentao contra as teorias semnticas, Dworkin, j no terceiro captulo da obra, explicita sua concepo de direito como interpretao: os juzes desenvolvem, em resposta a suas prprias convices e tendncias, teorias operacionais sobre a melhor interpretao de suas responsabilidades nesse desempenho. Quando divergem sobre aquilo que chamei de modalidade terica, suas divergncias so interpretativas32. Deixa claro que a interpretao, com todas as suas decorrncias, um dos pontos de sustentao de sua teoria, e explicita as implicaes de subjetividade a contidas. Salienta que as teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em suas prprias convices sobre o sentido - o propsito, objetivo ou princpio justificativo - da prtica do direito como um todo, e essas convices sero inevitavelmente diferentes, pelo menos quanto aos detalhes, daquelas de outros juzes.33 Por outro lado, o autor entende que um grande nmero de foras pode atenuar essas diferenas e levar a convergncias, pois toda comunidade tem seus paradigmas de direito, proposies que na prtica no podem ser contestadas sem sugerir corrupo ou ignorncia, e mesmo injustias. Seriam as foras centrpetas, levando s convergncias. Tal como as teorias gerais da justia ou da cortesia, convenes abstratas, as teorias gerais do direito deveriam tambm ser abstratas, pois sua finalidade interpretar o ponto essencial e a estrutura da jurisdio. Para Dworkin, o direito pertence comunidade no
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Idem, p. 109. Idem, p. 110. 46

apenas passivamente, porque seus membros sustentariam certas idias sobre o que certo ou errado, mas tambm como uma questo de compromisso ativo, porque suas autoridades tomaram decises ao longo de sua histria que comprometem a comunidade com os direitos e deveres que constituem o direito enquanto instituio. polticas do passado, porm, segundo sua melhor interpretao. Dworkin apresenta uma nova imagem da jurisdio, que se refere s mudanas de paradigma que podem ocorrer no direito, refletindo mudanas sociais: em algum momento uma nova interpretao, ou mesmo uma interpretao mais radical pode ser elaborada por algum juiz, e passa a ser aceita inicialmente por uma minoria progressista, at que gradualmente se rompa o paradigma vigente e se institua um novo paradigma. Segundo o autor, essa nova imagem resgata a possibilidade de acreditar no que dizem os juzes, de confiar que possam tomar decises adequadas. (...) o direito de uma comunidade o sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padro: autorizam a coero porque decorre de decises anteriores do tipo adequado34. A seu ver, uma completa teoria poltica do direito incluiria pelo menos duas partes principais: a que se refere aos fundamentos do direito - circunstncias nas quais proposies jurdicas especficas devem ser aceitas como bem fundadas ou verdadeiras - e a que diz respeito fora do direito - o relativo poder que tem toda e qualquer verdadeira proposio jurdica de justificar a coero em vrios tipos de circunstncias excepcionais. Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente e, portanto, uma teoria geral do direito haveria de propor uma soluo a um complexo conjunto de equaes simultneas, e quando se comparam essas duas partes, deve-se decidir at que ponto estas diferem em suas conseqncias prticas gerais, uma vez que estejamos cientes de que fundamentos e fora so conceitos antagnicos. O convencionalismo - Dworkin inicia o quarto captulo afirmando que esta concepo, ou mesmo qualquer outra concepo positiva do direito, geralmente considerada a resposta certa questo de por que a poltica do passado decisiva para os direitos do presente: o convencionalismo explicaria de que maneira o contedo de decises
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Da decorre que a

comunidade aceite a idia de que os direitos legais so aqueles que derivam de decises

Idem, p. 116 47

polticas do passado pode tornar-se explcito e incontestvel. Segundo afirma, essas decises justificariam a coero porque subordinam as ocasies de coero a fatos simples e acessveis a todos, e no a apreciaes recentes da moralidade poltica que, de modo diverso, juzes diferentes poderiam fazer. As opinies dos juzes estariam repletas de referncias a decises anteriormente tomadas por outros juzes e, portanto, o pressuposto interpretativo crucial do convencionalismo, de que sua prtica jurdica pode ser estruturada por convenes jurdicas centrais e onipresentes tanto sobre a legislao quanto sobre o precedente, parece refletir-se na experincia comum. Ao examinar essa questo mais de perto, porm, Dworkin observa que, muito mais freqentemente do que se possa imaginar, os juzes e os advogados na realidade teriam teorias diferentes sobre a leitura correta das leis e das decises tomadas no passado e que esse tipo de divergncia judicial vem colocar um problema bvio ao convencionalismo: algo mais deve ser dito sobre a natureza de uma conveno, sobre a extenso e o tipo de concordncia que necessria para que uma proposio jurdica especfica possa ser verdadeira em virtude de uma conveno jurdica tambm especfica. Se, de um lado, o convencionalismo estrito no pode oferecer nenhuma ajuda aos juzes que deparam com processos problemticos, pois este s pode oferecer o conselho negativo de que os juzes no devem fingir que decidem tais casos com fundamento no direito, de outro, o convencionalismo moderado em nada garante o ideal das expectativas asseguradas, pois os juzes convencionalistas moderados tm razo para negligenciar qualquer convico ou alegao a este respeito. Dworkin salienta que um juiz conscientemente convencionalista refletiria sobre a doutrina do passado da mesma maneira como o fazem os juzes atuais, no em busca de uma confirmao da opinio popular, mas, de maneira mais direta, teria o cuidado de elaborar um novo direito que fosse coerente com o antigo. Alega, entretanto, que esse tipo de direito negado pelo prprio convencionalismo, pois um juiz convencionalista no teria razes para reconhecer a coerncia de princpio como uma virtude judicial, ou para examinar minuciosamente leis ambgas ou precedentes inexatos para tentar alcan-la. Antes, a caracterstica mesma de prtica jurdica que parece fazer do convencionalismo uma boa interpretao das leis, seria, na verdade, um entrave a essa concepo.

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Isto parece evidente, pois as regras do jogo mudam com o passar do tempo. Mas quando certas regras so aceitas como uma questo de conveno, uma ntida distino ter sido necessariamente estabelecida entre os argumentos sobre as regras e os argumentos dentro das regras. Esses juzes tratariam as tcnicas que usam para interpretar as leis e avaliar os precedentes como princpios que podero ser justificados em alguma teoria poltica mais profunda, e quando, por qualquer razo, algum coloca isso em dvida, elaboram teorias que lhes parecem melhores. a isso que Dworkin chama de ideal das expectativas asseguradas, uma vez que a fora coletiva s deve ser usada de acordo com padres escolhidos e interpretados atravs de procedimentos que a comunidade como um todo sabe que sero usados para esse fim - procedimentos to amplamente reconhecidos que seriam objeto de conveno geral social ou profissional. Pragmatismo e personificao - Quanto tese pragmatista, Dworkin relata no quinto captulo que esta consiste na mais poderosa e persuasiva concepo de justia, e o mais forte desafio ao direito como completude, por serem essas duas concepes fundamentalmente diversas entre si. H uma diferena essencial entre pragmatismo e direito como completude: o pragmtico nega que as decises jurdicas do passado possam oferecer qualquer justificativa para o uso ou no do poder coercitivo do Estado. Para Dworkin, o pragmatismo soa como uma concepo ctica do direito porque esse mtodo rejeita a existncia de pretenses jurdicas genunas, nega que uma comunidade garanta alguma vantagem real ao exigir que as decises de um juiz tenham coerncia com decises tomadas no passado. O autor afirma que, para o pragmatismo, (...) os juzes tomam e devem tomar quaisquer decises que lhes paream melhores para o futuro da comunidade, ignorando qualquer forma de coerncia com o passado como algo que tenha valor por si mesmo.35 algo importante em si mesmo. Argumentando contra os pragmatistas e defendendo sua concepo do direito como integridade, Dworkin afirma que a poltica comum tem certos ideais - uma estrutura poltica imparcial, justa distribuio de recursos e oportunidades e um processo eqitativo para
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Afirma ainda que a racionalidade prtica dos

pragmatistas questionada por rejeitarem a prpria idia de coerncia de princpio como

Idem, p. 119. 49

fazer com que vigorem as regras e os regulamentos -, que correspondem s virtudes da eqidade, justia e devido processo legal. Esse novo ideal exige que o governo aja de modo coerente e fundamentado em princpios com todos os seus cidados a se introduz o conceito de integridade poltica -, para estender a todos, os padres fundamentais de justia e eqidade. A integridade, portanto, torna-se um ideal poltico medida que se exige do Estado ou da comunidade em geral que aja segundo um conjunto nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto natureza dos princpios de justia e eqidade. Ao se aceitar que as autoridades ajam em nome da comunidade da qual se membro, isso implica numa responsabilidade coletiva, o que sugere que a integridade como uma virtude poltica distinta, ao lado da justia e da eqidade, tem lugar nesse sistema de idias. A integridade poltica seria assumida pela comunidade, como se esta realmente fosse alguma forma especial de entidade, distinta dos seres reais que so seus cidados a idia de personificao que Dworkin introduz para dar sustentao sua teoria do direito como integridade. Assim, a integridade no seria atributo apenas do juiz, mas da prpria comunidade, personificada como uma entidade que se pautaria por esses valores; tal personificao atribuiria influncia e responsabilidade morais a essa comunidade. Assim, uma comunidade seria fiel, no apenas sua moral convencional ou popular, mas sim a princpios. Integridade - Ao discorrer sobre integridade, no sexto captulo, Dworkin afirma que nenhum Estado deve fazer cumprir todas as obrigaes de um cidado, ainda que essa obrigao esteja bem prxima de ser uma condio necessria, uma vez que nenhuma poltica geral do Estado que tenha por fim manter o direito com mo de ferro poder justificar-se se, por parte do Estado, o direito no for uma fonte de obrigaes genunas com o cidado. Integridade para Dworkin implica agir segundo um conjunto nico e coerente de princpios e, apesar de se manter dentro das comunidades polticas e no entre elas, a integridade na interpretao a quintessncia do direito e da justia. A integridade, portanto, promove a unio da vida moral e poltica dos cidados: pede ao bom cidado, ao decidir como tratar seu vizinho quando os

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interesses de ambos entram em conflito, que interprete a organizao comum da justia qual esto comprometidos em virtude da cidadania.36 A integridade seria um ideal poltico, para Dworkin, desde que se pressuponha que ela seja um ideal distinto que se adapte e honre nossa poltica; a realidade, porm, a seu ver, muito diferente quando se levam em conta as ditas obrigaes associativas ou comunitrias que, apesar de parte importante do contexto moral, seriam complexas e muito menos estudadas pelos filsofos do que os tipos mais comuns de obrigaes pessoais. Pode-se imaginar a sociedade poltica como associativa apenas porque as atitudes polticas correntes parecem satisfazer a condio de que se tem interesses especiais por outros membros de nossa prpria nao, bem como obrigaes para com eles. Para Dworkin, a integridade uma virtude, ao lado da justia, da eqidade e do devido processo legal; a chave para a melhor interpretao construtiva de distintas prticas jurdicas e, particularmente, para o modo como os juzes decidem os casos difceis nos tribunais. Em princpio, os juzes tm o direito de ter seus atos julgados de acordo com a melhor concepo daquilo que as normas jurdicas da comunidade j exigiam ou permitiam, e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma nica voz. O princpio legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe em proteger, para todos, aquilo que v como seus direitos morais e polticos, de tal modo que as normas pblicas expressem um sistema coerente de justia e eqidade. Um governo que aceite um princpio igualitrio abstrato, segundo o qual preciso tratar igualmente todos os cidados, necessita de uma concepo de interesse eqitativo, e a integridade exige que o governo se decida por uma nica concepo: uma instituio que se paute nessa concepo de interesse eqitativo para justificar algumas leis no pode usar uma concepo contraditria para justificar outras leis. Contudo, tem-se que, apesar de a integridade condenar as decises dos promotores que pratiquem discriminao a partir de fundamentos que violam direitos reconhecidos, e desqualificar certo tipo especfico de incoerncia, o efeito da integridade sobre as decises polticas seria mais difuso. Integridade no direito - Contrapondo ento sua concepo do direito como integridade em que as decises jurdicas devem pautar-se em um conjunto nico e
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Idem, p. 230. 51

coerente de princpios, de natureza moral s concepes do convencionalismo e do pragmatismo, Dworkin afirma, no stimo captulo, que o direito como integridade renega que as manifestaes do direito reduzam-se aos relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou aos programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Salienta, porm, que sua teoria tem em comum com o convencionalismo o fato de as duas teorias serem no cticas, positivas: sustentam que as pessoas tm suas pretenses juridicamente garantidas de ganhar um processo se esse direito decorre de decises jurdicas anteriores. No caso do convencionalismo, esses direitos seriam todos os direitos que as convenes jurdicas extraem de decises anteriores, enquanto no direito como integridade, esses direitos seriam aqueles garantidos luz dos princpios que ofereceriam a melhor justificativa para aquela deciso jurdica a interpretao das decises anteriores sua melhor luz. Diferentemente dessas duas teorias, o pragmatismo jurdico se caracterizaria como uma concepo ctica do direito, na medida em que nega que as pessoas tenham direitos apenas porque alguma lei assim o determinou, ou pelo fato de decises de outros juzes em situaes similares terem decidido por esse direito no passado; para o pragmatismo, as pessoas nunca tero direito quilo que se configura como sendo pior para a comunidade como um todo. Segundo a concepo pragmatista de direito, o juiz define sua deciso avaliando suas conseqncias para a comunidade, voltado para o futuro, e no para o passado; no pragmatismo no h a interpretao de decises anteriores a definir a deciso atual, mas sim a avaliao do que ser melhor para o futuro da comunidade. Assim, enquanto no pragmatismo desconsideram-se as decises jurdicas anteriores bem como a necessidade de interpret-las para fundamentar a deciso jurdica do presente, na teoria do direito como integridade de Dworkin o juiz retoma as decises anteriores, busca compreend-las em seu contexto histrico, e interpreta-as construtivamente, adicionando novos elementos, luz do princpio da integridade. Para Dworkin, as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, interpretam a prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento; o direito como integridade mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo, o mais implacvel, pois exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas que a

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comunidade faz vigorar. O autor salienta que o direito - os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas tomadas no passado e que permitem ou exigem a coero - contm no apenas o limitado contedo explcito dessas decises, mas tambm o sistema de princpios necessrios sua justificativa. Embora no mbito da interpretao, ser sempre possvel buscar a resposta correta em cada deciso judicial, e essa interpretao construtiva - novos elementos vo sendo adicionados por cada intrprete s interpretaes j feitas no passado -, realizada luz do princpio da integridade. Um juiz que decide um caso introduz acrscimos na tradio que interpreta ele elabora uma reconstruo criativa - e, assim, os futuros juzes deparam com uma nova tradio que inclui o que havia sido feito por um juiz anterior. Para explicar de maneira mais clara essas concepes, Dworkin faz uma analogia entre a reconstruo criativa que prope como mtodo a ser utilizado por juzes, e o trabalho de criao e interpretao literrias. Lana mo do exemplo do romance em cadeia para ilustrar seu pensamento: Mas a contribuio dos juzes mais direta, e a distino entre autor e intrprete mais uma questo de diferentes aspectos do mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparao ainda mais frtil entre literatura e direito ao criarmos um gnero literrio artificial que podemos chamar de romance em cadeia.37 Dworkin compara uma cadeia de juzes a uma cadeia de autores independentes a escrever o desenrolar da trama de um romance literrio, cada qual elaborando um captulo. Ilustrando sua concepo de justia como interpretao, sugere ento que a obra Conto de Natal, de Dickens38, seja vista como uma metfora para o conceito de Justia, em que um juiz faria o papel de um romancista que assume a tarefa de interpretar a parte inferior da cadeia de seus autores, ou seja, as partes j escritas por esses autores, s quais deve dar continuidade; e Dworkin convida o leitor a supor que Dickens nunca escreveu Conto de Natal, mas que esse juiz participa de sua escrita, e que o texto que lhe passam, apesar de ter sido escrito por vrias pessoas, a primeira parte desse conto, e sugere que se considerem estas duas interpretaes do personagem principal desse conto: Scrooge inerente e
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Idem, p. 275 Idem, p. 283. 53

irrecuperavelmente mau, uma encarnao da maldade consumada da natureza humana, livre dos disfarces da conveno que ele rejeita; ou Scrooge inerentemente bom, mas progressivamente corrompido pelos valores falsos e pelas exigncias perversas da sociedade capitalista. A tarefa do juiz-romancista seria fazer do texto o melhor possvel, e ele ento vai escolher a interpretao que, em sua opinio, e de alguma maneira, possa tornar a obra mais significativa, ou melhor. Fica implcito, evidentemente, que a escolha de uma ou outra dessas interpretaes far uma enorme diferena na continuao da histria, mas o Juiz Hrcules, um alterego fictcio de Dworkin que aqui introduzido, est atento, e seu juzo esttico - sobre qual interpretao torna melhor o seu romance - mais complexo, pois deve identificar e permutar as diferentes dimenses de valor em um romance literrio. Pode-se ento imaginar por qual prisma ele estar considerando a trama, se aquele de quem acredita que a interpretao do pecado original o retrato mais fiel da natureza humana, ou se a interpretao scio-realista que oferece uma estrutura formal mais profunda e interessante para o romance. Dworkin sugere, portanto, que um juiz analise um caso jurdico como se fosse um romancista a terminar uma obra que recebeu quase pronta e que, assim, imagine como seria seu personagem principal. Porm, nos alerta que no direito, a exemplo do que ocorre na literatura, a interao entre adequao e justificao ser sempre complexa. Assim como, num romance em cadeia, a interpretao representa para cada intrprete um delicado equilbrio entre diferentes tipos de atitudes literrias e artsticas, em direito um delicado equilbrio entre convices polticas de diversos tipos. Dworkin postula a integridade como um ideal poltico porque entende sua comunidade poltica como uma comunidade de princpios, uma vez que os cidados de uma comunidade de princpios teriam por nico objetivo os melhores princpios comuns que a poltica seja capaz de encontrar. Dando continuidade elaborao de sua concepo do direito como integridade, Dworkin aborda a seguir questes que se apresentam nas trs reas de deliberao judicial: casos em que aplicado o common law, casos que dizem respeito legislao e casos de dimenso constitucional. O common law - No captulo oito, em que so analisadas questes relativas lei sobre acidentes e danos involuntrios e so discutidos os vrios modos de as prticas

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jurdicas lidarem com esses casos, a ttulo de compreender a aplicao do direito como integridade a casos do mbito do common law, Dworkin aborda um postulado interpretativo norte-americano e ingls - a chamada teoria econmica do direito por danos involuntrios, que oferece uma interpretao geral das decises que seus juzes tomaram sobre acidentes, ilcitos civis e danos no intencionais. Segundo essa teoria, as decises devem ser regidas pelo princpio econmico de que preciso agir sempre do modo menos dispendioso financeiramente para o conjunto da comunidade. Desse modo, pensa Dworkin, um legislador aumenta ao mximo a riqueza da comunidade ao tentar avaliar o que uma negociao verdadeira teria produzido se tivesse sido possvel faz-la. Uma anlise econmica mais sofisticada poderia mostrar que uma regra mais complexa produziria mais riqueza para a comunidade, e essa doutrina imputaria a perda a todas as partes que se comportassem de modo no razovel em uma situao especfica, levando em conta em que medida o grau de desvio do comportamento de cada um teria contribudo para o acidente. Esse seria um enfoque eqitativo das atitudes morais habituais da comunidade. Dworkin refere-se a trs tipos de argumentos que podem nortear as decises judiciais nos casos em que se aplica o common law: o argumento libertrio, o utilitarista, e o de igualdade de recursos, defendendo este ltimo. As concepes libertrias de igualdade pressupem que as pessoas tm direitos naturais sobre qualquer propriedade que tenham adquirido de modo cannico, e que o governo estar preservando a igualdade medida em que proteger a posse e a fruio de tal propriedade. O argumento utilitarista oferece um ideal que, uma vez aceito, deve dirigir a legislao e a deciso judicial, visando, acima de tudo, o bem-estar da comunidade, ainda que em detrimento da liberdade individual. Assim, o governo teria um dever geral e abrangente, que os cidados no possuem enquanto indivduos, de examinar e alterar constantemente suas regras de propriedade, usando de radicalismo se necessrio, para aproxim-las mais do ideal de tratar as pessoas como iguais segundo a melhor concepo. A argumentao baseada na igualdade de recursos a que oferece a concepo ideal para os casos em que se aplica a common law, e as linhas bsicas do direito norte-americano e ingls sobre ilcitos civis e negligncia favorecem uma soluo plausvel do problema interpretativo a propsito dessa suposio. Dworkin prope que se busque encontrar um equilbrio entre atender s necessidades e interesses individuais, e ao mesmo tempo preservar os interesses coletivos,

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salientando que, no entanto, isso s necessrio quando os direitos abstratos (direitos prima facie) provocam conflito de interesses. O autor postula que a questo da liberdade deve ser preservada, porm mantendo-se o princpio da igualdade de direitos, e defende que a moral dos indivduos de uma comunidade tambm deve reger essa busca: no apenas o juiz deve pautar-se pela integridade, mas tambm os cidados de uma comunidade. As leis - No nono captulo Dworkin passa a abordar situaes em que o Juiz Hrcules precisa, agora, no mais interpretar decises anteriores de outros juzes, mas interpretar leis cujo sentido no muito claro. Esta questo remete quilo que Dworkin denomina como ponto de vista da inteno do locutor, o que implica a convico de que a legislao uma ocasio ou um exemplo de comunicao; quando uma lei no clara, os juzes se voltam para a histria legislativa para descobrir qual era o estado de esprito que os legisladores tentaram comunicar atravs de seus votos. O ponto de vista de Dworkin/Hrcules sobre como a lei deve ser lida o de que essa interpretao depender, em parte, daquilo que certos congressistas disseram ao debat-la, mas depender, por outro lado, da melhor resposta a dar a determinadas questes polticas. O juiz no pode se pautar exclusivamente no que ele supe que tenham sido as intenes do legislador - ou locutor, considerando que as leis so comunicao. Para nosso autor, a teoria da inteno do locutor no justifica as supostas alegaes de neutralidade poltica de seus adeptos que, criticando o mtodo de Hrcules/Dworkin, defendem que interpretar corretamente a inteno do legislador garantiria neutralidade s decises. Para Dworkin, essa idia diferente nada mais que uma formulao frgil e uma forma instvel do prprio mtodo de Hrcules, no qual ela ento, naufraga39. Para ilustrar essa posio, qual critica, Dworkin introduz um novo juiz hipottico Hermes -, quase to arguto e igualmente paciente quanto Hrcules. Aceitando tambm o direito como integridade bem como a teoria da inteno do locutor na legislao, o Juiz Hermes acredita, assim como Hrcules, que a legislao comunicao, mas acredita ainda que as leis devem ser aplicadas descobrindo-se a vontade comunicativa dos legisladores, aquilo que eles estariam tentando dizer quando votaram determinada lei. Dworkin assim se refere a essa concepo:
39

Idem, p. 380. 56

 bastante difcil descobrir as intenes de amigos e colegas, de adversrios e de amantes.(...) Mas Hermes comea por adotar uma atitude prtica com relao a essas dificuldades evidentes. Admite que deva empenhar-se mais em descobrir as atitudes mentais subjacentes legislao do que os estados de esprito de pessoas que ele encontra em bares; que s vezes deve decidir por julgamentos de probabilidade especulativa, no de certeza prtica: e que em alguns casos deve admitir no possuir nenhum indcio til de qualquer estado de esprito pertinente e ento estar preparado para decidir esse caso particular de algum outro modo.40 (...) a teoria da inteno do locutor (...) almeja descobrir o que se poderia pensar que um legislador realmente tinha em mente quando se exprimiu atravs de seu voto.41

Na verdade, afirma Dworkin, suas prprias convices polticas so as nicas que Hermes possui. Esse o dilema que as antigas leis apresentam, nos termos de Dworkin: diz-se que os juzes devem escolher entre a mo morta, porm legtima, do passado e o encanto claramente ilcito do progresso. O mtodo de Hrcules/Dworkin no identifica certas pessoas como os criadores exclusivos de uma lei, em que pesem suas esperanas, expectativas, convices concretas, declaraes ou reaes. A tendncia contempornea, diz Dworkin, j no construir uma doutrina das fontes ou mtodos do direito tais como deveriam ser em funo de princpios preconcebidos, como fizeram Savigny, Ihering ou Kelsen, mas analisar os comportamentos normais dos juristas tais como realmente so. A constituio - Aps discutir a questo da interpretao das leis, Dworkin inicia o captulo dez abordando a situao do debate popular sobre como os juzes devem decidir seus casos quando pertencem Suprema Corte e os casos em pauta so eventos constitucionais que questionam se o Congresso, algum Estado ou o presidente de fato detm o poder legal de flexibilizar limites. A imaginao popular, segundo Dworkin, parece preferir juzes conservadores aos liberais, ou seja, juzes que interpretariam a constituio de maneira estrita, mas essa distino seria inexata e improvvel que contribua de maneira significativa para qualquer anlise sria do julgamento da constitucionalidade - esses rtulos so extremamente enganosos, diz o autor.

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Idem, p. 382. Idem, p. 387. 57

Dworkin j rejeitara a verso da inteno do locutor sobre a teoria da inteno legislativa, e rejeita agora a posio dos historicistas e dos passivistas em relao constituio, por no introduzirem a interpretao pautada em princpios morais. O argumento em favor de se levarem em conta as declaraes feitas no processo legislativo, pelo menos quando estas forem feitas de modo formal, provm do conceito de integridade no processo poltico, segundo o qual tais declaraes so parte da histria poltica de uma comunidade, e a histria poltica aparecer, ento, em sua melhor luz quando as leis e as constituies forem interpretadas de modo a se ajustarem s declaraes formais de propsito e convico. Dworkin argumenta contra o historicismo e o passivismo enquanto interpretaes gerais da prtica constitucional norte-americana. Hrcules no um historicista, tampouco tem o estilo aventureiro s vezes satirizado sob o epteto de direito natural; guiado, em vez disso, por um senso de integridade constitucional. Acredita que a Constituio norteamericana consiste na melhor interpretao possvel da prtica e do texto constitucionais como um todo, e seu julgamento sobre qual a melhor interpretao sensvel grande complexidade das virtudes polticas subjacentes a essa questo. Seus argumentos abrangem a convico popular e a tradio nacional sempre que estas forem pertinentes questo da soberania, do tipo 'qual interpretao da histria constitucional apresenta essa histria geral em sua melhor luz?' Hrcules tambm no um passivista, pois rejeita a idia rgida de que os juzes devem subordinar-se s autoridades eleitas; nem um ativista, pois recusa-se a substituir seu julgamento por aquele do legislador sempre que acreditar que a questo em jogo fundamentalmente poltica e no de princpio, quando o argumento sobre satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de estratgias e metas. Dworkin apresenta a posio do juiz Hrcules, salientando que este se pauta nos fundamentos da Constituio e em seus princpios morais para nortear suas decises: (...) j vimos o suficiente para saber que uma acusao que certos juristas fariam a Hrcules injusta e, o que ainda pior, obscurantista. Hrcules no um tirano usurpador que tenta enganar o povo, privando-o de seu poder democrtico. Quando intervm no processo de governo para declarar inconstitucional alguma lei ou outro ato do governo, ele o faz a servio de seu julgamento mais consciencioso sobre o

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que , de fato, a democracia e sobre o que a Constituio, me e guardi da democracia, realmente quer dizer. 42 Se Hrcules tivesse renunciado responsabilidade de decidir quando deve basear-se em suas prprias convices sobre o carter de seu pas, teria sido um traidor, e no um heri da limitao judicial. O direito alm do direito - Os juristas saudosistas reverenciariam uma antiga idia - a de que o direito se autopurifica -, e Dworkin ento se pergunta, no ltimo captulo: tal concepo seria capaz de reconhecer uma forma mais pura de direito que a que possumos? O autor nega essa possibilidade ao afirmar que o direito real contemporneo consiste nos princpios que proporcionam a melhor justificativa disponvel para as doutrinas e dispositivos do direito como um todo43, pois para Hrcules no h espao, neste cenrio, para a idia do direito convertido numa forma mais coerente e mais pura do que realmente : o direito mais puro o direito atual, contemporneo, o que est sendo realizado agora. A idia do direito purificado consiste no direito como integridade, e isso porque no direito como integridade certo que no s a distino sentimental ocupa um lugar, bem como vincula o direito justificativa atual de fora coercitiva, e portanto vincula-o prestao jurisdicional: o direito uma questo de direitos defensveis no tribunal, o que implica diversos tipos de limitaes institucionais, especialmente para os juzes. Se Hrcules decidisse ignorar a supremacia legislativa e o precedente estrito nas situaes em que ignorar essas doutrinas lhe permitisse aperfeioar a integridade do direito, por si s considerada matria relevante, ele estaria violando a integridade, pois qualquer interpretao de nossa prtica legal deve considerar e respeitar essas limitaes institucionais. Dworkin, entretanto, adverte-nos no querer com isso dizer que Hrcules sempre aceitaria a incoerncia substantiva para manter a fidelidade aos princpios mais processuais, mas apenas que o carter complexo da prestao jurisdicional torna inevitvel que ele, s vezes, assim o faa. O direito como integridade para Dworkin, portanto, no s permite mas tambm promove formas de conflito dentro da melhor interpretao geral do direito.
42 43

Idem, p. 476. Idem, p. 477. 59

Pregando simplicidade e coerncia de justia, Dworkin aceita a integridade como um ideal poltico distinto, mas tambm aceita o princpio de integridade na prestao jurisdicional como soberano em todo o direito. O autor destaca a justia entre as virtudes polticas, criando para ela uma forma especial de integridade. Essa deferncia no gratuita: as conseqncias prticas da eqidade e do devido processo legal adjetivo44 so muito mais contingentes do que as da justia. Esta ltima refere-se quilo que a comunidade personificada deve por si prpria obter, independentemente de responsabilidades institucionais; para o autor, a busca da comunidade em se reconhecer como uma comunidade de princpios outorga um papel especial para a justia. Para Dworkin, avesso a qualquer transcendncia, apriorismo ou universalismo, os tribunais so as capitais do imprio do direito, e os juzes so seus prncipes, mas no seus videntes e profetas.45 O autor critica, por um lado, filsofos do direito que consideram o direito purificado como o direito mais completamente utilitrio num sentido irrestrito, que satisfaz a maioria das pessoas; por outro, critica aqueles que adotam uma viso mais comunitria, que pressupe que o direito purificado dos direitos individuais corrompe necessariamente a percepo da comunidade, uma vez que o nico bem seria o bem comum. Segundo seu ponto de vista, portanto, o debate dever antes caminhar para o plano da moral poltica abstrata; dever mover-se em direo a debates de teoria utpica: A ligao com o debate jurdico comum, embora atenuada, ser crucial, pois conferir ao debate filosfico um papel distinto, ainda que complementar, no mbito mais geral da poltica do direito.46 Dworkin de fato oferece um tipo diferente de resposta sobre o que o direito, no o resumindo a nenhum catlogo de regras ou princpios, tampouco a uma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas, menos ainda a um clculo lgico ou algoritmo: para o autor, o imprio do direito define-se pela atitude, no pelo territrio, pelo poder ou pelo processo. E essa atitude se caracteriza por alguns aspectos fundamentais: primeiro, trata-se de uma atitude interpretativa e auto-reflexiva dirigida poltica no mais

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O devido processo legal adjetivo uma questo dos procedimentos corretos para a aplicao de regras e regulamentos que o sistema produziu. (idem, p. 483). 45 DWORKIN, 2003, p. 486. 46 Idem, p. 487. 60

amplo sentido; tambm uma atitude contestadora, que torna todo cidado publicamente responsvel, socialmente compromissado em todas as circunstncias; ainda, uma atitude construtiva: sua finalidade colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado47. Dworkin v a implementao de sua idia como a unio de todos, pela comunidade e acima das mazelas particulares, ou seja, por meio de uma atitude autenticamente fraterna quanto aos desgnios comunitrios.

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Idem, p. 492. 61

5. ANLISE Como se evidenciou aqui, Ronald Dworkin se ope tanto s teorias que estabelecem como lei somente as convenes de uma comunidade, o convencionalismo, quanto s que assumem que a melhor prtica legal aquela que se constitui como instrumento de metas polticas, o pragmatismo, sob o argumento de que o motivo fundamental da lei no ser consenso ou meio eficiente para metas sociais, mas ser tica. O motivo disso, salienta Dworkin, seria a tentativa de encontrar os meios para que uma comunidade poltica aja de maneira coerente, sob o ngulo do atual paradigma do Estado Democrtico de Direito. Apresenta-se ento a questo, a ser discutida em nossa anlise: no seria muito poder nas mos dos juzes, considerando-se que eles no so necessariamente isentos, ainda que ntegros, de tomar decises influenciados em alguma medida por motivaes pessoais ou mesmo por erros de avaliao? Dworkin se ope frontalmente s teorias positivistas, cujos filsofos mais influentes, na Amrica do Norte e na Europa, so Hans Kelsen48, H.L.A. Hart49 e John Austin50. Enquanto este ltimo afirma que o Direito o comando do soberano, Hart elabora uma teoria muito mais sofisticada, em que as proposies de Direito so consideradas verdadeiras em virtude de um fato sociolgico: o de que o pblico em geral ou, pelo menos, as autoridades de uma comunidade, aceitem um princpio geral (a regra de reconhecimento) estipulando procedimentos e condies que fazem vlidas as leis. , pois, dentro deste contexto que a argumentao da verso pessoal da teoria do direito de Dworkin aplicada ao problema central da elaborao da deciso judicial, uma vez que a interpretao seria a instncia crucial em qualquer sistema jurdico. De fato, Dworkin afirma que no h, e nunca houve, um consenso, nem sequer aproximado, a respeito desse raciocnio jurdico, pois existiria uma dificuldade bvia em tudo: De que maneira se explica como e por que juzes e advogados discordam entre si?, a pergunta que o autor
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Hans Kelsen (1881-1973), jurista austraco, representante mais expressivo do positivismo jurdico, procurou lanar as bases de uma cincia pura do direito, afastando dessa cincia quaisquer interferncias que no fossem de ordem estritamente jurdica; entendendo o direito como um sistema de normas, elaborou uma rigorosa construo lgica do ordenamento jurdico. 49 Herbert Hart (1907-1992) jurista e professor ingls, elaborou o conceito de regra de reconhecimento como elemento de validao das normas jurdicas. 50 John Austin (1911-1960), filsofo e lingista ingls, postulou que uma proposio jurdica verdadeira se alguma autoridade a definiu assim no passado; dessa forma, a lei refere-se estritamente ao comando do Estado. 63

nos coloca, salientando que, para os positivistas, no h qualquer controvrsia terica sobre o que o Direito, havendo apenas, segundo aquelas concepes, divergncias empricas. Dworkin, ademais, enfatiza que necessria uma nova teoria do Direito, um tipo de resposta s questes que seja distinta da positivista e que encontre os fundamentos do Direito, no se atendo mecanicamente s decises oficiais do passado, mas baseando-se na interpretao construtiva dessas decises. Ou seja, trata-se de o juiz - o intrprete - atribuir um propsito a um objeto ou prtica, a fim de torn-lo o melhor exemplo possvel da sua forma ou do gnero aos quais imagina que pertenam; ele deve interpretar esse objeto ou essa prtica sua melhor luz, vale dizer, impor um significado instituio (...) e, em seguida, reestrutur-la luz desse significado.51 Diferentemente dos positivistas, porm, o autor reaproxima a moral das decises judiciais, propondo que se tenha como elementos a melhor interpretao possvel da lei e dos casos, sob a gide da integridade, que se baseia nos princpios da eqidade, da justia e do devido processo legal adjetivo - ou seja, envolvendo princpios morais -, tanto da comunidade quanto dos juzes, para que se possa desenvolver um programa para deliberao judicial que possamos recomendar aos juzes e usar para avaliar o que eles fazem.52 Considerando que os temas da interpretao e da integridade constituem os pontos fundamentais da teoria do direito proposta por Dworkin na obra em pauta, abordarei nesta anlise primeiramente a questo da interpretao, procedendo a uma reflexo crtica de suas concepes de maneira articulada com seus elementos bsicos, como a linguagem e a hermenutica - esta ltima, base de seu mtodo de interpretao reconstrutiva e ainda a lgica e a episteme. eqidade e do direito. Em seguida, se proceder a uma reflexo sobre a integridade, analisando-se ento as proposies de Dworkin na perspectiva da moral, da poltica, da

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DWORKIN, 2003, p. 58. Idem, p. 98. 64

5.1. ANLISE DA INTERPRETAO53 Peter Sloterdijk54, referindo-se nota tardia de Nietzsche em que este diz que no h fatos, apenas interpretaes, afirma que a pluralidade de interpretaes significa disputa crnica na base sobre o sentido daquilo que em geral deve valer como bsico, pois no existiriam mais, atualmente, condies externas, da natureza, s construtos sociais: S existem partidos em construo no parlamento das fices, que chamamos opinio pblica55, diz ele. As lutas culturais nas sociedades modernas, explica Sloterdijk, representaram mais do que as projees culturais da guerra civil mundial entre os partidrios da idia de liberdade e os da idia de igualdade, guerra que constitui o mais abrangente acontecimento conflituoso do sculo XX, insolvel at hoje. Se assim , no basta afirmar o que parece correto, pois no assim que a verdade se comprova ou se aplica. Acontece que a justia e o direito contam, necessariamente, com a Verdade, pois precisam conferir validade e segurana jurdica a suas aes, e deve-se admitir - da interpretao verdade, com ou sem integridade, longo o caminho a percorrer. Se se considerar que a atividade da interpretao, aplicada a um texto ou a um juzo, consiste em separar, a partir de sua compreenso literal, as significaes e jogos de sentido que ele contm implicitamente56, ento interpretar reconhecer sentido num discurso e atribuir-lhe um ou vrios sentidos. Esses autores afirmam que essa operao dirige-se, sobretudo, aos termos que dispem de uma pluralidade de sentidos, de um jogo de sentidos - ambivalncia, ambigidade, metfora, etc. -, e que demanda do intrprete responsabilidade e rigor, alm de audcia. Portanto, a questo que se apresenta : a proposta da interpretao melhor luz de leis e condutas judiciais como elemento fundante para as decises jurdicas suficiente para garantir que se exera o direito sobre bases seguras e fundamentadas?

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Interpretar implica selecionar o que se vai entender a partir de uma base. Ao regular comportamentos sociais, o legislador utiliza a linguagem geralmente num aspecto onomasiolgico -- prximo linguagem corrente --, mas, por vezes, num sentido tcnico (por exemplo, palavras como "competncia" e "mesa" so empregadas em sentido semasiolgico). 54 SLOTERDIJK, P. O desprezo das massas: ensaio sobre lutas culturais na sociedade moderna. Trad. Claudia Cavalcanti. So Paulo: Estao Liberdade, 2002, p. 95. 55 Ibidem. 56 FOLSCHEID, D. e WUNENBURGER, J. Metodologia filosfica. Trad. Paulo Neves. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 364-365. 65

5.1.1. Quanto linguagem - tarefa do jurista buscar elucidar as proposies legislativas, vale dizer, extrair a resposta certa da Constituio e da jurisprudncia, que fundamente decises jurdicas em que estejam garantidas a segurana jurdica e a legitimidade, ou seja, a correo da deciso, e isso se d no medium da linguagem. Examinar como as frases expressam verdade ou falsidade o problema central da tradicional semntica filosfica. Para que uma frase seja verdadeira no mundo real, o referente do sujeito deve estar na extenso do predicado, nesse mesmo universo: a chamada semntica de mundo possvel, de Leibniz, que usou essa idia para indicar o que necessrio para que uma frase seja verdadeira - uma frase seria necessariamente verdadeira se fosse verdadeira em todos os mundos possveis. Frege57 observou que uma afirmao de identidade envolvendo nomes no necessariamente um conhecimento semntico; e o argumento da alegao de que intenses58 so significados oferece um reductio ad absurdum, e se intenses no so significados, ento tambm no o so as intenses da interpretao com integridade de Dworkin. Ao promover uma analogia com o caso de Dworkin, tem-se que o termo integridade, utilizado por ele como premissa para a interpretao construtiva no direito, proporcionar o mesmo absurdo, uma vez que, mesmo que nos EUA ele pudesse ser verdadeiro ao propor que a interpretao com integridade nos remete ao melhor mundo possvel, o que bastante discutvel, ter-se- que em hiptese alguma ele ser verdadeiro em todos os mundos possveis, mesmo que exclusivamente dentro dos EUA com sua proliferao de comunidades. E como o que verdadeiro em todos os mundos possveis o que necessrio, e as coisas que so verdadeiras somente em alguns mundos possveis constituem o que contingente, ento ter-se- que a linguagem que define o direito tal como proposto por Dworkin, flagrantemente contingente e, portanto, no necessria. Como existem esses enigmas sobre o funcionamento da linguagem, enigmas que se assemelham em certa medida queles que so centrais na filosofia da mente e na epistemologia, ento tem-se que no mtodo dworkiniano de interpretao construtiva anloga, como ele afirma, interpretao artstica -, a interpretao que o intrprete

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FREGE, G. Sobre o sentido e a referncia, in Lgica e filosofia da linguagem. So Paulo: Cultrix/Edusp, 1978. 58 De veemncia, conotao, oposto a extenso, de denotao. 66

elaborar ser sempre, e to-somente, uma questo aberta. H que se saber onde encontrar ento a validade, mas esta busca no ser nada fcil. Jrgen Habermas,59 ao abordar a questo da tenso entre facticidade e validade, busca transpor as delimitaes da lgica semntica e da teoria da referncia de Frege que, em seu entender, no conseguiram explicar o sentido da verdade no horizonte da comunicao lingistica, e chega s concepes de Charles S. Peirce, lgico e matemtico americano que elaborou o modelo tridico da relao da linguagem com o mundo. Peirce inclui na anlise formal o uso da linguagem. Salienta Habermas: No lugar do conceito bipolar de um mundo representado lingisticamente, surge em Peirce o conceito tripolar da representao lingstica de algo para um possvel intrprete.60 Peirce introduz o intrprete a linguagem representa os objetos para uma comunidade de intrpretes -, inserindo assim a linguagem em seu estatuto fundamental de comunicao. Esta idia remete a um consenso entre os membros da comunidade de falantes em torno dos significados, que por sua vez so dinmicos, constantemente reformulados e transformados no uso da linguagem. No sculo XX o estatuto da linguagem se transformou e esta passou a ser compreendida de novas maneiras pelos estudiosos tanto da filosofia quanto de outras reas do conhecimento. Foi o estruturalista Saussure61 quem introduziu o campo da lingstica ao apresentar a linguagem como um sistema, a ter sua estrutura estudada na pespectiva de seu interior. Wittgenstein, nas Investigaes Filosficas,62 modificou completamente suas concepes sobre a linguagem em relao a sua obra anterior, passando a entend-la a partir de seu uso pelos falantes, e no mais dentro da teoria da referncia. Muitos tericos ento passaram a questionar o mito da transparncia da linguagem, a idia de que as palavras se referem s coisas do mundo de maneira unvoca, designativa, e a suposio de que a linguagem simplesmente expressa o pensamento. Estudiosos passaram a defender que, pelo contrrio, a lngua lugar do equvoco, dos ocultamentos, da polissemia, da

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HABERMAS, 1997. Idem, p. 31. 61 SAUSSURE, F. Curso de lingstica geral. Trad. Antonio Chelini, Joo Paulo Paes e Izidoro Blikstein. So Paulo: Cultrix. 62 WITTGENSTEIN, L. Investigaes filosficas, in Coleo Os Pensadores, 5 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1991. 67

dubiedade, dos efeitos de sentido, da ideologia; assim, j no se pode mais contar com a linguagem como instrumento para designar os fatos e o real. Mas, o que a verdade, afinal? Em Verdade: um guia para os perplexos, Simon Blackburn63 relata como, ao longo da histria, tem-se buscado a verdade, e as posies conflitantes entre aqueles que ele qualifica como absolutistas e, em oposio a estes, os relativistas. Por um lado, concepes segundo as quais, para ser verdadeira, a proposio tem que se conformar a critrios de verdade outros que no ela mesma; por outro lado, concepes que, desde o sculo V, com o relativismo do sofista Protgoras ensinando que verdade e opinio individual coincidem, se opem idia de uma verdade transcendente a ser alcanada pelo filsofo perfeito. Segundo Blackburn, oscilando entre essas duas concepes que - j esquecida de uma verdade platnica, absoluta, eterna - a filosofia constri a teoria do conhecimento, admitindo e procurando critrios universais de verdade, uma teoria consistente da verdade. Uma vez desencantado o paraso do logos como critrio de verdade, inflete Blackburn, j no h um modo certo de adquirir experincia, no h uma lgica capaz de definir com certeza as implicaes de nossos pontos de vista, e tambm no h um modo seguro de fixar o significado em palavras. Blackburn nos ajuda, assim, a refletir sobre a tese de Dworkin e sobre a questo da real possibilidade que ela oferece Justia de conferir legitimidade a suas aes e decises. Roberto Romano64 aborda a questo da legitimidade [validade de um governo] e sua relao com a forma do poder; a questo da legitimidade seria to antiga quanto a cultura grega e latina que herdamos, e teria recrudescido pelo final do feudalismo ocasionando pensamentos jurdicos os mais contraditrios, todos relativos obedincia da multido frente aos governantes e magistrados. Estes, para terem suas ordens acatadas, precisavam bem mais do que a simples fora fsica e o poder econmico; necessitavam da forma notica de poder, crucial em toda dominao, e que se efetiva atravs da linguagem. Ao mostrar as potencialidades da nova mdia e da Internet no movimento de massas virtuais, determinado pela propaganda, Peter Sloterdijk aponta a mentira como essncia da razo de Estado - a mentira como pressuposto. Tudo isso perpassado e constitudo na/pela linguagem; se a origem da linguagem uma conveno ou se brota diretamente da
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BLACKBURN, S. Verdade: um guia para os perplexos. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006. ROMANO, R. Reflexes sobre impostos e razo de Estado, in Revista de Economia Mackenzie, ano 2, n.2, 2001. 68

natureza algo que se discute na filosofia desde os seus primrdios e, com esta zona cinzenta que obnubila a compreenso sobre sua gnese, a hiptese mais produtiva em termos polticos e jurdicos enuncia que a verdade no mundo finito no pode ser absoluta. A lngua, como a cultura humana, incluindo o poder, define-se como um jogo, e esta via tem sido explorada com insistncia, tanto que a mentira, segundo Wittgenstein, afirma Romano, um jogo de linguagem que deve ser aprendido, como qualquer outro jogo. No mundo moderno, a sinceridade o pressuposto [moral] da comunicao, sobretudo em coletivos que se desejam democrticos, mas sabe-se que a lngua o lugar dos equvocos, da insuficiente clareza, dos desvios semnticos: a simples inspeo de textos fundamentais do pensamento poltico, tanto antigo, como Crtilo de Plato, quanto moderno, caso do Leviat de Hobbes, diz Romano, demonstra que antes de penetrar os segredos do poder preciso bem vigiar o uso das palavras. O autor refere-se a passagens de Edmund Burke sobre a atrao racional pelo mal, o que produz no homem o sentimento do delight, tranqilo horror que a fonte do sublime. Sat, o mentiroso supremo, pelo prazer da luz racional nos joga no delrio, armadilha cujo nome latino lacio - rede luminosa que o Prncipe das Trevas joga sobre os animais racionais para que eles se afastem da luz. Se o Executivo mergulha nas sombras - sempre que lhe conveniente - e se o Legislativo com ele pactua, ento nos questionamos: qual lei pode ser legtima e aplicada com justia pelos tribunais?65 E de fato, teria aprofundado a ruptura entre governados e governantes e arruinado ainda mais a f pblica, pois ter-se-ia impedido o convvio democrtico no plano horizontal. Esse questionamento pode se aplicar a qualquer pas: se um Estado como os EUA, pas de Dworkin, tem como sustentao eleies onde o povo soberano ordenado pela propaganda, muito freqentemente enganosa, e se as mesmas eleies, na sua forma, podem ser facilmente ilegtimas e fraudulentas, como foi notrio no caso da reeleio do presidente George W. Bush, como se poder falar em isonomia, igualitarismo ou integridade? Paul Veyne66, historiador da corrente conhecida como Histria Nova, em artigo em que aborda a importncia dos processos de subjetivao para a consolidao do poder do governante sobre seus governados, refere que o conhecimento dos sujeitos sobre o Estado
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Ibidem. VEYNE, P. O indivduo atingido no corao pelo poder pblico. In: VEYNE, Paul (Org.) Indivduo e Poder. Trad. Isabel Dias Braga. Lisboa: Edies 70, LDA, 1987 69

tem duas origens diferentes: uma decorre das experincias parciais e fragmentadas que se tem do Estado, como pagar impostos e multas, etc.; outra, da ordem da comunicao, da interlocuo, em que o Estado aparece personalizado, atravs da palavra, e entra na rede de comunicao, afetando assim a subjetividade dos governados. Pode-se reconhecer ento uma personalizao do poder - um homem empresta sua voz a uma entidade locutora, que o soberano. O Estado necessita dessa personalizao, pois como s pode ser percebido como um todo e no como fragmentos esparsos, por meio da linguagem, precisa para isso de um homem que empreste a sua voz ao Estado, que assim se transforma em entidade locutora. Se por um lado o Estado cobra pesados impostos, por outro o governante vem, com seu discurso, ao encontro das demandas da subjetividade. Devido a essa subjetivao, efetivada pela palavra do governante, a relao do cidado com o Estado nunca ser de pura opresso, pois os sujeitos reagiriam a essa opresso. Em poltica, diz Veyne, se ativo ao obedecer; e a linguagem est presente promovendo o engano. Assim, fica a questo: pode a linguagem garantir segurana jurdica e correo s decises judiciais? Assim, percebe-se com clareza o quanto, numa ao judicativa, a linguagem pode comprometer, e de fato compromete, o bom juzo de um magistrado em sua tarefa de produzir decises corretas sob os princpios, as normas e as leis vigentes. Abordemos agora o mbito da hermenutica, base do conceito de interpretao reconstrutiva de Dworkin.

5.1.2. Quanto hermenutica O termo hermenutica67 designa genericamente teoria da interpretao, e aplica-se sobretudo quilo que simblico68. Etimologicamente ligado a Hermes, deus grego que traduzia as mensagens do Olimpo para os mortais, o termo designa prticas e referenciais tericos distintos, mas que tm em comum o sentido lato de interpretao e compreenso. Segundo Bleicher,69 pode-se agrupar as concepes sobre a hermenutica em pelo menos trs grandes grupos, que guardam entre si muitos pontos de confluncia.
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A teoria hermenutica parte de signos, smbolos e significados. A comunicao duplamente contingente: em primeiro lugar, porque nem sempre se fala o que se pretende; segundo, porque a forma como o receptor decodifica a mensagem tambm pode ser diversa da intencionada. A hermenutica jurdica procura controlar essas contingncias. 68 LALANDE, A . Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. Trad. Ftima S Correia et al. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 69 BLEICHER, J. Hermenutica contempornea. Lisboa: Edies 70, 1992 70

Em um primeiro grupo, uma primeira acepo de hermenutica originria de movimentos do Renascimento e da Reforma refere-se a princpios e procedimentos metdicos para a interpretao de obras no contemporneas. Estes conjuntos regionais de regras interpretativas organizavam-se, especialmente, em trs grandes reas: a exegese dos textos bblicos, o trabalho filolgico de interpretao de obras clssicas e a interpretao e aplicao jurdica do esprito das leis. Na ambincia acadmica do romantismo alemo, Friedrich Schleiermacher unificou estas diversas hermenuticas regionais em uma nica cincia e arte da compreenso em geral70. Este consistiu no primeiro de trs movimentos de ampliao do mbito da hermenutica, que a conduziu da condio de simples tcnicas interpretativas a uma filosofia, um modo de compreender a existncia. O segundo movimento nesse processo foi efetuado por W. Dilthey, que expandiu a teoria hermenutica, no contexto do historicismo, de um ramo do conhecimento condio de fundamento epistemolgico de todo conhecimento objetivo dos fenmenos humanos. O que Dilthey sustentava que, de modo diverso das cincias naturais, as cincias humanas seriam sempre reflexivas, isto , o seu objeto de estudo inclua seu sujeito e, por isso mesmo, influenciava e era influenciado diretamente por ele. Dilthey props que no se lutasse contra esta interferncia, como nas cincias naturais, mas que se tirassem, dessa inescapvel circularidade histrica do conhecimento humanstico, conseqncias lgicas e metodolgicas, atribuindo desse modo validade epistmica aos processos compreensivos que do objetividade aos fenmenos humanos.71 Num segundo grupo de acepes, designadas como hermenutica filosfica, temos j um terceiro movimento de ampliao da hermenutica que consiste numa reflexo metadiscursiva que funda na linguagem a compreenso tanto das obras humanas quanto da prpria realidade humana. Em sua circularidade e reflexividade, a compreenso o modo de se conhecer o humano, mas tambm o prprio modo de ser humano. A filosofia hermenutica incorpora princpios e conceitos da teoria hermenutica, mas rompe com sua pretenso objetivista e amplia seu escopo, do campo epistemolgico para uma dimenso ontolgica. Hans-Georg Gadamer, principal terico da hermenutica filosfica, no trata a hermenutica como uma metodologia; ele a entende como uma atitude filosfica, um modo
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SCHLEIERMACHER, F.D.E. Hermenutica: arte e tcnica da interpretao. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999. BLEICHER, J. 1992. 71

de compreenso a embasar procedimentos cognitivos de modo geral.72 Gadamer entende que voltamos a captar o contexto em que um autor escreveu uma obra levando em considerao a audincia pretendida e as questes a que o autor respondia: a interpretao pressuporia uma pr-compreenso historicamente determinada, e envolveria uma fuso de horizontes - os horizontes do passado e do presente, do autor e do intrprete. No se pode ter a certeza de que nossa interpretao correta ou melhor do que interpretaes anteriores; nossa interpretao, e o nosso veredicto sobre interpretaes anteriores, esto sujeitos a reviso futura. Ao interpretar um texto do passado, investigamos tanto nossa prcompreenso quanto o texto em si. A hermenutica jurdica recorda em si mesma o autntico procedimento das cincias do esprito. (...) Quando o juiz adequa a lei transmitida s necessidades do presente, quer certamente resolver uma tarefa prtica. O que de modo algum quer dizer que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria. Tambm em seu caso, compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente. O juiz procura corresponder idia jurdica da lei, intermediando-a com o presente.73 Aquilo que para concepes positivistas constitui um vcio e um problema - o crculo lgico em que se inscreve a compreenso, uma vez que quem compreende est includo no que quer compreender -, para Gadamer, ao contrrio, constitui a essncia mesma do compreender. Para este autor, apenas um aprofundamento do fenmeno da compreenso pode trazer legitimao filosfica a formas de conhecimento que se situam fora do rigor da metodologia cientfica. A hermenutica crtica, do terceiro grupo, atribui a si essa mesma tarefa compreensiva fundamental, mas v limites na positividade lingstica para fundamentar uma interpretao efetivamente emancipadora dos fatos humanos, salientando a importncia do movimento negador da crtica como elemento reconstrutivo dos discursos e de seu sentido prtico. Assim, a hermenutica crtica guarda aspectos em comum com a hermenutica filosfica - o modo de entender a possibilidade de conhecer os fenmenos humanos -, mas dela diverge na medida em que se baseia em um distanciamento crtico que

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GADAMER, H-G. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis, RJ: Vozes, 1977. 73 Idem, p. 487. 72

explora dialeticamente os valores negados nos processos de comunicao que geram os discursos a serem interpretados. O terico mais representativo da hermenutica crtica Habermas, com sua teoria da ao comunicativa. A interpretao reconstrutiva de Dworkin aproxima-se das concepes da hermenutica filosfica, embora ele rompa com as limitaes do crculo hermenutico; recorrendo aos princpios, ele pretende demonstrar como garantir validade e obter racionalidade nas decises jurdicas. No lugar de negar que cada intrprete tenha propsitos - escondendo-os sob o manto de uma suposta objetividade -, aceita-os, explicitando, ademais, que cada intrprete ter finalidades distintas a orientar suas interpretaes. Assim, cada juiz dever chegar a uma deciso vlida na medida em que compensa a indeterminao do direito apoiando sua deciso na reconstruo que faz da ordem jurdica, de modo que o direito vigente possa ser justificado a partir de uma srie ordenada de princpios morais. Esta tarefa, que cabe a todo juiz, implica que ele deve decidir um caso concreto tendo em vista o direito em conjunto, atravs dos princpios, que so amplos, diferentemente das normas, que so estritas. E o que ir garantir tanto segurana jurdica quanto aceitabilidade racional sentena ser a integridade, elemento fundamental em Dworkin para possibilitar a melhor interpretao possvel. Ele ento procura por princpios vlidos, a partir dos quais seja possvel justificar uma ordem jurdica concreta, de modo que nela se encaixem todas as decises como se fossem componentes coerentes (retiradas, certamente, aquelas que possuem erros). Diz o autor:

Segundo o direito como integridade, as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, eqidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade.74 Foi para superar a extrema dificuldade de tal tarefa que Dworkin criou a figura do juiz Hrcules, um magistrado que, ao mesmo tempo, conhece todos os princpios, v os elementos do direito vigente ligados por fios argumentativos, e ntegro - um verdadeiro semi-deus, como j visto. Com isso, a teoria de Dworkin pretende que o juiz seja capaz de dar a melhor interpretao - encontrar a resposta correta - a partir de vrios elementos,
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DWORKIN, 2003, p. 272. 73

mas, e exatamente por isto, sua teoria d margem a muitas crticas. Habermas75 afirma que preciso que aquelas exigncias ideais apontadas por Dworkin se relacionem no pessoa do juiz, mas ao contraditrio desenvolvido pelas partes, e at s interpretaes no-oficiais produzidas a todo momento por cada agente social. Assim, a partir de uma racionalidade comunicativa, compartilhada, e no mais individual, a interpretao no se daria isolada, mas intersubjetivamente.

5.1.3. Quanto lgica Na Lgica, por sua vez, o que se busca fazer nesses casos identificar aqueles argumentos que so confiveis devido relao sinttica entre as premissas e a concluso; nem todo argumento vlido oferece motivo para que se acredite na concluso; mesmo que um argumento seja vlido, ele s oferece motivo para se aceitar a concluso se as premissas forem verdadeiras, um argumento slido, como, por exemplo, o cogito cartesiano. A concepo de verdade necessria, de Descartes, tem uma conseqncia imediata e surpreendente: algumas frases - tais como no se deve condenar uma pessoa inocente - no podem ser falsas e so chamadas de verdades necessrias. Ocorre que a teoria de Descartes muito tolerante, pois esse princpio da concluso dedutiva afirma que a categoria das coisas que se conhecem inclui todas as nossas crenas que so conseqncias lgicas (ou dedutivas) de tudo aquilo que j se conhece. Descartes exige o princpio de concluso dedutiva porque, sem isso, at a existncia de um Deus benevolente, que tente fazer o oposto do que faz o gnio enganador, no nos permitiria ter conhecimento do mundo. Discute-se aqui essa questo do relacionamento entre justificao e conhecimento, de maneira afinada premissa cartesiana de que se pode decidir a questo com a ajuda de experimentos mentais pois, embora se possa dizer quando a palavra saber aplicvel em um caso, ainda no se muito eficiente quando se trata de revelar e de explicar o como se sabe se tal e qual aplicvel ou no. Se se pudesse explicar isso, ento certamente estaramos tranqilos sobre a validade das propostas de Dworkin. Alegar que uma crena justificada, portanto, no apenas dizer que se deve acreditar nela, mas tambm dizer porque devemos acreditar nela. Assim, chegar a acreditar naquilo para o qual se est predisposto a acreditar com base nos sentidos pessoais, ao estilo hermenutico Dworkin/Hrcules, seria justificado e no se precisariam estudar os prprios sistemas
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HABERMAS, 1997. 74

sensoriais a fim de chegar mais perto da verdade. Mas a existncia de alucinaes e iluses - ambas discutidas por Descartes demonstra que nossos sentidos no so confiveis. E quando se percebe isso, ver-se- que o empirismo fundacionalista no tem qualquer fundamento: ponto para o engano. Se h quem veja a interpretao como um campo pantanoso por excelncia, por outro lado h quem a veja como uma atividade lgica; da mesma forma, se h aqueles que desejam ver o Direito como cincia, existem tambm aqueles que garantem que o Direito, em si, jamais ser uma cincia, exatamente por sua flagrante falta de lgica. De fato nunca o foi, mas, e por que no o seria? O Direito, por pretender ser uma cincia social aplicada, axiolgica, que regula as condutas humanas, estando sempre em constante evoluo, necessitaria sim de uma metodologia prpria que garantisse segurana e validade s decises jurdicas para que possam ser analisadas cientificamente. de se questionar se essas condies esto presentes na teoria de Dworkin, pois se em sua doutrina h uma lgica procedimental, certamente a no se encontrar uma lgica conceitual fundante. Mas se os positivistas jurdicos, particularmente Hans Kelsen, o mximo expoente do purismo metodolgico, tentaram comprovar que a Norma Jurdica sinnimo de Cincia Jurdica, assim excluindo do Direito o valor, que a prpria metafsica, foi justamente negando a metafsica que esses juspositivistas incorreram no problema da fundamentao, no entender de Oswaldo Chateaubriand Filho76., pois a fundamentao do direito estaria na metafsica, no transcendente, precisamente no seu valor. Distante dessa discusso que remete busca da preservao da verdade, porm, Dworkin entende que a resposta correta pode ser encontrada bastando que a questo a ser ajuizada seja mantida ao largo dos interesses pessoais e do oportunismo poltico a curto prazo. Contudo, admite ele, as confuses so por demais conhecidas, j que tribunais e legislativos, autoridades e cidados confrontam-se com esses problemas sob o pressuposto normativo de que em geral uma interpretao - um ponto de vista sobre o que realmente exige a liberdade de expresso, a igual proteo ou o processo justo - oferece uma justificativa melhor questo do direito do que a lgica. Se em meio a toda essa controvrsia no se pode apelar cincia, quela mesma cincia positivista do direito preconizada por Kelsen, to acalentada por muitos e criticada por Dworkin, ou mais
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CHATEAUBRIAND, O . Lgica, ontologia e epistemologia, in: IMAGUIRE, G. et al. Metafsica Contempornea. Vozes, Petrpolis, RJ: 2007. 75

precisamente, apelar quele algoritmo que ele descarta literalmente, que outras alternativas se apresentariam? Se nas cincias tenta-se descobrir leis ou generalizaes que sejam verdadeiras na categoria de mundos nomicamente possveis, ento um assunto possvel como o direito ou a justia claramente passvel de que suas verdades gerais, vlidas em todos os mundos possveis, sero as verdades lgicas e necessrias. Entretanto, se as verdades lgicas so necessrias, tem-se que algumas verdades necessrias - injusto condenar um inocente, por exemplo - no so verdades lgicas e, portanto, pode-se inferir que existem mais coisas a respeito daquilo que verdadeiro em todos os mundos possveis do que simplesmente a lgica, como se esse seu conceito de interpretao como integridade pudesse tornar-se, automaticamente, a panacia dos males do mundo, que seja apenas de seu pas, quanto a questo do Direito. Cabe ento a pergunta: h uma ontologia no sistema de Dworkin? Ou seja: a dvida Deus existe ou no a mesma sobre a resposta correta: no pode ser que baste aos juzes e advogados norte-americanos uma interpretao bem-sucedida de sua prtica constitucional em seu conjunto, avaliada nos termos das dimenses de qualquer interpretao, por mais construtiva ou integral que seja. Ela tem de ser logicamente vlida em sua condio de verdade. Segundo Appiah77, o retorno ao aparato cognitivo do sujeito tem como resultado, em Kant, a afirmao de que impossvel para o ser humano ter conhecimento vlido independentemente da intuio e da experincia. Estamos, enfim, sempre apenas a exprimir pontos de vista pessoais e culturais, uma espcie, como diz Thomas Nagel, de ceticismo diante da razo entendida como uma fonte de autoridade que no seja meramente pessoal, nem social, mas universal e que, portanto, tenha a ver com a questo da validade e da justificao no simplesmente localizada e relativa. precisamente isto o que Wandschneider chama de postulado da contingncia, que marca uma boa parte da literatura filosfica contempornea, e que retoma, com uma roupagem nova, a tese de Protgoras de que o homem a ltima medida de todas as coisas, de seu ser e de seu no-ser. Como o prprio postulado da contingncia afirma, no ser nos fatos empricos que encontraremos a resposta sobre a validade de nossos conhecimentos e dos motivos que possam reger nossas aes no mundo, pois a esfera normativa se revela como sendo autnoma em relao
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APPIAH, K. A .Introduo filosofia contempornea. Trad. Vera L. M. Joscelyne. Petrpolis: Editora Vozes, 2006. 76

a qualquer facticidade, postura aquela que se pode denominar, no sentido estrito, de idealismo, na medida em que sua validade, isto , seu carter categrico, se funda no ser ideal, que no emprico e sempre acaba valendo a priori, e no na particularidade ftica, emprica, dos costumes e das tradies aquilo que Dworkin busca evitar com a interpretao criativa. A reflexividade do pensamento se revela como ponto ltimo e irrecusvel de todo conhecimento, o que significa dizer que aqui desaparece o problema do regresso ao infinito. O problema que a especificidade deste tipo de argumento no se trata de derivao de conhecimento a partir de outro conhecimento, ou seja, de deduo a partir de axiomas pressupostos, o que seria impossvel quando se trata precisamente de princpios, pois um princpio de fundamentao ltima no pode ser fundamentado sem petitio principii. Entretanto, diante de tantas peculiaridades da cincia do direito, muitos juristas formularam metodologias para seu estudo, atribuindo o nome de lgica jurdica, lgica dialtica, lgica concreta, enquanto essas lgicas jurdicas nada mais so do que a prpria dialtica, o que, para muitos, pode ser entendido como sinnimo de bom senso, mas no para todos, pois h aqueles que optam por um mtodo de inferncia que no deixe quaisquer dvidas, como so, em princpio, os mtodos lgicos. Destarte, entende-se que no se pode responder em termos absolutos qual a teoria do conhecimento que deve ser utilizada na almejada Cincia do Direito, pois cada problema deve ser colocado no seu nvel epistemolgico prprio, para que, assim, possa ser utilizada a teoria mais eficiente. Uma vez que o Direito faz parte das cincias sociais, que prescreve o dever-ser das condutas humanas e as regula, ele dinmico, tem valor e finalidade, e h certa unanimidade em torno da convico de que o mtodo mais adequado para resolver seus problemas epistemolgicos seja a Dialtica, ou seja, a Lgica Formal no poderia ser utilizada em termos absolutos, em seu sentido estrito. Conseqentemente, seria necessrio que o Direito se equiparasse s cincias exatas, que fosse um sistema completo e sem antinomias, o que no considerado o caso, sendo possvel apenas utilizar alguns de seus preceitos, a exemplo do silogismo, para melhor organizao do raciocnio. o caso do Direito Racional de Robert Alexy, que neste ambiente de sombras busca o seu lugar ao sol. Quando os racionalistas dizem que a razo a fonte principal de nosso conhecimento, estaro presumindo que normalmente se obtm crenas verdadeiras se se

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seguir aquilo que Descartes chama de luz natural da razo, algo anlogo melhor luz apresentada por Dworkin. E como a experincia ensina que as capacidades de raciocnio em geral so na verdade bastante limitadas, tem-se que as pessoas cometem erros lgicos, semnticos e epistemolgicos elementares com certa regularidade. Portanto, pode-se cogitar que Dworkin estaria sendo induzido ao erro - metaforicamente falando, certamente pelo Gnio Maligno, a comear pela subverso da episteme, atravs do debatido semantical gap . 5.1.4. Quanto episteme -- Em Dworkin, na busca de uma concepo coerente de justia e eqidade, o princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor - a comunidade personificada. Em termos de cdigo moral, Dworkin segue os preceitos cristos e norte-americanos: segundo o direito como integridade, as proposies jurdicas sero verdadeiras se derivam dos princpios de justia, eqidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade, exatamente como ela se apresenta na realidade. As propostas apresentadas por ele, entretanto, no encontram fundamento na cincia, nem garantem que se confira racionalidade e verdade s decises; fazem-se alegaes prescritivas sobre o que se deve dizer, pensar ou fazer, isto , prescrevem-se cursos de pensamento e de ao. Postular a existncia de entidades como a integridade, por exemplo, levantar hipteses de que elas existam, e a teoria do significado, de Frege, mostra por que se tem que fazer isso; para que se possa entender um termo como integridade ser preciso que ele tenha um sentido, ou seja, um modo de apresentao associado, metafrico. Portanto, preciso Dworkin dizer como deve ser uma coisa para que possa ser classificada como ntegra, produzir uma espcie de definio implcita da palavra. Para torn-la uma definio explcita teramos que retirar a palavra integridade da teoria e ento introduzir a idia de uma integridade de uma maneira equivalente a usar uma frase-Ramsey: H um x de tal forma que..., ou H integridade de tal forma que.... O fenomenologista, por seu lado, normalmente explicaria isso dizendo que se uma pessoa tem uma experincia de integridade, pode-se perguntar a ela que sensao teve ao ter aquela experincia, mas segue-se que esse tipo de funcionalismo no conseguiu capturar

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sequer a essncia do que ter uma mente, da no ter uma resposta a qualquer outro tipo de experincia. por isso que entidades inobservveis precisam ter seus nomes introduzidos em termos de coisas observveis, ou ento alguns termos para objetos inobservveis no sero tericos: um fenmeno, portanto, algo que se pode vivenciar com os sentidos, mas as alegaes que Dworkin faz sobre o direito no so apenas sobre fenmenos, antes so sobre realidade inobservvel. Ora, a maioria das pessoas diria que o motivo pelo qual a teoria nos permite fazer previses suas proposies serem verdadeiras. Afinal, se a teoria de Dworkin nos permitir predizer o resultado, por exemplo, de atos de interpretao como integridade, isso nos permite cogitar que integridade de fato existe ou possvel. O sucesso das predies nos dar motivo para julgar que sua teoria nos oferece a explicao correta de como funciona a justia, e isso implica que as entidades que ela postula, existem. Analisando-se a questo do ponto de vista cientfico, porm, e admitindo a ntima conexo entre explicaes e predies bem sucedidas, ento pode-se questionar se a tese de Dworkin pode ser vlida como fundamento de uma cincia do direito. No modelo dedutivo-nomolgico78 (nomos, lei) da tese de Dworkin, a explicao s ser correta se se puder deduzir o explanandum das premissas interpretao como integridade - da sua teoria e das condies gerais a ela antecedentes. Podem-se deduzir, claro, leis tericas de Direito como a que diz que errado condenar um inocente, e o fato de podermos explicar generalizaes por esse modelo de grande significncia para a 'viso recebida': a viso recebida da explicao e da reduo terica, do tipo: 'se a teoria de Dworkin verdadeira, ento a interpretao como integridade existe', ser realista desde que os diferentes aspectos ou dimenses da abordagem de trabalho de um juiz, nos termos dworkinianos, sejam, em ltima anlise, sensveis a seu juzo poltico, ou seja, suas convices, preliminares ou analticas, sobre a adequao em competio com o contedo, sejam polticas e no mecnicas, vale dizer, dependentes dos argumentos de moral poltica. Esse, porm, o desafio do ceticismo moral cuja discusso Dworkin, duramente criticado, busca superar.
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Conceito do terico Carl Hempel, da escola do positivismo lgico. Pode-se explicar muitas coisas, eventos especficos ou regularidades gerais, em termos da teoria cientfica, e a frase que descreve o fato que se est tentando explicar ele chama de explanandum (o que vai ser explicado), e s frases que se usa ao dar a explicao, ele chama de explanans (aquilo que d a explicao). importante observar que se precisa tanto das condies lgicas de suficincia quanto da condio emprica, e que existem leis observacionais, que so generalizaes que a teoria diz que devem ser verdadeiras, mas que so expressas em linguagem de observao. 79

Vem sendo explorada pelos filsofos da cincia nos ltimos anos a possibilidade de que a melhor maneira de entender o que estamos fazendo quando partimos de dados para a teoria no nem a induo nem a conjectura: o filsofo americano Gil Harman, tambm citado por Appiah79, sugeriu a concepo do relacionamento entre dados, e essa sua teoria chamada de inferncia a favor da melhor explicao: o modelo ITBE (inference to best explication), no explicitamente utilizado por Dworkin, mas que parece t-lo influenciado. Ou seja, s se ter justificaes para acreditar na teoria da interpretao como integridade se se puder dela deduzir um explanandum verdadeiro: o modelo ITBE da tese de Dworkin ainda teria muito a se esforar para explicar por que sua teoria, ou a de qualquer outro filsofo do direito que nos d boas explicaes, seria vlida. E o crculo vicioso parece se fechar uma vez mais.

5.2. ANLISE DA INTEGRIDADE louvvel a proposta de Dworkin do direito como integridade em que, contrapondo-se frieza e rigidez do positivismo de Kelsen, aproxima a moral do direito; mas acaba se mostrando falvel medida em que supe a moral do juiz e da prpria comunidade como dadas. Tomemos como exemplo o apelo de um cidado atento rea jurdica: um advogado de Fortaleza lana na internet sua demanda para que ensinamentos e contribuies dos tericos do ps-positivismo, como Dworkin, saiam logo do espao acadmico e venham para as salas de audincia, nica maneira para que se leve os direitos a srio. Ele fala dessa lacuna como de uma pergunta sem respostas, que a sociedade percebe a cada vez em que fatos pontuais ou questes de grande repercusso chocam o senso comum. Entre fatos criminais, sejam homicdios nos sinais de trnsito, sejam assaltos dos cofres pblicos e ausncia de seriedade de governantes e polticos desonestos, e fatos no criminais como as mortes nas filas da Previdncia ou a grande quantidade de tributos que nos impem os Governos, o povo tomado por um sentimento de incapacidade. O advogado salienta ainda a existncia de um sentimento coletivo de que algo est errado, e que a cincia do direito no est isenta de tal processo social. De fato, Kelsen, com sua
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APPIAH, 2006. 80

Teoria Pura do Direito80, promoveu um afastamento entre a Cincia do Direito e a moral e a tica como vetores da interpretao e aplicao das normas, e esse isolamento cientfico do positivismo jurdico fez com que as regras fossem construdas pelos juristas sem a participao dos atores das demais cincias sociais aplicadas, disso decorrendo que a soluo positivista para ultrapassar as inseguranas do jusnaturalismo no resolveu o problema da qualidade efmera das regras de direito, que por si mesmas so incapazes de produzir justia. Da por diante, em nome da segurana jurdica, os operadores do direito passaram a agir por dcadas como cruzados matando em nome de Deus, s que a vtima foi justamente a justia. Felizmente, diz o internauta, a partir das repercusses que a teoria da relatividade de Einstein e a mecnica quntica trouxeram ao mbito de todas as cincias, a limitao da cientificidade do Direito, herdada do modelo moderno de racionalidade, como paradigma, entrou em crise, e o resultado foi a acepo de pluralidade de condies sociais e tericas, que a ps-modernidade agora encara como sendo objeto da cincia. Refundir a tica e a moral ao direito, como faz o interpretacionismo construtivista de Dworkin, enquanto modelo eminente do ps-positivismo jurdico, no significa uma releitura do jusnaturalismo, como apregoam seus crticos, mas, em tese, um giro epistemolgico do Direito que permitiria, segundo seu autor, a ele e a seus pares, admitir os princpios morais como normas, fazendo-os prevalecer diante das regras quando se colocam em confronto, e assim inaugurando a jurisprudncia dos valores. certo que depois do giro pragmtico da lingstica e da filosofia da linguagem, dos avanos da sociologia e da admisso das novas tecnologias nas cincias sociais aplicadas e nas demais cincias humanas, tal como expresso pelo advogado supracitado, seria de fato chegada a hora de voltar ao estudo das teorias do Direito, para se trazer prtica diria o que h de novo no Direito, tal como Dworkin entende ser sua interpretao construtiva ou criativa, mas fica a pergunta: ser essa sua doutrina suficiente para garantir a integridade pretendida? 5.2.1. Quanto moral No mbito da moral, apresenta-se a premente questo: eivada pela competio e pela busca de glria, ser nossa sociedade compatvel com a proposta de pautar as aes pelos direitos humanos? Seria nossa sociedade suficientemente
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KELSEN, H. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1994. 81

moral para isso?

Antes de qualquer pretenso a essa realidade social, no haveria a

necessidade moral de se apontar o quanto, cobertos de imoralidade, os poderes de fato se desenvolvem no segredo e aprofundam as diferenas entre o cidado comum e os que agem em nome do pblico? Que guerras sociais, econmicas e jurdicas so empreendidas sem que os contribuintes conheam sequer as suas causas e/ou alvos, e pior, quando medidas restritivas s liberdades civis so esposadas por juristas e tribunais superiores? Refletindo ento sobre a proposta moral de Dworkin, reconhece-se que ele cria de fato um diferencial importante em relao ao positivismo quando garante a presena dos princpios morais pautando as decises judiciais, ao lado da reconstituio histrica e criativa (hermenutica) da ao de outros juzes. louvvel que ele dirija o foco para a questo humana, social, sendo sensvel aos costumes e valores da comunidade; no entanto, ter a moral como um dos pilares das decises jurdicas algo temerrio. Seno vejamos: Kant elaborou o conceito de imperativo categrico, mas h questionamentos sobre sua efetividade; Hobbes duvida da bondade humana e argumenta que necessrio impor regras a partir de fora, pelo Estado; Maquiavel falou sobre os fins justificarem os meios... Em contraste ao pragmatismo - segundo o qual, se o direito de pessoas implicar em perdas para a comunidade, essas pessoas nunca tero os direitos assegurados, s porque alguma legislao assim o definiu, ou os juzes em situao anterior assim o decidiram -, Dworkin apresenta seu direito como completude, luz do qual as pessoas tm como pretenses juridicamente protegidas todos os direitos patrocinados pelos princpios que proporcionam a melhor justificativa da prtica jurdica como um todo81. Nestes termos, com base na legislao e tambm nos princpios que so de natureza moral e regem decises jurdicas , o direito individual seria garantido acima de tudo. Para Dworkin, a questo poltica pautada pela moral, tanto quanto para Kant82: se todos agissem racionalmente, isto , em conformidade com certa lei moral, com certeza se constituiria uma sociedade idealmente harmnica em que cada um de seus membros seria governado por essa mesma lei. A moral, em Kant, no pode ser reduzida a um hbito, menos ainda a um jogo de foras internas, antes refere-se a evidentes formulaes discursivas, argumentativas, e em ltimo caso, prescritivas, exatamente nos moldes dworkinianos. Em Kant, porm, no se salva o homem, ele salva a si prprio, de modo que no haver um
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DWORKIN, 2003, p. 186. KANT, I. A Metafsica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003. 82

nico discurso filosfico possvel; de fato haver a pluralidade dos discursos, e neste sentido da razo discursiva que Kant considerado um precursor do ps-modernismo, com o qual Dworkin, com seu modelo de interpretao criativa, de narratividade quase literria, guarda afinidade. Mas o problema se inicia a partir do prprio livre arbtrio, da liberdade dada a todos os seres vivos de expressar livremente sua vontade, ou seja, se as leis morais retm sua fora de lei somente na medida em que possam ser consideradas necessrias (a priori), ento justo que, ecoando Kant, se pergunte: como possvel a moral a priori? Segundo Romano83, Hobbes afirma, em O Leviat, que, alm do medo da morte e de ferimentos, os seres humanos tm um desejo de vida fcil e de prazer sensual juntamente com o desejo de conhecimento e das artes da paz, o que faz com que queiram cooperar socialmente. Disso decorre a competio que nos leva a usar a violncia para obter o que querem; a desconfiana leva a usar a violncia para proteger o que se teme que os outros queiram, e o desejo de glria leva a usar a violncia contra quem no nos respeita. Essas leis naturais enunciadas por Hobbes, como se v, no envolvem idias morais: elas so mximas de prudncia, regras que, segundo o que nossa razo nos revela, devemos seguir em nosso prprio interesse. Diferentemente de Kant, Hobbes postula que no estado de natureza no existem princpios morais: a moralidade se faz possvel graas ao Estado. Hobbes tinha dvidas, portanto, se sem um policiamento eficaz os seres humanos obedeceriam s leis da natureza84, ou se permaneceriam em um estado de natureza a menos que pudessem fazer com que essas leis fossem cumpridas. Seramos prudentes, diz Hobbes, se conferssemos a um soberano absoluto o poder de regular a vida de todos. A proposta da resposta correta de Dworkin, no entanto, implica uma moral muito diferente da que conceituou Hobbes, pois supe como dada a integridade de juzes, e mesmo da comunidade, a reger as decises judiciais e as prticas sociais. Contudo, qualquer diferena de sentido entre moral e tica uma conveno, como apontado por Paul Ricoeur85, e outras definies de moral e de tica podem, portanto, ser estabelecidas. O que importa que, para as opes de vida boa merecerem o nome tica,
ROMANO, R. Os laos do orgulho. Reflexes sobre a poltica e o mal, in Revista Unimontes Cientfica V.6 n.1, janeiro/junho de 2004. 84 Hobbes acreditava que, se fossem seguidos certos princpios que ele chamou de leis da natureza (na poca de Hobbes, as leis da natureza eram consideradas regras morais, com autoridade divina, a que todos eram obrigados a obedecer mesmo sem as restries do Estado), seramos capazes de escapar dos perigos do estado de natureza. 85 RICOEUR, P. O si-mesmo como um outro. Campinas: Papirus, 1991. 83
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preciso que se articulem com a moral, ainda que no se reduzam a ela; a perspectiva tica aquela de uma vida boa para e com outrem, em instituies justas. A tese da teoria da personalidade tica, de Ricoeur, postula que o querer agir moralmente depende do fato de a moral ser considerada como parte da vida boa, e o ser moral ser considerado parte da identidade, o que parece corroborar a idia de Dworkin de uma comunidade democrtica e autnoma, mas parece tambm complexificar e problematizar seu aspecto moral e politicamente ntegro. Para refletir sobre essa questo, retomo o pressuposto moral incontroverso do direito errado condenar pessoas inocentes e se ver que essa proposio simples e aparentemente bvia poderia apresentar dificuldades para a tese de Dworkin. Para se ter como princpio que errado condenar pessoas inocentes, tem-se antes de saber o que significa algo ser realmente errado, bem como o que significa algum ser de fato inocente. Se um problema tem a ver com a anlise de um conceito - inocncia, por exemplo -, o outro tem a ver com verificar se uma crena, um valor ou princpio moral especfico - a condenao e seu respectivo ritual de punio, por exemplo - so vlidos. Ou seja, mesmo que j se houvesse decidido sobre as definies, ainda assim permaneceriam questes substanciais, morais, no respondidas: se se pode argumentar que nem todo juiz necessariamente ntegro e que, por mais que ele o seja, sempre estar submetido a sentimentos e necessidades, ou mesmo carncias interpretativas ou exegticas, quando no corporativas, como se pode esperar que a Justia zele para que suas decises no fiquem submetidas influncia dessas circunstncias, ainda que supostamente neutralizados pela hipottica integridade? Para Dworkin, a questo referente aos fundamentos do direito est ainda em debate, e continuar estando. Ele pretende que sua tese seja considerada uma teoria do direito, e explicita sua preocupao em delinear um conjunto objetivo e consistente de fundamentos que possam conferir validade s decises jurdicas. Ora, como j vimos anteriormente, com questes cientficas verifica-se, por meio de experimento e/ou observao, se possvel descobrir motivos para julgar que as teorias so verdadeiras ou, pelo menos, que nenhum motivo haja para achar que sejam falsas; mas se a observao e a ao, por si s, no nos permitem decidir se ou no correto condenar um inocente, assim igualmente no nos permitiro decidir se a tese de Dworkin ou no vlida.

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Observe-se que o autor trata sobre como devemos decidir se uma ao certa ou errada sem antes se dedicar ao pensamento sobre se uma ao certa ou errada. No se pergunta sobre o status de juzos morais, e com quais juzos devemos concordar. Tanto assim que criticam-no argumentando que seu projeto no s parcial em vrios aspectos, como tambm falho; que ele teria uma compreenso equivocada do processo legal ao dar ateno especial aos argumentos doutrinrios dos advogados acerca do que o direito; e diro, finalmente, que seus argumentos obscurecem a importante funo social do direito enquanto fora ideolgica. Ora, se o atual paradigma filosfico considera as questes sobre o que certo ou errado, bom ou mau, como questes morais de primeira ordem, e chama de metaticas as questes sobre a natureza, a estrutura e o status desses conceitos morais de primeira ordem, ento no seria o caso de Dworkin se questionar sobre o direito enquanto ser, sentido ou essncia moral? Reduz-se a concepo de moral em Dworkin to somente hermenutica e cultura de seu povo? Nesse seu conceito fundamental de o argumento jurdico manifestar-se segundo um complexo juzo segundo o qual uma interpretao pode tornar-se, em princpio, a melhor de todas as interpretaes possveis, antes esta se fundamenta no puro e simples valor poltico do prprio argumento - e este o ponto mais controverso de toda sua argumentao -, uma importante questo de metatica. Sejam quais forem suas crenas morais, a resoluo dessas questes, que so inapelavelmente morais, precisar envolver algo do tipo de observao emprica, to central para a cincia em geral e aparentemente to necessria para a Cincia do Direito. O complicador que, para o empirismo, as questes da moralidade no podem ser decididas pela observao nem pelo experimento e, embora as crenas sobre questes morais sejam, dessa forma, como crenas a priori, tampouco se poder decidir sobre questes morais apenas pela lgica, como j referido. Sim, pois mesmo que se oferea uma prova de que errado condenar pessoas inocentes, pode-se no aceitar as premissas de um argumento que o corrobore sem esquecer que no se pode mostrar que premissas so verdadeiras sem a apresentao de outras premissas, e como no h nenhuma garantia de que se vai aceitar essas outras, esse vcio procedimental tender ao infinito.

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David Hume, em Investigao sobre os princpios da moral86, um dos primeiros filsofos a colocar a diferena entre questes factuais e valorativas em termos de uma distino entre aquilo que assim e o que deveria ser assim, enfatiza que necessrio que se empregue uma ontologia plausvel, e que os filsofos do direito ento elucidem esses critrios e todos usem os mesmos critrios factuais para formular, aceitar e rejeitar afirmaes sobre a natureza do direito, uma vez que, mesmo divergindo entre si, certamente se compartilhar algum conjunto de padres sobre o uso que deve ser dado palavra direito, a partir de seu pressuposto moral. fato que, em certo sentido, verdades a priori podem ser estabelecidas sem precisar depender de quaisquer premissas, mas, assim como diferem de juzos empricos, as verdades morais do modelo dworkiniano no sero, nesse aspecto epistemolgico crucial, como as verdades a priori. Se, por um lado, as questes morais so questes de valor, e as questes de valor no so resolvidas s pela experincia ou pela lgica, ento, se se adotar o racionalismo moral - a idia que as questes morais devem ser decididas pela razo, tal como prope Dworkin - ainda assim ser necessrio ter alguma outra maneira de usar a razo para estabelecer premissas morais. Isso implica no s a necessidade de alguma evidncia emprica, como tambm a lgica dever desempenhar um papel importante no pensamento moral, porque, antes de mais nada, crenas morais precisam ser coerentes. Nessa controvrsia, segundo Appiah87, os partidrios da razo, ou racionalistas, sustentavam que as distines e os juzos morais so fundados em princpios transcendentes e imutveis, em padres eternos do certo e do errado, podendo ser discernidos apenas pelo uso da razo. Por outro lado, os sentimentalistas sustentavam que os juzos morais so fundados num sentido moral interno ou conjunto de sentimentos distintos da razo. Esta passagem bem serve para ressaltar o que disse Hume: as questes morais no so questes de fato, e isso remete ao que Hart prope, e ao que justamente Dworkin critica, ou seja, mesmo que estejam em consonncia quanto a que todas as verdades empricas sejam relacionadas com relaes de objetos, e todas as verdades lgicas podem ser percebidas pela razo, ainda assim as questes morais no seriam uma questo de fato. A distino entre fato e valor fundamental para todas as discusses de metatica desde o sculo
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HUME, D. Uma Investigao sobre os Princpios da Moral. Trad. Jos Oscar de A. Marques, Campinas., SP: Ed. da Unicamp, 1995. 87 APPIAH, 2006. 86

XVIII, e seu argumento resumido em um slogan conhecido: no se pode extrair um deve de um , erro em que Dworkin parece incorrer em sua petio de princpio da integridade. Para se responder pergunta o que justifica os juzos morais? ter-se- de usar alguma epistemologia moral, certamente, e assim, a questo do contedo moral ser, obviamente, uma questo de semntica filosfica, uma maneira plausvel de dizer o que uma proposio significa dizendo como o mundo teria que ser se ela fosse verdadeira. Pois precisamente a, dir Dworkin, que entra essa questo da interpretao, que, de certa forma, seria livre, mesmo admitindo que interpretao como integridade simplesmente no livre. Sim, pois realizao de valor. Realizao de valor, entretanto, potncia, e se potncia fora e at violncia, ento o poder poltico implica, segundo Simone Goyard-Fabre88, a ordem de direito erigida por um conjunto de vnculos institucionais, tais como as leis, os regulamentos administrativos, as prprias Constituies que, inserindo-se no campo scio-histrico em que evolui a poltica, evoluem com ela - tal como a imagem exarada por Dworkin -, mas cuja linguagem provm da Antiguidade, isto , do direito romano e mais remotamente do da Grcia. Pode-se ento inferir que no h grande diferena entre a maneira como os valores da verdade de alegaes morais e a maneira como os valores da verdade de alegaes factuais so determinados. O problema apontado aqui, portanto, que as crenas s orientam a ao em conjuno com desejos e esse aspecto que a proposta de Dworkin parece no considerar. Mas, como tanto o realismo quanto o emotivismo, referidos por Hume, representam os plos extremos das concepes sobre a questo do contedo moral, essas concepes de Dworkin tendem a produzir posies extremas em sua ambigidade, pois o realismo e o emotivismo na pretensa epistemologia moral de sua tese tenderiam a aliar-se respectivamente com o cognitivismo - a idia de que se pode ter conhecimento moral - e tambm com o no cognitivismo - a idia contrria quela, dado o aspecto hermenutico de sua tese. E como questes sobre o sentido das palavras e das frases so cognitivas, ou seja, tm a ver com conhecimento, ento, no de surpreender que concepes diferentes sobre o contedo de juzos morais estejam associadas com concepes diferentes sobre a epistemologia moral, vale dizer, sobre a tica. Sim, pois so infindveis os casos de
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GOYARD-FABRE, S. Os princpios filosficos do Direito Poltico Moderno. Trad. Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 87

conceitos em que a deciso de um caso jurdico isolado no se segue logicamente, quer de afirmaes empricas tomadas junto com normas pressupostas quer de proposies estritamente fundamentadas de algum sistema de raciocnio hermenutico. Por isso, e como entende Robert Alexy,89 deve-se concluir que quem decide tem de ser necessariamente discricionrio, como acontece, ainda que involuntariamente, na tese dworkiniana, na medida em que o caso no seja completamente regido por normas jurdicas, regras do mtodo jurdico e/ou doutrinas de dogmtica jurdica. Segundo Alexy, um juiz poderia, de acordo com esse raciocnio, escolher entre vrias solues, pois no caso de um julgamento a escolha da pessoa que decide que determinaria qual proposio normativa singular deve ser afirmada ou promulgada. V-se, assim, que ambos os autores, Dworkin e Alexy, falam a mesma lngua, mas em estilos bem diferentes: independentemente do nvel de justificao que se possa alcanar, a deciso tomada por um juiz uma deciso sobre o que deve ou pode, ou no, ser feito; tal ao, porm, dever exigir de preferncia um julgamento de que a alternativa escolhida em alguma medida ser melhor do que outra e que propiciar a base de um novo julgamento de valor. Quase todos os tratados contemporneos enfatizam que a jurisprudncia no pode passar sem esses julgamentos de valor, o que, portanto, induz s prximas perguntas: o que, ento, conferiria s cortes e aos juzes plena legitimidade para interpretar a lei? O que legitimar a deciso dessas pessoas sobre o que justo ou no, o que fazer ou no fazer frente a uma questo de valor? Alasdair MacIntyre argumenta, segundo Appiah90, que o agente moral seria certamente algum que tem vontades e desejos que fazem de seu desejo de fazer o bem um imperativo hipottico. E por ser hipottico, no seria uma razo claramente moral, j que este est focado preferencialmente na questo da legitimidade do poder, exatamente nos moldes do discurso de Dworkin. E mais: o filsofo americano C.L. Stevenson observa que se se disser que quem faz alegaes morais est apenas expressando seus sentimentos, e por isso duas pessoas que fazem alegaes morais aparentemente contrrias no estariam discordando uma da outra, ento saber que algo certo ou errado uma faculdade que no existe. Portanto, no h nenhum meio de demonstrar como as afirmaes morais de
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ALEXY, R. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. Trad. Zilda H.S. Silva. So Paulo: Landy, 2001. 90 APPIAH, 2006. 88

Dworkin podem ter valor de verdade, e o desafio fundamental de seu relativismo que no parece haver qualquer razo para que uma pessoa aceite adotar uma atitude simplesmente porque essa atitude foi recomendada seja l por quem for, por melhor que seja seu argumento: suas proposies morais prescrevem, ao invs de descrever, e isso ocorre porque ao dizer algo com certa propriedade moral, como sua proposta de integridade, ele est expressando no s crenas, mas tambm atitudes. O verdadeiro desafio do relativismo dworkiniano, portanto, ser explicar por que devemos compartilhar suas pratitudes, vale dizer: se o que est certo ou o que est errado determinado por princpios utilitrios, ento a metatica dworkiniana, por si s, no poder solucionar questes substanciais da moralidade, e no surpreende, portanto, que ele proponha que, ainda que a deciso moral tenha que ser feita com base na razo, melhor ter os sentimentos, mesmo que s vezes eles nos levem na direo errada. Kant91 ao identificar esse tipo de devo que orienta a ao, o conhecido imperativo categrico, o comparou ao imperativo hipottico, e isso nos remete ao devo ser ntegro da proposio dworkiniana, ento hipottico, porque ainda estaria baseado na hiptese sobre seus desejos. Portanto, poder-se-ia colocar o suposto realismo moral de Dworkin em xeque, indagando como possvel explicar a natureza categrica de imperativos morais, como no caso de sua interpretao como integridade, eminentemente moral. O realista moral, ento, consideraria a afirmao errado condenar inocentes como uma maneira de expressar a crena de que condenar pessoas inocentes errado seja errado de fato, assim como Dworkin defende sua tese da interpretao como integridade como sendo a melhor teoria a possibilitar decises jurdicas vlidas e racionais. Um outro aspecto desta mesma questo que, ao procurar pautar-se pela conhecida regra de ouro da tica - fazer aos outros o que queremos que nos faam, ou seja, ter a noo das coisas que importam s outras pessoas em sua busca da eudaemonia -, importante refletir sobre as circunstncias sociais e materiais dentro das quais os seres humanos conduzem essa busca. por isso que ainda se pode aprender com a abordagem de Aristteles, que considerava as questes morais luz daquilo que ele chamou de tica, que o estudo do que viver uma vida bem sucedida.

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KANT, I. Introduccin a la teora del derecho. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1954. 89

Deve-se considerar tambm que, para Dworkin, as teorias interpretativas se voltam para uma cultura jurdica em particular, para a cultura qual pertencem seus autores e agentes, e o autor ilustra esse fato alegando que as teorias legais muito detalhadas e concretas que os advogados e juzes americanos e ingleses elaboram para esta jurisdio especfica esto certamente muito presas a esse tipo de concepo, e que as concepes mais abstratas do direito que os filsofos elaboram no o estariam; o direito no sentido que Dworkin chama de pr-interpretativo. Mas, uma vez que John Austin definiu um comando como uma ordem acompanhada por uma ameaa, ento qualquer regra que seja promulgada por um governo legtimo e soberano e seja imposta pelo uso do monoplio de coero do Estado ser uma lei, por melhor ou pior que seja. Para os positivistas, mesmo concebendo que a deciso de quem tem a autoridade de fato para governar envolve questes morais, ou seja, depende das alegaes que so necessrias a fim de distinguir entre poder e autoridade, que uma questo avaliativa, qualquer regra que a autoridade promulgar, por mais moralmente criticvel que ela seja, ser lei. Por decorrncia, isso significa que tudo que moralmente exigido para transformar um sistema de regras em um sistema legal que ele seja imposto por pessoas que tenham o poder de imp-las, que seja para o bem comum, de preferncia com integridade. Mas h fortes razes para acreditar que essa resposta demasiado simples: mesmo que essas leis no sejam impostas sistematicamente, no h referncia a qualquer sistema que investigue quando elas so ou foram infringidas nem qualquer meio para queixar-se de alguma injustia. Alm disso, sabido que algumas das regras so mutuamente incompatveis e os oligarcas chegam a punir algum que infringe uma regra para obedecer a outra. E ainda, se Kant parte da virtude como fora mxima do homem volitivo, em quem as idias tm fora da mesma forma que os mitos e as religies, e que conhecida pela resistncia, essa virtude em Dworkin pode ou no ser essencial, isto , pode ir contra tendncias contrrias nos prprios seres humanos: essa fora obedeceria a uma lei, ou princpio, pois sem lei as foras no so nada, e, como j se sabe, essas leis so humanas e no naturais. A moral para ele, portanto, ser o ato que afeta a razo, a auto-afeco, e por isso um fato de conscincia, da razo, constitutivamente inevitvel, mas no obrigatrio, no categrico, que pode e deve ser cultivado enquanto conscincia moral, um juzo interior e, portanto, um dever indireto, que o cultivo da prpria vontade. Em outros

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termos: ainda que tais objetos morais, intudos como dados, possam ser possveis, deve-se lembrar que jamais podem ser vividos em si, tanto que, mesmo que tal reino dos fins tambm seja perfeitamente possvel, o prprio Kant j seria sabedor de que este nunca se tornaria real. Dessa forma, e antes de tudo, a moral utpica. Como ento assegurar que o juiz dworkiniano age moralmente, que ntegro ou faz valer, definitivamente, a integridade? Enfim, ser vlida a noo de moral assumida por Dworkin? 5.2.2. Quanto poltica - Como liberal, Dworkin considera que um dos objetivos principais do sistema jurdico controlar e limitar a ao do governo, tanto que, assim como Rawls, ele cr que nenhum objetivo social justificvel - ainda que sirva ao bemestar geral - se viola os direitos individuais, configurando-se a uma contradio entre voltar-se para a soluo de problemas sociais e, por outro lado, preservar os direitos individuais. O que parece passar ao largo das preocupaes de Dworkin o inegvel lado nefasto e obscuro da poltica, sobre o qual tantos autores se debruaram nas mais diversas pocas. Hobbes, por exemplo, afirma que nos perodos em que os homens vivem sem um Poder comum para mant-los aterrorizados, no estado de natureza, eles esto naquela condio chamada de Guerra; a guerra de todos contra todos... Pode parecer, primeira vista, que muitas pessoas simplesmente no tm essa ambio de poder, mas tudo leva a crer que bastante provvel que todos ns queiramos mais do que temos. E mesmo assim, Dworkin apresenta propostas de conduta moral no que se refere ao direito e justia que fariam supor que as sociedades anglo-americanas estariam na ante-sala da perfeio, e que nelas a integridade seria um pressuposto, o que certamente algo discutvel. Nesse aspecto, todos tm algo a ganhar com a existncia de um governo, diz ele, contanto que no seja opressivo demais. No haver, portanto, um conceito puro de liberdade, mas apenas uma mera prtica, se muito, um ensaio; nesse quadro, o homem estar sempre e necessariamente contra a humanidade, ou vice-versa, corroborando o homem lobo do homem hobbesiano, pois no h a qu ou a quem obedecer. Simone Goyard-Fabre afirma que o direito poltico do Estado moderno parece condenado a uma terrvel vertigem: a, o constitucionalismo seria como que o motor do destino do seu povo; a Constituio, adquirindo valor de lei fundamental, conteria as razes seminais do direito: ao mesmo tempo a regra de inteligibilidade e a regra de validade do

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sistema jurdico, que exprime os poderes tericos e prticos da razo e pode-se, portanto, inferir que h nisso um gigantesco mal entendido, j que encerra um duplo erro, tal como enuncia a autora. O primeiro erro seria justamente a perverso da ordem legal do Estado pelo princpio de subjetividade: o direito pblico seria gangrenado pela considerao dos casos particulares e das situaes singulares; o rigor do direito objetivo e a generalidade da lei seriam, portanto, gravemente ocultados. Assim, diz a autora, a lgica emprica do pragmatismo jurdico-poltico viria rebater a lgica racional do aparelho legislativo: sob formas diversas, com tonalidades e acentos mltiplos, o conflito entre o universal e o particular sempre ressurgir. O segundo erro, ou problema, seria ainda pior: poderia no haver casos similares para que, ento, se tomasse uma deciso similar, fato a ser contornado pela virtude da integridade de Dworkin. Richard Sennett92 se refere s pirmides burocrticas pblicas como sendo rgidas e avessas ao risco, constituindo uma dura realidade. O socilogo ingls entende que os regimes tanto das corporaes multinacionais quanto do socialismo de Estado pareciam prises burocrticas na dcada de 70, e que o compromisso, como lealdade institucional, estar em oferta cada vez mais escassa no novo capitalismo, e que o sentimento ser cada vez mais irracional, uma vez que essas mudanas simplesmente no libertaram as pessoas dessa cultura emergente e esse modo de vida cada vez mais superficial. Ou seja, as instituies humanas, a despeito dos ingentes esforos nesse sentido, simplesmente no funcionam a contento, quando no funcionam muito mal ou francamente contra a sociedade e contra os indivduos em geral. Dworkin, no entanto, defende que cada ponto de vista deve ter voz no processo de deliberao, mas em termos, pois, j que no unnime, a deciso coletiva dever tentar fundamentar-se em algum princpio coerente cuja influncia se estenda ento aos limites naturais de sua autoridade. Assim, para Dworkin, um Estado que aceitar a integridade como ideal poltico ter um argumento melhor em favor da legitimidade, do mando e da coero, que um Estado que no a aceite, e se assim for, a estar uma forte razo para se considerar que as prticas polticas devam ter por base a virtude da integridade. Dworkin parece julgar que ela efetiva, ao menos na Amrica, posio esta sujeita a questionamentos. Para ele a melhor defesa da legitimidade poltica vai ser encontrada no onde os filsofos como Hobbes esperaram encontr-la - no rido
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SENNETT, R. O declnio do homem pblico: as tiranias da intimidade. Trad. Lygia A. Watanabe. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. 92

terreno dos contratos, dos deveres de justia ou das obrigaes de jogo limpo -, segundo suas prprias palavras, mas no campo mais frtil da fraternidade, da comunidade e de suas obrigaes concomitantes. Portanto, uma teoria do direito como a de Dworkin implica que a ambincia em que ela se realiza deve se caracterizar pela integridade e deve pautar-se efetivamente por princpios morais. Mas apresenta-se a questo: essa concepo no implica em se crer no adgio amai-vos uns aos outros, vigente h dois mil anos, e que nunca de fato se concretizou? Para que a proposta se efetive, ser necessrio que os indivduos entendam que suas tarefas so absolutamente vitais para o bem comum: se a defesa da integridade feita por Dworkin implica o uso de princpios sobre a legislao e a jurisdio nitidamente presentes na vida poltica, nota-se, no entanto, que a poltica a que ele se refere sempre uma poltica local, comunitarista, restrita. Dworkin, no entanto, afirma defender uma interpretao de sua prpria cultura poltica - a dos anglo-americanos -, e no uma moral poltica abstrata e atemporal, nos moldes kantianos. Precavido, deixa registrado que, como parte de sua tese interpretativa, nunca afirmou que suas prticas polticas aplicariam a integridade de maneira perfeita, admitindo mesmo que no seria possvel reunir todas as normas especiais e outros padres estabelecidos por seus legisladores e ainda em vigor num nico e coerente sistema de princpios. Mas, mesmo tendo feito essa afirmao mais atenuada, segundo suas prprias palavras, ele ainda dir que essa sua posio exige novas ressalvas ou, pelo menos, algum esclarecimento: o legislativo deve ser guiado pelo princpio legislativo da integridade, e isso explicaria por que no se devem promulgar leis conciliatrias apenas por uma preocupao com a eqidade, j que, segundo seu ponto de vista, as leis conciliatrias constituem uma flagrante violao da integridade. Na verdade vive-se hoje - e o prprio Dworkin quem o afirma - uma tentativa ousada de unir o pragmatismo e o convencionalismo, pois o pragmatismo rejeita que as pessoas possam claramente ter direitos, como se direito fosse a anttese de um futuro promissor, pois aquilo que se chama de direitos atribudos a uma pessoa sero apenas os auxiliares do melhor futuro. Retomando-se o conceito fundamental elaborado por Max Weber de que o que distinge o Estado o monoplio do uso da fora por uma autoridade, e que ter autoridade envolve a satisfao tanto de condies factuais como de condies avaliativas (axiolgicas), ento tem-se um cenrio nada favorvel proposio dworkiniana

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de que a eqidade e a justia devam compor um corpo de princpios morais de uma comunidade de modo a assegurar que, nas decises sobre o direito, os responsveis por elas sabero encontrar a resposta mais certa e justa. Em verdade, os fatos nos dizem que o carter axiomtico do direito igualdade de Dworkin tem grandes - e, pelo que a histria nos mostra, invencveis - obstculos a vencer. Como possvel, ento, nos termos de Romano93, pressupor a integridade se os poderosos esto cheios de ambio de poder, e os letrados mergulham na ambio de autoridade porque suas mentes esto abarrotadas de doutrinas mentirosas e fraudulentas? Como falar em melhor luz da interpretao, se o sigilo, antigo na histria, atingiu pleno sentido poltico na vida moderna, e sua prtica aperfeioa-se ao mximo, ou se a grandeza imoderada de uma nao passa a fornecer para fora de seu prprio circuito um grande exrcito, ou ainda se o nmero de corporaes, que so como vermes nos intestinos da nao, passa a ser uma grave doena da Repblica? Em contraste s constataes de Hobbes e outros pensadores que se dedicaram a descrever e compreender as questes polticas e os males a presentes, as concepes de Dworkin sobre a resposta certa, a interpretao como integridade e sua crena em uma comunidade sem conflitos parecem no serem afetadas pelas ostensivas evidncias da existncia desses aspectos negativos da sociedade e do Estado. 5.2.3. Quanto eqidade Aspectos reparativos apresentados por Dworkin, como em casos de indenizao por acidentes, e j que o governo tem a responsabilidade abstrata de tratar o destino de cada cidado com a mesma importncia, sugerem que a melhor interpretao , a seu ver, oferecida pelo princpio econmico: se existe um preo de mercado para alguma coisa, diz ele, considera-se que seu valor o de tal preo; se no existe um mercado adequado, seu valor aquilo que as pessoas estariam dispostas e aptas a pagar se houvesse tal mercado. razovel supor, portanto, que as diversas concepes ou teorias igualitrias sejam, pois, respostas antagnicas questo de qual sistema de propriedade estaria altura dessa norma, uma vez que essas concepes da igualdade diferem entre si: a vida poltica, de incio, no se definiria como um sistema racional, pois,

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ROMANO, R. A igualdade, consideraes crticas, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, julho/dezembo 2003. 94

segundo Spinoza, as paixes geram a vida em comum. Com isso, chegamos a um ponto crucial neste trabalho: o das paixes humanas. Roberto Romano94 indica que as relaes entre os seres humanos trazem as paixes como selo de origem, tais como piedade, ambio de glria ou de dominao, inveja: os homens querem ser os primeiros, entram em rivalidade e tentam, na medida de seu poder, esmagar uns aos outros. No iremos, pois, acalentar a iluso dworkiniana de que seria possvel conduzir a multido, nem os homens pblicos, a viver exclusivamente segundo a disciplina da razo, tal como no almejado estado de integridade. As paixes que definem a poltica tm origem comum no orgulho, alegria que nasce do fato de que um indivduo se estime mais do que o justo, de que ele se considere melhor do que realmente . Por causa do orgulho o indivduo julga poder tudo, e a grande superioridade da intuio spinozana sobre as Paixes da alma de Descartes a de sujeitar as paixes a um principio unificador: o desejo (cupiditas) como a prpria essncia do homem; o mimetismo do desejo fundaria a comunidade poltica e, nesta fundao, o medo adquiriria relevo, conforme assinala Romano. Segundo essa concepo spinozista, a legislao a alma do Estado: se ela dura, o Estado, por seu lado, preserva-se. Ora, qual deve ser a legislao para resistir a todas as mudanas? Ela deve se apoiar ao mesmo tempo sobre a razo e sobre a disposio apaixonada prpria aos humanos. Se a igualdade, segundo Spinoza, um pressuposto da instaurao da repblica, pois define a base do Estado, tal realidade apresenta problemas, todos vinculados s paixes, de rdua resoluo. Uma de suas aporias reside no mando: o coletivo fora superior aos indivduos, e assim a paixo se complexifica, pois alm dos desejos primordiais, ela carregada de aspectos polticos. A soluo disso torna-se ainda mais difcil porque no se trata, na comunidade, apenas de saber quem manda, mas o que ele manda. Torna-se preciso saber o que o bem e o mal para a repblica, e assim, aparecem as lutas para impor de modo estvel um sistema comum de valores. A repblica s permanece se o soberano define com preciso quem tem direito a qu ou o que pertence a cada um, e se ele impe um regime da propriedade. E todos os problemas mencionados acima, sero sempre resolvidos, segundo Spinoza, de modo precrio, necessariamente. O

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ROMANO, R. Os laos do orgulho. Reflexes sobre a poltica e o mal, in Revista Unimontes Cientfica V.6 n.1, janeiro/junho de 2004. 95

pecado maior, argumenta ainda Romano, o desejo de igualar-se a Deus, e diz-se que o primeiro pecado do demnio teria sido o do orgulho, quando no, inveja. Segundo o socilogo italiano Francesco Alberoni95, tudo competio - pelo territrio, pelo alimento, pelo sexo -, e a competio ocorre no apenas entre indivduos, mas tambm entre sociedades organizadas, e no ocorre baseada em princpios exatamente cavalheirescos... Alberoni se pergunta se no haveria um espao, hoje, entre as runas do sonho socialista e os escombros de nossas sociedades desestruturadas pela barbrie neoliberal, para uma nova utopia; ele prprio responde que, a priori, isso parece pouco provvel, porque a desconfiana em relao aos grandes projetos polticos generalizou-se e vive-se, ao mesmo tempo, uma grave crise da representao poltica, um enorme descrdito das elites tecnocrticas e intelectuais e uma ruptura profunda entre as grandes mdias e seus pblicos. Mas Dworkin parece passar ao largo dessa grita, depositando apenas sobre o suposto respeito a princpios morais a garantia de decises justas e igualitrias a todos os cidados. A liberdade tende ao desigual, e como a conscincia da liberdade e o valor que lhe dado orientam-se para a sua significao subjetiva, ento a liberdade subjetiva requer maior grau de formao educativa que possa receber o particular. A igualdade, assim, s pode ser entendida de modo concreto numa escala de valores hierrquicos, definidos pelo Estado, de modo orgnico. Elevando-se ao Todo espiritual, ela subsumida e conservada de modo a garantir a subordinao axiolgica e poltica: pode-se afirmar que este pensamento sobre a igualdade tudo, menos democrtico, conforme assinala Roberto Romano96. Conforme assinalou o jusnaturalista Michel Villey97, porm, identificar o direito e as leis, um costume atual seria uma confuso de fato, tanto mais grave quando, sob a presso das doutrinas do contrato social, estas ltimas evocam hoje o mandamento da autoridade estatal. Os textos jurdicos ho necessariamente de diferir das concluses da moral at quanto forma, pois as proposies da moral, que at hoje so fundadas no estudo e na descrio dos costumes, visam interferir no agir humano. Tal como nos moldes
ALBERONI, F. Valores: o bem, o mal, a natureza, a cultura, a vida. Trad. Y.A. Figueiredo. Rio de Janeiro, Editora Rocco, 2000. 96 Anotaes de aula ministrada por ROBERTO ROMANO no curso de Filosofia do Instituto de Filosofia e Cincias Humanas da Unicamp, 2005. 97 VILLEY, M Filosofia do Direito: definies e fins do direito, os meios do direito. Trad. Mrcia V.M. de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 96
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dworkinianos, os textos pretendem reger as condutas dos cidados; faz parte de sua vocao normal passar ao mundo preceptivo, proibitivo ou permissivo. Houve, como j foi dito aqui, o declnio das regras do direito, pelo qual os juristas dos tempos modernos foram responsveis: no se sabe mais reconhecer o instrumento especfico do direito, design-lo por um termo distinto, fenmeno que teria duas causas, sem dvida solidrias: a hipertrofia da potncia pblica e o moralismo. Tambm Habermas, segundo Roberto Romano, imagina que numa sociedade ideal, ou seja, democrtica e ilustrada, imperaria o dilogo, e a mentira seria impossvel; a, a simetria entre os cidados e os dirigentes mostrar-se-ia total. O nico seno que tal sociedade nunca existiu nem nunca existir. por este motivo que Hegel estigmatizou a crtica da razo, proposta por Kant, como algo desagregador para a sociedade civil e para o Estado: o Estado, segundo Hegel, no precisaria dizer a verdade, porque ele a verdade. Indivduos mentem, instituies no. A ordem que chega de cima no mentira, mas palavra de poder, modelo e guia do saber e da ao. Romano tambm nos relata que a democracia e as exigncias de transparente responsabilidade governamental perderiam a cada momento sua marca de origem. Se a sinceridade um pressuposto da conversao, ento a mentira (dizer o contrrio do que se pensa ou falsear a verdade) negaria o prprio ato comunicativo. E esta a condio primeira da Razo de Estado, pois a questo do segredo aninha-se neste fio bsico da mentira: a mentira uma injustia que no considera governantes e governados como iguais, uma reduo do outro.98 natural, portanto, que aumente a insegurana coletiva e surjam os signos mais claros do retorno ao estado de natureza, tanto nas periferias pobres quanto nos bairros enriquecidos da urbe, ou - e por que no? - como tambm... nos tribunais. Diz Romano: A responsabilidade por uma catstrofe poltica e social e pelo fim inglrio da repblica deve ser partilhada entre polticos arrogantes e intelectuais idem, que se julgam superiores ao povo99. Peter Sloterdijk100 ento brada contra essa falsa conscincia instalada e, de maneira otimista, acredita no crepsculo dessa prtica nociva. Traz discusso o cinismo, como

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ROMANO, 2004. Ibidem. 100 HUYSSEN, in SLOTERDIJK, Critique of Cynical Reason: Theory and History of Literature, V. 40. Trad. Eldred, Michael. Mineapolis, University of Minnesota Press, 1987, p. xi. 97

sendo o elemento essencial das condies ps-modernas nos anos 70 e 80 e ao buscar por estratgias para resistir a isso, em Critique of Cynical Reason este autor teoriza sobre aquilo que sempre resta submerso no recente debate sobre a modernidade e a ps-modernidade: a penetrante sensao de uma desiluso poltica no incio dos anos 60 e a atormentadora noo de falta de alternativas tanto polticas quanto sociolgicas nas sociedades ocidentais de hoje. Vladimir Safatle101 tambm vai abordar a questo do cinismo e, em Cinismo e a falncia da crtica, define o cinismo como a categoria adequada para expor a normatividade interna dessa forma de vida hegemnica, particularmente do modo de funcionamento de padres de racionalidade em sociedades ditas ps-ideolgicas. Visto como um problema da ordem moral, o cinismo estaria vinculado distoro de procedimentos de justificao da ao. O cnico seria aquele que distorce procedimentos de justificao ao tentar conform-los a interesses que no podem ser revelados. Estaramos, assim, diante de uma dentre vrias tentativas de imoralidade de travestir-se de moralidade.102 Espantoso que, alm de nosso momento histrico se caracterizar por uma crise de identidade - o capitalismo contemporneo se pauta por um modelo de desenvolvimento paradoxal, sob um novo esprito que se distingue completamente do ethos clssico -, ainda legitima sua estabilidade atravs dessa racionalidade cnica, que em outras circunstncias seria considerada uma tpica e insustentvel situao de crise e anomia. Essa noo, diz Safatle, foi trabalhada por Slavoj Zizek para descrever o impacto social da compreenso de Jacques Lacan sobre a maneira como os sujeitos eram socializados por meio da internalizao simultnea de duas estruturas normativas que, embora contrrias entre si, articulavam-se em relao de profunda complementaridade: de um lado a lei simblica que visa normatizar os modos de interao social e de constituio de ideais de auto-regulao; de outro, a lei do supereu que visa impor, de maneira implcita, imperativos de conduta atualmente pautados por exigncia de satisfao irrestrita. Zizek compreendeu a chave para o funcionamento de uma forma de vida que parece seguir sistemas de normas e valores que se invertem no momento mesmo de sua aplicao,

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SAFATLE, V. Cinismo e a falncia da crtica. So Paulo: Boitempo Editorial, 2008. Idem, p. 13. 98

sistemas em que lei e transgresso so enunciadas, ao mesmo tempo, como imperativos. O nome mais adequado para esse fenmeno cinismo.103 Sartre, in Safatle, teria tematizado adequadamente a questo da mentira para si, a j muito conhecida m-f, que no seu entender seria o produto de um recalcamento (como contedos latentes de sonhos, crenas no conscientes, acontecimentos traumticos, lembranas denegadas, sentimentos latentes, lapsos, etc.), resultado, por sua vez, de certo paradoxo: para que exista um recalcado, faz-se necessrio um gnero de conscincia do processo de recalcamento, que permitiria um semblante de dualidade na estrutura unitria de um mesmo projeto. Assim, uma vez que crena no passa de uma aposta, a m-f apareceria como fuga da conscincia em direo crena, fuga esta de quem usa a imediaticidade a fim de mascarar para si mesmo o carter frgil da prpria aposta. Tal caracterstica teria permitido a Sartre insistir no fato de que a m-f no pode ser confundida com o cinismo, pois a m-f seria, acima de tudo, estratgia de permanncia na crena, enquanto o cinismo no deveria ser compreendido exatamente como uma questo de crena, porque pode pr os dois momentos que a m-f no capaz de articular, o saber e a negao do saber, sem que um anule necessariamente o outro. Safatle se refere aos sintomas maiores de mudanas profundas nos processos de racionalizao social organizadas a partir da temtica do cinismo, e isso ainda mais grave porque no interior desse processo, desenhou-se uma espcie de diagnstico de nossa poca como era da ironizao absoluta das condutas, de flexibilizao das identidades e de constituio de modos de operao em situao de generalizao de anomia e indeterminao, esta que ainda nos leva a correr em direo a tradies supostamente arruinadas. H a solidariedade profunda entre opostos, apenas aparentes: a ironizao das formas de vida e paz social armada, cuja escolha uma imposio forada. Tem-se um modo de experincia social da diferena que se realiza em sua prpria negao sob a promessa de reconstituio social de vnculos substanciais patrocinada pelas estruturas disciplinares de sempre (polcia, Igreja, Nao, famlia, Constituio, discricionariedade, jurisprudncia, interpretao criativa, eqidade, etc.)

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Idem, p. 15.

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Em A mobilizao infinita, de 1989, tambm Peter Sloterdijk104 aponta que o atual processo mundial, sob certa linguagem cintica, manifestaria uma acelerada tendncia para a catstrofe, em que os homens, enquanto autores e vtimas de sua prpria mobilizao, ressentidos que esto com sua predominante forma de vida como algo que conduz ao que errado, acrescido do fato de eles mesmos serem capazes de estarem de acordo com o erro e at se identificarem plenamente com ele, e admite que estaria sendo executado algo que provm do que ns mesmos queremos:e que por isso mesmo, no pode haver qualquer teoria crtica da mobilizao da sociedade que d conta dessa situao, uma vez que, entre a crtica e o objeto da crtica, j no surge nenhuma diferena real105 a no ser por meio de uma severa autocrtica. S tal crtica, na forma de uma analtica do vir-ao-mundo, romperia o abandono cnico-melanclico ao mundo, chamado entendimento ps-moderno. O prprio autor se pergunta sobre o porqu do retorno teoria crtica da Modernidade, bem neste momento que todos se pem fora do alcance das teorias, e responde alegando que de nada servir isso, precisamente porque o marxismo, a tica do apelo, o lirismo e o ceticismo, enquanto agentes de inbeis mobilizaes, no se encontram altura do que seria possvel e necessrio em termos de crtica, uma vez que os pais do socialismo, que apostaram francamente numa tica da mobilizao produtiva com um propsito humanista, no suspeitavam que tivessem de contrapor ou incorporar aos processos do capital instncias que pudessem control-los efetivamente, se quisessem evitar o pior para a humanidade. No pensaram numa dinmica, melhor, numa ciberntica poltica que se habilitasse a resgatar o planeta e seus hspedes da devastao anunciada, que, evidentemente, produzisse um conseqente refreamento ecolgico dos motivos de produo e atravs da desmilitarizao dos lucros em benefcio de despesas festivas, no quadro de um mecenato geral e recproco106. A ironia, aqui que tambm Sloterdijk, um dos mais avanados filsofos da atual vanguarda, se v alarmado com um hipottico curtocircuito entre cintica e semitica, prevendo a vaporizao deste supostamente maduro mundo, da a sua crtica da cintica.

SLOTERDIJK, P. A mobilizao infinita Para uma crtica da cintica poltica. Trad. Paulo O. de Castro. Lisboa, Relgio Dgua Editores, 2002. 105 Idem, p. 17. 106 Idem, p. 44. 100

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No de surpreender, portanto muito pelo contrrio - que seja to difcil para as autoridades manter os alardeados propsitos de instituir e preservar a efetiva igualdade entre os cidados. Assim, em meio a esse contexto de cinismo e engano, irnico nos depararmos com a posio de juristas positivistas, como Kelsen, que julgaram ter resolvido de vez o problema do direito ao decretar que tudo, incluindo a soberania popular, metafsica superada, restando apenas a soberania do Estado como idia limite, hiptese que possibilita pensar as leis e a sua aplicao sem maiores constrangimentos. Para outro grupo, o dos utilitaristas, bastaria, na verdade, apenas a ao, ou seja, o resultado da ao: o agir moral, dizem estes, dever produzir o mximo de bem-estar, o mximo de felicidade para todos, tal como manda sua tica da responsabilidade: quando os cidados privados deparam com conflitos entre seus direitos abstratos nas normas do common law sobre a propriedade, deveriam resolver esses conflitos voltando-se para o princpio bsico que o sistema geral precisa respeitar: o princpio de que devem ser tratados como iguais. Mas tantas so as variveis que interferem sobre esse princpio, tantos interesses, valores arraigados, sentidos historicamente construdos e naturalizados, como vimos, enfim, o que ocorre na verdade que a igualdade est sempre sob ameaa. Assim, em meio a tudo que assistimos nas sociedades contemporneas, hipercomplexas, eivadas por conflitos sociais, fustigadas pelo individualismo, pela busca do sucesso, pela indiferena para com o outro, pelos governantes cnicos e corruptos, haveria lugar para a eqidade preconizada por Dworkin como base de sua teoria do direito? 5.2.4. Quanto ao direito Como j visto, Dworkin se prope a restaurar a relao ntima entre a argumentao jurdica e a moral, separadas radicalmente pelo positivismo jurdico, enquanto busca demonstrar que o modelo positivista incapaz de descrever corretamente o direito: a tradio positivista mais desenvolvida a de Hart, que Dworkin enfoca mais especificamente apresentaria a tese da discricionariedade judicial: em caso de no haver uma norma exatamente aplicvel, pois o direito no pode oferecer resposta a todos os casos que se apresentam, o juiz deve decidir discricionariamente, vale dizer, arbitrariamente. Dworkin critica essa posio com veemncia e, para os casos difceis, sustenta que diante de contradies ou lacunas, no a discricionariedade que deve pautar a deciso do juiz, mas sim os princpios. Entretanto, a recusa da discricionariedade do juiz

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por parte de Dworkin tem tambm motivos polticos: caso se admita a discricionariedade judicial, ento os direitos dos indivduos estariam merc dos juzes, j que a tese da discricionariedade supe retroatividade. Dworkin d primazia aos direitos individuais, e estes s sero direitos se triunfam frente ao governo ou maioria; deixar entregue discricionariedade do juiz a questo dos direitos significa no se levar a srio os prprios direitos107. Assim, o modelo de Dworkin pauta-se por um princpio poltico bsico: que o juiz no tenha nem possa ter poder poltico, pois a funo do juiz garantir os direitos individuais e no assinalar objetivos sociais; sua funo deve ser distinta da legislativa ou da executiva. Mas o prprio Dworkin, ento, lana a questo o que o direito?, enfatizando a necessidade de se definirem os fundamentos do direito, aspecto que v como negligenciado por juzes e advogados que, sob a influncia das teorias do positivismo jurdico, atm-se a questes de fato e ignoram a questo terica mais profunda sobre o que , afinal, o direito. Eis porque Dworkin se prope a elaborar uma teoria do direito, que sirva de referncia para argumentos e decises jurdicas se revestirem de racionalidade e validade. Uma outra questo, porm, se destaca: mesmo no seu prprio sistema de interpretao como integridade, o juiz tambm no deteria, em alguma medida, o poder da discricionariedade? O funcionamento do sistema apresentado por Dworkin pode ser explicitado em parte pela idia de carter, e em parte pelo papel dos princpios na justificao das decises judiciais. Dworkin no prope, por conseguinte, a completude da lei, ou a impossibilidade de discricionariedade em sentido forte; ele parece apontar, em sua teoria construtivista, que uma anlise holstica do sistema legal resulta em certos padres objetivos, capazes de guiar juzes mesmo em casos difceis. Nessa linha, Dworkin efetivamente defende a existncia de um conjunto de padres legais a ser descoberto: sua teoria construtivista est apenas reconstruindo, para o universo de percepo do juiz e das partes, uma rede legal pr-existente, ainda que essa rede seja infinita. Essa questo da discricionariedade em Hart e Dworkin aponta, portanto, para a existncia ou no de um dever legal do juiz de decidir de determinada forma mesmo em casos difceis. Essa questo envolve uma srie de outras, tangentes completude ou incompletude da lei, natureza legal ou meramente moral dos princpios, tolerncia ou no da
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DWORKIN, R. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins fontes, 2002. 102

discricionariedade em sentido forte, existncia de uma regra social ou de uma regra normativa de reconhecimento. Embora concorde que vigoraro, no caso, princpios Nesse sentido, o sistema meramente morais, esses princpios, por no possurem carter vinculante na teoria positivista, podero ou no ser considerados pelo juiz. interpretativo monofsico de Dworkin se sobrepe ao de Hart: ao permitir a escolha, pelo juiz, entre critrios que um homem razovel poderia interpretar de diferentes maneiras, torna a lei capaz de alcanar mesmo os casos difceis, fornecendo a esses casos critrios mais objetivos do que o mero recurso discricionariedade em sentido forte, e sem retirar do juiz a discricionariedade em sentido fraco. Dworkin renega que seu conceito de direito abarque o campo de uma nova controvrsia, a de que, em princpio, o direito oferea uma justificativa para a coero oficial: ele apenas pressupe que num sistema legal e apropriado, o da integridade, o direito dever oferecer sim uma condio para o exerccio da coero que deve ser obedecida, o que se justifica pelo fato de essa coero se basear em decises anteriores adequadas, a menos que surja algum contra-argumento excepcional. Se se respeitar a autonomia das pessoas, possvel que se queira fazer cumprir unicamente aquelas leis penais que sejam necessrias para proteger os cidados uns dos outros, preservando a idia de o ncleo de um sistema jurdico ser o respeito pela autonomia do cidado. Deveria haver, alm disso, uma teoria sobre os fundamentos que, mesmo no assumindo em si mesma nenhuma posio relativa utilizao da fora do direito, deva ainda assim ser poltica, s que num sentido mais geral e difuso; mais exatamente, que no defina o que deve fazer o juiz em um caso particular. Mas fica ainda a pergunta: como realmente se pode decidir se uma regra ou no uma lei? O simples poder para impor desejos, sem qualquer direito de faz-lo, H muitos Estados com evidentemente no faz com que um governo seja legtimo.

sistemas legais que, sempre em nome de uma dada moral, so fortemente viesados a favor de um interesse setorial, onde isso admitido. Dworkin faz das exigncias morais aos juzes sua profisso de f ao acreditar que eles possam de fato ter integridade, a despeito da questo da fora do Estado, ou se estes ou aqueles governos so ou no bons a priori: segundo sua idealizao, o governo ntegro no s possvel quanto, ao ser concretizado, ser necessariamente ntegro. Ao que se apresentam outras questes: ser isso possvel

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algum dia, e em algum lugar? No estar essa sua concepo de direito como integridade, na verdade dando margem a uma nova e mais sofisticada forma de discricionariedade ou de coero? O direito em Dworkin enfoca a moral e a histria, mas a histria para ele parece harmoniosa e linear, bem como a moral, sem conflitos nem interesses, em que todos cooperam e trazem transformaes harmoniosas, longe portanto do cenrio conflituoso que a prpria histria tem revelado. Alm disso, ao privilegiar os direitos individuais, ele se coloca em uma difcil posio em relao aos direitos e necessidades da comunidade, particularmente no trato da eqidade, por ele enunciada como pressuposto terico frente s incertezas na poltica, quando ento a discricionariedade teria um peso bem maior, e o direito, em si, bem menor do que o autor parece admitir.

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6. CONCLUSO Tendo-se discutido questes relativas interpretao, e ainda questes referentes ao princpio da integridade, pde-se depreender dessa anlise que as premissas de Dworkin interpretao construtiva como integridade no se mostram suficientes para dar sustentao a uma teoria, pretendida pelo autor, que possa servir de referncia para juzes e advogados elaborarem decises judiciais com validade e segurana jurdica. Como visto, a interpretao, embora instrumento possvel de compreenso de textos, leis e fatos, terreno movedio passvel de enganos, distores, seno de equvocos menos ingnuos; e a integridade, pressuposto para que essa interpretao se d sua melhor luz, mostra-se frgil e suscetvel diante das dimenses do lado obscuro do homem e das sociedades. Muitos questionamentos se apresentam, expondo pontos vulnerveis das proposies de Dworkin. Em primeiro lugar, o conceito de melhor luz mostra-se vago, passvel de influncias as mais diversas, no se definindo, por exemplo, como garantir que no se confunda a melhor luz com o que mais conveniente; como a interpretao melhor luz, respaldada pela suposta integridade do juiz, algo vago, sempre h margem para a to criticada discricionariedade. Outro ponto: se a resposta a um caso definida pelo saber do juiz e por sua integridade, que devem se equiparar ao saber e integridade de um verdadeiro semi-deus - o idealizado juiz Hrcules -, a resposta certa fica sujeita a um campo de incertezas, pois no se pode garantir que os juzes tenham to elevados atributos sempre, bem como no parece haver unanimidade possvel entre eles. Se a proposta de Dworkin, como se viu, procura conferir legitimidade ao poder jurdico embalando-o com uma capa moral, que se baseia na integridade do juiz e da comunidade, ento como garantir que essa integridade presida realmente as decises? E ainda, considerando aspectos como as formas perversas que o capitalismo vem assumindo, e a postura dos EUA em relao a outros povos, certas questes clamam por reflexes menos otimistas: sendo a eqidade um dos princpios que compem a integridade, possvel realmente falar em eqidade ou mesmo em integridade no capitalismo atual? Outro ponto: sendo o princpio da integridade em Dworkin baseado na comunidade, seria esse pressuposto compatvel com as formas atuais da sociedade, onde o individualismo impera? E por fim, os EUA, pas de Dworkin, ambincia cultural onde ele elaborou suas proposies, no parecem pensar em integridade,

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eqidade e justia quando se trata do direito voltado para fora de suas fronteiras, por exemplo nas relaes com o Oriente Mdio, com os pases em desenvolvimento, em relao s questes ambientais, e tantas outras em que essa nao se impe simplesmente s outras, valendo a outras referncias e diretrizes para o que justo e de direito, mostrandose assim a teoria de Dworkin parcial e relativa. Ao longo da histria o exerccio do poder tem revelado, em tons fortes, uma das mais cruis faces do ser humano: o orgulho - superbia -, o elemento luciferino que quebranta toda e qualquer possibilidade de uma vivncia poltica capaz de congregar o que diferente e ainda acabar por conduzir a humanidade rumo aos piores sofrimentos, sendo os totalitarismos do sculo XX apenas um exemplo, tal como explicita Roberto Romano108. Spinoza, sem mencionar Satan, personagem que ele bem conhecia por sua cultura religiosa judaica e crist, ento descreve todas as marcas do Maligno: o indivduo orgulhoso seria empecilho para o Estado democrtico porque propaga o culto de si mesmo, culto baseado em paixes e idias falsas, e quebraria todos os limites da razo. Lcifer deseja atingir o Altssimo e seu reino, e apenas consegue impor uma liturgia pervertida em seu Estado. Romano tambm se refere a Elias Canetti, expondo que a tendncia autoconservao dos tiranos , infelizmente, a regra diablica; a passagem para o absoluto, o caminho rumo ao infinito que define o poderoso, que sempre deseja mais e mais poder, como Satan. Distante, pois, da amarga realidade desses fatos, Dworkin remete seu alterego, o juiz Hrcules, ao Olimpo, metfora sua corte suprema de seu pas. Ora, se de um lado Satan no deseja apenas o poder, mas a glria, o esplendor sublime sem nenhuma escurido em si mesmo e toda a obscuridade delegada aos outros, Dworkin, de outro, parece ignorar que no existe limite para o desejo de mando, que tudo o que ultrapassa os limites atinge a loucura e se algum obstaculiza esse desejo, morre. Roberto Romano tem estudado o quanto o poder possui de luciferino: Os donos do mundo julgam-se elevados o bastante para julgar o que o Bem e o que o Mal, quem bom e quem perverso. Eles se arrogam o monoplio da Justia. E isto luciferino.109 A propsito desse tema, e referindo-se a Nietzsche, Simone Goyard-Fabre afirma:
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ROMANO, 2004. Idem, s.p. 106

Ainda que a filosofia esteja longe de enveredar sempre pelos caminhos hipotticos que Zaratustra apontava, ela manifesta uma desconfiana to profunda para com os princpios filosficos do direito poltico moderno que procurou fugir daquilo que, neles relacionado com modernidade, constitui, no dizer de certos pensadores, uma tara indelvel. Assim se desenvolveu um pensamento antimoderno que, acirradamente hostil s contribuies do direito poltico dos trs ltimos sculos, ou se orientou para a antemodernidade ou forjou os temas daquilo a que se chama a ps-modernidade.110 Ento, efetuando um mergulho filosfico nos problemas fundamentais, Leo Strauss, tambm citado pela autora, mostra que o historicismo, que deriva do positivismo, ele prprio filho da exacerbao racionalista dos modernos, destruiu o sentido do mundo a seu gosto. Ainda que o grande Todo csmico conserve algum mistrio, ser somente nele e at nos enigmas do Ser que se enraizam as normas. A modernidade, que repudiou toda teleologia metafsica, j no sabe olhar o mundo sob a claridade das estrelas: os homens modernos, segundo Goyard-Fabre, julgam-se senhores das coisas, e consideram que so superiores aos antigos, uma vez que o passado estaria superado para sempre. Na soberba de sua antimetafsica, os homens modernos no se interrogam; no procuram; apenas declaram, decidem. Se essas consideraes de Goyard-Fabre no remetem s posies de Dworkin, ao menos lanam luz sobre o fato de este no levar em conta essa dimenso de mobilidade das regras jurdicas, do aspecto relativista do que se chama hoje de a ontologia do direito, o fulcro do problema que certamente escapa a qualquer hermenutica ou melhor integridade. E j que fiz meno frase-Ramsey, utilizo-a aqui para responder pergunta a teoria de Dworkin, com seu fundamento interpretao como integridade, vlida a alar-se ao nvel de uma teoria cientfica?. Ao substituir-se a expresso proposicional interpretao como integridade pela varivel x, tem-se: a interpretao como integridade o x de tal forma que x, enquanto interpretao apresente o rigor epistemolgico de uma cincia, e enquanto integridade, seu valor moral seja garantido, o que no confirmado no primeiro caso e s parcialmente, no segundo. E o que isso significa? Tal como num clculo silogstico simples, em que se uma das premissas no vlida, a concluso da proposio tambm no ser vlida, temos que, mesmo tendo
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GOYARD-FABRE, 2002, p. 466. 107

acertado, ainda que parcialmente, apenas uma das premissas - a do princpio moral, uma vez que a questo epistemolgica se mostra invlida -, ento pode-se concluir que Dworkin, ao apresentar uma proposio insuficiente ou mesmo equivocada, seria mais uma das infindveis vtimas do engano que acomete a razo humana e, embora sua tese seja considerada em todo o mundo uma das principais armas contra o atual paradigma positivista, convencionalista e/ou utilitarista do Direito, vale dizer, contra essas e tantas outras facetas do que se pode nomear Imprio do Gnio Maligno, na verdade sua teoria, enfim, ser apenas mais uma dentre estas facetas enganosas.

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7. REFLEXES FINAIS
O ps-moderno Jean Baudrillard111 afirma que ser simplesmente intil querer restaurar valores universais a partir dos despojos de uma cultura pretensamente mundial. Quanto a uma reinveno do poltico e da democracia, um modelo alternativo de civilizao oposto hegemonia liberal, o filsofo francs considera-o sonho sem esperana. Uma vez quebrado o espelho do universal, restam apenas fragmentos esparsos, nada se sabe sobre quais podem ser as conseqncias dessa dilacerao, as convulses que dela resultaro, a no ser o fato de que a uma discriminao to violenta s poder responder uma forma cada vez mais violenta de desforra, ab-reao extrema a essa situao de troca impossvel, um enfrentamento que no seria mais exatamente poltico, mas metafsico e simblico no sentido pleno. Por isso, Baudrillard prega uma revolta que vise desregulao sistemtica sob o manto de uma convivncia forada, que vise organizao integral da realidade. Para ele, ordem integral responde uma revolta integral, e no mais apenas uma conflituosidade dialtica. tudo ou nada: o sistema vai pelos ares e estaria levando o universal em sua desintegrao. Seria, entretanto, interessante e importante se, antes, se precisasse melhor o tipo de argumento oferecido por Hobbes para que se pudesse dizer exatamente por que as vantagens da sociedade civil com relao ao estado de natureza deveriam ser atraentes para todos, pois o que Baudrillard prope uma espcie de retorno ao estado de natureza. Ora, segundo a famosa frmula de Marx sobre a histria que se faz primeiro como acontecimento autntico, para depois se repetir como farsa, como bem coloca Baudrillard, pode-se conceber a modernidade como a aventura inicial do Ocidente europeu e, depois, como uma imensa farsa que se repete em escala planetria, sob todas as latitudes para onde se exportam os valores ocidentais. A carnavalizao passa pelos estgios histricos da evangelizao, da colonizao, da descolonizao e da globalizao, e essa hegemonia, essa apropriao de uma ordem mundial cujos modelos no so apenas tcnicos e militares, mas tambm culturais e ideolgicos, parecem irresistveis, vem acompanhada por uma reverso na qual essa potncia lentamente minada, devorada, canibalizada justamente por aqueles que ela
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BAUDRILLARD, Jean. Carnaval/Canibal, in Metamorfoses da Cultura contempornea. Trad. Vanise Dresch. Porto Alegre: Copesul, 2005, s.p. 109

carnavaliza. A filosofia, mesmo quando parece estar respondendo a perguntas especficas, aborda-as luz de consideraes geralmente conceituais e abstratas, embora com o olhar voltado tambm para o mundo emprico, num desejo de realizar um relato geral e sistemtico de nosso pensamento e experincia, um relato que seja desenvolvido de uma maneira crtica, luz de evidncias e argumentos. Pode-se at fazer a seguinte ilao: a de que essa carnavalizao, sugerida por Baudrillard, seja uma das expresses do fenmeno disseminador do engano, que estou abordando sob a designao de Imprio do Gnio Maligno, o que remete cultura ou mesmo filosofia saturnlica, um eufemismo do prprio paradigma universal do Direito que, sob vrias conformaes, tendncias e estilos, comumente referido como Estado do Direito.

7.1. O GNIO MALIGNO E SEU IMPRIO

Tomemos ento por um momento a idia da existncia, de fato, desse metafrico Gnio Maligno (gnie malin), exatamente nos moldes da hiptese cartesiana, que aqui, no entanto, em vez de servir ao propsito de levar a dvida a nveis hiperblicos, sirva para ilustrar o engano que permeia e tem permeado a histria social humana, do ponto de vista do direito e da justia, acobertando/ocultando assim os erros, as injustias, os abusos de poder, a misria infligida a homens por outros homens. Apresento ento a pergunta: o que lhe interessaria produzir em termos de desinteligncia, especificamente na rea do Direito? Bem, este exerccio de imaginao nos conduziria idia de que tal gnio procuraria induzir a humanidade a crer que pode contar com uma justia de excelncia, confivel e suficiente - em uma palavra, justa -, quando, na verdade, se estar entregue a seu propsito de perpetuar o engano, vale dizer, a injustia. E como lograria ele efetivar seu intento? Simples: instalaria um sistema jurdico com uma assustadora variedade de questes relativas aos fundamentos da justia e do direito, e respostas alternativas e incompatveis quanto s questes-limite, como as da desigualdade de renda, da pena de morte, do aborto, de quando entrar em guerra, etc. Produziria a perda da coerncia, o caos, tal qual numa fico assustadora. Tornaria complexa e controvertida a filosofia de modo a no permitir que se alcanasse um consenso sobre a compreenso das coisas e do homem, fazendo com

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que a discrdia fosse de tal proporo que, em vez de a cincia e o conhecimento produzirem solues, produzissem apenas paralisia, manuteno do statu quo e guerras reais e de vaidades. Produziria concepes conflitantes de justia quanto ao mrito, aos direitos humanos inalienveis, ao contrato social e, ainda, discordncias quanto relao da justia com outros bens humanos como a igualdade, a diversidade de transaes e de pessoas, e providenciaria para que aqueles que esperam fazer este ou aquele julgamento no domnio da pesquisa terica descubram um conflito radical de uma sociedade sem consenso, vtimas da diviso e do conflito, vendo-se includos nisso.. Atravs da educao, faria com que adotssemos um modo aparentemente coerente de pensar, mas que seria na realidade um amlgama de fragmentos culturais de diferentes e antigas tradies, no deixando alternativas entre vises opostas sobre qual viso sistemtica da justia se escolheria, mesmo que fssemos guiados pelos padres de racionalidade. Haveria, ademais, ausncia de foros institucionalizados que monitorassem e mapeassem essas discordncias fundamentais, e a discordncia nem seria reconhecida, escamoteada que estaria pela retrica de um ilusrio consenso112. E quando a iluso de consenso fosse rompida, a radical discordncia seria institucionalizada e a questo da justia seria abstrada dos contextos de fundo incompatveis para impedir que o debate se estendesse. Tal gnio enganador faria com que o cidado comum ficasse alheio, enquanto os que procuram compreender a realidade encontrariam tipos diferentes e incompatveis de respostas, como as fornecidas pelas inconclusivas pesquisas e discusses acadmicas modernas, ou as oferecidas por comunidades como seitas religiosas e associaes polticas.
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Dworkin discute a questo do consenso na perspectiva de crtica ao convencionalismo, afirmando que pode haver consenso entre juristas e juzes sobre uma proposio jurdica por conveno, quando ela seria aceita apenas porque todos os demais juristas a aceitam, ou por convico, quando teriam uma razo substantiva para aceit-la; critica o que chama de suposto consenso, quando a concordncia fruto apenas de conveno (Dworkin, 2003, pp. 165-166). Habermas aborda o consenso em sua teoria da ao comunicativa: O conceito de ao comunicativa pressupe a linguagem como um meio dentro do qual tm lugar processos de entendimento no decorrer dos quais os participantes, ao se relacionar com um mundo, apresentam-se uns aos outros com pretenses de validade que podem ser reconhecidas ou postas em questo. (...)a saber: a pretenso de que o enunciado que faz verdadeiro (...); de que o ato de fala correto em relao ao contexto normativo vigente (...); e de que a inteno expressada pelo falante coincide realmente com o que este pensa. (Habermas, J. Teora de la accin comunicativa, tomo I, versin castellana Manuel Jimnez Redondo, Madrid: Santillana Ediciones Generales, 2003, pp. 143-144, traduo minha a partir do espanhol). John Rawls prope o consenso por sobreposio (overlapping consensus) que, segundo Rouanet, visaria, em um primeiro momento, determinar a estrutura bsica da sociedade, enfocando principalmente suas instituies; trata-se de uma espcie de idia reguladora, aliada ao realismo utpico de Rawls (Rouanet, L.P. A complementaridade entre Rawls e Habermas na etapa da deliberao. Disponvel em http://br.geocities.com/eticaejustica/rawlsehabermas.pdf., acesso em 10/10/2008). 111

A filosofia saberia melhor definir a discordncia do que encontrar confluncias, e os prprios estudiosos discordariam entre si, mesmo conseguindo definir melhor os pontos de vista opostos do que os leigos, mas apenas isso. Teses filosficas buscando encontrar solues fundantes e universais sobre as vises conflitantes sobre justia jamais seriam levadas a srio pelo sistema. Surgiria, ento, a circularidade, pois as vises conflitantes sobre o objeto estudado a justia -, se deslocariam para os procedimentos para resolver questes, em vez de se aterem aos conceitos e aos fundamentos, sabendo que, ao se recorrer filosofia acadmica e esperar obter argumentos slidos, depositar-se-ia a confiana em pessoas e no em argumentos. Os argumentos passariam a ser entendidos no como expresso da racionalidade, mas sim como armas tcnicas, ou habilidades profissionais de advogados, acadmicos, economistas, jornalistas etc., que dominariam aqueles sem fluncia ou habilidade dialgica. Portanto, a inabilidade em se chegar a um real consenso sobre questes da racionalidade e da justia coexistiria com a utilizao de conjuntos de convices, rivais e conflitantes, no embasadas em critrios racionais. Nem a filosofia acadmica, ou outra disciplina, e suas subculturas conseguiriam nos prover com uma unificao das justificativas do racional: as questes da justia e da racionalidade prtica, portanto, seriam tratadas no domnio pblico, no como pesquisa racional, mas como polmica, num conjunto de premissas alternativas e incompatveis. Como isso haveria de ocorrer? Os pensadores do Iluminismo e seus sucessores pecariam justamente em no entrar num acordo sobre quais eram precisamente os preceitos irrecusveis a todas as pessoas racionais. Entre a Enciclopdie, J. J. Rousseau, Bentham, Kant, os filsofos escoceses e seus discpulos americanos e franceses, persistiria a divergncia, que s tem se ampliado, tornando-se o Iluminismo um mero ideal de justificao racional impossvel de se atingir inabilidade de se unir convico e justificao racional. Na filosofia acadmica, herdeira do Iluminismo, a pesquisa racional e tambm a divergncia continuariam, enquanto na vida cultural, poltica, moral e religiosa, a convico ps-iluminista adquiriria vida prpria. Dispensando a tradio por consider-la a anttese da pesquisa racional, esses pensadores, chegariam a obscurecer a natureza de alguns sistemas de pensamento. Os fatos de uma tradio cultural estvel permaneceriam apenas como pressupostos inarticulados e no seriam pesquisados: seus seguidores s se aperceberiam deles apenas quando as tradies

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se desintegrassem ou fossem desafiadas, ou seja, a histria da filosofia mostraria uma seqncia de embates e uma sucesso de mudanas radicais na compreenso do mundo. Assim, a viso aristotlica da justia e da racionalidade prtica emergiria de conflitos da polis antiga, mas seria desenvolvida a seguir por Toms de Aquino de um modo que escapa s premissas da polis. A verso agostiniana apresentaria a seguir extremo antagonismo com o aristotelismo at chegar fase calvinista, quando, num contexto social bastante diverso da fase medieval, agora numa verso da Renascena, entrariam numa nova simbiose na Esccia do sculo XVII, gerando nova tradio que seria subvertida por dentro por Hume. Ao final, o liberalismo moderno, antagnico a todas as tradies, seria claramente reconhecido como uma nova tradio. Outros trs campos de pesquisa constitudos pela tradio devem ser aqui mencionados: ao cristianismo agostiniano se contraporia o judasmo, mas a relao do estudo da Tor com a filosofia seria sempre deplorvel. Outra tradio que Kant, Fichte e Hegel tentaram sem sucesso universalizar da mesma ordem de importncia que a tradio escocesa, em que Hume deitou suas vises da justia e do raciocnio na gnese da ao. E finalmente, o pensamento islmico, devido sua grande contribuio tradio aristotlica, sem mencionar as narrativas de tradies to contrastantes como a chinesa e a indiana. A forma deste empreendimento seria a narrativa, mas, como a narrativa tambm se envolve no conflito, os autores deveriam se ater, necessariamente, a enfatizar o conflito entre as tradies. Algum poder ento considerar o quadro apresentado acima como uma boa, ou nem tanto, pea de fico, mas devo informar que os pontos a listados so reais e retratam exatamente o statu quo vigente, tanto que constituem o cerne da obra Whose Justice? Which Rationality?, um clssico de Alasdair MacIntyre113! E nesse mesmo contexto, no seriam as proposies de Dworkin para o direito tambm mais uma manifestao desse insidioso enganador? Sim, pois o cerne da obra de Dworkin - na verdade, da denncia subjacente sua tese em O imprio do direito -, no deixa dvidas, sem ser explcito, quanto aos indcios de que, a partir do Direito, estamos todos de fato sob o jugo do engano. Esses indcios seriam, entre outros: haver dois tipos antagnicos de moral pblica, a moral popular e a tradio moral; vrios tipos e formas de interpretao, desde as jusnaturalistas
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MACINTYRE, A. A justia de quem? Qual racionalidade? So Paulo: Edies Loyola, 1991. 113

at as utilitaristas; a diferena entre direito e justia; vrios tipos de concepo, todas interpretativas de leis pretritas e da jurisprudncia; e, por fim, todas seriam incompletas, mas articuladas em todos os nveis e outorgando aos juzes o poder de implementar a lei, sem deixar alternativa ao pblico que, mesmo assim, d total apoio a esse sistema jurdico. O gnio enganador, portanto, faz com que Ronald Dworkin, um dos luminares no atual cenrio do Direito, proponha ao mundo que para solucionar os conflitos e promover a justia, os juzes lancem mo de uma interpretao a melhor possvel - dos fatos, da histria e da lei, sob a gide da integridade, virtude pressuposta para os juzes e para a comunidade em que se inserem, j que as questes em jogo nos casos difceis so, justamente, muito complicadas114. Restam questes aguardando por resposta: o que garante que no haja engano, equvoco, na interpretao de um juiz, ainda que ele seja considerado um bom intrprete e um cidado ntegro? Em que consistiria a melhor luz a iluminar sua interpretao? Como garantir validade e racionalidade deciso jurdica assim elaborada? Perguntas como estas remetem natureza do conhecimento e deveriam pertencer epistemologia - o exame filosfico da natureza do conhecimento. E a condio de justificao para o conhecimento significa que se deve ter slidas evidncias que justifiquem a crena irrefutavelmente. Esta essencialmente a concepo de Descartes, que chegou a essa concluso considerando como poderamos saber que todas as nossas experincias no so apenas um sonho, ou supondo a possibilidade de um gnio malicioso estar nos enganando por meio de uma manipulao cuidadosa de nossos sentidos, de modo a acreditarmos em certas coisas. Descartes argumentou que poderia escapar dos truques do demnio se descobrisse outras crenas que fossem to seguras e indubitveis para ele quanto o fato de ter pensamentos, ou seja, o cogito, base de sua cadeia de certezas. Mas, e se considerarmos que a metfora de um gnio maligno pode se aplicar muito bem ao engano que permeia a teia de controvrsias e posies conflitantes exatamente em termos de conhecimento, a nos confundir, brindando-nos com os mais variados e ricos exemplos de idias conflitantes e excludentes, uma guerra de opinies conceituais que se fracionou e se subdividiu entre absolutistas contra relativistas, tradicionalistas contra ps-modernistas, realistas contra idealistas, objetivos contra subjetivos, racionalistas contra construtivistas
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DWORKIN, 2003, p. 140. 114

sociais, universalistas contra contextualistas, platnicos contra pragmticos aristotlicos, enfim, um cenrio catico a nos dominar? No estaramos, ento, sem nos darmos conta, sob o imprio do erro? No seu memorvel ensaio sobre a Verdade, Simon Blackburn aborda o medo que nos assola no incio do sculo XXI: medo do Outro, do diferente, loucura que se soma desconfiana mtua e desprezo que esto na ordem do dia. Falta sensatez, h uma desrazo assombrosa, da qual se lamentam h milnios os filsofos de diversos matizes, e se o relativismo no mundo antigo resultava do ceticismo, com a suspenso de toda crtica e de toda crena, hoje os relativistas se liberam para acreditar no que querem, em toda sua extenso e fora; e se antigamente o ceticismo era a arma contra o dogmatismo, o dogmatismo atual se alimenta e floresce do cadver profanado da razo115. H a crise da verdade, que passou a ser considerada um objetivo que nunca ser atingido, enquanto que aqueles que visivelmente no se importam muito com ela parecero muito menos perversos do que so116. Mas no s de ceticismo alimenta-se a modernidade; tem-se ainda o relativismo, o niilismo e o cinismo, atigindo mortalmente qualquer possibilidade de entendimento e inteligibilidade. H dois mantras relativistas, nos diz Blackburn: Quem decide? (quem decide qual a melhor opinio?) e Isso s a tua opinio (a tua opinio est em p de igualdade com qualquer outra). Na perspectiva relativista, tudo o que h so diferentes pontos de vista, cada um dos quais verdadeiro para aqueles que os defendem. Assim, o relativismo destri nosso direito de discordar das afirmaes de algum, j que designa um conjunto heterogneo de atitudes, mas a idia central a de que no existem assimetrias na razo e no conhecimento, na objetividade e na verdade: cada uma de diversas opinies diferentes merecem o mesmo respeito. como se cada participante visse a referncia a conceitos como o de verdade (juntamente com a referncia aos conceitos associados de razo, demonstrao, indcios, probabilidade) como algo com que nos vestimos, uma roupagem extra que gostamos de usar. Se for este o panorama, os dois lados tero uma grande tendncia para participar de uma conversa de surdos, desabafa Blackburn. Mas, alm do relativismo, tem-se ainda o niilismo, que nos leva ao pior dos mundos.

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BLACKBURN, Verdade: um guia para os perplexos. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2006, p. 15. Idem, p. 18. 115

Oswaldo Giacia117 faz referncia ao niilismo, afirmando que a transvalorao de todos os valores, preconizada por Nietzsche, representa a catstrofe da metafsica, formulada por este como niilismo, cuja genealogia obedeceria a uma lgica imanente. Esse niilismo seria entendido como a experincia histrica da ausncia de fundamento, sendo que o anncio da morte de Deus, enquanto fundamento supra-sensvel e enquanto meta de tudo o que efetivamente real, nos termos heideggerianos, significaria a conscincia da propagao do nada, da ausncia desse mundo supra-sensvel de valores vinculantes, o nada, que no lxico nietzschiano o dstico para a ascenso do niilismo. Nos termos de Nietzsche, niilismo pode ser definido como a falta de meta, falta de resposta para o por qu?, e significa que os supremos valores se desvalorizam, e sem essa resposta, perde-se a perspectiva do sentido e do valor. Pode ser entendido como acontecimento de significado histrico-mundial em que a conscincia filosfica, na crise de validade dos valores antigos e na ausncia de novos valores universalmente reconhecidos, faz tambm a experincia do elemento nadificante (nihil) que, desde a origem, esteve associado aos primeiros, embora de maneira inconsciente, velada.118 Giacia cita uma frmula lapidar: O niilismo no a causa, mas apenas a lgica da decadncia. A esse movimento de ascenso do niilismo Giacia denomina lgica da catstrofe, que conduz ao desenlace da tragdia grega, e revela, assim, o sentido oculto do curso dos acontecimentos, uma produtiva ambigidade: a lgica da catstrofe a partir do fundamento, e seguida pela heideggeriana configurao especfica da vontade coletiva de poder que deu origem prpria modernidade. Complementando esse quadro com o cinismo, cito Jean Baudrillard: (...) enquanto indivduos no prprio ncleo das sociedades modernas, vivemos todos de uma aspirao irresistvel sociedade de signos e de simulacros, que a do fim da histria, e de uma resistncia profunda a essa sujeio voluntria. Seria a farsa da histria da qual Marx fala, da qual tornamos cmplices at mesmo aqueles que no a aproveitaram. A histria que se repete vira farsa. Porm, a farsa que se repete acaba formando uma histria. 119

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GIACIA, O. Nietzsche: fim da metafsica e os ps-modernos, in IMAGUIRE, G. A, ALMEIDA, C.L. de, E OLIVEIRA, M.A. de: Metafsica contempornea. Petrpolis: Editora Vozes, 2007. 118 Idem., p. 23. 119 BAUDRILLARD, 2005. 116

Imprio da farsa? A concepo de direito de Dworkin nega a possibilidade de uma forma mais pura de direito que a que j se tem, pois se o direito real contemporneo consiste nesses princpios que proporcionam a melhor justificativa atualmente disponvel para as doutrinas do direito como um todo, e que o fazem ver o direito como um todo coerente e estruturado, ento parece no deixar espao neste cenrio para a idia do direito convertido numa forma mais coerente e pura do que realmente , pois sempre ser na medida do possvel. O direito como integridade para Dworkin, portanto, consiste na idia do direito purificado. Diz Dworkin: O direito como integridade (...) no apenas permite como tambm promove formas de conflito ou tenso substantivos dentro da melhor interpretao geral do direito120. Isso remete idia, em termos filosficos, de que a histria da pergunta pela verdade a histria do erro, isto , a histria da perspectiva que procura se assegurar de uma suposta verdade metafsica que o ente, a totalidade dos entes e, logo, a realidade, deveria possuir. Se a essncia do ente, se a verdade do que se apresenta, posta pelo sujeito, a tarefa da filosofia passa a ser determinar o modo de ser deste sujeito; e assim Hegel o faz, quando aps todo o movimento de sua Fenomenologia do Esprito, o sujeito, na forma de conscincia, descobre a si mesmo como a verdade do mundo, esta alcanada ao final do movimento reflexivo deste sujeito enquanto conscincia. Nietzsche, porm, v nestes ltimos desdobramentos um acmulo de equvocos, idias pressupostas e cristalizaes, a tpica falcia de falsa causa, ou seja, a ambigidade quanto compreenso de causa, em que todos parecem estar certos do que uma causa, quando na verdade estariam equivocados: trata-se do erro em confundir o esprito, enquanto causa, com a realidade, ou mesmo torn-lo medida da realidade, afirmando que o que se chamou de mundo resultado de um erro ou fantasias que surgiram ao longo da evoluo do esprito. J Heidegger121, para quem a liberdade a essncia da verdade, postula que aquilo que habitualmente se considera como erro - a saber, a incorreo do juzo e a falsidade do conhecimento -, apenas um gnero de erro, e dos mais superficiais. A errncia, para o autor, domina o homem na medida em que o desorienta, embora essa desorientao, ou errncia, coopere ao mesmo tempo com a possibilidade que permite ao

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DWORKIN, 2003, p. 482. HEIDEGGER, M. Sobre a essncia da verdade. Trad. Carlos Morujo. Porto, Portugal: Porto Editora, 1995. 117

homem elevar-se de modo a no se deixar mais desorientar, sob a condio de ele prprio experimentar a errncia e no se equivocar no mistrio do ser-a. Ou seja, estamos num cul-de-sac: no arsenal do projeto iluminista, que vai do neoliberalismo New Left, para nos libertar do mito e da superstio, foi preciso que nos voltssemos contra a prpria racionalidade ilustrada; no possumos quaisquer foras mo contra o poder da razo instrumental e contra o raciocnio cnico do poder institucionalizado. A situao to dramtica que, h mais de cem anos, diz Sloterdijk, a filosofia crtica no possui mais a autocerteza que evite deixar-se pegar em suas j tradicionais e muito srias ingenuidades. Assim, desde os dias de Mileto a filosofia rivalizou os diversos tipos de realismo com que desde ento ela prpria tem se embaraado: o risco bvio dessas metamorfoses realistizantes que ela pode facilmente terminar por substituir o ruim por algo ainda bem pior. Ento no de se estranhar que, segundo o autor, a razo subjetiva, ou privada, porte em si mesma um indisfarvel desejo das trevas (Weiss) na forma de um astucioso no-quero-nem-saber, de um fazer-se-inacessvel s demandas de universalidade. A verdade que as sociedades modernas no renunciam em absoluto ao seu projeto secular de dominao da natureza. Esse complexo quadro, agora sob o olhar de Leszek Kolakowski122, tornou-se o horror metaphysicus: a no aceitao oficial, pela epistemologia, da palavra arcaica; o mito, que com os Pr-socrticos deu alma e impulso filosofia, expulso da prpria casa no Iluminismo. Tambm Jean Starobinski123, em As mscaras da civilizao, ao demonstrar a impregnao da filosofia pelo grotesco, infere ser impensvel a criatividade humana, pois nossa atividade seria intrinsecamente m, pura destruio, o no-ser parmenidiano. O mal passa a ser nada e o bem tambm se igualaria a esse nada, pois qualquer que seja o bem produzido nada acrescenta ao j criado, outro dos horrores metafsicos. Tanto assim que, para Ernildo Stein124, em Nas proximidades da Antropologia: ensaios e conferncias filosficas, se a filosofia dos povos ocidentais das diversas pocas foi predominantemente desenvolvida culminando com a idia de um ente supremo, ento nos casos em que isso no ocorre, os problemas filosficos tratam conscientemente de somente parte do todo, sempre permanecem inacabados.
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KOLAKOWSKI, L. Horror metafsico. Campinas: Papirus Editora, 1988. STAROBINSKI, J. As mscaras da civilizao. So Paulo, Companhia das Letras, 2001. 124 STEIN, E. Nas proximidades da Antropologia: ensaios e conferncias filosficas. Iju, RS, 2003 118

Busco, com isto, to somente ilustrar a natureza extremamente problemtica do objeto em pauta o da falta de uma plena Cincia do Direito -, especialmente se se levar em conta que, para muitos, como Nietzsche, o niilismo vigente decretou a regresso da nossa cultura, esta que estaria ento moralmente destroada, talvez de forma irremedivel. De fato, as mazelas da civilizao tm tido cada vez menos perspectivas de soluo e o cenrio torna-se cada vez mais explosivo; jamais ho de faltar novidades negativas a esta cultura v e suicida. Ora, se o discurso ontolgico integra ele mesmo a histria do ser, ento se evidencia que qualquer erro assume o sentido de errncia, tem-se a verdade errtica do ser, que nos termos heideggerianos o modo como o ser se manifesta. No h, at mesmo para Heidegger125, como separar filosofia de poltica. Ao se assentarem em noes abstratas e equvocas desse contraditrio e sui generis jogo das interpretaes, as sociedades democrticas se desestruturam de forma flagrante. Em vez do jogo poltico autntico e consciente, vive-se num tipo de sociedade cujas mltiplas formas de regulamentao do a sensao de que as coisas seriam assim mesmo, como necessrias, teis e boas para os propsitos que cumprem. Esta seria a forma natural de se organizar a sociedade, como coloca Denis Rosenfield126, em Retratos do Mal. Mediada pela idia de que os homens existem naturalmente enquanto iguais, ainda que sejam eles impressionantemente desiguais, diferentes em todos os sentidos, ter-se- apenas uma forma de relao poltica, ou seja, no h rigorosamente nada, princpios ou prticas, que justifiquem esse pretenso modo de atribuio da existncia com tais critrios e proposies constitutivos. No h o padro de medida que se pretende (Rosenfield). Aparentemente incontrolvel, a errncia torna-se hegemnica, portanto. Ao imprimir natureza um sentido humano, cuja orgulhosa conscincia filosfica seria seu autntico credo profano, conforme Giacia127, o homem moderno seria agora o mestre de seu destino, pois se faz acompanhar, concomitantemente, por um difuso sentimento de perda da prpria dimenso do futuro, tanto que Nietzsche j ironizava com desprezo e irreverncia essa autoglorificao filistia da moderna conscincia filosfica. Quanto a essa figura do homem moderno, Nietzsche haveria de caricatur-lo na imagem do
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HEIDEGGER, M. 2005. ROSENFIELD, D.L. Retratos do mal. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 2003 127 GIACIA, O., 2007. 119

ltimo homem, o homem do rebanho e da pacfica felicidade das verdes pastagens. Ento o ltimo homem consome cultos e instituies, mercadeja com a experincia do sagrado, deflagra guerras e celebra acordos e tratados de paz, tudo de fachada: ao se ver capturado, o neocnico no est altura de sua prpria essncia, diz Giacia. Uma das motivaes mais profundas por detrs da assim chamada errncia histrica da humanidade pode ser descoberta no fato de que os agentes da era metafsica evidentemente se aproximaram aos entes com uma falsa descrio: a aplicao prtica da dominao (Sloterdijk apud Giacia). Busco em Giorgio Agamben, na obra Profanaes128, de 2005, uma explicao para esse fenmeno, ou entidade, que os latinos chamavam de Genius etimologicamente refere-se a gerar (generare), e cujo termo ingenium designa a soma das qualidades fsicas e morais inatas, o princpio que rege e exprime a existncia de algum , o deus a que todo homem seria confiado sob tutela por ocasio de seu nascimento, e a quem se ofereciam sacrifcios, de preferncia no sangrentos, nos respectivos aniversrios, sagrados, de seus afilhados. Diz o autor que esse deus muito ntimo e pessoal tambm o que h de mais impessoal em ns, a personalizao do que, em ns, nos supera e excede129. Da, o homem, segundo Agamben, ter duas fases, pois ao conviver com seu gnio, enquanto sua prpria vida, que de fato se identifica com o sujeito, mas tambm se desvela como algo mais do que ns mesmos, o que faz de ns mais e menos que ns mesmos. Compreender a concepo de homem implcita em Genius equivale a compreender que o homem no apenas Eu e conscincia individual, mas que, desde o nascimento at morte, ele convive com um elemento impessoal e pr-individual130, o que equivale dizer que dentro de ns mesmos vivemos imersos numa complicada dialtica: essa presena inaproximvel que impede que nos fechemos em uma identidade substancial, Genius que rompe com a pretenso do Eu de bastar-se a si mesmo131. Cito esta passagem tendo em mente o juiz ntegro e criativo de Dworkin, aquele semi-deus poderoso agora dividido entre uma parte (ainda) no identificada e vivida e uma parte j marcada pela sorte e pela experincia individual de seu ser. Sim, pois viver com Genius significa, de alguma forma, viver na intimidade de um ser estranho, manter-se constantemente vinculado a uma zona

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AGAMBEN, G. Profanaes. Trad. Selvino J. Assmann. So Paulo: Boitempo, 2007. Idem, p. 16. 130 Ibidem. 131 Idem, p. 17. 120

de no-conhecimento. Apenas uma aparncia, uma visibilidade, enquanto especial o ser cuja essncia coincide com esse seu dar-se a ver, absolutamente insubstancial, assim como a imagem est para o espelho: ao no sermos nosso prprio ser, apenas uma espcie, no s o encontro com esse gnio, mas tambm suas conseqncias, a partir de nossas decises e atos, tornam as coisas potencialmente, ou factualmente, desastrosas, terrveis. A seguir ouso apresentar em linhas muito gerais e incipientes apenas o embrio de algumas idias a serem, ento, oportunamente aprofundadas.

7.2. ALTERNATIVAS POSSVEIS

O intrprete do Direito tem como objetivo a deciso, e limitado por esta necessidade. Precisa-se de cdigos que estabeleam formas corretas de interpretao; no entanto, estes cdigos tambm tm de ser interpretados. O problema ento que estaramos sempre dando voltas num ciclo vicioso: a deciso buscada ser sempre estabelecida arbitrariamente. Torna-se necessrio o uso da dogmtica para que a decodificao seja realizada da forma mais racional possvel. Se para Kelsen no h possibilidade de criao de uma dogmtica hermenutica, ento a nica interpretao com autenticidade e importncia ser a do juiz (a qual um ato de vontade): em tese, no haver diferena prtica entre as interpretaes de um doutrinador e a de qualquer um, j que no h interpretao verdadeira, e sim aplicada, vinculante. Supe-se que a oposio a este posicionamento pode ser feita ao lembrar-se que a interpretao doutrinria no se limita a descrever o contedo das normas; ela, em princpio, diz como deve ser lido o texto normativo e, a partir disto, seria tomada a correta deciso no caso concreto. Para muitos, como Dworkin e outros citados aqui, a hermenutica implica na superao da dicotomia: um dever-ser descritivo. Mas creio ter podido elaborar algumas reflexes que nos mostram que as coisas no ocorrem assim. Ao contrrio das frmulas do direito arcaico que tinham um carter prtico e desempenhavam uma funo mgica, performtica e criadora, o discurso dos jurisconsultos romanos revestia-se de uma forma indicativa - a de orientar os atos daqueles que esto submetidos a uma jurisdio. Mas antes de agir com justia, cada um dos pleiteantes

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necessitava que fosse determinada a parte dos bens ou dos encargos que lhe caberia relativamente a seu adversrio - seu direito, enfim -, e definir esta proporo objetiva era a funo da sentena do juiz. Ento, eventualmente confundindo teoria do Direito com arte ou disciplina do Direito, uma possibilidade plausvel constatar que Dworkin, ao tentar evitar esse tipo de utopia com sua interpretao criativa, esteja justamente abraando-a ainda mais fortemente. O direito visto, na melhor hiptese, como um mal necessrio, e no entanto, Norbert Rouland132 mostra-se otimista com a evoluo do direito e elenca bons motivos para isso, referindo-se a aspectos que apontam para uma possvel quebra do paradigma. Comea pelo que ele chama de flexibilizao do direito: a maioria dos desacordos conjugais ou das brigas de vizinhana se extinge bem antes que o juiz seja solicitado a solucion-los; a maior parte dos contratos normalmente executado pelas partes. Ou seja, o direito mais fornece modelos de conduta do que pune comportamentos. E, quando h contencioso, ele no majoritariamente penal, pois a maioria dos processos civil ou comercial, diz ele, relatando que 90% dos processos penais so acertados de modo negociado. o plea bargaining: as partes chegam a uma soluo amigvel, submetem-na ao juiz, que na maior parte das vezes se contenta em registr-la. Quanto evoluo das penas, Rouland sugere que a perda de prestgio social seja uma punio que pode se revelar terrvel. Alis, ntida a evoluo que desvincula a pena da priso.133 Esse autor indica alguns substitutos do encarceramento, como suspenso da carteira de motorista, confisco de tales de cheque, e igualmente sua execuo: sursis, postergao da pronunciao da pena, liberdade condicional. Em muitos casos, o juiz no o todo-poderoso ordenador do processo, que zela escrupulosamente pela observncia do direito. Pode at ocorrer que este, ou terceiros, solucionem em toda legalidade conflitos fora das regras do direito estrito134, diz o autor, argumentando que, mais do que na prova da falta ou da culpa, os mediadores no juristas se empenharo em restabelecer a paz entre as partes, buscando solues de acerto satisfatrias, arranjos que tornaro intil o recurso justia oficial; nos Estados Unidos, graas a essas prticas, somente 5% a 10% das pendncias chegam aos tribunais, informa Rouland. O prprio Estado deseja a expanso
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ROULAND, N. Nos confins do Direito: Antropologia jurdica da modernidade. Trad. M.E. de A.P. Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 133 Idem, p. 10. 134 Idem, pp. 12-13 122

dessas justias alternativas, para desobstruir as jurisdies tradicionais, lentas demais, demasiado complicadas e caras: certamente prefervel que os conflitos sejam solucionados mais pela negociao, pela mediao, do que pelo recurso ao juiz, ou seja, um direito negociado no lugar do direito imposto. Rouland, aparentemente em desacordo com Baudrillard, entende que o direito j no se acha reduzido a uma superestrutura trazida pela produo econmica, ou pelos meandros da psique pois, ao propor ou impor normas, o direito manifesta que o homem permanece capaz de determinar opes e efetuar escolhas, mesmo que estas sejam, como em Dworkin, largamente influenciadas pela cultura na qual vive. Mas pergunto-me, ecoando Rouland: sujeito e cultura - no haveria a uma antinomia? Sim, pois o direito, por ser em geral deciso sobre o essencial, no pode, por essa razo, ser totalmente desvinculado da tica, o que j no ocorre com a cultura. O autor sugere que j existem tcnicas que permitem a prtica do direito-modelo, tanto que sua rigidez e imperiosidade, caractersticas do direito at ento intocveis, comeam, segundo ele, a se atenuar. Filsofos polticos sugerem respostas para a questo da justificao que oferecem alguma possibilidade de explicar uma identificao moral com o Estado a que se pertence, e que vai mais alm do interesse pessoal; comea-se a abandonar a premissa de que no h princpios morais em vigor antes da formao do Estado, ou seja, por negar essa idia precpua de Hobbes. A teoria de justia de John Rawls, segundo Rouanet135, em Rawls e o enigma da justia, por exemplo, surge no horizonte contemporneo como a grande alternativa, dentro do sistema capitalista, para se chegar a uma sociedade mais justa; tal teoria sustenta que no deve haver melhora na situao de algum sem que essa melhora atinja tambm aqueles que se encontram em situao menos favorecida na escala social. A teoria de justia de Rawls136 teria, por um lado, uma base procedimental e, por outra, uma base moral, ou deontolgica, segundo anlise de Ricouer referida por Rouanet137. Essa base moral, no entanto, no teria o carter de uma teoria moral abrangente, com pretenses de aceitao universal, mas teria, sim, um carter poltico; o mago da teoria de justia de Rawls no reside em sua base moral, mas sim em sua finalidade que, partindo de uma concepo
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ROUANET, L.P. Rawls e o Enigma da Justia,. So Paulo: Unimarco Editora, 2002. Rouanet refere-se obra de John Rawls Uma teoria da justia, publicada em 1971. 137 Ibid., pp. 15/6. 123

moral do que deve ser uma sociedade justa, chega a abrir mo de certos princpios, como individualidade e autonomia, para se atingir um consenso e tornar possvel a sociedade assim concebida. Aqui foi dito que o argumento de Hobbes fora desenvolvido explicitamente para no depender de princpios morais: se se pudesse recorrer aos princpios morais para defender a instituio do Estado, ou do Direito, poder-se-ia permitir que fossem mantidos certos ideais morais e assim ajudar os que sofrem contra a opresso causada, por exemplo, por... judeus, rabes, ricos, pobres, etc., o que, como se sabe, Hobbes se recusa a considerar. Nestes termos, a Justia haveria de ser, ento, um instrumento desprovido da necessidade de qualquer valor ou princpio moral para seu funcionamento, o que lhe garantiria um perfil moral por excelncia, puro e fundante, exatamente como no caso do conhecido jogo de soma zero. O jogo de soma zero uma proposta que se inclui no que se denomina Teoria dos Jogos. Essa teoria foi originalmente desenvolvida na Matemtica, vem recebendo crescente reconhecimento em outras reas do conhecimento, passando a ser aplicada em diversas reas da atividade humana, como Economia, Poltica, etc.. Muitos filsofos tentaram, nos ltimos anos, aprimorar o tipo de argumento que Hobbes ofereceu, fazendo uso de uma teoria moderna e de grande poder explicativo que busca demonstrar como chegar a decises racionais diante de diversos tipos de problemas.. Mas a teoria dos jogos no tem s importncia terica; ela usada, hoje em dia, por corporaes para tomar decises corporativas e por planejadores estratgicos que tentam descobrir como implementar polticas de defesa nuclear. Essa teoria matemtica de fato vem sendo utilizada em muitas reas das cincias sociais e, mais significativamente, tanto na economia quanto na recente teoria poltica, pois pode ampliar nossa compreenso sobre o processo decisrio racional da mesma maneira que a lgica formal aprofunda nosso entendimento do argumento racional, e isso, por si s, lhe garante um interesse filosfico superior: ao tratar somente com o sim e o no, o ser e o no-ser, estaramos entrando, em verdade, no mbito de uma prtica ontolgica. A reflexo que apresento neste trabalho, tendo em vista as dificuldades que a rea do Direito apresenta em encontrar a resposta certa, discutir-se a possibilidade de se aplicar a Teoria dos Jogos no Direito, particularmente o jogo de soma zero, aparentemente desprezado pelos tericos do direito, e que passarei a abordar sucintamente. Para os

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objetivos da teoria dos jogos, enfim, um jogo qualquer situao em que h pessoas chamadas, naturalmente, de jogadores - que esto escolhendo estratgias para suas negociaes de uma forma que determine o que que cada uma delas ir obter como recompensa (payoff)138. Uma forma de representar um jogo que tem dois jogadores, A e B (dois litigantes), cada um com duas estratgias, desenhar uma matriz simples (obviamente esse jogo extremamente mais simples que o xadrez) que tem uma caracterstica muito importante: se um ganhar uma coisa, o outro a perde, se um perder uma coisa, o outro a ganha. A quantidade total de recompensas constante da seu nome jogo de soma zero: um jogo em que s preciso escrever um dos registros no quadro, normalmente a quantia ganha pelo jogador, pois, como um jogo de soma zero, todos os nmeros que representam os ganhos de um jogador implicam um nmero igual perdido pelo outro jogador. As estratgias so chamadas de par de estratgias de equilbrio (tambm chamadas de equilbrio de Nash) porque se qualquer um dos opositores unilateralmente abandonar essa estratgia, no estar melhor do que estaria em caso contrrio. Na verdade, fcil de se chegar resoluo almejada a partir desse jogo: o matemtico e terico de jogos americanos Morton Davis139 explicou muito claramente as estratgias de equilbrio: comea-se pelo ponto de vista de um dos jogadores, e considera-se a premissa de que este jogador tem que contar ao seu oponente antecipadamente que estratgia ele escolheu. No caso de dois litigantes o queixoso, supostamente a vtima, ir culpar o outro, o indiciado, supostamente o autor do delito, e este negar a acusao, alegando que o queixoso est mentindo. O delito, ou dano, existe de fato, s no se sabe quem o verdadeiro responsvel, ou seja, quem que est falando a verdade. O queixoso sabe que, como o opositor - o indiciado - racional e vai escolher a estratgia que minimiza o argumento [o payoff] do queixoso, e, portanto sabe que o outro vai escolher a estratgia correspondente ao valor mnimo na matriz do jogo que nosso jogador escolher, isto , se no conseguir provar sua inocncia, trata de abrandar sua culpa para conseguir a penalidade mnima. Como diz Davis, este jogador portanto deve escolher uma estratgia que lhe d o mximo daqueles valores mnimos; esse valor chamado de maximin e o mnimo que nosso jogador pode ter certeza de obter. Se a situao fosse o oposto e o outro estivesse decidindo que estratgia escolher se ele tivesse que dizer ao nosso jogador, o queixoso ou
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APPIAH, pp. 209-210. DAVIS, M. D. Teoria dos Jogos: uma introduo no-tcnica. So Paulo. Ed.Cultrix. 1973. 125

vtima, qual ele havia escolhido, ento este escolheria para si prprio a escolha do outro, que lhe deu o mximo, portanto a escolha bvia do outro a opo que minimiza esse mximo; esse resultado chamado de minimax. Com efeito, uma estratgia maximin parece uma boa idia em qualquer jogo de soma zero, mesmo se houver ou no um equilbrio, como ocorre amide em acareaes em inquritos policiais: como a situao simtrica, um dos litigantes tem exatamente os mesmos motivos para honrar ou no sua palavra, o que os coloca imediatamente no estado de natureza anterior, sem o jogo. Assim, nessa acareao sistematizada, uma mentira [falsidade ideolgica] seria proporcional infrao cometida e estaria fazendo parte do jogo e no sendo julgada, e portanto, poderia infligir penalidade ao seu autor; por outro lado, ocorreria o contrrio se este dissesse a verdade: esse seria o risco da estratgia, um risco moral. Ou seja, a honestidade, nesse tipo de confronto que tenderia ao equilbrio original do estado de natureza, ou de repouso, seria vantajosa, pois eliminaria por princpio e por interesse o uso de mentiras, inverdades e falcias, tais como usados amide por nossos advogados, agentes da lei, autoridades e, mesmo, por toda a sociedade. Nesse jogo, a mentira passaria a ser um mau negcio. Importante: os direitos e as chances aqui seriam absolutamente idnticos, sem a necesssidade de uma deciso judicial, sem a necessidade da justia enquanto sistema normativo-burocrtico, sem a necessidade da interferncia de advogados, sem custo, demora ou complicaes, sem processo nem corrupo, pois aqui os juzes atuariam apenas como intrutores procedimentais, curadores e/ou homologadores das decises que seriam extradas diretamente das partes interessadas, de modo imediato e automtico. Para garantir a factibilidade de tal procedimento, as leis teriam de ser resumidas a uma s expresso, ao topos do Direito, o que se poderia denominar A Lei, elaborado a partir de minhas reflexes e que se basearia no seguinte princpio: permitida toda e qualquer relao de horizontalidade, enquanto proibida a verticalizao, salvo em casos de necessidade, de livre consentimento ou de acaso. Todas as leis existentes poderiam se reduzir a essa Lei geral, a esse princpio fundamental a nortear todas as futuras Constituies e decises humanas. Num mundo em que a verticalidade o paradigma vigente, a norma ideal, portanto, seria a garantia da horizontalidade no comrcio espontneo entre os seres, a harmonia automtica que prescinde de lgos, de interpretao, dialtica ou hermennutica, de anlise ou proposies lgicas, de jurisprudncia ou ainda

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da discusso por uma idealizada eqidade. Isso se daria porque a no haveria o bice de nenhum valor, fosse ele estratgico, tico, poltico, metafsico ou de qualquer outra natureza, o que garantiria sua pureza e pouparia a todos de muito calor e rudo. Assim, por um mtodo procedimental eminentemente simples, em tese, se poderia chegar verdade, justia, de forma imediata, ou seja, sem a necessidade de um princpio moral, de uma certeza ou norma a priori, sequer de um empenho poltico, menos ainda de qualquer tipo de discricionariedade. Nesse jogo, por meio da observncia, ou no, por parte de seus agentes, desta lei nica e universal, pois de fato ntegra, se chegaria soluo absolutamente justa. Por meio de uma simples contagem de pontos unitrios, positivos ou negativos, que devem se anular mutualmente, portanto, se chegaria, ainda que coercitivamente, ao ponto de equilbrio original e desejado, vale dizer, justo, uma vez que os pontos negativos contabilizados a uma das partes devero ressarcir financeira ou moralmente, pelo prejuzo ento causado, a outra, ainda que pago pelo sistema, quando nos casos difceis ou absolutamente insolveis, que, por interesse da coletividade, deveria ento assumir o prejuzo em nome do bem comum. Se no se podem comparar os valores das utilidades, ou benesses, que se podem auferir de uma deciso judicial, a no ser pelo mtodo que acabo de apontar, lcito pensar que no se poder igualmente esperar que o jogo judicial seja um jogo de soma constante, como tm sido, analogicamente, todos os casos aqui apontados desde os romanos. O grande insight de Hobbes, expresso em termos dessa especfica teoria do jogo, foi perceber que se os seres humanos so egostas no estado de natureza, seria necessrio mudar as regras do jogo para vir a ter um incentivo para que cooperem. Nesse caso, como se pode perceber, ambos os litigantes sempre estaro em uma situao melhor se cumprirem o pacto que fizeram um com o outro, que seja por convenincia e no por uma convico moral, pois seja o que for que a outra pessoa fizer, o risco de ser punido mais importante, ou equivalente, que as vantagens que se teria ao se ganhar uma disputa judicial. Algo como uma moral compulsria (externa) ou um imperativo categrico (interno), que seja pelo puro interesse pessoal, financeiro ou outro, em que a honestidade traz recompensa.

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EPLOGO
Para encerrar, recordemos que o projeto de Descartes busca seus fundamentos nos conhecimentos certos e evidentes, e a dvida cartesiana, portanto, hiperblica, ou seja, abrange todas as coisas e exagerada, na medida necessria ao propsito tambm radical de encontrar certezas absolutas e indubitveis. Aps longa e detalhada argumentao, Descartes finalmente reafirma a existncia de Deus, apresentado como causa de si e soberanamente perfeito, e assim, no enganador, pois o engano decorreria de alguma falha ou carncia, o que incompatvel com a idia de perfeio. Com isso, atinge-se o fundamento da realidade objetiva das idias e a conexo do Cogito com o mundo, cujo fundamento da verdade Deus. O gnio enganador, portanto, uma fico instrumental, um artifcio metodolgico do qual Descartes se utiliza para levar a dvida s ltimas conseqncias e assim conseguir seu intento de chegar a verdades absolutamente certas e estabelecer os fundamentos da cincia. A hiptese do Deus enganador constitui o momento em que a dvida, at ento circunscrita ao mbito do natural, torna-se metafsica. Entretanto, apresenta-se a questo: ao no se pensar devidamente a verdade do Ser, nesta era sem Deus, no basta apregoar nosso status de animal racional, com isso pretendendo-se explicar a essncia do ser humano. No se pode, conseqentemente, estranhar que a essncia da metafsica a simples presena, o ser do ente, a temporalidade e possibilidades, enquanto o desvelar da existncia - passe a servir no ao ser enquanto tal, mas sim ao fazer humano, factibilidade do produzir, vale dizer, antropotcnica, tal como expresso por Zeljko Loparic140 em A fabricao dos humanos. O humanismo passa a ser visto como tcnica de uma metafsica da subjetividade, o j conhecido antropocentrismo, que trata antes da dominao da natureza e o desenvolvimento de sua prpria metafsica caolha, do que da necessria busca da Verdade, cujas graves conseqncias foram aqui listadas. Francamente em oposio a esse quadro, o liberalismo de Dworkin supe harmonia entre liberdade e igualdade, pois, para ele, liberdades individuais e igualdade de condies de considerao e respeito, por um lado, e recursos, por outro no seriam aspectos
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LOPARIC, Z. A fabricao dos humanos. In: Manuscrito - Revista Internacional de Filosofia, v. 28, n. 2. Centro de Lgica, Epistemologia e Histria da Cincia - Unicamp, Campinas, SP, BR, jul-dez. 2005, pp. 391-415. 129

contraditrios; antes, perfeitamente conciliveis. Ao propor que haja uma continuidade entre os interesses individuais e as questes polticas numa comunidade moralmente ntegra e tecer crticas ao afastamento entre esses dois mbitos que certas teorias, como a de Rawls, acabam por instituir, a procura de Dworkin por uma aproximao entre as questes ticas individuais e as questes polticas acaba por sustentar que haveria sim uma tica poltica no mbito individual que nortearia as decises dos indivduos, pois estes no ficariam entregues meramente a desejos egostas, uma vez que se pautariam por um ideal tico para si prprios que estaria afinado com os princpios morais e ticos do contexto cultural e histrico. Infelizmente, este no o quadro a que as reflexes aqui apresentadas nos conduzem; a realidade dos fatos nos sugere um cenrio bem mais sombrio. E se de alguma forma me excedi na anlise da tese dworkiniana contida na obra O imprio do direito, apelando mesma metfora hiperblica, espero ter-me expressado a contento quanto questo axiolgica do direito, esta sim merecedora de maiores consideraes, dado o atual eclipse da poltica em que a Teoria Geral do Direito se baseia. O que se evidencia, frente a esta real falta de um horizonte tico tanto da poltica quanto da prpria justia, a enorme carncia de sentido, dessa sua substancial irracionalidade, admitida at pelo autor aqui enfocado, e por se tratar, por paradoxal que seja, de no-cincias enquanto formas distintas do irracional, no mais basta remeter a um pretenso conhecimento ou a uma idealizada ao, como intentados por Dworkin, para se garantir a validade da justia. O gnio enganador no s parece de fato atuar nos desgnios humanos, com graves seqelas em mbito planetrio, como o faz diretamente no cogito, vale dizer, acomete de forma direta e efetiva a mente supostamente racional do ser humano, individual ou coletivamente, induzindo-a ao engano e ao erro sistemticos. E se at aqui foi por mim apresentado to somente o aspecto enganador deste ser hipottico, necessrio assinalar que seu aspecto maligno, ainda que sob um cnico imprio do direito, pode ser entendido como imanente, uma vez que o demonstra de maneira to ostensiva a prpria histria humana, ao longo da qual uma enorme parcela da humanidade sofreu e ainda sofre cruis desmandos e atrozes injustias. ***

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