Instituto Superior Maria Mãe de África

Departamento de ciencias sociais e juridicas

Curso de Licenciatura em Filosofia e Ética

Filosofia do direito

Discente: Calton Milódio Joaquim Rungo

Docente: Araújo Manuel.

POSITIVISMO JURÍDICO

1. DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS.

1.1. Positivismo

Segundo José Ferrater Mora, o termo positivismo tem sua origem em August Comte
que propôs e desenvolveu uma filosofia positiva que compreendia não só uma doutrina
acerca da ciência, mas também, sobretudo, uma doutrina sobre a sociedade e sobre as
normas necessárias para formar uma sociedade conduzindo-a a sua etapa positiva.
(MORA, 2004, p. 2325).

Esta corrente nasceu na franca no século XIX e como já dissemos, um dos principais
colaboradores é August Comte e depois temos John Stuart Mill. Para Comte, o
positivismo é uma doutrina filosófica, sociológica e política que nasceu como
desenvolvimento sociológico do iluminismo, da crise social e moral do fim da idade
media e do nascimento da sociedade industrial, processos que tiveram como grande
marco a revolução francesa.

esta corrente defende a ideia de que o conhecimento científico é a única forma de

conhecimento verdadeiro. Deste modo, afirmamos que para os iluministas o
conhecimento é adquirido cientificamente, automaticamente, afirmamos a ideia de que
os positivistas crêem no conhecimento correctamente provado e que passou de alguma
experiencia.

1.2. Jurisdição

Se nos indagamos no dicionário da língua portuguesa escrito por Almeida Costa,

Sampaio e Melo, poderemos perceber que a palavra jurisdição trata do direito ou da
autoridade legal para aplicar as leis ou administrar a justiça (COSTA, SAMPAIO &
MELO, 1990, p. 995). Neste caso, a jurisdição compete apenas aos órgãos do poder
jurídico.

2. POSITIVISMO JURÍDICO

Para começarmos a falar do positivismo jurídico, devemos ter a noção de que este tema
trata de uma escola do pensamento jurídico a qual defende que o direito é sinónimo da
lei. Em outras palavras, pode-se dizer que trata-se da “lei positiva, isto é, a legislação
editada pelo estado é que pode ser chamada de direito” (OLIVEIRA 2012). Neste
sentido, o que vem do povo não se pode considerar direito, o que se considera direito, é
o que provem do estado.

Neste sentido, no que diz respeito as diversas tipologias do direito segundo a forma em
que se apresenta, pode-se concluir que positivismo jurídico defende o direito objectivo.
Para esta escola do pensamento jurídico, considera-se que Hobbes seja o pai com a ideia
de que a autoridade é o que faz as leis e não a verdade.

Deste modo, o que Hobbes quer nos transmitir é uma critica do que diz respeito ao
junaturalismo a conformidade com as verdades da razão como um critério distinguir o
que era do que não era direito (cf. OLIVEIRA 2012). Neste sentido, para Hobbes o que
determina o que é ou não direito, não é a conformidade com determinada ideia nem é a
própria justiça mas sim o facto de que tal seja algo que surge como fruto da autoridade,
ou seja, algo que provem de alguém que possui determinada autoridade.

Neste sentido, ignora-se o que pode ser considerado como justiça, ou seja, seja justa ou
não determinada lei, se vem de uma entidade superior, isto é, de alguém que possui
autoridade, automaticamente essa lei é considerada direito porque tal como nós já
havíamos dito, na perspectiva positivista, direito é sinónimo de lei, e o que é lei é o que
vem da autoridade.

“Hobbes quer dizer que não é a justiça, não é a conformidade com

determinada ideia que faz uma prescrição ser direito, mas, sim, o fato
de tal prescrição ser emanada por uma fonte de autoridade, ou seja,
uma fonte de poder legítimo. Tal fonte só pode ser o Estado. É ele a
única fonte do direito”. (OLIVEIRA 2012).

O positivismo jurídico é constituído como doutrino no século XIX, propondo a adopção

do método das ciências naturais pela ciência do direito o que resultou na recusa da
metafísica no direito. Este método adoptado pelo positivismo jurídico, visa procurar
uma maneira para instituir uma teoria formal do direito (cf. OLIVEIRA 2012).

Na perspectiva de Bobbio, o nascimento do positivismo jurídico “é ligada a formação

do estado moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval” (BOBBIO,
1995, P. 26). Neste sentido, deve se considerar o facto de que a sociedade medieval era
pluralista no sentido de que era composta por diferentes classes sociais e cada uma tinha
o seu próprio ordenamento jurídico. Nesse caso, as leis não eram elaboradas pelo estado
e sim pela sociedade civil.

A partir do momento em que se forma o estado, a sociedade já não tem aquele poder de
elaborar suas próprias leis na medida em que, o estado se apodera desse poder assim
como todos os outros poderes passaram a se concentrar no estado. É a partindo desta
perspectiva que nasce o positivismo jurídico.

2.1. A teoria de Hans Kelsen

Hans kelsen é conhecido pela sua teoria pura do direito e muitos autores se referem a
sua teoria considerando que ele é um normativismo jurídico. Kelsen defendia que para
se estudar o direito de uma forma científica, “precisamos estuda-lo sob o ângulo que
não se confunde com a abordagem pela economia, pela política e pela filosofia”
(OLIVEIRA, 2012). Neste sentido, para Kelsen, o direito é valido só quando for
globalmente eficaz.

2.2. Teoria de Herbert Hart

A teoria deste autor é a que afirma que o núcleo daquilo que se intende por sistema legal
moderno está na união entre as regras primarias que são aquelas que impõem alguma
forma de restrição ao livre uso da violência ao roubo e as fraudes em geral; e as regras
secundárias que são divididas em três tipos: regra de reconhecimento, regra de alteração
e regra de adjudicação ou atribuição.

 A regra do reconhecimento é aquela que determina que determinada norma será

reconhecida como valida se ela passou por todos os testes por ela estabelecidos.
 A regra de alteração é aquela que resolve problemas de carácter estático das
normas primárias, determinando um individuo ou um grupo de indivíduos que
possuem o poder de introduzir novas regras primarias eliminando as antigas.
 A regra de adjudicação consiste em conferir jurisdição a um individuo ou um
grupo de indivíduos para poder decidir definitivamente se uma regra primária foi
ou não violada.