O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da

sociedade civil, sem fins lucrativos e de finalidade pblica, uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. 1.INTRODUO O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, e de finalidade pblica, uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse pblico, embora por iniciativa privada. Da porque, em muitos casos, as entidades integrantes de tal setor recebem subvenes e auxlios por parte do Estado, em decorrncia de sua atividade de fomento. A importncia do Terceiro Setor para o desenvolvimento do Pas tem sido demonstrada a cada dia, vez que j se confirmou que o Estado no tem mais condies de arcar, sozinho, com o financiamento e execuo de tais servios. Neste contexto, as duas mais recentes qualificaes jurdicas para entidades do Terceiro Setor as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interessa Pbico vm tona como uma tentativa de superao das insuficincias dos ttulos anteriores, de uma forma mais consentnea com a atual realidade social brasileira. Sem maiores pretenses, e com o intuito de tecer alguns comentrios sobre as novas entidades acima referidas, de modo a defini-las e extrem-las, apesar de suas semelhanas, este trabalho constar desta introduo mais quatro partes. Na Primeira, traremos colao algumas questes sobre as Organizaes Sociais, definindo seu conceito, e enfrentando, ainda que ligeiramente, algumas questes polmicas relativas a sua instituio, sem olvidar de destacar seus mritos. Na Segunda, ser a vez das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, quando se versar sobre as semelhanas e avanos em relao s Organizaes Sociais, exercendo, ao final, um juzo crtico sobre sua estrutura normativa. Em seguida, trataremos de destacar algumas notas distintivas entre as duas espcies de entidades, destacando o papel de cada uma delas em nosso ordenamento. Por fim, vir a concluso, sintetizando as idias contidas neste trabalho.

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2.BREVE HISTRICO

A fim de possibilitar uma maior compreenso das figuras jurdicas ora em comento, mister se faz uma rpida incurso no seu escoro histrico. Isto se justifica, vez que a normatizao atual deriva, em grande parte, das reflexes acerca da efetividade e legitimidade de outros ttulos assemelhados, que, de certa forma, abundam no Ordenamento Jurdico brasileiro. O primeiro diploma legislativo a tratar da questo, em bases assemelhadas a como a conhecemos hoje, foi a Lei 91, de 28 de Agosto de 1935, a qual, veio a determinar regras para o reconhecimento de uma entidade como de utilidade pblica. Logo no seu art. 1, tratava a lei de esboar um conceito de utilidade pblica: Art 1 As sociedades civis, as associaes e as fundaes constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes requisitos: a) que adquiriram personalidade juridica; b) que esto em effectivo desinteressadamente collectividade; funccionamento e servem

c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos no so remunerados. Depreende-se que os requisitos exigidos pela lei eram muito singelos, e resumiam-se, em sntese, ao "fim exclusivo de servir desinteressadamente coletividade", conceito vago, que poderia ter a dimenso que o intrprete lhe quisesse conferir. Entretanto, maiores cautelas para com esta qualificao no eram objeto de preocupao, posto que o ttulo de utilidade pblica, poca, era um mero distintivo, do qual no derivava nenhuma vantagem direta. Tal regra estava explcita no art. 3 da referida lei, in verbis: Art. 3 Nenhum favor do Estado decorrer do titulo de utilidade publica, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associao ou fundao, de emblemas, flammulas, bandeiras ou distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justia e a da meno do titulo concedido. Este ttulo, em verdade, consubstanciava um reconhecimento estatal que conferia credibilidade instituio, dotando-a de maior poder de angariar doaes, por exemplo. Em face desta situao, os prprios mecanismos de controles eram muito parcos, limitando-se a uma apresentao anual de uma "relao circunstanciada dos servios que houverem prestado coletividade" (art. 4). Entretanto, as transformaes sociais por que passou o pas desde a dcada de 30, vieram a exigir uma redefinio da moldura legal das entidades de utilidade pblica. Como tempo, uma srie de benefcios fiscais, como isenes e acesso a financiamentos pblicos, foi sendo criada, como forma de diferenciao do regime jurdico destas organizaes. Ou seja, o ttulo que, inicialmente, era apenas honorfico, passou a abrir as portas das benesses estatais, desvirtuando-se sua idia original.

Por outro lado, os mecanismos de controle no evoluram na mesma proporo, pelo que, com enorme facilidade, o ttulo em tela passou a ser utilizado em manobras esprias, que se tornou notrio com os chamados "anes do oramento", esquema que envolvia a criao de entidades "fantasmas", de fachada, que recebiam o ttulo, por meio de decreto legislativo, tendo aprovadas, no oramento federal, subvenes para si. A partir de ento, iniciou-se um movimento para a reforma da Lei 91/35, que no logrou xito, apesar dos doze projetos apresentados: nenhum foi aprovado, em virtude de interesses polticos que no se harmonizavam. Como no se conseguia a modificao do ttulo de utilidade pblica, outros foram sendo criados, com o intuito de "esvaziar" aqueloutro, j desprovido de qualquer credibilidade. Dentre eles, os mais destacados atualmente so do de Organizao Social (OS) e Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP), das quais trataremos mais detidamente.

3.ORGANIZAES SOCIAIS As Organizaes Sociais tm seu lugar no bojo do processo que se convencionou chamar de "reforma do Estado", cujo impulso maior se deu a partir da aprovao do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado (MARE), criado quase que exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal. Um dos pontos estratgicos deste plano foi a aprovao do "Programa Nacional de Publicizao", aprovado pela Lei 9.637, de 15 de Maio de 1998. Esta lei autoriza o Poder Executivo a transferir a execuo de servios pblicos e gesto de bens e pessoal pblicos, a entidades especialmente qualificadas, quais sejam, as Organizaes Sociais. Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criao da figura das organizaes sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferncia para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Pblico e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concesso ou permisso. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorizao do chamado terceiro setor, ou seja, servios de interesse pblico, mas que no necessitam ser prestados pelos rgos e entidades governamentais". (01) 3.1.CONCEITO A legislao pertinente no lana muitas luzes acerca de uma definio das Organizaes Sociais. Entretanto, pode servir como um bom ponto de partida o art. 1 da Lei 9.637/98, in verbis: Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

O conceito legal revela-se insuficiente para abranger toda a complexidade do instituto. Recorramos ento aos ensinamentos do ilustre Professor da Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia, Paulo Eduardo Garrido Modesto (02), que nos traz uma definio mais analtica, a saber: As organizaes sociais so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concesso ou permisso do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado. Permita-nos adicionar ao conceito do ilustre Administrativista baiano trs noes: por primeiro, a idia de que se trata de um ttulo jurdico, uma qualificao especial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam s exigncias especiais previstas em lei; por segundo, a noo de que deve atuar nos servios pblicos no exclusivos do Estado; por terceiro, a idia do Contrato de Gesto, que consubstancia o liame necessrio vinculao entre a organizao e o Estado, revelando-se como parte integrante da sua prpria essncia. 3.2.QUESTES CONTROVERSAS Caractere interessante previsto no Programa Nacional de Publicizao a possibilidade de uma Organizao Social absorver um rgo da administrao, aps sua extino. Embora uma leitura apressada da Lei leve a crer que a Organizao v exercer uma atividade de natureza privada, com o incentivo do poder pblico, este um caso em que a nova entidade Privada ser acometida da execuo de um Servio Pblico, delegado pelo Estado. Neste sentido, o fomento do poder pblico poder abranger a destinao de recursos oramentrios, bens pblicos, necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, tudo com dispensa de licitao, cesso de servidores pblicos, com nus para a origem, e a prpria dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios celebrados entre a Administrao Pblica e a Organizao Social. o que dispe o art. 22, I, da Lei 9.637/98, in verbis: Art. 22. As extines e a absoro de atividades e servios por organizaes sociais de que trata esta Lei observaro os seguintes preceitos: I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos rgos e das entidades extintos tero garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integraro quadro em extino nos rgos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos rgos e entidades supervisoras, ao seu critrio exclusivo, a cesso de servidor, irrecusvel para este, com nus para a origem, organizao social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os 1o e 2o do art. 14; Tal previso bastante polmica, e no dezarrazoado imaginar que vez que pode estar travestindo uma tentativa de desmonte da Administrao Pblica, e a retirada

do Estado da prestao de Servios Pblicos. Trata-se, em verdade, de uma atividade tradicionalmente exercida por ente estatal, utilizando patrimnio pblico e servidores pblicos... de modo que , no mnimo, desconfortvel aceitar sua submisso ao regime jurdico de Direito Privado. A, um bice constitucional, vislumbrado por muitos: a necessidade de licitao para a efetivao da absoro do rgo pblico extinto, eis que implicar no uso exclusivo de bens pblicos. Inmeras outras crticas podem ser levantadas contra a implementao do modelo das Organizaes Sociais. Analisemos algumas, a seguir. Primeiramente, pode-se afirmar que a utilizao do modelo tem-se dado de forma incompleta: no se tem notcias de uma entidade privada, pr-existente, que tenha se tornado Organizao Social, para atuar ao lado do Estado, complementando a prestao de Servios Pblicos. As existentes atualmente derivam do processo de extino de rgos pblicos supra referido, deixando s claras que o processo de "publicizao" de que trata a lei referida seria, na verdade, uma tentativa de desmantelamento do servio pblico. Outra questo remonta ao fato de a qualificao como Organizao Social ser tratada como ato discricionrio, revelando uma intromisso casustica do administrador no seio das entidades. Isto est cristalizado no art. 2, II, da Lei 9637/98 que, ao lado de requisitos especficos, de cunho muito mais formal, requer, in verbis: Art. 2o So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I [...] II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. Esta necessidade de aprovao quanto convenincia e oportunidade, ainda que possa revelar uma preocupao do legislador em evitar a qualificao de entidades de funcionamento duvidoso, beira a inconstitucionalidade, por violao do princpio da impessoalidade. Este alto grau de subjetividade na qualificao, aliado s previses de uso de bens pblicos, para a prestao de servios pblicos, tudo sem licitao, bem como a disciplina da cesso de servidores pblicos e dotaes oramentrias especficas, podem dar vazo a descalabros j de h muito conhecidos na histria poltica brasileira. Uma qualificao vinculada, com requisitos claros a serem preenchidos pelas entidades que pretendam o ttulo, viria em boa hora a conferir uma maior credibilidade as Organizaes Sociais, e minorar as crticas que recaem sobre essas flexibilidades incompatveis com o regime jurdico de Direito pblico, do qual a Administrao ou os administradores vem tentando fugir. Ademais, a Lei deixa brechas para a qualificao de entidades criadas ad hoc, sem comprovao efetiva de servios realizados, garantias, tempo mnimo de existncia

ou capital prprio. Chega a causar perplexidade o fato de que, para outros ttulos, que no concedem vantagens de to alta monta, a lei requeira um prazo mnimo de existncia como, por exemplo, no caso da "entidade de fins filantrpicos", de que se exigem trs anos de funcionamento e nada neste sentido esteja insculpido na Lei das Organizaes Sociais. No h, tampouco, qualquer especificao de contrapartidas ao apoio do Estado, alm da atividade cristalizada no Contrato de Gesto, bem como no h uma definio do quantum mnimo de servios a serem prestados diretamente ao cidado, ou de uma regra de equivalncia entre os benefcios recebidos e investidos. Deixar todos estes mecanismos limitadores ao momento da celebrao no contrato de gesto encerra um grande risco, aliado s previses flexibilizadoras do regime de Direito Pblico, nos moldes vistos acima. 3.3.AVANOS Apesar de todas as insuficincias e excessos do arcabouo normativo das Organizaes Sociais, no h que se tomar uma atitude iconoclasta, e fechar os olhos para alguns aspectos positivos do novo regramento legal. Em muitos pontos, a qualificao em estudo supera o antigo ttulo de utilidade Pblica, como veremos a seguir. Em primeiro lugar, os estatutos das Organizaes Sociais devem, nos temos do art. 3 da Lei 9637/98, satisfazer a certos requisitos no tocante ao modelo de composio para seus rgos de deliberao superior. Prev-se a necessria participao de representantes do Estado e da Sociedade Civil, at como forma de compensar a extrema liberdade, em relao ao regime jurdico de Direito Pbico, dispensado s Organizaes Sociais. Na outra mo, continuando fortemente o Estado presente na estrutura diretiva da Organizao, vem apenas a gerar mais uma forte evidncia do movimento de fuga da Administrao s amarras do regime jurdico de Direito Pblico. Outro avano pode ser identificado na figura do contrato de gesto, que, abstradas as questes terminolgicas e tcnicas, as quais no sero tratadas aqui, devido aos modestos contornos deste trabalho, no deixa de ser um instrumento que, desde que bem aparelhado, conferir limites e definir metas a serem atingidas pela entidade, o que pode ser relevante no controle da aplicao dos recursos pblicos na finalidade a si atribuda. E, ainda no campo do controle, a Lei exige, para a prpria qualificao, que o estatuto da entidade qualificanda preveja uma sujeio publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, do relatrio de execuo do contrato de gesto, enquanto um relatrio gerencial das atividades desenvolvidas, e no um mero demonstrativo de contabilidade formal, como era comum nas Entidades de Utilidade Pblica. De tudo isso, verifica-se uma tentativa de efetivar controles que contrabalancem as facilidades abertas pela flexibilizao lograda com as Organizaes Sociais. A partir da avaliao do benefcios e prejuzos deste modelo, pode-se refletir e, com a experincia adquirida, desde as primeiras incurses legislativas nessa rea, seguir rumo ao modelo ideal.