ADI 3.

510

01. Acompanhei atentamente a leitura do voto do relator e, agora, o voto do Min. Carlos Alberto Direito, da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Lewandowski. O espao de tempo que passou desde o voto do Min. Carlos Britto permitiu-nos ponderar prudentemente argumentos, bem assim o acesso a textos e esclarecimentos isentos de emoo. O pedido de vista feito pelo Min. Carlos Alberto Direito foi sbio. Sem esse espao de tempo, necessrio ao exerccio da reflexo prpria phronesis (), eu no teria logrado alinhar as razes que conformam o voto que passo a formular. O tempo indispensvel ao exerccio da prudncia, ainda que isso cause transtorno na aos interessados de nossos mais estouvados. as horas

Consumiremos,

prolao

votos,

necessrias ao correto desempenho do nosso ofcio. Nobre ofcio, em especial quando diante de matria dotada de

complexidade, qual a de que ora cogitamos. No h nem deve haver limitao de tempo para a prolao de nossos votos. Estou certo de que falo, neste momento, por toda a Corte, que aqui est para prestar acatamento Constituio, no comodidade dos interessados. Tenho reiteradamente insistido em que o intrprete do direito no se limita a compreender textos que participam do mundo do dever ser; h de interpretar tambm a realidade, os movimentos dos f atores reais do poder, compreender o

momento histrico no qual as normas da Constituio e as demais, infraconstitucionais, so produzidas, vale dizer, o

momento da passagem da dimens o textu al para a dimenso nor mativ a. Foras sociais manifestaram-se intensamente --- de modo mesmo impertinente, algumas delas --- em relao matria objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade. Estou convencido de que, ao contrrio do que se afirmou mais de uma vez, o debate instalado ao redor do que dispe a Lei n. 11.105 no ope cincia e religio, porm religio e religio. Alguns dos que assumem o lugar de quem fala e diz pela Cincia so portadores de mais certezas do que os lderes religiosos mais conspcuos. Portam-se, alguns deles, com arrogncia que nega a prpria Cincia, como que

supondo que todos, inclusive os que c esto, fossemos parvos. Como todas as academias de cincia so favorveis s pesquisas de que ora se cuida, j est decidido. Nada mais teramos ns a deliberar. Mesmo porque, a imaginar que as impedssemos, estaramos a opor obstculo cura imediata de doenas. A promessa de que, declarada a

constitucionalidade dos preceitos ora sindicados, algumas semanas ou meses aps todas as curas sero logradas. Tpica induo a erro mediante artifcio retrico. necessrio sopitarmos as expanses de infalibilidade de quem substitui a razo cientfica em por inesgotvel de f na

Cincia,

transformando-a

expresso

fanatismo

religioso. Nem seria preciso, no exerccio da prudncia que nos cabe, levantarmos o vu que algo oculta sob o discurso que se diz ser cientfico. Quais interesses a se manifestam, na escala que vai das patentes at o biopoder? H um tom crptico nessas expanses [e fao uso aqui do vocbulo com

toda a sua carga de ambigidade] que cumpre afastarmos. amplitude do mercado no mbito do qual tais interesses predominam referiu-se h pouco o Ministro Ricardo

Lewandowski. No nos iludamos: levantado o vu, o que h sob ele --- no obstante, verdade, as melhores intenes de grande nmero dos que acompanham este julgamento --- o mercado.

02.

esta

Corte do

incumbe, artigo 5

no e

caso,

controlar da Lei

a n.

constitucionalidade

pargrafos

11.105/05. Estamos preparados para decidir a esse respeito. A deciso que vier a ser aqui afirmada ser conformada pelas pr-compreenses de cada um dos seus membros, pois a compreenso escapa ao mbito da cincia. O compreender algo existencial, consubstanciando experincia. O que se compreende, no caso da interpretao do direito, um

"objeto" que no pode ser conhecido independentemente de um "sujeito". O processo na de interpretao dos textos

normativos

encontra

pr-compreenso

seu

momento

inicial, a partir do qual ganha dinamismo um movimento circular, que compe o crculo hermenutico. Decidiremos sob sentimentos herdados da nossa histria pessoal,

sentimentos ticos e, mais ainda, em cada um de modo diverso, de ordem religiosa (para afirmar ou negar). Porm a fundamentao da deciso contemplada em cada voto ser literalmente infalibilidade, interpretao arbitrariedade jurdica. atentos correta das s Sopitamos observaes de e as de expanses Gadamer: de toda a dos

tem

proteger-se contra a

contra

ocorrncias

limitao

hbitos imperceptveis do pensar, orientando seu olhar " cois a mes ma" (que para o fillogo so textos com sentido, que por sua vez tratam de coisas); o deix ar-se determin ar pela cois a mes ma , assim, "a taref a prime ir a, constan te e ltima" do intrprete. Protegido demais, contra de todas as arbitrariedades e variada, retricas e as as

ordem

mltipla

especialmente

criptoeconmicas, deixo-me determinar pela matria objeto da presente ao direta de inconstitucionalidade, o dire ito vida e a d ign idade da pessoa human a [arts. 1, III, e 5, capu t, da Constituio do Brasil].

03. O artigo 1 da Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas 1 estabelece que [ a]s pessoas cons idero-se co mo

nasc idas apenas f ormad as no ventre materno; a Lei lhesconserv a seus dire itos de sucesso p ar a o te mpo do

nasc imen to 2. O novo Cdigo Civil brasileiro define, em seu artigo 2, que [a] personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A proteo ao nascituro era j assegurada pelo direito

justinianeu. No Brasil, prevista nas Ordenaes Filipinas 3 e Afonsinas 4, foi definitiva e expressamente consagrada no art. 4 do Cdigo Civil de 1.916. Recorro a Clvis 5:

1 2

Typographia Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1.957. Re pr o d uz o a or t ogr a f ia d o or i gin al. 3 Liv r o I I I , T t ul o 1 8, 7. 4 Liv r o I I I , T t ul o 3 6, 7. 5 Cit a d o por C A RV AL H O S A N T O S, in C di g o int er pr et a d o, c it . , p g. 2 4 6.

Civ il

br a si le ir o

Realmente, se o nascituro considerado sujeito de direito, se a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege comminando penas contra a

provocao do aborto, a lgica reconhea o carter de pessoa.

exige que se lhe

O nascituro no apenas protegido pela ordem jurdica, a sua dignidade humana preexistindo ao fato do nascimento, mas tambm titular de direitos adquiridos. Diz Pontes de Miranda 6: No intervalo entre a concepo e o nascimento, os direitos, que se constituram, tm sujeito, apenas no se sabe qual seja. Os nascituros podem receber doaes [art. 542 do Cdigo Civil], figurar em disposies testamentrias [art.1.799 do Cdigo Civil] e mesmo ser adotados [art. 1.621 do Cdigo Civil].

04. A ele assegurados direitos, no tenho dvida em afirmar que o nascituro --- vale dizer, o embrio apenas formado no ventre materno --- pessoa. Como est no artigo 16 do Esboo de Teixeira de Freitas 7, todos os entes suscetveis de aquisio de direitos so pessoas. A capacidade de exerccio de direitos que lhe respeitam enquanto personalidade jurdica apenas est sujeita condio suspensiva do nascimento, de modo que, qual se l em um texto de Cristiane Avancini

Tr at a d o de dir eit o pr iv a d o, t o m o I , C a m pin a s, B o o k se ll er , 1. 9 9 9, p. 2 3 4. 7 C di g o Civ il - E s b o o, Mi ni st r i o da J ust i a, Br a s li a, 1. 9 8 3, p g. 9.

Alves 8, o vocbulo pessoa, presente no artigo 2 do Cdigo Civil, denota ser hu mano. O nascituro --vale dizer, o

embrio --- faz parte do gnero humano. Recomende-se aos publicistas que no transitam pelo direito privado tambm a leitura, v. g., do artigo 1.798 do Cdigo Civil: [l]egitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. O embrio --- insisto neste ponto --- faz parte do gnero humano, j uma parcela da humanidade. Da que a

proteo da sua dignidade garantida pela Constituio, que lhe assegura ainda o direito vida. A autonomia do embrio manifesta-se de maneira especial, na medida em que sua nica opo nascer. Mas autonomia. H, no aborto, destruio da vida.

05. Bastam as razes que acabo de alinhar para encaminhar a concluso de que a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana. No tenho a menor dvida: a pesquisa em e com embries humanos e conseqente

destruio afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana. Temo, contudo, que essas razes no conduzam convico de que os textos normativos objeto da presente ao direta sejam inconstitucionais. Explico-me.

E mb r i o h um an o : p rop os i o de um e s ta tu to ju r d ico no di r ei to p ri v ad o br as il e ir o, in N ov o s d ir e it os, Ma ur o Ni c ol a u J n i or [or g. ], J ur u, C ur it i ba, 2. 0 0 7, p p. 8 0 e SS.

06. O nome e mbrio conota, no contexto da frase que acabo de pronunciar --- a pesquisa em e com embries humanos afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana --um ser em processo de desenvolvimento vital, vale dizer, um ser vivente, vida, movimento. Sucede que esse mesmo nome, e mbr io, outros poder, em diversos pois as contextos, palavras so estar a conotar

significados,

potencialmente

ambguas e imprecisas. que as linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de s mbolos convencionais, isso importando em no exista nenhuma relao necessria entre as p alavras (de um lado) e os obje tos, circunstncias, f atos ou acontecimen tos (de outro) em relao aos quais as palavras cumprem suas mltiplas funes. H mais o que de vinte anos 9 venho na referindo, voz para de

exemplificar,

diz

Shakespeare,

potica

Julieta: "Wh at's in a n ame? T hat wich we c all a rose / by any other n ame would s mell as s weet
10.

No min a non

sunt

consequentia rerum, de modo que a mesma palavra conota, em contextos diversos, sentidos distintos. O significado de cada uma delas h de ser discernido sempre no quadro do jogo de linguagem no qual elas apaream. Dizendo-o de outro modo, no seu contexto de uso.

07. O vocbulo embrio aponta, em estado de dicionrio, ser humano durante as primeiras semanas de desenvolvimento intra-uterino. No obstante, nada impede dele se lance mo
Vi d e m e u Dir eit o, c on ce it os e n or m as jur di ca s, E d it or a R ev ist a d o s Tr i b u na is, S o P a ul o , 1. 9 8 8, p g. 5 7. R et o me i o e x e m pl o em me u En sa i o e di sc ur s o s o br e a int er pr et a o/ a pl ic a o d o dir eit o, 4 e di o, M alh eir o s E d it or e s, S o P a ul o, 2. 0 0 6, p g. 2 2 2. 10 At o I I , ce na I I .
9

com

menor

preciso,

deliberadamente

ou

no

de

forma

imprecisa, ou em sentido figurativo. No contexto do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, e mbrio vulo f ecundado fora de um tero. A partir desses vulos

fecundados --- fertilizados --- in vitro que so obtidas as clulas-tronco embrionrias referidas no preceito leal. Para logo se v, destarte, que a, no texto legal, embrio no corresponde a um ser em processo de desenvolvimento vital, em um tero. Embrio a, no texto legal, vulo f ecundado congelado, isto , paralisado margem de qualquer

movimento que possa caracterizar um processo. Lembre-se de que vida movimento. Nesses vulos fecundados no h ainda vida humana. Nos e mbries [tomo o vocbulo em sentido corrente] sim, neles h processo vital em curso. O embrio o que porque abrigado em um tero. A palavra grega ethos --- de onde provem, pelo latim, tic a --- porta, entre outros sentidos, o de estad ia h abitu al, local f amil iar, mo rada, como se pode ver no Dicionrio Grego de Bailly 11. Da diremos --exercendo

liberdade de imagem de que o fillogo no dispe --- desde o ponto de vista da raiz do vocbulo tic a, que o tero a morad a d a vid a e que apenas no mbito desta morada, que o local familiar do embrio, surge efetivamente a vida. l que se d --- e s l --- a necessria estad ia da vida anterior ao nascimento.

08. No h vida humana no vulo f ecundado fora de um tero que o artigo 5 da Lei n. 11.105/05 chama de e mbr io. A vida
11

Di ct i o nn air e gr ec f r an a is, H a ch et t e, P a r is, # ###.

estancou nesses vulos. Houve a fecundao, mas o processo de desenvolvimento vital no desencadeado. Por isso no tem sentido cogitarmos, em relao a esses embries do texto do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, nem de vida humana a ser protegida, nem de dignidade atribuvel a alguma pessoa humana.

09. Dir-se- ainda, por outro lado, que o topos da dignidade da pessoa humana pode ser tomado para afirmarmos coisas distintas, inclusive antagnicas. Mas uma delas seria assim: a utilizao de vulo fecundado congelado h mais de trs anos, com a prvia autorizao dos que viriam a serem pais do embrio que poderia dele decorrer, adequada

afirmao da dignidade da pessoa humana na medida em que potencialmente permitir a evoluo dos mtodos de

tratamento mdico do ser humano e o aprimoramento da sua qualidade de vida. 10. A linha de raciocnio jurdico que venho desdobrando leva-me a concluir pela constitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105/05. Mas isso no se deve afirmar de modo singelo, sem qualquer outra considerao. Cumpre a esta Corte enfatizar a

circunstncia de pesquisa e terapia a que refere esse artigo 5 no poderem, em coerncia com a Constituio, ser

praticadas de modo irrestrito. A ela se impe estabelecer alguns limites. Seja para que se impea a manipulao

gentica, seja para que no se abra um precedente, na deciso que aqui vier a ser tomada, para o aborto. H ntida distino entre a destruio da vida [no aborto] e o que pode

10

vir a ser a construo da vida [na pesquisa em torno das clulas tronco]. Essa construo h de ser empreendida com enorme cautela, alm do que esse artigo 5 deixa em aberto questes cuja soluo, margem dele, poder resultar

incompatvel com a ordem jurdica concreta instalada pela nossa Constituio.

11. No nos cabe seno o controle da constitucionalidade das leis. Tenho reagido incisivamente a qualquer experincia de controle da proporcionalidade ou razoabilidade delas,

prtica das quais no estamos habilitados. E tambm no nos cabe a censura do legislador, salvo nos casos em que a constitucionalidade de qualquer ato normativo estiver em pauta. O fato, no entanto, que a amplitude da permisso veiculada pelos preceitos que se examina no bojo da presente ADI, permisso concedida sob mnimas reservas, incompatibiliza-a com o bloco de cons titucional id ade delineado pelo Supremo Tribunal Federal no quanto tem decidido, no conjunto de suas deliberaes, em termos de atribuio de fora

normativa Constituio. Pois a Constituio do Brasil no apenas o conjunto/sistema de normas situado, na pirmide de hierarquia das normas, imediatamente abaixo da norma fundamental. A Constituio do Brasil a representao mais elevada, no plano do direito positivo, de uma ordem concreta anterior ao direito posto pelo Estado ------ ordem concreta que arranca de um direito pressuposto e expressa a

visibilidade de um no mos. Da que o carter aberto da ao direta de inconstitucionalidade nos autorizaria a declarar a

11

inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105 por afronta totalidade normativa que a Constituio ou, em outros termos, por agresso ao bloco de

cons titucional id ade ao qual linhas acima referi. O risco da manipulao gentica, o temor de que estejamos prximos completa reif ic ao da vida posta merc dos desgnios e princpios sem princpios do mercado, isso nos conduziria declarao dessa inconstitucionalidade.

11. No recomendvel, contudo, que tais riscos sejam dessa forma combatidos. A prudncia indica d-se ao mal o

tratamento a que Toms de Aquino faz aluso na Segunda Parte da Segunda Parte, questo 10, artigo 11 da Suma Teolgica 12, ao cuidar dos ritos dos infiis: O governo humano deriva do governo divino e o deve imitar. Deus, porm, ainda que seja onipotente e sumamente bom, permite que aconteam alguns

males no universo, que poderia impedir, para que no suceda que, uma vez supressos, suprimam-se tambm grandes bens ou sigam-se males piores.

Assim tambm no governo humano: os que governam toleram, com razo, certos males, para que alguns bens no sejam impedidos ou no sucedam males piores, como diz Agostinho: Suprime as meretrizes da sociedade libidinagem. humana Assim, e perturbars pois, ainda tudo com os a

que

infiis

pequem em seus ritos, eles podem ser tolerados ou

12

V ol u me V, E d i e s Lo y ol a, S o Pa u l o, 2 . 0 0 4, p g. 1 7 3.

12

por causa do bem que deles provm ou por algum mal evitado. O mal, no caso --- e digo mal entre aspas --- esse mal, a amplitude da permisso veiculada pelo preceito legal, h de ser combatido mediante a prolao, por esta Corte, de

deciso aditiva visando a superar a incompletude [o vocbulo est incorporado ao vernculo] do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105/05. Note-se bem que a deciso aditiva acrescenta novo sentido normativo lei, a fim de que determinado preceito legal seja depurado, adequado aos padres da constitucionalidade. A esta Corte no cabe acrescentar nada Constituio, como j se fez, indevidamente --- digo-o com as vnias de estilo, ainda que no espontneas, ainda que no partam do meu ntimo --- como indevidamente foi feito no julgamento do MS 26.602. A deciso aditiva incorpora preceito novo legislao infraconstitucional para, salvando-a de

inconstitucionalidade, mant-la em coerncia com o bloco de constitucionalidade. Algo acrescentado ao preceito legal, a Constituio permanecendo intocada, intocvel. Ao contrrio, porque a deciso aditiva como que captura o preceito legal, trazendo-o para o mbito da constitucionalidade, a fora normativa da Constituio afirmada nessas decises. Declaro a constitucionalidade do disposto no artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105/05, estabelecendo, no entanto, em termos aditivos, os seguintes requisitos, a serem

atendidos na aplicao dos preceitos: [i] pesquis a e terapia mencionadas no caput do artigo 5 sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas

13

por comit de tica e pesquisa do Ministrio da Sade [no apenas das prprias instituies de pesquisa e servios de sade, como disposto no 2 do artigo 5]; [ii] a fertilizao in v itro referida no caput do artigo 5 corresponde terapia da infertilidade humana adotada

exclusivamente para fim de reproduo humana, em qualquer caso proibida a seleo gentica, admitindo-se a fertilizao de um nmero mximo o de quatro da vulos por de ciclo e a

transferncia,

para

tero

paciente,

um

nmero

mximo de quatro vulos fecundados por ciclo; a reduo e o descarte de vulos fecundados so vedados; [iii] a obteno --de ou clulas-tronco embries a partir de vulos por

fecundados

humanos

produzidos

fertilizao, na dico do artigo 5, caput --- ser admitida somente quando dela no decorrer a sua destruio, salvo quando se trate de vulos fecundados inviveis, assim

considerados exclusivamente aqueles cujo desenvolvimento tenha cessado por ausncia no induzida de diviso aps perodo superior a vinte e quatro horas; nessa hiptese poder ser praticado qualquer mtodo de extrao de clulastronco.