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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS ATRAVS DA JURISDIO CONSTITUCIONAL.

THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AS A TOOL OF REALIZATION OF SOCIAL RIGHTS THROUGH CONSTITUTIONAL JURISDICTION.

Filipe Madsen Etges RESUMO A evoluo dos direitos fundamentais, em especial a passagem do Estado Liberal para o Estado do Bem Estar Social (Welfare State), de onde surgiram os direitos de segunda gerao, trouxe uma srie de dificuldades relativas concretizao destes direitos em seu mbito material. Neste contexto, a responsabilidade ampla e ativa de garantir a eficcia dos direitos sociais incide sobre o Estado. Entretanto, ainda hoje se discute o carter programtico destes direitos e a dificuldade de eficcia concreta seja por ao ou omisso -, o que leva ao Poder Judicirio, em especial os Tribunais Constitucionais, a tarefa de atuar na questo. Uma vez que a garantia dos direitos sociais, muitas vezes, necessita de valoraes por parte da jurisdio constitucional, tal situao gera crticas de afronta ao princpio da separao dos poderes e de subjetivismo por parte do Poder Judicirio. Para enfrentar o problema da legitimao, a fim de garantir a possibilidade de atuao jurisdicional, so propostos mecanismos que tenham o condo de dar objetividade e segurana jurdica s decises, bem como formas de atuao coadunadas com o princpio democrtico. Assim, muitos autores iro defender a possibilidade de uma jurisdio mais aberta participao social direta na construo das valoraes judiciais, bem como a utilizao de instrumentos procedimentais, como o princpio da proporcionalidade, que possam conferir essa legitimidade. Com uma anlise crtica, partindo da premissa da supremacia dos direitos fundamentais, entende-se que a atuao da jurisdio, buscando uma interveno verdadeiramente democrtica e garantidora de segurana jurdica, dever se dar sempre que existir o enfraquecimento das garantias contidas na Constituio, que no podem ter sua eficcia relegada a disputas de legitimidade entre os poderes constitudos. PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS SOCIAIS. ESTADO SOCIAL. JURISDIO CONSTITUCIONAL. PROPORCIONALIDADE.

ABSTRACT

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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The evolution of fundamental rights, especially the passage of Liberal State for the Welfare State, from which emerged second generations rights, brought a series of difficulties for the realization of these rights in its scope. In this context, the broad and active responsibility to ensure the efficacy of social rights falls on above the state. However, nowadays, we are still discussing the programmatic nature of these rights and the difficulty of effective completion - whether by action or omission - which leads to the Judiciary, especially the constitutional courts, the task of acting on the issue. Since the guarantee of social rights, often needs assessments by the constitutional court, this situation leads to criticism of affront to the principle of separation of powers and subjectivism by the Judiciary. To face the problem of legitimacy in order to ensure the possibility of court action, are proposed mechanisms that have the capacity to do objectivity and juridical certainty to decisions, and how to act in line with the democratic principle. Thus, many authors defend the possibility of a court more open to social participation in the construction of direct judicial evaluations and the use of procedural tools, such as the principle of proportionality, which could give it legitimacy. With a critical analysis, based on the premise of the supremacy of fundamental rights, it is understood that the actions of the court, seeking a truly democratic action and guarantor of legal certainty, should be given where there is a weakening of the guarantees contained in the Constitution, which can not have its effectiveness relegated to disputes of legitimacy between the powers. KEYWORDS: SOCIAL RIGHTS. WELFARE STATE. JURISDICTION. PROPORTIONALITY. CONSTITUTIONAL

1 Introduo

O presente estudo aborda a possibilidade de efetivao dos direitos sociais a partir de uma perspectiva de atuao jurisdicional, em especial dos Tribunais Constitucionais. Nesse sentido, torna-se proeminente ressaltar a maneira como os direitos de segunda gerao iniciaram sua trajetria de insero no contexto dos direitos fundamentais. Na busca de alternativas para o problema da falta de efetividade jurdica destes direitos que se pretende vislumbrar a quem compete implement-los e sob que forma de legitimao. Superada tal questo, o passo seguinte ser apontar quais instrumentos hermenuticos podem auxiliar nesta tarefa. Desde o advento do Estado Social e com ele o surgimento dos direitos sociais - os quais presumem uma prestao de cunho positivo por parte do Estado, no sentido de assegurar direitos como sade, educao, segurana - que so discutidas as formas de atuao do Estado no sentido de concretiz-los. A relevncia do estudo d-se pela necessidade, ainda hoje, da implementao de forma abrangente da maioria dos direitos sociais. Em um ambiente permeado pela discricionariedade e subjetividade de uma atuao estatal estritamente poltica e desacompanhada de efetividade jurdica com relao a muitos direitos fundamentais, a discusso em torno de novas alternativas acerca da efetivao destes direitos de

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extrema importncia e contemporaneidade mpar. Nessa esteira, que o papel da jurisdio constitucional deve ser analisado e discutido. O trabalho objetiva, primeiramente, situar e conceituar os direitos sociais realizando a devida anlise dos problemas inerentes a esse evento. Em seqncia, questiona-se a possibilidade de uma atuao legtima do poder judicirio no sentido de auxiliar na concretizao de tais direitos. No ltimo ponto do estudo, indaga-se a utilizao do Princpio da Proporcionalidade como forma de atingir tal objetivo.

2. A VIABILIZAO E GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS: UMA CONSTRUO HISTRICA E SOCIAL.

2.1 Um novo paradigma frente ao liberalismo: o surgimento do Estado Social.

A construo dos direitos sociais necessita, para uma melhor compreenso do contexto onde foram gestados, da anlise do momento de transio do Estado Liberal para o chamado Estado Social. Conforme Plnio de Oliveira, de forma abrangente e apropriada para iniciar o tema, afirma que as aspiraes francesas de 1789, liberdade, igualdade e fraternidade, correspondem, respectivamente, a etapas evolutivas dos direitos fundamentais de primeira, de segunda e de terceira gerao.[1] Assim, traa, na seqncia de seu raciocnio, a linha evolutiva dos direitos fundamentais, pois,

[...] enquanto o Estado absolutista cedeu espao ao Estado liberal, garantindo liberdades pblicas e individuais e projetando os direitos civis e polticos, j apregoados por Locke e Grotius; o Estado de Direitos, inicialmente moldado pela filosofia liberal e pelo laisser faire laisser passer, reconheceu, mais tarde, pelo Estado Democrtico de Direito, a necessidade de implementar o direito de igualdade de oportunidade aos cidados no mbito dos direitos sociais, dando lugar fraternidade solidria, para que a mquina estatal, outrora omissa e indiferente, assumisse, ainda que tardiamente, compromissos solenes e impostergveis de estabelecer polticas pblicas destinadas no apenas em assegurar a liberdade, mas eliminar as desigualdades sociais e promover fraternalmente, em todos os setores, a dignidade da pessoa humana em sua integralidade, promovendo, assim, o bem comum, isto , proporcionar os meios necessrios para se atingir os fins humanos.[2]

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No entanto, essa passagem para o Estado Social, no ocorreu de forma natural e sem turbulncias, visto que o individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado Liberal provocaram imensas injustias.[3] A liberdade de desenvolvimento econmico, imposta pelo liberalismo, acarretou todas as formas de abusos e opresso social, representados por cartis, trustes, monoplios, lucros ilimitados e extorsivos e explorao do trabalho humano. Diante desse novo panorama social, constatou-se que a opresso no era mais exercida pelo Estado, mas ao contrrio, vinha de certas foras libertadas do seu controle.[4] As constituies liberais representavam um documento eminentemente jurdico cuja prerrogativa maior a imposio de limites ao Estado e a garantia dos direitos individuais negativos. Assim, a ela cabia estabelecer a estrutura bsica do Estado, com seus poderes e suas respectivas competncias, proclamando, na relao indivduoEstado, a essncia dos direitos fundamentais relativos capacidade civil e poltica dos governados.[5] O impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos que acompanharam esse Estado Liberal, as doutrinas socialistas e a constatao de que a consagrao formal da liberdade e igualdade no gerava garantia do seu efetivo gozo acabaram, j no decorrer do sc. XIX, gerando amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social, no sentido de no mais evitar a sua interveno na esfera da liberdade, mas sim de proporcionar o direito de participar do bem estar social.[6] Com o crescimento das cidades, vo surgindo sujeitos sociais que no se caracterizam pela passividade ou aceitao do que lhes imposto pelo ritmo de crescimento da sociedade industrial estabelecida, esses sujeitos procuram e postulam seus direitos, contrapondo os interesses burgueses, sempre em ascenso, aos interesses pblicos, pois pertencentes grande massa de cidados-trabalhadores.[7] Diante das desigualdades sociais geradas pela noo de igualdade jurdica deixada entregue ao livre desenvolvimento do mercado, comeam os movimentos sociais a reclamar uma atuao mais forte por parte do Estado, surgindo assim, o Estado do Bem-Estar Social (ou Welfare State). Tal Estado deixa de ser compreendido meramente sob a perspectiva formal para converter-se em elemento material, isto , ele no se entende mais realizvel seno mediante a igualdade social, o que quer dizer que a igualdade no se d to-somente perante a lei, mas, fundamentalmente, atravs dela.[8] Assim, os direitos fundamentais, que, em um primeiro momento, sustentaram - material e formalmente - as Constituies Liberais, limitando a autoridade estatal e declarando aqueles relativos liberdade vo, com o advento das Constituies sociais, alcanando status de direitos fundamentais (direitos de segunda gerao), fundamentados no princpio da igualdade. Estes direitos sociais so recepcionados pelo ordenamento constitucional, sendo protegidos e garantidos pela estrutura de um Estado de Direito.[9] Nessa nova concepo, o Estado est obrigado a intervir diretamente nas questes sociais, sendo devedor de uma prestao positiva, no se aceitando mais a idia de que a ordem social e econmica seja capaz de produzir justia por si mesma.[10]

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Uma das influncias mais importantes do Estado Social pode ser encontrada, por um lado, pela doutrina formulada pela Igreja Catlica em vrios documentos pontifcios, a partir encclica Rerum Novarum, editada em 1891, pelo papa Leo XIII, e por outro lado pela contestao imprimida pelos indivduos marginalizados e explorados pelo mercado das relaes de produo capitalista.[11] , contudo, no sculo XX, de modo especial nas Constituies do segundo ps-guerra, que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um nmero significativo de Constituies, alm de serem objeto de diversos pactos internacionais. Nesse perodo foi que as Constituies comearam a ser concebidas como comunitrias dando origem chamada Teoria Material da Constituio que prope levar em considerao o sentido, fins, princpios polticos e ideologia que conformam a Constituio. Assim, assumem um contedo poltico englobando, alm da organizao, os princpios de legitimao do poder.[12] Constituio passa a ser atribuda uma nova funo no sentido de ser um programa de ao para governados e governos, ocasionando um processo de aproximao entre Estado e sociedade.[13] Por fim, para deixar bem claro que o surgimento dos direitos sociais na fase de transio do Estado Liberal para o Estado Social serve, simplesmente como marco, mas que no exaure a sua gnese, cabe utilizar-se da bela lio de Norberto Bobbio:

[...] os direitos no nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e outros homens ou cria novas ameaas liberdade do indivduo, ou permite novos remdios para suas indigncias: ameaas so enfrentadas atravs de demandas de limitaes do poder; remdios que so providenciados atravs da exigncia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. s primeiras correspondem os direitos de liberdade, ou um no-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ao positiva do Estado.[14]

2.2 Direitos sociais: uma nova face dos direitos fundamentais.

Uma vez estabelecida, mesmo que de forma sucinta, o contexto histrico onde se iniciou a insero dos direitos sociais na ordem jurdica, cabe uma conceituao mais clara do que compe tais prestaes positivas. Segundo Jos Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.[15]

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Clvis Gorczevski complementa que enquanto os direitos de primeira gerao conferiam uma titularidade individual, os de segunda gerao correspondem ao reconhecimento dos direitos de carter coletivo, vinculam-se ao princpio da igualdade. So direitos que exigem do Estado uma participao, no sendo mais considerados individualmente, mas em seu carter social, tendo como objetivo assegurar sociedade melhores condies de vida.[16] No mesmo sentido, Luiz Bolzan Morais, os direitos de segunda gerao afluem no sculo XX como direitos sociais, culturais e econmicos, sendo prprios da coletividade e ligando-se ao princpio da igualdade. Acrescenta que eles tm o carter de exigncia de determinadas prestaes por parte do Estado e esto prximos construo do que apontamos como Estado do Bem-Estar Social.[17] Em conferncia pronunciada na Universidade de Jan em 29 de abril de 1999, o autor espanhol Lus Sanchis explica que os direitos sociais articulan algn gnero de ayuda material frente a la adversidad, so direitos que no tienen un titular universal, sino que atienden a sujetos especficos en cuya definicin se han de tener en cuenta, y mucho, las condiciones materiales de existncia. E faz tambm clara relao do carter econmico que permeiam tais direitos afirmando que estes constituem en la prestacion de bienes o servicios que, si se tuvieram medios econmicos, se encontraran tambin en el marcado, de manera que su reconocimiento y proteccin pblica no interessa a todos por igual.[18] Porm, na ausncia destas condies, ou meios econmicos, e, considerando a importncia destas prestaes, cuja outorga no pode permanecer nas mos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por fora de disposio constitucional.[19] Os direitos de segunda dimenso no englobam apenas direito de cunho positivo, mas tambm as denominadas liberdades sociais (sindicalizao, direito de greve, ...). Os direitos sociais, embora a expresso, se reportam pessoa individual, no podendo ser confundidos com os direitos coletivos e/ou difusos da terceira dimenso[20], sendo assim chamados por serem considerados uma densificao do princpio da justia social.[21] Ao Estado Social corresponde igualmente um determinado modelo jurdico e uma ideologia, sendo que seu modelo jurdico possui, como uma de suas caractersticas fundamentais, o esbatimento da distino entre o direito pblico e o direito privado e a funcionalizao crescente da autonomia privada vontade dos poderes pblicos.[22]

2.3 Crtica aos direitos sociais

A consolidao dos direitos sociais no foi tarefa simples, sendo que muitas crticas foram e so formuladas, conforme se v na diviso de Clvis Gorczevski distinguindo que as crticas tcnico-jurdicas afirmam o carter relativo e varivel dos direitos sociais, pois dependentes da estrutura econmica e do grau de desenvolvimento de um pas. As crticas de cunho filosfico-polticas questionam, alm do enquadramento dos direitos sociais como direitos fundamentais, a interveno estatal, do ponto de vista

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tico-poltico, na esfera do mercado, alterando de forma artificial a livre concorrncia, deixando de assegurar as liberdades clssicas. Ao fim, as crticas de carter emprico atacam o fato de que os direitos sociais, do ponto de vista de sua articulao institucional, tendem a excluir determinados sujeitos do seu desfrute pleno, agravando, em muitas vezes, as desigualdades.[23] Entretanto, uma das principais crticas formuladas e que ser matria de um ponto especfico do trabalho de que a programaticidade do constitucionalismo social acabou por dissolver, em certo sentido, o conceito jurdico de Constituio como documento legal dotado de plena normatividade. Neste sentido, o principal desafio que se impe a possibilidade de conciliao entre o mbito jurdico e o poltico.[24] Tal contexto coloca em evidncia a discricionariedade do Executivo e do Legislativo na concretizao dos direitos socais, o que acabou por reclamar um resgate e uma revalorizao da normatividade do texto constitucional.[25] Assim, estando claro do que tratamos e em que contexto surgiram os direitos sociais, que se busca verificar de que forma podem atuar os poderes constitudos, em especial o Judicirio, com o escopo de sua garantia. Alm disso, perceber se existe legitimidade para tal atuao e dentro de quais parmetros.

3 A IDIA DE UMA JURISDIAO CONSTITUCIONAL LEGTIMA E EFETIVA.

3.1 A programaticidade e a crise de jurisdicidade das constituies: o problema da efetivao dos direitos sociais.

Conforme o analisado sobre os direitos sociais, sua incluso na ordem constitucional, em um novo contexto onde o texto constitucional tem uma funo conformadora da ao do governo e dos governados[26], que acaba por gerar uma crise de positividade que dificultou, e ainda hoje dificulta, seu mbito de aplicao. Os direitos sociais concernentes s relaes de produo, ao trabalho, educao, cultura, previdncia, representavam uma estupenda novidade, um campo por inteiro distinto, desconhecido ao Direito Constitucional clssico. No entanto, as declaraes que os consagravam no se prestavam a uma reduo jurdica fcil, posto que no possuam aplicabilidade direta e imediata.[27] Esse processo deu-se fundamentalmente no segundo ps-guerra, cujo reflexo foi a incorporao e positivao, pelos textos constitucionais, dos direitos fundamentais, acompanhada pela desconfiana com relao ao critrio da maioria, utilizado como

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elemento de legitimao do nazi-fascismo havendo assim, uma redemocratizao dos pases que saram de regimes autoritrios/ditatoriais.[28] No entanto, a queda do grau de juridicidade das Constituies nessa fase de anrquica e conturbada doutrina se reflete em programaticidade, postulados abstratos, teses doutrinrias; tudo isso ingressa copiosamente no texto das constituies.[29] Estas normas programticas, s quais uns negam contedo normativo, enquanto outros preferem restringir-lhe a eficcia legislao futura, [...] constituem o campo onde mais fluidas e incertas so as fronteiras do Direito com a Poltica. Essa dificuldade, muitas vezes serve de pretexto cmodo inobservncia da Constituio. [30] No devemos esquecer, embora as inconvenincias atuais que as normas programticas representam no sentido de sua efetivao, que elas nasceram abraadas tese dos direitos fundamentais [31], ou seja, elas representaram um avano como porta de entrada dos direitos sociais. Dentro deste novo contexto de programaticidade de certas normas, em especial onde o ponto central a concretizao dos direitos fundamentais, o papel do Poder Judicirio passa a ser fundamental.[32] Tal situao bem encaminhada por Lnio Streck:

A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o advento da democracia no segundo ps-guerra e a redemocratizao de pases que saram de regimes autoritrios/ditatoriais, trazem luz Constituies cujos textos positivam os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores redefine a relao entre os poderes do Estado, passando o Judicirio ou os tribunais constitucionais a fazer parte da arena poltica, isto porque o Welfare State lhe facultou o acesso administrao do futuro, e o constitucionalismo moderno, a partir da experincia negativa de legitimao do nazifascismo pela vontade da maioria, confiou justia constitucional a guarda da vontade geral, encerrada de modo permanente, nos princpios fundamentais positivados na ordem jurdica.[33]

A idia do ps-positivismo consagra a integrao de um sistema jurdico calcado na Lei, mas orientado por diretrizes ticas e valorativas consetneas com os iderios polticos, constitucionais e humanos reclamados.[34] Esse conjunto de fatores faz o Poder Judicirio, atravs dos Tribunais Constitucionais, figurar na arena poltica para realizar a guarda da vontade geral, encerrada de modo permanente nos princpios fundamentais positivados na ordem jurdica.[35] Nesse sentido, Alexy, em conferncia proferida no Brasil, estabelece como a proporcionalidade, questo que ser adiante tratada, pode ser usada como instrumento da efetivao dos direitos sociais atravs da jurisdio constitucional:

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Para uma Constituio como a brasileira, que formulou tantos princpios sociais generosos, surge, como base nesse fundamento, uma presso forte para, desde logo, se dizer que as normas que no possam ser aplicveis sejam declaradas como no vinculantes, isto , como simples normas programticas. A teoria dos princpios pode, em contrapartida, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela pode declarar que normas no executveis so princpios, que em face de outros princpios, ho de passar por um processo de ponderao. E, assim, sob a reserva do possvel, examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade.[36]

Apresentadas as dificuldades geradas pela incluso dos direitos fundamentais nos sistemas constitucionais - em especial os de segunda gerao - passamos agora a analisar, tendo em vista o papel Fundamental do Poder Judicirio na sua efetivao, de que forma este Poder pode ser considerado legtimo em tarefa que lhe , inicialmente, estranha.

3.2 A legitimao da Jurisdio constitucionalidade de suas decises.

Constitucional:

uma

premissa

da

A atuao jurisdicional dos tribunais constitucionais tem sido criticada, por alguns tericos, visto que a legitimidade do Poder Legislativo, em virtude de seu carter eletivo e representativo, maior do que a dos rgos que integram a jurisdio constitucional. Em virtude dessa legitimao democrtica que as decises importantes sobre contedos e valores, em uma sociedade plural e complexa, deveriam caber ao primeiro, limitando-se e restringindo-se a desta ltima.[37] No entanto, abordando tal entendimento, temos o pensamento de alguns autores contemporneos que aceitam a regularidade de tal atuao hermenutica, desde que baseada em alguns pressupostos, conforme veremos adiante. A obra do autor alemo Peter Hberle, em a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio oferece como forma de legitimao da atuao jurisdicional uma interpretao constitucional que seja realizada por uma sociedade aberta dos intrpretes no sentido de que toda a sociedade deve participar deste processo. A interpretao constitucional atual, segundo o autor, tem sido realizada apenas pelos intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e aqueles participantes formais do processo constitucional. No entanto, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma , indireta ou, at mesmo diretamente, um interprete dessa norma.[38] Assim, Haberle define os intrpretes constitucionais em sentido lato: cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico, a opinio pblica, etc, mas ressalta que subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que fornece, em geral, a ltima palavra sobre a interpretao.[39]

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A ampliao do crculo dos intrpretes conseqncia da necessidade de integrao da realidade no processo de interpretao. Desta forma, a legitimao destas foras pluralistas da sociedade se d uma vez que representam um pedao da publicidade e da realidade da Constituio[40]. Isso representa que a teoria da interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica. Portanto, impensvel uma interpretao da Constituio sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas mencionadas.[41] Nessa nova hermenutica, a Cincia Constitucional tem como tarefa auxiliar na possibilidade de participao dos intrpretes formulando suas contribuies de forma acessvel, para que possa ser apreciada e criticada na esfera pblica. [42] O processo constitucional formal no mais o nico, uma vez que os participantes do processo de interpretao desenvolvem o direito constitucional material, assim, os mtodos tradicionais assumem nova funo: filtros que disciplinam e canalizam a influncia dos diferentes participantes do processo.[43] A teoria constitucional vai a busca do consenso e da obteno de unidade poltica, com base na aceitao do conflito, sendo um direito de conflito e compromisso, onde a funo vincular normativamente as foras polticas apresentando-lhes bons mtodos de interpretao.[44] A intensidade do controle judicial que ser imposto pela jurisdio constitucional vai depender do nvel de participao, assim sendo um minus de efetiva participao deve levar a um plus de controle constitucional. [45] Ao fim, Hberle resume as condies bsicas de legitimao da jurisdio constitucional dentro de um contexto democrtico como sendo uma tima conformao legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual, e, logicamente, pela possibilidade de participao da sociedade aberta dos intrpretes.[46] Por sua vez, o autor Rogrio Gesta Leal d sua contribuio ao analisar o pensamento de Habermas onde afirma que o problema fundamental da invaso do Poder Judicirio no mbito de relaes sociais que deveriam estar marcadas pela deciso polticorepresentativa, que o conceito de direitos subjetivos est forjado numa concepo do paradigma liberal da autonomia privada. Dessa forma todos os interesses so transformados em disponveis e passveis de tutela jurisdicional invasiva e intervencionista.[47] Nas palavras de Leal, em grande parte dos pases de modernidade tardia e economia dependente, como o Brasil, possvel visualizar o surgimento de um Judicirio promovedor de medidas sociais compensatrias e mesmo satisfativas para determinar demandas individuais e coletivas. Estes comportamentos da jurisdio so importantes numa anlise de cumprimento de sua funo social, mas, no entanto, no podem ser tomados como frmulas substitutivas dos demais poderes institudos e de suas funes democrticas.[48]

No se trata de afirmar que Habermas contra a jurisdio constitucional, no sentido que sejam garantidores das promessas do Texto Poltico, mas entender que, na

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perspectiva de uma sociedade republicana e democrtica habermasiana, marcada pela radicalizao dos espaos de participao e interlocuo, a idia de uma instncia privilegiada de dico dos standarts e pautas deontolgicas normativas to arbitrria quanto a centralizao do Poder nas mos de um Parlamento ou Executivo imperiais. [49]

Enfim, Habermas vai dizer que somente em uma sociedade em que a comunicao poltica se d de forma autnoma, com mecanismos de visibilidade plana e includente, por bvio que os institutos da Democracia Representativa ganham fora e relevo. Assim, o Parlamento resgata sua dimenso de formulador das aes voltadas ao atendimento dos interesses comunitrios; o Poder Executivo mantm-se adstrito s suas funes concretizadoras do projeto de vida eleito pela Sociedade e o Judicirio, por fim, opera sua condio republicana, no sentido de dar guarida s regras do jogo das aes e tenses vigentes no espao pblico da vida cotidiana.[50] Mnia Leal, em sua obra, prope, quanto legitimidade da jurisdio constitucional, que esta passa no tanto pela discusso acerca de seus limites, mas, antes, pela discusso de suas possibilidades, isto , por como se d esse controle.[51] Neste sentido, a referida autora contribui com algumas propostas no sentido de legitimar essa atuao jurisdicional atravs do mtodo empregado na sua efetivao afirmando, assim como Hberle, que necessrio ampliar a noo de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Assim, premente que se possa ampliar a participao, no s na interpretao em sentido lato, mas tambm na prpria esfera institucional at ento restrita aos interpretes oficiais da Constituio. Tal integrao passa por uma valorizao e por uma potencializao desses espaos de ao constitucionais, bem como por uma real e efetiva possibilidade de exerccio das prerrogativas resultantes da abertura interpretativa. [52] Esse locus privilegiado de atuao pode ser implementado atravs da criao e a consolidao de aes constitucionais especficas, [...] permitindo uma participao direta dos cidados no questionamento de temas fundamentais sociedade. [53] Nessa esteira, a abertura dos canais internos do prprio Judicirio para com a comunidade e para com os argumentos trazidos para dentro do processo se torna imprescindvel. Em se tratando de temas constitucionais fundamentais, que afetam a sociedade, para uma comunicao efetiva deve o magistrado abrir espaos para o dilogo e, principalmente, estar aberto a ele.[54] A partir dessa atuao legitimada pela participao popular, a jurisdio constitucional fica autorizada a atuar valorativamente, pois sua fundamentao no mais somente baseada em valores extrados do senso comum ou da convico pessoal do juiz, [...] mas sim de uma jurisdio que pauta suas decises valorativas em processos abertos de discusso e de contedo. [55] Conforme o que foi visto at agora, hodiernamente se propugna por uma maior atuao do Poder Judicirio, notadamente atravs dos tribunais constitucionais. Dessa forma,

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alguns instrumentos colaboram para tornar sua atuao menos subjetiva e, portanto, mais legitimada, como o princpio da proporcionalidade.

4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE LEGITIMAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL.

4.1 A Gnese do Princpio da Proporcionalidade e sua relao com os direitos sociais.

Como visto, esse novo Estado de Direito, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurdica, ressaltando o princpio da constitucionalidade em detrimento do positivismo vinculado ao princpio da legalidade[56], alm de dar papel especial jurisdio na efetivao dos direitos fundamentais sociais, fez nascer, aps a conflagrao de 1939-1945, o princpio constitucional da proporcionalidade.[57] As bases do princpio da proporcionalidade podem ser encontradas pela anlise das ponderaes e reflexes feitas, j no sculo passado, por von Jehring, nas obras intituladas O Fim do Direito (Der Zweck im Recht) e a Luta pelo Direito (Der Kampf ums Recht), entretanto, ligado ao Direito Administrativo, ainda no diretamente voltado aplicao constitucional.[58] O princpio da proporcionalidade ou ponderao adquire especial papel na mediao entre os direitos sociais, visto que os direitos que impem obrigaes positivas diferenciam-se das obrigaes negativas (direitos de defesa), pois quando algo proibido, como o caso destes, toda ao que significar uma violao deste direito protegido, proibida. Em contrapartida, quando algo imposto numa dimenso positiva, no sentido de promover ou proteger o direito, ento nem toda e qualquer ao que proteger esse direito tida como devida. Ou seja, quando existe uma obrigao de efetuar um ato, logicamente que a escolha ou preponderncia de direitos entrar em jogo, o que conduz a uma ponderao. [59] Os direitos fundamentais para serem efetivados precisam ser percebidos em sua relao com os demais contedos e princpios estruturais nela insculpidos, de maneira que esta harmonizao tambm pode, portanto, se dar por meio de e, ao mesmo tempo, implicar uma limitao de alguns desses mesmos direitos. [60] nesse contexto que o juiz, ao contrrio do legislador, ampliou o seu espectro de atuao, fazendo, como lhe cumpre, o exame e controle de aplicao das normas. Assim, contribui o princpio notavelmente para conciliar o direito formal com o direito material a fim de prover exigncias de transformaes extremamente velozes, e doutra

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parte juridicamente incontrolveis caso faltasse a presteza do novo axioma constitucional.[61]

4.2 O Princpio da Proporcionalidade lato sensu.

O autor francs, Xavier Philippe, ao afirmar que existem princpios mais fceis de compreender do que definir, enquadrava o princpio da proporcionalidade nesse patamar.[62] O Direito Constitucional alemo d ao princpio da proporcionalidade a qualidade de norma constitucional no escrita, derivada do Estado de Direito.[63] Sua principal funo , dentro da esfera dos direitos fundamentais, proteger a liberdade fornecendo o critrio das limitaes liberdade individual. Assim, como cnone constitucional, permite que os juizes corrijam o defeito da verdade da lei, bem como as insuficincias legislativas provocadas pelo prprio Estado com leso de espaos jurdicos-fundamentais. consolidado pela doutrina como uma regra fundamental de apoio e proteo aos direitos fundamentais e de caracterizao de um novo Estado de Direito, sendo, dessa maneira, um princpio essencial da Constituio.[64] A prpria ordem constitucional que providencia os critrios de avaliao e ponderao a serem utilizados, no entanto, nem sempre a doutrina e a jurisprudncia se contentam com essas indicaes, ocorrendo o risco ou a tentao de avaliaes subjetivas do juiz em substituio deciso legislativa. [65] Uma deciso com base na aplicao dos direitos fundamentais deve ser, por parte do intrprete, debatida e fundamentada. Tal deciso, se no resultar de uma hermenutica adequada, ser insuficiente e inconstitucional. O sistema democrtico, num Estado de Direito, reclama a fundamentao/motivao adequada das decises, pois a reside um outro elemento: a necessidade de convencer.[66] O controle de validade das decises est ligado a sua devida fundamentao, sendo que o emprego de uma metodologia por todos conhecida possibilita a fiscalizao da deciso ao revs do arbtrio, muitas vezes travestido de pseudomotivao.[67] Nesse sentido a proporcionalidade pode ser um instrumento fundamental a embasar a necessria fundamentao que reclama a atuao concretizadora relativa aos direitos fundamentais. E mais, alm de forma de controle de constitucionalidade dos atos legislativos, pode tambm, segundo Bonavides, ser utilizada como mtodo interpretativo na medida que volve-se para a justia do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com a equidade e um eficaz instrumento de apoio s decises judiciais.[68]

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4.2 Os sub-princpios: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu.

Nas palavras de Paulo Bonavides, buscando amparo da doutrina francesa e alem, estabelece que tal a adequao exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. Ou seja, que mediante seu auxlio se possa alcanar o fim desejado. A necessidade impe que a medida no h de exceder os limites indispensveis conservao do fim legtimo que se almeja, ou, uma medida para ser admissvel deve ser necessria. Assim, se deve escolher de todas as medidas que igualmente servem obteno de um fim aquela que seja mais suave ou menos nociva aos interesses do cidado. Por fim, a proporcionalidade stricto sensu aduz que a escolha recai sobre o meio ou os meios que, no caso especfico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo. Neste subprincpio reside uma imposio dual, pois, ao passo que uma obrigao e uma interdio, obrigao de fazer uso dos meios adequados e interdio quanto ao uso de meios desproporcionados.[69] Segundo Alexy, no modelo chamado Lei de Coliso[70], o processo intelectual da ponderao constitudo de trs fases: adequao, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito. A realizao das fases consiste, quanto adequao, em determinao (mensurao) do grau de no satisfao ou no realizao de um princpio (o princpio restringido). Trata-se de quantificar o grau de intensidade da interveno ou da restrio. Em relao necessidade, avaliao da importncia (peso) da realizao do outro princpio (o princpio oposto). Enfim, quanto proporcionalidade em sentido estrito, a demonstrao de se a importncia da realizao do princpio oposto justifica a no realizao do princpio restringido.[71] Em uma leitura com base nos ensinamentos de Alexy, Paulo Leivas afirma que o preceito da adequao (Geeignetheit) pressupe a investigao da prova de aptido do ato e sua conformidade com o fim que motivou a sua adoo. O preceito da necessidade (Erforderlichkeit) exige um exame comparativo. Um meio ser necessrio caso o seu fim no possa ser atingido de outra maneira que afete menos o indivduo. O preceito da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o mandado de ponderao, segue-se da relativizao com respeito s possibilidades jurdicas e a ordem da ponderao, quando princpios opostos entram em coliso.[72] Em aprofundada obra sobre o assunto, o constitucionalista portugus Jorge Reis Novais tambm estabelece sua contribuio no sentido de que, quanto adequao[73], as medidas restritivas da liberdade individual devem ser aptas a realizar o fim prosseguido com a restrio. A necessidade[74] impe que se recorra, para atingir um fim constitucionalmente legtimo, ao meio necessrio, exigvel ou indispensvel, no sentido do meio mais suave ou menos restritivo que precise ser utilizado para atingir o fim em vista. A proporcionalidade em sentido estrito consiste na necessidade de indagar acerca da adequao (proporo) de uma relao entre dois termos ou duas grandezas. A importncia ou premncia do fim que se pretende alcanar com a medida restritiva e, do outro, a gravidade do sacrifcio que se impe com a restrio. A justa medida entre os bens e interesses em coliso, a relao entre o prejuzo e o benefcio.[75]

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Em outras palavras, Gilmar Mendes, fundamentando suas afirmativas no pensamento dos autores alemes Pieroth e Schlink, diz que o meio no ser necessrio se o objetivo almejado puder ser alcanado com adoo de medida que se revele a um s tempo adequada e menos onerosa. Na prtica, afirma o autor, no possuem o mesmo peso ou relevncia no juzo de ponderao adequao e necessidade. Assim, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado. Sendo positivo o teste da necessidade, no ser negativo o teste da adequao. Por outro lado, se o teste quanto necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequao no mais poder afetar o resultado definitivo. De qualquer maneira, um resultado definitivo para o teste da ponderao s poder ser resultado da proporcionalidade em sentido estrito, refletida em uma rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador. Essa ponderao final assume um controle de sintonia fina a indicar a justeza da soluo encontrada ou a necessidade de sua reviso.[76] Enfim, a regra da proporcionalidade produz uma controvertida preponderncia do juiz, que executa a justia material, sobre o legislador sem chegar todavia a corroer ou abalar o princpio da separao dos poderes. Com efeito, essa limitao ao legislador no fere os princpios lanados por Montesquieu, porque o raio de autonomia, a faculdade poltica decisria e a liberdade do legislador para eleger, conformar e determinar fins e meios se mantm de certo modo plenamente resguardada. Tudo, entretanto, sob a regncia dos valores dispostos na Constituio.[77]

5 CONSIDERAES FINAIS

Estando consagrada a supremacia dos direitos fundamentais, desde a Revoluo Francesa, em relao aos direitos de primeira gerao, e desde o Estado do Bem Estar Social, em relao aos direitos de segunda gerao, no se pode negar-lhes implementao tendo em vista sua consolidao nos textos constitucionais. A doutrina de Montesquieu no est ultrapassada ou questionada, apenas houve uma inverso de paradigma para afirmar que os freios e contrapesos impostos mutuamente aos poderes constitudos so no sentido de efetivao dos direitos fundamentais, ou seja, no momento que um dos poderes falha em tal concretizao surge o direito legtimo dos outros poderes em atuar em tal espao de omisso, seja atravs de polticas pblicas, pelo vis da legislao ou pela jurisdio e hermenutica constitucional. Entretanto, em qualquer faceta dessa atuao dever estar presente a participao da sociedade em exerccio de cidadania. A referncia aos direitos fundamentais acaba por atribuir Constituio uma natureza aberta, carente de concretizao em face da realidade, o que demanda, por sua vez, uma atividade criativa por parte dos Tribunais, de natureza notadamente hermenutica e dependente de decises que definam a extenso de cada um desses direitos.[78]

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Assim, tem-se no presente estudo um traado, uma hiptese, para a discusso acerca da concretizao dos direitos sociais: a atuao jurisdicional dos tribunais constitucionais legitimada dentro de um pressuposto de ampliao do espao de participao social que transponha as instncias formais. Tal ao deve utilizar mecanismos compreensveis a todos de maneira a permitir uma comunicao eficaz entre os atores envolvidos, onde o exemplo da utilizao do princpio da proporcionalidade poder ser usado no sentido de justificar e fundamentar tal atuao. Essa hermenutica vai permitir que a Constituio se mantenha permanentemente conectada com a atualidade, perenemente viva, aberta e efetivadora de direitos que surgem permanentemente em uma sociedade complexa.

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[1] CORRA, Plnio de Oliveira; FILHO, Plnio de Oliveira Corra. Direitos Fundamentais e sua proteo no direito brasileiro e na conveno americana. Revista da Faculdade de Direito UFRGS. vol 23, Porto Alegre: Sulina, 2003, p. 202. [2] Ibidem, p. 202. [3] SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed., So Paulo SP: Malheiros, 2000, p. 119. [4] TOFFANELLO, Rafael Dias. Eficcia Jurdica das Normas Constitucionais Programticas. Direito do Estado. Novas tendncias. v. IV, n. VII, Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 270. [5] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica uma abordagem a Partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 29-30. [6] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 49.

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[7] LEAL, Rogrio Gesta. Direitos Humanos no Brasil: Desafios Democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1997, p. 65. [8] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 31. [9] COSTA, Marli Marlene M. da. A educao como um direito fundamental para o pleno exerccio da cidadania. Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. In: Jorge Renato dos Reis e Rogrio Gesta Leal (orgs.). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, tomo 6, 2006, p. 1705. [10] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 3233. [11] LEAL, Rogrio Gesta. Direitos Humanos no Brasil..., op. cit., p. 62. [12] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 3031. [13] Ibidem. p. 34. [14] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6. [15] SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional ..., op. cit., p. 289. [16] GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos: dos primrdios da humanidade ao Brasil de hoje. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2005, p. 74-75. [17] MORAIS, Jose Luiz Bolzan. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na Ordem Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 164. [18] Ibidem, p. 39. [19] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Humanos e Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 89. [20] Cabe esclarecer, posto que os direitos de terceira dimenso no so objeto do presente estudo, que, segundo SARLET, estes so os chamados direitos de fraternidade ou de solidariedade destinado a proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao), tendo como destinatrio precpuo o gnero humano. So exemplos: direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida. [21] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais..., op. cit., p. 50. [22] MONCADA, Lus Cabral de. Direito Econmico. 4. ed., Lisboa: Coimbra, 2003, p. 29. [23] GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humano..., op. cit., p. 75-76. 5222

[24] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 36. [25] Ibidem, p. 37. [26] Ibidem, p. 34. [27] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 233. [28] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 41. [29] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 233. [30] Ibidem, p. 245. [31] Ibidem, p. 246. [32] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 40. [33] STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 148. [34] REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenutica para vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. In: Jorge Renato dos Reis e Rogrio Gesta Leal (orgs.). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, tomo 6, 2006, p. 1647 [35] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 4142. [36] ALEXY, Kollision und Abwgung als Grundproblem de Grundrechtsdogmatik. Rio de Janeiro, Fundao Casa de Rui Barbosa, em 10-12-1998, APUD MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 3 ed., 2004. p. 27. [37] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 207. [38] HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997, p. 13. [39] Ibidem, p. 14. [40] Ibidem, p. 33. [41] Ibidem, p. 14. [42] Ibidem, p. 35. 5223

[43] Ibidem, p. 42. [44] Ibidem, p. 51-53 passim. [45] Ibidem, p. 46. [46] Ibidem, p. 49. [47] LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na democracia contempornea: uma perspectiva procedimentalista, Porto alegre: Livraria do Advogado, Ed. 2007, p. 55. [48] Ibidem, p. 57-58. [49] Ibidem, p. 60-61. [50] Ibidem, p. 62-63. [51] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 203. [52] Ibidem, p. 203-204. [53] Ibidem, p. 204. [54] Ibidem, p. 205. [55] Ibidem, p. 206. [56] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 398. [57] Ibidem, p. 399. [58] Ibidem, p. 393. [59] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta... op. cit., p. 7576. [60] Ibidem, p. 71. [61] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 399-400. [62] Ibidem, p. 392. [63] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 47. [64] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 395-396. [65] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais... op. cit. , p. 50. 5224

[66] REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenutica para vinculao dos particulares a direitos fundamentais. Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. In: Jorge Renato dos Reis e Rogrio Gesta Leal (orgs.). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, tomo 6, 2006, p. 1645-1646. [67] Ibidem, p. 1661. [68] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 426. [69] Ibidem, p. 396-398. [70] Leia-se coliso de princpios. quanto maior for o grau de no-realizao ou restrio de um princpio, maior ter de ser a importncia da realizao do princpio que com ele colide. (Vide REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenutica..., op. cit., p. 1652). [71] REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenutica..., op. cit., p. 1654. [72] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Humanos e Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 48. [73] O autor denomina princpio da idoneidade ou da aptido. [74] O autor denomina princpio da indispensabilidade ou do meio menos restritivo. [75] NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 729-752 passim. [76] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais..., op. cit., p. 50-51. [77] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 399. [78] LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional..., op. cit., p. 53.

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