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Diprivado I Praticas Apontamentos Das Aulas Praticas e Casos Resolvidos Do Caderno Da Aafdl Durante
Diprivado I Praticas Apontamentos Das Aulas Praticas e Casos Resolvidos Do Caderno Da Aafdl Durante
DIPRIVADO I
AULAS PRÁTICAS
Dadas por João Gomes de Almeida
Contactos:
Mail: joao.gomes.de.almeida@gmail.com
LEGISLAÇÃO:
-Coletânea do Regente
1 Outros manuais estão desatualizados quanto à matéria da parte especial, porque os regulamentos da EU
estão omissas desse manual.
-CC +Coletânea da AAFDL (não tem o nome de quem fez, tem o mínimo dos mínimos
da legislação que temos de ter) a última coletânea não tinha a regulação referente a
efeitos patrimoniais e regimes patrimoniais do casamento.
Apontamentos de aula:
O objeto é uma situação jurídica plurilocalizada, esta ligada com mais Direitos do que
apenas o E PT.
Situações jurídicas que dizem respeito ao dto privado, mas vão ter pontos de contacto
com múltiplos estados.
Objeto: situação privada internacional (prof. Dário Moura Vicente prefere), situação
transacional, situação internacional é tudo a mesma coisa.
CASO nº 1: Abriu na rua do prof. uma padaria nova com excelentes croissants pk é
francês. O prof todos os dias ao pequeno almoço vai a essa padaria e compra um
croissant. CTT de CV de um croissant.
Situação relativamente internacional: não se aplica a esta caso. Estas são situações é o
meio entre a situação puramente interna e a situação privada internacional que tem
pontos de contacto com o E que não é do foro. Doutrina encontrou uma situação atípica:
imagine-se que o prof. faz um CTT com um PT com residência em PT e que é PT de um
rato. É um CTT puramente interno.
Imagine-se que há um incumprimento CTT deste CTT e que o prof. sabe dele em
Espanha, é precipitado e coloca a questão em Espanha, que são incompetentes, a contra
parte comparece sem contestar a incompetência, faz-se um pacto jurisdicional, e passa a
ser competente para julgar a causa.
Mas imagine-se que o prof ontem foi a padaria de comprar um croissant apenas, ele
apaixona-se pelo padeiro e pede-o em casamento e vão-se casar a uma conservatória.
Ambos residem em Portugal.
Já todos compramos um telemóvel em PT, se formos ver ele foi desenhado nos EUA e
construído na China, há elementos de ligação com outros ordenamentos jurídicos. Tal
não faz uma situação privada internacional.
Critério amplíssimo diríamos que sim, mas os critérios da CV privada, esses dois
elementos dos EUA e da China não importa. A conexão relevante é ao comprador da
loja de português.
Apenas 1.
E não estamos perante uma situação de direito internacional privado, porque apesar de
haver vários direitos estão todos dentro do mesmo estado soberano que é o Reino
Unido. É uma situação jurídica puramente interna.
CASO nº3: Somos todos advogados e temos um cliente super importante responsável
por 50% da nossa faturação e tem nacionalidade Italiana e Francesa, reside em PT e
casou com uma Sra. que reside habitualmente em PT e que tem nacionalidade francesa,
Espanhola e italiana.
1ª coisa que temos de fazer: perante que órgão aplicador de direito é que eu coloco a
minha questão jurídica.
Depois de se descobrir onde se vai intentar a ação, o T deve determinar a lei aplicável.
Direito de conflitos.
Divorcio uma das matérias que esta uniformizada na EU, existe um regulamento que é o
da Roma 3, se as partes não escolherem o direito aplicável deve-se aplicar o direito da
residência habitual.
Cliente faz uma viagem para Marrocos, comemorativa, encontra uma Sra. E pretende
casar com ela. A sentença de divorcio proferida em PT vale em Marrocos?
Tem de ser validada pelos tribunais Marroquinos. Sempre que queremos fazer valer uma
sentença proferida num país noutro, temos o problema do reconhecimento de uma
sentença estrangeira e para produzir os seus efeitos em Marrocos tem de ser reconhecida
segundo o seu direito de Marrocos.
Pode acontecer um abuso. Eles vivem em PT, mas como ele se queria divorciar e tinha
nacionalidade de um país muçulmano foi sozinho e proferiu: repudio-te, repudio-te,
repudio-te. Que é suficiente para o divórcio. Neste caso pode chocar com os valores
defendidos pelo DIP.
Fontes de DIP
Exs. art. 43º/44º/45º do CC, há um regulamento da EU, R de Roma 2, pelo que sempre
que se aplicar este regulamento não se aplica os artigos do CC.
Art. 53º CC, R 2016/1003 que regula esta matéria, pelo que sempre que se aplique está
suspensa a aplicação do 53º.
Regulamentos: têm âmbitos de aplicação e alguns abrem grandes exceções e outros não.
E depois há dois tipos de variações: no dos regimes patrimoniais so se aplica a partir de
2019, ainda é possível haver vários casos em que não se pode aplicar este regulamento.
O mesmo já não acontece com o R de Roma 1 que se aplica aos CTTS a partir de
dezembro de 2008.
Próxima aula: vamos dar a matéria dos métodos de DIP e casos 1 e 2 do livro, talvez se
aborde o 3.
Alínea A)
Quanto à alínea a) pode casar-se; quanto à alínea b) pode casar-se; quanto à aliena c)
não se pode casar.
Remonta à idade média. Aplicação dos estatutos do país. Com a evolução do direito, e
essa orientação estritamente territorial foi sendo superada e passou se a admitir com
maior amplitude a aplicação de estatutos estrangeiros, leis estrangeiras.
Os UEA, têm estados com o seu pp direito. Há com muita frequência nos EUA conflitos
de leis entre vários estados, pois cada estado tem a sua lei, levanta-se o problema de lei
aplicada e la aplica-se a lei do E onde a ação é instaurada.
Argumento que sustenta esta corrente de pensamento: os juízes por via de regra só são
versados no direito do seu pp país. Porque se aplicar o direito estrangeiro pode incorrer
em erro por o aplicar mal por o não conhecer.
Problema: os valores que DIP procura atender depõe outro sentido. Entre outros valores,
tutela da DPH (aplicação da sua lei onde quer que se encontre), valor da autonomia
privada e da tutela da confiança (pessoas vejam as situações internacionais em que
participam tuteladas pela sua lei).
Esta corrente de pensamento põe em causa qq destes valores, punha em causa a lei
pessoal e a DPH, porque se A é tido por menor de acordo com a lei do seu país noutro
país poderia não ser tido como menor, punha em causa vários valores. Tudo mudaria ao
atravessar a fronteira.
Autonomia provada de se escolher as leis que vão reger o seu CTT, se fosse instaurado
noutro tribunal esta autonomia seria posta em causa.
A tutela da confiança, as partes podem ter pautado a sua conduta de acordo com certa lei
que contavam, a lei mais próxima dos factos, de onde estão domiciliadas e mais tarde o
litígio pode ser posto num tribunal diferente do seu país.
Ex. comércio eletrónico. PT tem uma lei sobre comercio eletrónico lei 7/2004, regula as
condições que regulam o CTT por via eletrónica. Em que condições fica vinculado a
essa encomenda a nossa lei sobre essa matéria exige uma confirmação ad encomenda
para que o consumidor que procedeu a essa encomenda fique vinculado a ela, art. 29º
dessa lei.
Vamos supor que há um CTT por via eletrónica entre A e B. e ambos estamos
domiciliados nos EUA e mais tarde A que é comprador vai para PT, não pagou o preço e
vem contrapor que não esta vinculado pk não fez a confirmação da encomenda e que se
esta a valer da lei portuguesa, será correta? No momento da celebração não estava em
contacto com a lei PT. A alocação da lei do foro pode levar a situações deste tipo e pôr
em causa o princípio da confiança.
Esta ideia de aplicação sistemática da lei do foro não é possível, pois viola uma data de
princípios prosseguidos pelo DIP. Não é compatível com axiologia do DIP.
Nos EUA em muitos casos em que os tribunais têm de aplicar leis estrangeiras, eles
aplicam leis de foros inconvenientes, ou seja, de fora do foro onde foi instaurada.
Pergunta enquanto método geral, será que é possível usar este método para regular uma
determinada questão jurídica internacional: smp que T pt for competente ele aplica ao
caso dto material pt. O regulamento sobre a insolvência internacional diz no seu art. 7º/1
que a lei aplicável é a do E(m). O T do E(m) internacionalmente competente aplica o
seu direito e não aplica qq outro direito. Estas situações são raras, e muitas vezes
surgem para evitar o agravamento da complexidade de situações que por si já são muito
complexas de regular que é o caso mesmo da insolvência.
Alínea B)
Qnt à alínea a) temos de ir à lei PT, art. 25º cc fala da lei pessoal, art. 31º fala da lei
pessoal que é a nacionalidade alemã, pelo que não se pode casar. + art. 49º cc.
Assenta em regras de conflitos de lei no espaço, regras que tem elementos de conexão,
elas não dão a relação substantiva, mas dizem a regra que se há de aplicar a essas
situações. Não dá o regime que é aplicável, mas diz qual o regime que vai ser aplicado.
Elas dão uma regulação indireta, na medida em que não dão elas a solução material do
caso, mas nos remetem através de um elemento de conexão para a lei que vai ser
aplicada.
Este método não é uma invenção PT. Tem mais de 150 anos, foi inventado na Alemanha
nos meados do século 19. Savigny. Escreveu o celebre tratado: direito romano atual.
Este método de Savigny assenta na ideia de que há uma comunidade de direito, nações
cristãs, nações civilizadas, existiria uma certa comunhão de p e de valores e que
justificaria que os tribunais de cada pais pudessem aplicar uma lei estrangeira.
Caso 2 (aula): tenho residência habitual em PT quero comprar uma casa na China com
um Sr. com residência habitual em timor e querem celebrar segundo o OJ de Zimbabué.
Não podemos aplicar a regra do CC acima referida no caso 1, temos de ir ver a norma
de conflitos portuguesa que é o art. 11º/2 do R de Roma 1 que diz que o CTT é
formalmente valido se respeitar as regras sobre forma da lei reguladora de substância,
Zimbabué, ou a lei de residência habitual de cada uma das partes, que neste caso é PT e
timor. Ela não nos dá a resposta, mas diz o regime que deve ser aplicado.
Por ex. art. 49º cc lei pessoal + art. 31º cc dá o elemento de conexão que é a
nacionalidade. Norma de conflitos que usa um elemento de conexão para ligar uma
situação da vida a um E soberano.
Outras normas de conflito consagram outro tipo de elementos: art. 46º/1, a lei do lugar
da situação da coisa.
O legislador escolheu a nacionalidade para regular esta matéria sem saber se isso iria
permitir mais casamentos ou menos casamentos, ele escolheu um citério de valoração
da proximidade daquele estado em geral às situações da vida íntima das pessoas.
O art. 49º manda aplicar a lei da nacionalidade. Porque é que não se vai aplicar a lei do
país x?
Caso prático: A e B estão casados e são nacionais do país Y, e aí a mulher pode bater
até 35 minutos por dia no marido. Qnd se encontravam em PT o marido bate na mulher
e ela queixa-se e pede uma indeminização pela conta do hospital. Viola a ordem publica
PT a aplicação da lei do país Y que proíbe o homem de bater na mulher ? Não. O que
violaria era o contrário ela puder bater.
Vamos aplicar uma lei que conduza a um resultado. Art. 65º/1 cc.
CASO nº 2
Aplica-se o método de conflitos, no caso da alínea a), manda aplicar o direito brasileiro,
art. 49º + 31º/1 pelo que não se poderia casar.
No caso da alínea B) como o dto brasileiro não permite, no entanto remete para a lei do
domicílio que neste caso é PT pelo que se poderia casar.
O método conflitual so por si não é uma garantia de evitar o fórum shopping, mas tem
institutos que ajuda a mitigar o fórum shopping e a promover a harmonia internacional.
Caso 3
Chegamos à conclusão de que não se aplica o art. 52º uma vez que violão princípio da
igualdade e depois o que é que se faz?
Temos uma analogia pk não temos uma norma para aplicar, pelo que podemos aplicar a
lei francesa pk eles viveram lá durante 14 anos, pelo que seria o estado em que têm uma
maior conexão por isso faria sentido aplicar a lei de lá.
Elementos de conexão no art. 52º e 53º são exatamente os mesmos. Razão de isto ter
ficado assim no nosso direito? PK as convenções antenupciais não podem ser alteradas
de qq maneira. Uma ideia de que o regime de bens deve vigorar salvo exceções durante
toda a vigência do casamento. É nessa altura que determino o elemento de conexão.
Mas esta razão não é aplicável ao 52º por analogia pk são situações diferentes e não
faria sentido.
Art. 52º é subsidiária, quando o elemento de conexão não funciona passamos para o
seguinte, há vários elementos de conexão e temos de os ver por ordem, so quando falta
um elemento de conexão é que passamos para o seguinte.
E o que é que acontece se falta o conteúdo no último elemento de conexão? Era o caso
do art. 52º de 1977.
Imagine-se que a norma de conflitos em 1977 apontava para o direito material da china.
Onde é que estão as regras sobre dto probatório material, art. 348º cc, nº3.
Ele autoriza-o a ir para o direito material do foro, pk o legislador sabe que consagrou o
p de que o juiz conhece o dto e aqui não vai haver dificuldade da apreensão do direito.
Não é a mesma situação deste artigo, pk ele consegue apreender o conteúdo, so que não
tem uma nc de modo a aplicar o direito.
Mas era defensável uma analogia legis com o art. 348º/3 de modo a aplicar o direito do
foro.
DIP VS CONSTITUIÇÃO
CASO 4
Fundamento que o TJ usa para impor esta restrição? Decisão do T veio no sentido de
não recusar o facto deste cidadão ter nacionalidade de um E(M)e permitir que se
pudesse estabelecer na EU não tendo tanto contacto.
Limitação ao art. 28º da lei da nacionalidade, nos casos em que se discute uma questão
em relação às liberdades do DUE, há smp prevalência da nacionalidade do E(M) da EU.
Imagine-se que ontem o “J” foi abrir o seu restaurante, na audiência de abertura está “P”
e querem os dois casar à tarde no mesmo dia.
Como não está em causa uma liberdade da EU, aplica-se o 28º LN normalmente.
Querer casar com outra não poe em causa nenhuma das liberdades da EU.
Esta harmonia jurídica interna é o que está em causa, e há quem defenda que fora das
liberdades europeias deve na mesma prevalecer a nacionalidade do E(M) por uma
questão do p da harmonia interna, defendido pelo professor LM. Que pretende evitar
incoerências de modo a considerar que para abrir o estabelecimento fosse Italiano e à
tarde para casar ele fosse argentino.
DMV: defende que apenas prevalece a nacionalidade do E(M) apenas se aplica quando
estão em causa as liberdades europeias.
O objeto da qualificação são as normas materiais que tê que ser caracterizadas pelo seu
conteúdo e função que têm na ordem jurídica em que se inserem.
Podem existir situações da vida social cuja delimitação jurídica implique que várias
ordens jurídicas em referência sejam chamadas para resolução de uma mesma questão.
A qualificação divide-se em:
Caso nº 7
3 teorias de interpretação:
Teoria de interpretação autónoma, de acordo com o dto do foro mais ir mais longe e ter
em conta os p do DIP.
Se neste caso concreto é aplicável o conceito material francês eu aplico essa tese.
Neste caso o conservador do registo civil aplicou a tese de interpretação da lei da causa.
Que é uma orientação que está errada e que tem vários problemas.
Mas é essencial dizer que o casamento é para constituir família e para a plena comunhão
de vida? O problema levanta-se aqui.
A plena comunhão de vida ainda tem em causa uma vertente sentimental, mas ainda não
é essencial para a constituição de casamento.
Qual o p objetivo dos R da EU? Harmonizar os vários direitos das várias OJ.
A finalidade destes R é uniformizar o dto dos vários E(M). o objetivo dos R so se atinge
verdadeiramente se fizermos uma interpretação independentemente das considerações
de cada estado.
Será que as soluções que existem nos R são vinculativas para os interpretes? Eu tenho
de seguir as definições do R se não estou a prejudicar os objetivos deles, mas acontece
que muitos dos R não têm definições.
-O TJUE tem vindo a dizer que temos de fazer uma interpretação autónoma dos
conceitos, independente, e os elementos mais imp são o contexto da disposição e os
objetivos seguidos pelo R. por causa disto o T é chamado mts vezes a vir definir o que
está no regulamento,
Caso nº 9
Em PT o art. 877º.
Se olharmos para o art. 15º, pelo conteúdo e função que têm nessa lei, tenho de ver o
conteúdo e função que o art. 877º desempenha no OJ PT e ver que função o art. 476º
desempenha no OJ PT.
Art. 877º proteção da família, na medida em não preterir um filho a favor de outro.
A relação familiar pode ter dois objetivos: proteger a quota legítima do filho e uma
outra que está mais ligada à proteção da convivência familiar.
Daí que a maioria da doutrina PT entenda que o art. 877º salvaguarde a proteção da vida
familiar e por isso a maioria da doutrina PT defende que o conteúdo e função é a
proteção da família.
Como entendi que é um conteúdo familiar vou entender também que o conteúdo do art.
476º da norma brasileira é de conteúdo familiar e neste momento acabei o 2º momento.
Mas isto não chega para resolver o caso, tenho de ver em que nc estas normas se podem
subsumir (1º e 3º momentos juntos) pk digo que esta nc com este CQ abrange este
objeto.
Quem diz que é familiar dirá que é o art. 57º da relação familiar.
Quem disse que era sucessório e como eles ainda não morreram e estamos em 2021
estamos perante um caso do R ROMA.
É um caso simples, pois caso o 476º e o 877º são os dois subsumíveis no art. 57º do cc.
Significa que só vou ter de fazer um esquema.
É possível que não aconteça, como é que tutelo o conjugue sobrevivo em PT através do
regime de bens e através do dto sucessório; outros legisladores doutros países decidiram
proteger o conjugue sobrevivo por ex. só com o regime de bens ou só com o dto
sucessório.
Sabemos que o órgão de aplicação do dto PT vai aplicar a NC do art. 57º cc que manda
aplicar a lei nacional comum dos pais, a mãe tinha dupla nacionalidade, pelo que temos
de recorrer ao art. 27º da lei da nacionalidade que diz que prevalece a nacionalidade PT.
Depois temos de ver a lei pessoal do filho, que é a lei brasileira, art. 25º + art. 31º.
A norma de conflitos brasileira diz que as relações entre pais e filhos se resolve segundo
a lei com conexão mais estreita, que é o brasil.
Art. 15º faz referência seletiva: pk a norma do art. 57º não vai conseguir ir buscar
normas do dto sucessório, ela apenas so vai conseguir ir buscar normas de matéria que
nela esta revista, não pode ir buscar normas sobre sucessões ou dtos reias so pode ir
buscar normas de relações familiares.
Tínhamos entendido que esta norma do art. 476º tinha um conteúdo de relação familiar.
O 2º passo é o mais difícil, este dto material que o legislador criou que função é que
desempenha no OJ PT, o risco: é que às vezes o legislador insere normas num
determinado livro, mas depois elas desempenham conteúdo e função de outros livros.
Neste caso não era necessário ir ao R ROMA 1, art. 1º/2 alínea b) não se aplica aos
CTTs que derivem de relações familiares.
CASO nº 10
PT resolve pelo art. 877º defendemos que é um conteúdo e função familiar, pelo que se
subsume à NC do art. 57º.
No OJ UK não há norma equivalente ao art. 877º, pelo que não havendo significa que o
CTT entre pais e filhos é = ao celebrado entre dois desconhecidos, pelo que é um CTT
obrigacional, pelo que nos leva ao R Roma 1.
obrigacionais pelo que é uma tentativa falhada e depois vai-se ao art. 57º e vamos ter
uma tentativa bem sucedida.
Há duas coisas diferentes que estão na parte final do art. 15º cc, 1 é a subsunção stricto
sensu, 3º momento da qualificação; outro diferente é a referência seletiva e isto só posso
fazer depois de determinar o dto material aplicável.
O 3º passo até se faz depois da caracterização do objeto, mas isto ainda não diz qual o
dto material aplicável e só depois é que posso fazer a operação de referência seletiva.
Razão da matéria, art. 1º/1/2 aqui poderia haver discussão entre a alínea b).
Art. 4º/1 alínea c) aplicável dto material PT. Mas diz respeito às obrigações CTT.
Pelo que vamos ao art. 57º que manda aplicar a lei PT, aqui já podem ir buscar o art.
877º.
Aqui fizemos duas tentativas e de acordo com a referência seletiva uma delas falhou e
uma delas teve sucesso pelo que vamos buscar aquela que teve sucesso.
Vamos ver no manual do professor lima pinheiro uma parte sobre concurso positivo e
negativa de Q. problema complicado e que não está abrangido pelo nosso curso,
situação de ambas as tentativas terem sucesso e caso de ambas não terem sucesso. Não
esta abrangido pela matéria.
PELO QUE NÃO PODEMOS TER CASOS EM QUE TEMOS DUAS BOAS
TENTATIVAS OU DUAS MÁS TENTATIVAS.
CASO Nº 11
OJ Brasileiro: não há nenhuma norma parecida à do art. 1699º/2 pelo que a situação
aqui a tutelar já seria uma questão de regime de bens, pelo que a norma de conflitos a
ter em conta aqui seria a do art. 53ºcc.
A tentativa do art. 62º cc que manda aplicar a lei pessoal do autor, art. 25º cc + art. 31º
cc, quem tinha filhos era B que tinha dupla nacionalidade, art. 27º e art. 28º LN pelo que
prevalece a nacionalidade portuguesa.
Como o art. 1699º/2 é uma norma de direito sucessório, respeitando a referência seletiva
e respeitando o art. 15º cc ela pode ser chamada pela norma de conflitos do art. 62ºcc.
A tentativa do art. 53º cc, os conjugues não tinham nacionalidade comum à data do
casamento, têm residência habitual comum à data do casamento ?
Sim! Que residiam em lisboa, pelo que manda aplicar o dto material português.
Não pk o art. 53º cc, de harmonia com o art. 15º cc e com a referência seletiva apenas
pode ir buscar regras relativas a regimes de bens.
E o art. 1699º/2 é predominantemente um artigo sucessório, pelo que não podendo ser
chamado pelo art. 53º do cc esta tentativa falha.
CASO Nº 12
CASO Nº13
Hipótese: E é Suíça pk filha de pais suíços, era jamaicana pk tinha nascido na Jamaica
durante 5 anos, há 35 anos que vive em PT. Aqui a ligação + forte seria aquele em que
ele viveu mais tempo.
CASO Nº 14
Folhas.
Folhas.
Folhas.
Folhas.
Folhas.
Caso nº 28
- e nos termos em que os tribunais do estado estrangeiro possam exercer este controlo
como se verifica com o sistema de controlo difuso da constitucionalidade, já não perante
os sistemas de controlo concentrado da constitucionalidade em que o controlo está
reservado a 1 órgão especial, que é o caso dos ordenamentos franceses e suíços em que
os tribunais não podem controlar a constitucionalidade das normas ordinárias porque há
um órgão especial para isso.
Sub hipótese:
Não tendo sido declarado com FOG no estado de origem e terem capacidade para o
fazer, então os T PT tmb têm.
Doutrina de DIP: na aplicação de dto material estrangeiro o juiz deve ter cautela nessa
aplicação.
Caso nº 29
L1 PT----L2 UK----L3 UK
Interpretação do Dto estrangeiro: TPT podem aplicar quando não é invocado pelas
partes: art. 5º/3 CPC o dto estrangeiro pode ser conhecido oficiosamente pelo tribunal,
art. 5º/3 CPC, isso já pressupõe que o legislador PT considera que o dto estrangeiro é
dto substantivo e não um facto, pelo que se é direito o juiz não está sujeito às alegações
das partes e pode conhecê-lo oficiosamente.
Art. 5º/3 princípio iure novit curia o juiz é que conhece o direito, e isso vale quanto às
normas de conflito, como para as normas que eles designam.
Art. 348º/1/2 manda os TPT conhecerem do direito, mesmo que nenhuma das partes o
tenham invocado.
Juiz também pode controlar o dto estrangeiro: art. 671º + art. 674º CPC.
LP quando aplica o dto estrangeiro tem de atender ao sistema de fintes desse estado,
pelo que se vigora aí o precedente o juiz PT tmb deve aplicar o precedente.
NOTA: NC de fonte interna não são facultativas, art. 348º cc, deste dever de
conhecimento oficioso, pressupõe-se que a aplicação também é obrigatório, não faria
sentido se assim não fosse.
Matéria não dada em teórica: funciona tudo bem quando a NC é de fonte interna, mas
quid iuris se a NC for uma norma que consta de uma convenção internacional ou de um
dos regulamentos da U.E. Posso continuar a usar o art. 348º e dizer que estas normas
não são de aplicação facultativa e que o juiz tem o dever de conhecer oficiosamente o
direito material estrangeiro.
Art. 8º da CRP norma importante, daqui resulta uma diferente posição hierárquica quer
das convenções internacionais quer dos regulamentos da U.E. quer face ao CC quer face
ao CPC, que estes últimos têm valor hierárquico inferior.
Os Regulamento da U.E. não tratam desta matéria, nada dizem sobre o que é o estatuto
do dto estrangeiro, pk isto é uma questão de direito de conflitos geral e não há um
regulamento sobre esta matéria, há doutrina a defender a criação do mesmo e já tem um
nome: Regulamento de Roma 0.
- Princípio da subsidiariedade do dto da U.E. só regula aquilo que não pode continuar a
ser regulado pelo dto material de um E(M) pelo que pode continuar a ser resolvida pelo
dto interno de um E(M). Posição geralmente aceite na equipa de DIP, art. 348º vale tmb
para um regulamento da U.E.
- Não deve valer pk em franca o estatuto do direito estrangeiro é de mero facto, pelo que
onde quer que seja aplicado vai ser diferente. É o objetivo prosseguido pelos
Regulamentos que nos deve levar à conclusão de que as NC dos R não são de aplicação
facultativa, elas designam dto material estrangeiro e elas valem como verdadeiro direito,
são as que garantem um maior objetivo de uniformização.
NOTA: quando chegamos ao final de um caso e dizemos que se aplica a lei estrangeira
de um estado temos de ver se viola a reserva de OPI.
Folhas.
Caso nº 32
A regra geral é a do artigo 33.º/1 CC, que dispõe que a lei pessoal das pessoas coletivas
é a lei do Estado onde se encontra a sede principal e efetiva da administração.
No artigo 33.º/2 e 38.º, contém uma enumeração das matérias que integram o estatuto
pessoal das pessoas coletivas.
O artigo 3.º/1 Código das sociedades comerciais, aplicável porque estamos perante uma
sociedade comercial, dispõe no mesmo sentido, isto é, da lei pessoal da sociedade ser a
do estado onde se encontra a sede principal e efetiva da sua administração.
SUB-HIPÓTESE 1
Neste caso, já seria de aplicar o 3.º/1, 2ª parte do CSC, que visa tutelar a confiança das
pessoas que contratam com a sociedade, na medida em que impede que a sociedade que
Ou seja, neste caso seria aplicável a lei portuguesa, porque a sede da administração é na
Africa do Sul. As normas materiais portuguesas admitem que as sociedades anonimas se
vinculam mediante a assinatura de apenas um dos seus administradores, portanto a
sociedade neste caso não teria razão.
SUB-HIPÓTESE 2
Neste caso, a sede estatutária é ela também situada em país estrangeiro e diferente do
lugar da sede da administração. Pergunta-se se ainda se pode aplicar o artigo 3.º/2ª parte
a estas situações?
- Moura Ramos e Marques dos Santos, dizem que não é bilateralizável, porque o que
esta norma visa é o de alargar o âmbito de aplicação no espaço do direito português, ou
seja, favorecer o direito português. Dá importância à forma como o artigo foi redigido, e
ao facto de não poder opor a 3º, ele entende que consagrou uma conexão optativa (dá a
escolha de qual a lei aplicável a uma das partes da situação, não dá a ambas, apenas a
uma). Pode-se ver isso de forma mais clara no art. 7º do R ROMA 2, tem uma conexão
optativa clara, um dos intervenientes pode escolher uma lei diferente daquela que esta
presente.
Para este professor o art. 3º CSC na parte em que dispõe que “não pode opor a 3º”, o
legislador está a dizer que o 3º pode no litígio que a lei pessoal da PC é regulada pela lei
da sede estatutária ou pela sede real ou principal.
- Ferrer Correia, Lima Pinheiro e Dário Moura vicente: pode ser bilateralizável, porque
como o que se visa é tutelar a confiança de terceiros, não há obstáculo à bilateralização.
DMV: essa lei tem de que se reputar a si própria competente, se não for assim, parece
que já não se justifica a confiança na aplicação da sede estatutária.
Contraponto é hoje a posição maioritária, FC, LP e DMV: artigo tem como teleologia
subjacente a tutela de 3º, pk o registo comercial tem fé publica e é consultável por
todos. É mais acessível ao 3º determinar a sede estatutária do que a efetiva sede pessoal.
Mas quem defenda esta ideia de que o art. esta predicado na tutela da confiança dos 3ºs,
mas so o registo comercial português é que é merecedor de confiança?
Em principio não, então a teleologia que fundamente que o 3º/1, 2ª frase, vale sempre
que a sede estatutária esteja em pais diferente da sede efetiva e se concordarmos com
isto encontramos uma lacuna, pk o legislador so prevê o registo comercial pk, dai a
restrição do 3º/1, 1ª parte dai a lacuna oculta, é isto que permite a bilateralização.
Pequena divergência entre DMV e LP: ambos bilateralizam a norma, mas o professor
DMV impõe uma pequena limitação: desde que essa lei se considere competente, para
conseguir garantir de que vai aplicar a lei brasileira como sede estatutária, mas apenas o
vou fazer se no Brasil derem igual relevância à lei da sede estatutária. É uma remissão
condicionada.
CASO Nº 33
Matéria do estatuto pessoal das pessoas coletivas esta excluída do regulamento e das
pessoas coletivas também. O R não se aplicava a esta questão pk era uma questão de
capacidade da pessoa coletiva.
Há alguma forma de salvar este negócio ? Art. 28º cc e art. 13º Roma 1.
Quem é que é incapaz no nosso caso: pessoa coletiva, o art. 13º so salva incapacidades
de pessoas singulares. Este artigo literalmente so se aplica a pessoas singulares.
Art. 28º esta incluído na secção relativa às pessoas singulares, as PC aparecem + tarde, e
quanto ao art. 28º nunca se defendeu uma aplicação direta às PC sempre se defendeu
uma aplicação a analógica, pk esta pensado para as pessoas singulares.
-Tem de se um negócio de pessoas que se encontram no mesmo país, não tem de ser
negócio entre presentes. Também cumpre isto um NJ celebrado por duas pessoas ao
telefone uma no porto e outra em lisboa, está tudo ok pk estão no mesmo país.
-A pessoa tem de ser incapaz segundo outra lei, que é a lei pessoal, a lei que vai regular
o estatuto pessoal de acordo com a lei de conflitos do estado do foro.
-A contra parte não pode conhecer nem ter a obrigação de conhecer essa incapacidade.
Âmbito de aplicação material tem uma vertente positiva, que normalmente esta no nº1 e
depois uma vertente negativa que esta normalmente no nº 2.
CASO Nº 34
Estamos perante uma situação jurídica plurilocalizada, há contacto com a ordem jurídica
portuguesa, norte-americana e com o a brasileira.
O artigo 3.º prevê a liberdade de escolha da lei aplicável pelas partes. A escolha feita
deve ser expressa ou resultar de forma clara das disposições do contrato (n.º 1 do
artigo).
NOTA:
Por causa do TT de Maastricht e por o reino unido, DNK e irlanda reservaram para si,
todos os regulamentos de DIP têm dois considerados finais a dizer se eles os 3
participam ou não no regulamento, mas foram escritos em 2008 e podem ter sucedido
coisas que alterem a consequência. Foi o que aconteceu com o UK, começou por não
participar, depois pediu para aderir e agora está fora novamente por causa do Brexit.
Âmbito temporal: art. 28º (neste aspeto ver folhas que está no verso da página 18, na
parte em que “começa aqui”).
LP: a escolha de lei pelas partes não pode por si so transformar uma posição puramente
interna em internacional. Isto continua a ser uma situação puramente interna e o
regulamento de Roma 1 não se aplica.
Ex. do art. 3º/3 Situação raríssima: situações relativamente internacionais. Num caso de
pacto tácito de jurisdição em que a contra parte não alega a incompetência do tribunal
estrangeiro em que é instaurada a ação pk o autor está em Espanha e lá intenta a ação pk
é um tipo nervoso e precipitado. E que a contra parte com a pressa de formular a
contestação não alega a incompetência do tribunal. Aqui se ambas as partes tivessem
escolhido como lei aplicável a lei francesa aqui é que se aplicava o art. 3º/3.
Não estamos perante nenhuma exceção do art. 5º-8º (pk são regras subsidiarias
especiais).
Estamos perante a regra geral do art. 4º/1. Temos de ver o art. 19º/1 que fala da RH.
Art. 4º/1 alínea a) manda aplicar a lei dos EUA; que são um OJ Complexo, vamos
considerar o Texas como pais e vamos aplicar essa lei.
Art. 4º/3 ver exceção. analisar conexão entre PT e Texas. E PT parecia ter uma conexão
+ estreita com o CTT.
NOTA: Sempre que concluirmos pela aplicação do 4º/1 ou 2, temos de ver o nº3 do art.
4º que é uma exceção.
Resolução da frequência:
Pela B:
Se um deles pode casar e o outro não, ele não poderia celebrar o casamento. Mas não
acaba aqui.
E temos o facto de uma das nubentes a RH em lisboa, uma delas eta integrada na nossa
OJ.
LP e DMV alguns p fundamentais da nossa CRP podem valer como limites autónomos à
aplicação de dto material estrangeiro, por ex. o p da proibição do despedimento sem
justa causa pode constituir um limite autónomo.
SOBRE A QUALIFICAÇÂO
Aqui era um caso fácil pk o casamento entre pessoas do mesmo sexo é um caso de
impedimentos de casamento todos os sistemas tratam assim.
RESOLUÇÃO DA QUALIFICAÇÃO:
Ver quais os ordenamentos jurídicos com ligação ao caso e depois para cada
ordenamento jurídico:
Identificar o dto material que resolve a questão jurídica e caracterizar esse direito
material à luz do OJ a que pertence.
Depois chegamos a uma conclusão: por ex. BR e PT tem unção familiar, mas o UK tem
função CTT.
Em que NC do foro é que a posso encaixar em que conceito quadro é que se integra ?
(aqui é simultaneamente o 1º momento e o 3º momento).
Vamos ter uma de duas hipóteses: ou todos os OJ são subsumíveis à mesma NC do foro.
Ou vai ter uma situação em que vamos ter um OJ potencialmente aplicável tem uma
norma subsumível no art. 57º
Depois temos de perguntar se a norma do país x resolve esta questão que é enquadrável
pela nc que usei ?
Depois de responder a estas questões, só podemos ter uma resposta positiva e todos os
outros esquemas todos falham.
CASO Nº 36
Situação internacional.
matéria civil e comercial tende a ser vista como matéria em que as partes estão em
posição de igualdade.
Âmbito de aplicação temporal: Art. 31º facto jurídico relevante, data em que é praticado
o facto danoso, mas depois precisamos do art. 32º que diz entrada da data em vigor, 11
de janeiro de 2009.
Âmbito espacial: Art. 1º/4 todos os estados membros com exceção da Dinamarca.
O EC principal do RR2 está quase no fim do regulamento é o art. 14º que é a escolha de
lei pelas partes, depois vamos ver se há alguma norma subsidiaria especial. (5-12º) se
não for nenhum destes casos aplicamos a norma de conflitos subsidiaria geral que é o
art. 4º. Devemos ir primeiro ao nº 2, se não estiver preenchido o 2º, vamos ao 1º e
depois ir ver se a CE do nº 3 está preenchida ou não.
Redação do 4.º/3 não é a mais clara de todas, até ao primeiro ponto final é aplicável a lei
de outro país, temos o sentido principal da norma, há a cláusula de exceção que pode
funcionar como a flexibilização das regras do n.º 1 e 2. A frase a seguir é um exemplo e
não o único caso em que pode haver conexão mais estreita, é um exemplo. Este
exemplo é a teoria da conexão acessória.
SUB-HIPÓTESE 1
Se olharmos para o art. 14º/1 alínea a) regra geral que as pessoas so podem escolher a
lei aplicável depois de o facto danoso ter ocorrido.
Uma é a proteção da vítima, comparar com a alínea b) significa que à contrário só não
podem escolher a lei antecipadamente quem não esta a exercer as atividades
profissionais que em regra são os consumidores.
Antes do facto danoso como é que se sabe quem é o agente? Não se sabe. Como é que
pode fazer uma escolha de lei com uma pessoa que não sabe quem é.
As pessoas que exercem uma atividade profissional podem ter uma relação continuada
com determinada parte, e sabe que dai pode resultar um ilícito extra contratual e ao
A escolha de lei raramente acontece no RR2 por apenas puder escolher depois do facto
danoso.
A partir do momento em que sofro uma lesão eu quero a lei que maior proteção lhe dá.
E a contra parte quer a lei que o faça pagar o mínimo possível.
SUB-HIPÓTESE 2
Isto é uma exceção que se baeia: o art. 4º/2 diz fortuitamente diz que temos um caso em
que agente e lesado estão integrados na mesma comunidade jurídica, conhecem bem o
mesmo direito material, essa integração na mesma comunidade jurídica permite
defender que essa lei é a mais adequadas para defender o litígio entre essas duas partes.
Onde é que em princípio a ação vai ser intentada: podem intentar isto no lugar do
domicílio do réu, ou na lei do lugar da prática do facto, art. 7º/2. Mas a lei do domicílio
do reu tmb é a do autor, não iriam sempre querer por a ação no país onde vivem? Sim.
A aplicação da RH comum permite uma coincidência entre o foro e o direito e isso vai
levar a uma boa administração da justiça.
Estas são as razoes do art. 4º/2. Predicado na ideia de que agente e lesado estão
inseridos na mesma comunidade jurídica e no mesmo direito material. Se um tiver RH
em Inglaterra e outro na Escócia não esta este artigo preenchido pk os direitos materiais
são diferentes.
SUB-HIPÓTESE 3
Ponderar a aplicação do art. 4º/2 caso de multipartes. O agente tem RH comum com um
dos lesados, mas não tem com os dois, posso aplicar o art. 4º/2 apenas ao que tem o
mesmo e depois ao outro o art. 4º/1. Como apenas foi um facto ilícito que gerou o dano
em ambos, apenas se aplica o art. 4º/2 quando a RH seja comum entre todos, pelo que
apenas regularia os danos o art. 4º/1.
SUB-HIPÓTESE 4
Mas se a nacionalidade comum das partes pode constituir uma conexão manifestamente
mais estreita que o lugar do dano.
Art. 45º/3 CC encontrar aqui certa sustentação para esta posição: afastava-se a lei do
lugar do facto se as partes tivessem RH comum ou nacionalidade comum.
O legislador entendeu que qq uma destas conexões têm uma ligação mais forte.
Opinião do prof que é a maioritária: a nacionalidade comum so por si não constitui uma
conexão manifestamente + estreita que a lei do dano ou a lei da RH comum.
Antes do RR2 entrar em vigor nos estados membros da U.E. havia países a consagrar o
desvio a favor da lei da nacionalidade, outros em relação à RH a valoração variava.
SUB-HIPÓTESE 5:
Mas quanto ao dano já não tenho de aplicar a lei PT, posso aplicar a lei relativamente à
lei do lugar do dano para a indeminização.
CASO Nº 37
R R1 seria aplicável?
AT e AE estava preenchido.
RR2 ?
Art. 12º/1 RR2. A lei aplicável: RR1 em p seria a lei da escolha das partes, mas não
escolheram, art. 4º/1 alínea a) não faz sentido ser considerado como mercadoria.
Não pode ser enquadrado em nenhuma das alíneas, pelo art. 4º/2 a prestação
característica na CV seria a entrega do bem que seria em Londres.
Art. 22º/1 R.
NOTAS: art. 12º/1 o que é imp é fazer um exercício hipotético, caso as celebrações
tenham sido concluídas com êxito.
Um quadro é bem móvel, não precisa de ser um bem fungível para aplicar o art. 4º/1
RR2.
Ao preencher o art. 4º/1 tenho de ver a cláusula de exceção do art. 4º/3, aqui não havia
pelo que ficaríamos como lei aplicável a lei inglesa.
Compromisso que o legislador da EU fez em face de ser mt discutido nos vários países
se existe responsabilidade pré contratual e se é de cariz mais CTT, diz que não entra
expressamente no RR1 e depois inclui no RR2 sobre obrigações extra CTT mas o 1º EC
a aplicar fora da escolha de lei é a teoria da conexão acessoria, veja qual a lei reguladora
do CTT.
Considerem provado: o alvo indicou a parte que pretendia escolher a lei holandesa
como lei reguladora do CTT.
O “B” ainda estava a ponderar a questão, mas já tinha respondido que não pretendia a
aplicação da lei inglesa.
As partes parecem querer escolher a lei aplicável: a única forma que tem de ver a lei
inglesa a não ser aplicada ele tem de escolher a lei. Ambos querem escolher a lei
aplicável.
Eles já escolheram a lei? Já têm acordo? Não pk o “B” ainda não concordou.
Cria uma situação de incerteza. Situação em que não posso aplicar o nº1 do art. 12º
RR1.
Temos de criar uma situação em que não é claro qual a lei escolhida, mas tmb não é
claro que eles não iam escolher, dai o pk da pergunta estar formulada como esta.
Aplicando o art. 12º/2 RR1, o que manda fazer o regulamento: a alínea a) e b) são em
alternativa e depois temos a alínea c) é o que?
É uma CE, como é que se pode aplicar em alternativa com as outras noemas de conflitos
que ela visa afastar, pk a alínea b) acaba com ou, e a alínea c) diz que temos de ter
previamente preenchido a alínea a ) e b).
Pelo que este “ou” está mal. Se a alínea c) é uma CE essa alínea só posso aplicar depois
de preencher: a) ou b). tenho de ver a relação entre a) que aplica a lei do lugar do dano e
b) que aplica a lei da RH comum das partes.
As partes no caso não têm RH comum, onde é que ocorreu o dano, do património?
Há uma doutrina que diz que é o local onde esta sediada a conta bancaria.
CE: pode ser uma conexão + estreita com a lei inglesa, eles encontraram-se lá, a cena
toda foi lá, as circunstâncias todas do caso apontam para Inglaterra e não para PT.
Art. 12º/1 não pode ser afastada por uma conexão manifestamente mais estreita.
CASO Nº38
Situação internacional.
Sub hipótese em que pode haver: “A” sabia que a casa estava vazia durante uma semana
pk trabalhava na empresa daquele sr.
Art. 10º/3: Lei do lugar onde ocorreu o enriquecimento: que foi na Malásia.
Como o bem está exclusivamente afeto o empobrecimento é não se ter obtido a receita
normal de aquela pessoa ter arrendado a casa normalmente, pressupondo que poderia
arrendar.
Art. 10º/4 haveria uma lei que não a malaria com conexão + estreita com esta situação?
Não. A Malásia é a lei do lugar do enriquecimento e o lugar da situação do imóvel tem a
seu favor o p da efetividade, conexão bastante forte.
Não há conexão manifestamente mais estreita com outra lei diferente da Malásia e a lei
reguladora seria a da Malásia.
No enriquecimento sem causa pode haver uma relação prévia, mas não se antevê que ela
seja suficientemente mais forte de modo a que afaste uma conexão mais estreita de outra
lei, dai a diferença com o art. 12º/1que não pode ser afastada por uma conexão
manifestamente mais estreita.
CASO Nº 39
Art. 28º RR2 subjaze uma ideia de o legislador da EU quis respeitar os compromissos
previamente assumidos pelos Estados membros, que compromissos?
Os internacionais.
Art. 28º RR2 a diferença do nº 1 para o nº2 tem a ver com que faz parte da convenção
internacional.
É diferente se na convenção de Haia haja um estado contratante que não esta vinculado
pelo RR2.
O compromisso de cada estado membro tem de se ter feito antes da elaboração do RR2.
A maioria das convenções internacionais exigem que pelo menos 3 estados se vinculem
a elas.
PT vincula-se a uma convenção em 2007, mas a convenção diz que ela so entra em
vigor até aderirem 3 estados. O 3º estado so se vincula em 2015. O compromisso de PT
Em princípio é uma situação internacional com pontos de contacto com Itália e PT.
Temos de ver qual a NC aplicável. Que tipo de matéria em causa: direitos reais.
Aqui nesta regra especial do nº2, há uma interpretação analogia defendida por LP com
base na identidade de razões: a coisa ainda não esta a ser transportada quando o CTT de
CV é celerado, mas as partes têm perfeito conhecimento de que a coisa está a ser
preparada para transporte. Se estou a comprar um carregamento de bananas que por um
atraso qq ainda esta a ser carregado no porto, a lógica é a mesma que queria comprar
algo que estava em transporte.
Segunda regra especial: a lei reguladora das coisas que são meios de transporte. A
máquina industrial não é claramente um meio de transporte.
Há divergência:
-LP: entende que qnd estamos perante meios de transporte todos são regidos por está
norma com uma única exceção: casos de veículos matriculados num pais mas que esteja
puramente afeto ao transporte interno de outro pais, ai o prof entende que se deve fazer
uma redução teleológica e aplicar a lei do lugar da situação da coisa.
-FC + BM: defendem que o 46º/3 so se aplica aos meios de transporte duradouramente
afetos ao transporte internacional.
Tudo o que seja formação, validade interpretação e integração das clausulas deve ser
pela lei das obrigações CTT.
A efetiva produção dos direitos reais, quando os requisitos de eficácia dessa transmissão
e a transmissão dependem do lugar da situação da coisa.
A coisa estava em Itália e depois foi transferida para PT. Problema de conexão móvel e,
portanto, problema de sucessão dos estatutos que levanta a questão: quando é que
concretizo no tempo o EC?
PT tem princípio de tipicidade dos DR, fora dos DR elencados na lei não há outros
direitos reais, mas o facto de em PT não haja outro tipo de DR, pode acontecer que
noutros países hajam outros.
Ex. eu compro um daqueles relógios Rolex em Itália, e la de modo a garantir que pago o
preço até ao fim, estabelece-se o penhor sem posse, é um DR de garantia.
E agora?
Este caso foi discutido na jurisprudência PT. E os acórdãos disseram uma coisa curiosa:
à data em que o CTT foi celebrado entre as sociedades a clausula de reserva de
propriedade carecia de oponibilidade a 3º pk carecia de registo, mas depois transfere
para PT, e vende e esse comprador vendeu a 3º. Nesta segunda transmissão do DR de
propriedade, os tribunais disseram que a questão da oponibilidade a 3º deve ser regulada
pela lei da situação da coisa à data do 2º CTT, ou seja, pela lei PT.
Como a lei PT não pedia o registo os tribunais consideraram que a clausula era valida e
que era oponível ao 3º adquirente.
Esta foi a solução dos acórdãos e parece estar alinhada com a ideia de que os elementos
de concretização no tempo foi os elementos modificativos, constitutivos do DR.