79 SOBRE O USO DE ALGEMAS (RESTRIES A DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROPORCIONALIDADE)

Daniel Addor Silva* Alvacir Alfredo Nicz**

RESUMO O presente trabalho traa breve anlise acerca dos direitos fundamentais e sua possibilidade de restrio. Em seguida, aborda-se a proporcionalidade e o uso de algemas, com seu tratamento legal e judicial. Por fim, analisa-se o uso de algemas luz da proporcionalidade. Palavras-chave: Proporcionalidade. Restries a direitos fundamentais. Uso de algemas.

INTRODUO Na manh de 08/07/2008, a mdia surpreendeu os espectadores assim como, obviamente, os prprios investigados , divulgando, ao vivo, uma operao deflagrada pela Polcia Federal, denominada Operao Satiagraha1, com o cumprimento de mandados de priso temporria e busca e apreenso. Na oportunidade, foram presos, dentre outros, um banqueiro investidor, um especulador financeiro e um ex-prefeito de So Paulo. Quanto a este, causaram surpresa as imagens da sua priso, na porta de seu apartamento, com o uso de algemas. Sem fazer qualquer comentrio especfico quanto necessidade e legalidade das prises, deve-se esclarecer que, no presente caso (assim como na quase totalidade das operaes recentes), tem-se feito uso da priso temporria, prevista nas hipteses e nos crimes do art. 1, da Lei n 7.960/892, medida autorizada judicialmente (de maneira fundamentada, como si acontecer) diante de necessidade demonstrada. A par de toda a questo da explorao miditica das prises que comportaria um estudo especfico3 , salienta-se a crtica, cada vez mais recorrente, acerca do uso de algemas. Qualquer anlise sobre o tema, ainda que superficial, no prescinde da tica constitucional, que, alis, deveria orientar a averiguao acerca de qualquer assunto4. Nesse ponto, a anlise pela via da proporcionalidade se mostra uma excelente ferramenta de trabalho. No se pretende, como cedio, esgotar o tema, mesmo porque a proporcionalidade possui no somente vasto material publicado, como tambm h possibilidade de produo de mais obras. Objetiva-se, portanto, trazer o debate sobre o tema j instaurado na imprensa, na Poltica e submetido

80 opinio pblica para a rea jurdica. Parte-se, assim, de breve anlise dos direitos fundamentais e sua possibilidade de restrio. Em seguida, aborda-se a proporcionalidade e o uso de algemas, com seu tratamento legal e judicial. Por fim, analisa-se o uso de algemas luz da proporcionalidade.

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA RESTRIO Promulgada a Constituio Federal, em 1988, j h vinte anos, operouse verdadeira revoluo no ordenamento jurdico. Primeiramente por consolidar a transio democrtica aps a ditadura militar. Alm disso, certo que nossa Constituio no diz respeito to-somente organizao do Estado, mas ousou adotar postura principiolgica e garantista, como se depreende dos ttulos I e II, notadamente o art. 5, que prev quase exaustivamente direitos e garantias, alm daqueles espraiados pelo texto constitucional. A constitucionalizao de determinados institutos antes relegados legislao ordinria acarretou uma releitura da aplicao destes dispositivos. Por tal razo, foi denotada a real importncia da teoria da recepo, com o expurgo de todas as normas (ou interpretaes) contrrias nova ordem constitucional. Por certo, a Constituio prev expressamente extenso rol de direitos e garantias fundamentais, com aplicao imediata, conforme preceitua o art. 5, 1. De acordo com o 2 do art. 5, nossa Carta Magna ainda reconhece a existncia de direitos implcitos, decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. No entanto, no se pode assumir, precipitadamente, que tais direitos sejam absolutos ou irrestritos. Canotilho aborda a questo da metdica da restrio de direitos, liberdades e garantias. Inicialmente, salienta ser necessrio analisar a norma constitucional e verificar seu mbito de proteo, ou seja, quais os bens jurdicos protegidos e a extenso dessa proteco5. Autores como Bodo Pieroth, Bernhard Schlink e Konrad Hesse consideram o mbito de proteo aquela frao da vida protegida por uma garantia fundamental6. Identifica-se no somente o que efetivamente protegido (objeto da proteo), assim tambm contra que agresso ou restrio protegido7. Deve-se verificar se os bens jurdicos sofrem de qualquer restrio imediatamente estabelecida pela prpria constituio restrio constitucional expressa ou se a constituio autoriza a lei a restringir esse mbito de proteco reserva de lei restritiva8. De acordo com Canotilho, aps a definio do mbito de proteo, o segundo passo averiguar o tipo, natureza e finalidades da medida legal restritiva9. As restries constitucionais imediatas so aquelas previstas pelas prprias normas constitucionais, v.g., o art. 5, XVI, da Constituio Federal,

81 prev como limite expresso do direito de reunio o seu carter pacfico e desarmado; o art. 5, XVII, da Constituio Federal, impe como limite expresso do direito de associao a vedao ao seu carter paramilitar. Tais normas so no somente normas de garantia de direitos, por garantirem, constiturem ou reconhecerem um mbito de proteo ao direito, mas tambm normas limitativas de direitos, por estabelecerem imediatamente limites ao mbito de proteo. Pode haver restries estabelecidas por lei quando a prpria norma garantidora a admite expressamente (reserva da lei restritiva), v.g., segundo o art. 5, XII, da Constituio Federal, a lei pode estabelecer forma e hipteses de violao do sigilo das comunicaes telefnicas, como de fato o fez (Lei n 9.296/96). Neste caso, a norma simultaneamente norma de garantia e norma de autorizao de restries, por autorizar o legislador a estabelecer limites ao mbito de proteo. Mendes et al10 dividem a reserva legal em simples e qualificada, conforme a exigncia que o constituinte faa ao contedo ou finalidade da lei restritiva. lei11. Na reserva legal simples, exige-se apenas que a restrio seja feita por

Na reserva legal qualificada, a Constituio estabelece condies especiais, fins a serem perseguidos ou meios a serem utilizados12. H direitos que preexistem a qualquer disciplina jurdica, tais como vida e liberdade de locomoo. Entretanto, h outros direitos, como a propriedade, o casamento e o direito de herana, que dependem do legislador para definir o seu prprio contedo, ou seja, tm o mbito de proteo institudo direta e expressamente pelo prprio ordenamento jurdico. Nesses casos, no se fala em restrio, mas em regulao ou conformao13 e as leis referentes a tais direitos no sero restritivas, mas normas de concretizao ou de conformao. O legislador tem, ao mesmo tempo, um dever de preservar a garantia e um dever de legislar, isto , o dever de conferir contedo e efetividade aos direitos constitucionais com mbito de proteo estritamente normativo14. Na relao entre direito e restrio, existem duas teorias: externa e interna15. Para a teoria externa, existe um direito ilimitado que, com a imposio de restries, passa a ser limitado. Entre direito e restrio no existe uma relao necessria, que se justifica para compatibilizar direitos individuais e bens coletivos. Associa-se a uma concepo individualista da sociedade e do Estado e noo de que os direitos individuais definem apenas posies prima facie (princpios). Por outro lado, a teoria interna considera a idia de direito individual com determinado contedo, substituindo restrio por limite. Vincula-se a uma necessria integrao do indivduo na comunidade e noo de que os direitos

82 individuais consagram posies definitivas (regras). No caso dos direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal, o legislador no pode ultrapassar, em princpio, os limites definidos no mbito de proteo. Essa sorte de direitos nem sempre goza de efetiva proteo, pois pode sofrer restrio diante de eventual coliso. Ainda, segundo Juan Carlos Gavara de Cara, o legislador pode justificar sua interveno com fundamento nos direitos de terceiros ou em outros princpios de hierarquia constitucional16. Em nossa Constituio Federal, pode-se recorrer clusula aberta da reserva legal subsidiria do art. 5, II, devendo-se, porm, para evitar abusos, fundamentar a limitao em outra norma constitucional. Existem ainda restries no expressamente autorizadas pela Constituio, reconhecida por alguns doutrinadores como limites imanentes17, dentre as quais se insere a proporcionalidade.

2 PROPORCIONALIDADE Inicialmente, deve-se recordar a advertncia do publicista francs Xavier Philippe de que h princpios mais fceis de compreender do que definir18, servindo certamente como exemplo a proporcionalidade. Todavia, na tentativa de definir, com base em Pierre Muller, Bonavides traz o princpio da proporcionalidade em sentido amplo como a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder19. Em dimenso mais restrita, o princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a cabo20. Canotilho trabalha a proporcionalidade como princpio21 da proibio do excesso erigido pela Constituio Portuguesa condio de princpio constitucional, ao contrrio de nossa Constituio Federal , considerando-o um subprincpio concretizador do princpio do Estado de Direito22 23. No se pretende no presente trabalho, em razo de sua brevidade, tratar das origens histricas do princpio. Entretanto, interessante salientar que a proporcionalidade remonta ao sculo XVIII, como mxima suprapositiva, para limitao do Poder Executivo, como medida para as restries administrativas da liberdade individual24 25. Apesar de no haver consenso na doutrina26, pode-se salientar a existncia de trs corolrios, elementos, contedos parciais ou subprincpios da proporcionalidade: a) adequao (de meios), pertinncia, aptido, idoneidade ou conformidade; b) necessidade, exigibilidade ou menor ingerncia possvel; c) proporcionalidade em sentido estrito (ou restrito). A idoneidade pressupe uma adequao entre fim pretendido e meio escolhido para tanto. Analisa-se a possibilidade de se atingir o objetivo perseguido.

83 A necessidade exige a verificao, para a obteno do fim, da utilizao do meio menos oneroso para o cidado27. Deve-se analisar, concomitantemente, a menor restrio ao direito e a maior eficcia de resultado28. Ento, a medida no h de exceder os limites indispensveis conservao do fim legtimo que se almeja, ou uma medida para ser admissvel deve ser necessria29. A proporcionalidade em sentido estrito a justa medida, devendo-se perquirir se o resultado obtido com a interveno proporcional <<carga coactiva>> da mesma30 31.

3 USO DE ALGEMAS Traadas as linhas gerais da proporcionalidade, cumpre tecer breves comentrios sobre o tratamento do uso de algemas na legislao (existente e vindoura) e nas decises judiciais32. O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 284, ao tratar da priso, estabelece que no ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso. Recentemente, a Lei n 11.689/2008 alterou o art. 474, do Cdigo de Processo Penal, incluindo tambm 3, cujo teor veda o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. Especificamente sobre o emprego de algemas, o Cdigo de Processo Penal Militar, Decreto-Lei n 1.002/69, dispe, em seu art. 234, 1, que deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do prso, impossibilitando seu uso em determinada categoria sujeita a priso especial (art. 242), v.g. diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional (art. 242, h). Exsurge, assim, de plano, a natureza nitidamente desigual da norma. Por sua vez, a Lei de Execuo Penal, Lei n 7.210/84, relega a disciplina do uso de algemas a decreto federal (art. 199). Diante da inrcia do Executivo em exercer seu poder regulamentar, adveio iniciativa do legislador. O Projeto de Lei n 2.753/2000, de autoria do Deputado Alberto Fraga (PMDB-DF), congrega os demais projetos no mesmo sentido e em breve ser submetido a plenrio33. Se aprovado o projeto, somente ser possvel algemar o conduzido quando houver resistncia priso, fuga ou sua tentativa e risco integridade fsica prpria ou alheia. Ainda, quando o nmero de presos excederem o nmero de agentes condutores ou o deslocamento resultar de comparecimento em Juzo. Percebe-se que esta ltima hiptese confronta-se com a tendncia jurisprudencial dos Tribunais superiores, conforme adiante se ver. Alm disso, o uso de algemas ficar a cargo da autoridade policial que chefiar a operao

84 ou, em uma interpretao mais ampla, da autoridade judicial34 que determinar a medida constritiva, dado que pode ser imediatamente responsvel pela ao policial no somente quem detm o domnio do curso dos fatos como tambm aquele que a autorizou. No plano judicial, duas decises do Superior Tribunal de Justia merecem destaque. A primeira delas diz respeito fixao de parmetros para o uso de algemas, em caso envolvendo juiz federal preso durante a chamada Operao Anaconda35 (HC 35540/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, julg. 05.08.2004, DJ 06.09.2004, p. 285)36. Por sua vez, a segunda indaga se possvel atribuir responsabilidade ao Estado em razo do dano decorrente de seu emprego supostamente indevido (REsp 571.924/PR, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, julg. 24.10.2006, DJ 10.11.2006, p. 255)37. No Supremo Tribunal Federal, paradigmtica se afigura a apreciao da questo (HC 89429/RO, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, julg. 22/08/2006, DJ 02/02/2007, p. 920)38 quando, por ocasio da chamada Operao Domin39, um conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondnia pleiteou o direito de no ser algemado nem ter sua imagem capturada pela imprensa. A deciso estabeleceu os parmetros do que entende serem as finalidades do uso de algemas, quais seriam: impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo40. Ademais, reconhece expressamente que o emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade41. Recentemente, em sesso do dia 07/08/2008, na apreciao do HC 91952/SP, o pleno da Suprema Corte, por unanimidade, acompanhou voto do Rel. Min. Marco Aurlio e deferiu ordem para anular julgamento do Tribunal de Jri em que o paciente permaneceu algemado durante todo o tempo. Por certo se tratava de situao peculiar e adequada aos novos ditames processuais penais. Mas, na oportunidade, o eminente Relator recordou que se viu nos veculos de comunicao, algemadas pessoas sem o menor trao agressivo, at mesmo outrora detentoras de cargos da maior importncia na Repblica, em verdadeira imposio de castigo humilhante, vexaminoso42. Dessarte, por sugesto do Relator, na seqncia das mencionadas decises e apenas mais dois precedentes43, em 13/08/2008, foi aprovada a smula vinculante n 1144, com base essencialmente em redao do Ministro Cezar Peluso, no seguinte teor: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

85 Nesses moldes, por ora, a questo se encontra assentada, obrigando o Estado devida aplicao da smula. Entretanto, felizmente, a eficcia vinculante da smula no afasta a possibilidade de discusso acadmica sobre o assunto.

4 INDAGAES SOBRE O CASO A princpio, a liberdade inviolvel, nos termos do art. 5, caput, da Constituio Federal. Ademais, livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5, XV, CF)45. Assegura-se, ainda, a possibilidade de priso somente em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5, LXI, CF). Trata-se de restrio constitucional direta ou imediata, pois estabelecida pelo prprio texto constitucional. Em que moldes, ento, pode ser decretada a priso? Por certo, no pode ser ilegal ou oriunda de abuso de poder, caso contrrio ser passvel de Habeas Corpus, previsto pelo art. 5, LXI, da Constituio Federal. Outra baliza da priso a vedao a tratamento desumano ou degradante, determinada pelo art. 5, III, da Constituio Federal. Delineado o mbito de proteo, a questo que se impe se e quando o uso de algemas configura ilegalidade, abuso de poder ou tratamento desumano e degradante. Para tanto, imperioso indagar o que representam as algemas. Nesse ponto, a primeira deciso citada do Supremo Tribunal Federal traz a definio e traa importante histrico, qual se remete em razo da brevidade. Desnecessrio, outrossim, demonstrar que o uso regular de algemas visa evitar a fuga do preso e assegurar a sua segurana e dos demais, como de fato reconheceu o voto do Ministro Jos Arnaldo da Fonseca proferido no citado acrdo do Superior Tribunal de Justia. Deve-se destacar as razes do Parquet, adotadas pelo julgador, segundo o qual o uso de algemas tem ntido sentido constrangedor, mas, pode haver fim lcito ou ilcito. Assim, ser devido o uso de algemas quando elas se dirigirem aos fins que originalmente se propem. Olvidam-se os crticos do uso de algemas que a priso, por si s, representa gravame liberdade de locomoo. Se o indivduo ter cerceada integralmente sua liberdade, em que medida a limitao dos movimentos dos braos pode lhe ser pior? Em princpio, a conduo do preso sem algemas no lhe devolve a condio de homem plenamente livre. Da mesma forma, pode-se concluir que levar o preso algemado no lhe agrega nenhuma outra condio, tampouco confere carter desumano e degradante ao tratamento alm do inerente prpria privao de liberdade.

86 De outra banda, as algemas podem representar um smbolo. Nesse sentido, percebe-se que a insurgncia, via de regra, no diz respeito ao uso de algemas em si. A indignao dos algemados e daqueles que lhes do voz parece sempre se dirigir exibio pblica, com as conseqncias prejudiciais que lhes so inerentes, mormente a captao de imagens, o pr-julgamento pblico decorrente e os efeitos danosos moral dos atingidos pela medida. Nessa esteira, a reportada deciso do Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus destaca que as algemas simbolizam a ao policial e a submisso do preso, e com essa figurao que pode se tornar uma fonte de abusos e de ao espetaculosa, que promove a priso como forma de humilhao do preso e no de garantia da segurana das providncias adotadas. Em tal sentido que a Relatora considera, inclusive, abuso de autoridade o uso indevido de algemas, nos termos do art. 4, b, da Lei n 4.898/6546. No mais, os votos dos Ministros so no sentido de repudiar a utilizao do preso algemado como trofu da atuao policial. Da mesma forma, durante os debates para aprovao da smula vinculante, o Presidente do Supremo Tribunal Federal no hesitou em salientar:
Na verdade, quando estamos a falar hoje desta questo da algema, na prtica brasileira, estamos a falar da aposio da algema para os fins de exposio pblica, que foi objeto inclusive de consideraes especficas no voto do Ministro Marco Aurlio. De modo que preciso que estejamos atentos. Certamente temos encontro marcado tambm com esse tema. A Corte jamais validou esse tipo de prtica, esse tipo de exposio que uma forma de atentado tambm dignidade da pessoa humana. A exposio de presos viola a idia de presuno de inocncia, viola a idia de dignidade da pessoa humana, mas vamos ter oportunidade, certamente, de falar sobre isto. Neste caso especfico, a aplicao da algema j feita com o objetivo de violar claramente esses princpios. Em geral, j tive a oportunidade de dizer, algemar significa expor algum na televiso nesta condio, ou prender significa hoje algemar e colocar algum na televiso. De modo que esta a questo que precisa ser de fato enfatizada, e ao Ministrio Pblico incumbe a misso tambm de zelar pelos direitos humanos. fundamental que ele coarcte essas aes, inclusive propondo os inquritos devidos, as aes penais de responsabilidade, se for o caso.47

Parece, assim, que o excesso no est em se algemar, mas em se exibir a pessoa algemada. No se pode, porm, olvidar da existncia de peridicos e programas televisivos especializados na divulgao de fatos policiais. Diariamente, tem-se a exposio de indivduos, suspeitos da prtica de crimes, por assim dizer, tradicionais, v.g., furto, leses corporais etc. Entretanto, em nenhum momento se v qualquer mobilizao no sentido de se coibir os excessos sofridos por estes cidados48. No se pretende fazer um discurso ideolgico de classes. Tampouco se entende que deva ser dado a todos o mesmo tratamento dispensado regularmente aos presos comuns49. Intenta-se apenas demonstrar que o uso de algemas prtica usualmente aceita na grande maioria das prises, sem questionamento50, apesar do voto do Ministro Carlos Britto, no reportado Habeas Corpus, no sentido de estender o benefcio a todos os indivduos, em

87 razo da sua condio humana. Aqui, da mesma forma, como anteriormente exposto, a exposio do indivduo sendo conduzido priso em nada altera, a princpio, em termos de gravame moral, se a conduo se d com ou sem algemas. Outros fatores podem ser levados em considerao. Por exemplo, a conduo feita por policiais ostensivamente armados e identificados com distintivo torna-se mais aparente que aquela levada a cabo por policiais paisana. Isso tornaria a medida ilegal, abusiva, desumana ou degradante? A resposta negativa se impe. De igual sorte, algemado o preso em local reservado, se a este for assegurada a possibilidade de cobrir os punhos com um casaco ou algo semelhante, seguramente lhe seria menos vexatrio. Estas so questes que demonstram ser imperativa a aferio da proporcionalidade no caso concreto. Nos dizeres de Rothenburg, a proporcionalidade fornece abertura para a considerao das particularidades, ao mesmo tempo em que procura estabelecer parmetros de racionalidade que conduzam essa aplicao tpica51 do Direito52. Retornando incidncia da proporcionalidade, cumpre verificar os seus nveis. Qual o fim pretendido pelo uso de algemas? Se for a exposio indevida do preso, a formao de opinio pblica ou a satisfao de interesse pessoal com a divulgao de seu prprio trabalho ou do rgo a que pertence, desde logo, resta afastada a proporcionalidade da medida. Por outro lado, se o objetivo for conduzir a pessoa, assegurando-lhe a segurana prpria e dos que o cercam, evitando a fuga, de pronto resta demonstrada a adequao da constrio. Quanto necessidade, surgem maiores dvidas. De incio, pode-se partir da premissa que, no sendo imposta a obrigao de algemar todos os presos, devido o uso de algemas quando o suposto criminoso for violento comprometendo a integridade fsica dele ou de outrem , possa empreender fuga ou, de qualquer forma, possa vir a subjugar seu condutor. Entretanto, a autoridade no pode saber, de antemo, se estaro presentes tais requisitos, sob pena de se perpetuar um estigma penal. Isso porque, em tese, seriam violentos aqueles que praticaram crimes violentos, ou seja, nos quais houve emprego de violncia. Na verdade, trata-se de uma falcia, pois a natureza violenta no pode ser constatada de plano pela autoridade e pessoas violentas podem cometer quaisquer crimes, com ou sem o emprego de violncia. Ademais, pessoas usualmente pacficas podem cometer crimes violentos, v.g., em se tratando de crimes passionais. Alm disso, no que tange fuga, no possvel antecipar se o sujeito ir se furtar da submisso persecuo criminal. Tendo a liberdade de locomoo como direito inato ao indivduo, natural que no se queira v-la cerceada53.

88 Nesses moldes, no se afigura simples verificar a necessidade prvia de algemas, mesmo porque as alternativas a seu uso, tais como tores de brao ou estrangulamentos, so muito mais gravosas. Assim, excluindo a hiptese de no utiliz-las, as algemas oferecem menor restrio ao direito e maior eficcia de resultado. Aps o uso adequado, a necessidade tampouco pode ser aferida, diante da cessao das razes determinantes. Vale dizer, no possvel, depois de ter sido o preso devidamente conduzido ao local de destino, indagar se ele viria a fugir54. No que tange proporcionalidade em sentido estrito, exsurgem ainda maiores dificuldades. Sob pena de proteo insuficiente, deve a autoridade zelar pelo equilbrio entre o respeito dignidade do acusado e a necessidade de manuteno de uma pretensa ordem pblica55. Nesse ponto, quando se admite a constrio da liberdade individual de locomoo, em decorrncia de determinao judicial, no se afigura proporcional, em nosso modesto entendimento, que se venha a impedir o uso de algemas56.

CONCLUSES Pode-se concluir, com Rodrigo Snchez Rios57, que h muitas situaes que no precisam de mudana na lei. No d, por exemplo, para criar regras de uso de algemas. No parece razovel a fixao de critrios legais prvios para o uso de algemas, a no ser que se preceitue o uso indiscriminado. Somente no caso concreto, pode o agente policial verificar se est presente a proporcionalidade na medida, constatando o perigo de fuga ou o risco integridade fsica do preso ou das demais pessoas. Em outras palavras, como salientou o Ministrio Pblico Federal, em parecer acolhido pelo aresto j citado do Superior Tribunal de Justia, o uso de algemas h de ser aferido em cada caso concreto, no podendo haver decisum amplo, coibindo-o. Mostra-se inadmissvel, no entanto, a adoo casustica de posicionamento, de molde a conferir dois pesos e duas medidas, estabelecendo distines indevidas entre sujeitos. Estar-se-ia diante de clara posio discriminatria58, seja para autorizar o uso de algemas apenas para os despossudos, seja para algemar apenas aqueles membros de classe influente, antes intocveis, no sentido de aplacar a nsia punitiva da opinio pblica. Por bvio, nada obsta que as autoridades venham a ser responsabilizadas civil, administrativa e criminalmente por conta do abuso de algemas, especialmente pela exposio indevida do preso59. Existem fartos instrumentos legais para tanto. Por fim, uma crtica que se pode fazer ao Projeto de Lei n 2.753/2000 diz respeito no tanto ao seu contedo ou tcnica legislativa empregada, mas sobremaneira ao momento em que ser includo em pauta60. Da mesma forma, sem obviamente tecer crtica notria seriedade de nossos julgadores supremos, a edio da smula vinculante n 11 se deu certamente em

89 momento inadequado.

ON WEARING HANDCUFFS (RESTRICTIONS TO FUNDAMENTAL RIGHTS AND PROPORTIONALITY)

ABSTRACT This paper briefly analyses fundamental rights and the possibility of its restriction. Then, it approaches the proportionality and the handcuff wear, with its legal and judicial treatment. At last, it analyses wearing handcuffs under the view of proportionality. Keywords: Proportionality. Restrictions to fundamental rights. Wearing handcuffs.

NOTAS
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Analista Judicirio da Justia Federal da 4 Regio. Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Advogado, Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo (USP). Professor da Graduao e Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR) e da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR). Curiosamente, Satyagraha, em snscrito, significa algo semelhante a busca pela verdade e se trata do princpio de no-violncia defendido por Mahatma Gandhi em seu movimento de resistncia pacfica. Art. 1 Caber priso temporria: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2 ); b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2 ); c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3 ); d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2 ); e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1 2 e 3 , ); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1 ); j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal; m) genocdio (arts. 1 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de , sua formas tpicas; n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).

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Esta espcie prisional, classificada como medida subcautelar, salientando ser indispensvel o controle judicial e o respeito aos princpios do devido processo legal e da proporcionalidade, imperioso destacar o esclio de Cmara, para quem: A priso temporria, medida marcada por intenso pragmatismo, tem finalidade bastante especfica: colocar o suspeito da prtica infracional merc da autoridade investigante. Nesse sentido tem vigoroso suporte funcional: oportunizar, na fase pr-processual que se produz prova tendo como fonte o prprio investigado. [...] A se encontra grave e insupervel problema: podendo haver oposio do acusado, que exercita o direito ao silncio valendo-se de sua ampla eficcia, a medida instrumental investigatria, atendidos os direitos constitucionais do imputado, tenderia a se revelar incua. A priso temporria somente cumpre rigorosamente seus verdadeiros objetivos quando inobservados direitos e garantias constitucionais mnimos colocados disposio do preso. Essa inobservncia, alis, corrente na praxis investigativa brasileira, no recebendo oposio das cortes superiores. Tendendo a reforar a posio do suspeito como mero objeto na fase prprocessual, a priso temporria antidemocrtica e, talvez, sob essa tica, inconstitucional (CMARA, Luiz Antonio. Reflexes acerca das medidas cautelares pessoais nos crimes contra o sistema financeiro nacional. In: Coord. GEVAERD, Jair; TONIN, Marta Marlia. Direito empresarial & cidadania: questes contemporneas. 1 ed. 3 tir. Curitiba: Juru, 2006, p. 238-239). Juarez Tavares, nas palavras de Ingo Sarlet, adverte que no se pode negligenciar o papel da mdia na construo de uma poltica criminal cada vez mais desptica e casustica, o que se torna perceptvel a partir da influncia dos meios de comunicao sobre a legislao penal, assim como pela tendncia que entre ns poderia ser facilmente demonstrada a partir de alguns exemplos do legislador atuar de modo casustico e no mais das vezes movido pela presso da sociedade em assegurar padres tolerveis de segurana contra a criminalidade, sem maior preocupao com os resultados concretos e, menos ainda, com a legitimidade constitucional das opes tomadas (SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, proporcionalidade e direitos fundamentais: o direito penal entre proibio de excesso e de insuficincia. Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, vol. LXXXI, 2005, p. 341). No tocante definio de bens jurdicos penalmente tutelados, oportuno lembrar que o renomado penalista alemo Claus Roxin conclui que o ponto de partida correto que a nica restrio previamente imposta ao legislador se encontra nos princpios da Constituio. Serve como critrio no somente de criao mas tambm de interpretao de cada preceito concreto, estando aberta a mudanas sociais e aos progressos do conhecimento cientfico. (ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Madri: Civitas, 2003, p. 55 e 58.) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1275. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo; Braslia: Saraiva; IDP, 2008, p. 295, grifo no original. Ibid, loc. cit. CANOTILHO, loc. cit. Ibid, p. 1276. Sugere ento os seguintes tipos de restries: (1) restries constitucionais directas ou imediatas, ou seja, restries directamente estabelecidas pelas prprias normas constitucionais; (2) restries estabelecidas por lei mediante autorizao expressa da constituio (reserva da lei restritiva); (3) restries no expressamente autorizadas pela constituio, isto , limites constitucionais no expressos, cuja admissibilidade postulada pela necessidade de resoluo de conflitos de direitos. MENDES et al, op. cit., p. 306-313. So exemplos, no art. 5, da Constituio Federal, os incisos VI, VII, XV, XXIV, XXVI a XXIX, XXXIII, XLV, XLVI e LVIII. A lei pode assumir: a) significado instrumental, procedimental ou conformador/criador do direito (art. 5, XXIV e XXXIII, CF); b) carter substanciador ou definidor do prprio direito fundamental (art. 5, XXVI a XXIX, CF); c) aplicao de conceito ou instituto jurdico que reclama densificao (art. 5, XLIII, LXVI e LXVII, CF). Exemplo desta a interceptao telefnica, somente possvel mediante ordem judicial e para investigao criminal ou instruo processual penal.

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MENDES et al, op. cit., p. 305, salientam que a tcnica que exige expressa autorizao constitucional para interveno legislativa no mbito de proteo dos direitos individuais traduz, tambm, uma preocupao de segurana jurdica, que impede o estabelecimento de restries arbitrrias ou aleatrias. MENDES et al, op. cit., p. 298. MENDES et al, op. cit., p. 299. MENDES et al, op. cit., p. 300-301. MENDES et al, op. cit., p. 314. Segundo K. H. Wernicke (apud MENDES et al, op. cit., p. 314 e ss.), so limites dos limites. Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 356. BONAVIDES, op. cit., p. 357. Ibid, loc. cit. Walter Claudius Rothenburg defende que a proporcionalidade um critrio, no um princpio, apesar do ttulo de seu artigo. Justifica sua opo por quatro razes: a) de contedo; b) de objeto; c) de pertinncia; e d) de incidncia. Primeiro, a proporcionalidade se refere a como as normas devem ser aplicadas, destinando-se aos intrpretes do Direito e no aos seus destinatrios. Segundo, ao invs de se referir a comportamentos em geral, refere-se s normas jurdicas e como se relacionam na sua aplicao. Terceiro, no funciona como comando de conduta, mas como regra de interpretao/aplicao do Direito. Quarto, a proporcionalidade se aplica de forma constante, sem variaes. (ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpio da proporcionalidade. In: LOPES, Maria Elizabeth de Castro; OLIVEIRA NETO, Olavo de. (coord.) Princpios processuais civis na Constituio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 292-294.) Por sua vez, SARLET, op. cit, p. 360, aborda a discusso em torno da qualificao jurdico-normativa da proporcionalidade, j que se discute a sua condio de princpio ou de regra (tomando-se aqui ambas as noes tal qual formuladas teoricamente por Robert Alexy e seus seguidores), isto sem falar nas consideraes mais recentes questionando a condio propriamente principiolgica da proporcionalidade (especialmente em se partindo dos referncias [sic.] apresentados por Alexy) que, segundo esta doutrina, notadamente quando se cuidar do controle de constitucionalidade (proporcionalidade) de atos estatais, assume feies de postulado normativo-aplicativo, razo pela qual se faz referncia a um dever de proporcionalidade. CANOTILHO, op. cit., p. 266-273. Segundo o autor, a Constituio Portuguesa trata do princpio da proibio do excesso especialmente nos seguintes artigos: Art. 18. / 2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Art. 19. / 4. A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas declarao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional. Art. 266. / 2. Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f. Ibid, p. 92, alerta que qualquer que seja o conceito e a justificao do Estado e existem vrios conceitos e vrias justificaes o Estado s se concebe hoje como Estado Constitucional. O autor destaca que o Estado Constitucional tem duas qualidades que o definem: Estado democrtico e Estado de direito. Ibid, p. 266. Na Europa, CANOTILHO, op. cit., p. 268, grifos no original, reala que o princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso , hoje, assumido como um princpio de controlo exercido pelos tribunais sobre a adequao dos meios administrativos (sobretudo coactivos) prossecuo do escopo e ao balanceamento concreto dos direitos ou interesses em conflito. ROTHENBURG, op. cit., p. 300-309, aborda outras divises. A diviso bipartida desconsidera a proporcionalidade em sentido estrito. De igual sorte, outra diviso, quadripartida, posiciona, ao lado da adequao e da necessidade, a constitucionalidade do

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fim e a constitucionalidade do meio. O fim deve ser constitucional, semelhana da possibilidade jurdica do pedido como condio da ao. Alm disso, os meios, conquanto aptos a atingir a finalidade, no podem ser contrrios ao ordenamento jurdico, v.g., no se pode fazer uso de provas ilcitas para combater a impunidade, diante da vedao do art. 5, LVI, da Constituio Federal. Dada a natural relatividade do princpio, a doutrina tenta acrescentar outros elementos conducentes a uma maior operacionalidade prtica: a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais <<poupado>> possvel quanto limitao dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta para a necessidade de limitar o mbito da interveno; c) a exigibilidade temporal pressupe a rigorosa delimitao no tempo da medida coactiva do poder pblico; d) a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados (CANOTILHO, op. cit., p. 270, grifos no original). ROTHENBURG, op. cit., p. 297. BONAVIDES, op. cit., p. 360-361. CANOTILHO, op. cit., p. 270, grifos no original. Assim, segundo MENDES et al, op. cit., p. 332, um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida h de resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito). No necessariamente jurisprudncia, porque no configuram decises reiteradas dos Tribunais. O substitutivo da Comisso de Constituio e Justia dar a seguinte redao ao dispositivo: Art. 199. permitido o emprego de algemas quando os destinatrios das medidas coercitivas: I resistirem ou desobedecerem ordem de priso; II tentarem fugir ou derem indcios de que pretendem fugir; III coloquem em risco a prpria integridade ou a de outrem; IV superarem em nmero ou em fora o efetivo de agentes estatais destinados ao cumprimento da medida; V venham a ser deslocados de um local para outro, em funo de comparecimento compulsrio em ato judicial. 1 Consideram-se algemas, para os efeitos desta Lei, qualquer meio material destinado conteno de pessoas. 2 A autoridade imediatamente responsvel pela ao policial dever decidir sobre o emprego de algemas, obrigando-se a preservar o preso da execrao pblica, bem como de quaisquer agresses fsicas ou morais. No Estado Constitucional, entendido como forma de manifestao do poder poltico regido por um estatuto fundamental, cabe ao Judicirio arbitrar os inevitveis conflitos entre os fatores reais de poder (MENDES et al., op. cit., p. 133), em grande parte provocado pela oposio que visa estorvar a ao governamental, que, por sua vez, intenta implementar os programas prometidos em campanha. Conforme Sebastin Soler, os limites do ordenamento jurdico so, de um lado, a Constituio e a coisa julgada, de outro extremo. Tal se d por necessidade no somente lgica, porque inconcebvel um sistema infinito, mas tambm axiolgica, pois a convivncia social depende de um mnimo de segurana e de previsibilidade quanto ao desfecho dos conflitos humanos (apud MENDES et al, p. 134). Entre os dois plos, encontram-se os rgos e autoridades legitimados Jurisdio (dizer o direito). Operao destinada a investigar venda de sentenas na Justia Federal em So Paulo. "HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. Os pedidos referentes a: apurao de responsabilidade por haver violao de segredo de justia, proibio de veiculao de imagens do paciente e fixao de mensagem, vedando filmagens, no Tribunal, no so compatveis com o objeto da ao constitucional eleita, que se restringe liberdade de locomoo. O uso de algemas pelos agentes policiais no pode ser coibido, de forma genrica, porque algemas so utilizadas, para atender a diversos fins, inclusive proteo do prprio paciente, quando, em determinado momento, pode pretender autodestruio." Ordem denegada. (HC 35540/SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, julg. 05.08.2004, DJ 06.09.2004 p. 285)

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Merece destaque a concesso de liminar em Habeas Corpus pelo Presidente do STJ, em 16/07/2008, requerido por ex-banqueiro extraditado para o Brasil, oportunidade em que foi divulgada notcia pela assessoria de imprensa na qual restaram expostas as razes adotadas, com o seguinte teor: Para o ministro Humberto Gomes de Barros, o uso de algemas legtimo dentro da finalidade de garantir o cumprimento de diligncia policial ou de preservar a segurana do preso, de terceiros e das autoridades policiais. No entanto, entende, no pode ocorrer como instrumento de constrangimento abusivo integridade fsica ou moral do preso. O ministro destaca, ainda, que [opta-se por no divulgar o nome do paciente] idoso, no podendo oferecer resistncia aos policiais federais que integram a comitiva responsvel pela escolta. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. USO DE ALGEMAS. AFERIO DE RAZOABILIDADE. 1. O uso de algemas pela fora policial deve ficar adstrito a garantir a efetividade da operao e a segurana de todos os envolvidos. 2. Demonstra-se razovel o uso de algemas, mesmo inexistindo resistncia priso, quando existir tumulto que o justifique. Afasta-se a condenao da Unio por danos morais. 3. Recurso especial provido. (REsp 571.924/PR, Rel. Ministro Castro Meira, 2 Turma, julg. 24.10.2006, DJ 10.11.2006, p. 255) Na oportunidade, assim restou ementado: HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ALGEMAS NO MOMENTO DA PRISO. AUSNCIA DE JUSTIFICATIVA EM FACE DA CONDUTA PASSIVA DO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. O uso legtimo de algemas no arbitrrio, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agresso do preso contra os prprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurdico necessrio os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. 2. Habeas corpus concedido. (HC 89429/RO, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, julg. 22/08/2006, DJ 02/02/2007, p. 920) Desencadeada pela Polcia Federal em 04/08/2006, com o fito de investigar crimes supostamente praticados por organizao criminosa que teria atuado na Assemblia Legislativa do Estado de Rondnia. No se pode olvidar que os princpios da constituio, normas com que trabalham as cortes constitucionais, apresentam-se em frmulas lapidares, numa linguagem to aberta, indeterminada e plurissignificativa, que o ato de concretiz-las a rigor no conhece limites (MENDES et al, p. 139). Trata-se de algo semelhante a atos de interpretao, mas mais grave, pois a interpretao constitucional se espraia por todo o ordenamento. Por isso que se critica a atuao legiferante (ou de mni-constituintes) das cortes constitucionais, embora sem legitimidade poltica para tanto, em razo das regras hermenuticas de que se utilizam, as quais, por sua indefinio, permitem-lhes manipular a Constituio. No entanto, os autores ainda ressaltam que a prpria organizao desses tribunais extraordinrios demonstra que os instituidores da jurisdio constitucional deliberadamente a conceberam como instncia de avaliao jurdico-poltica da atividade legislativa, sem que essa opo implicasse quer a politizao da justia, quer a judicializao da poltica. Muito ao contrrio, salientam, o que se verifica que mesmo gozando de ampla liberdade para escolher os seus representantes nas cortes constitucionais, jamais algum segmento poltico indicou pessoas desequilibradas ou desqualificadas para compor essa magistratura suprema. Afinal de contas, a todos parece bvio que sem o respeito da prpria sociedade, que as instituiu e mantm, essas cortes no teriam condies de arbitrar-lhe os grandes conflitos polticos e ver acatadas as suas decises. Essa reflexo se afigura por demais pertinente atualmente e isto se constata sem que tal configure crtica ou defesa , quando variados segmentos representativos da sociedade criticaram, ainda que aodadamente, o posicionamento adotado por um dos autores, na qualidade de Presidente do Supremo Tribunal Federal. Afinal, qual o termo correto: proporcionalidade ou razoabilidade? Tenho a impresso de que se trata, com freqncia e talvez sem cuidado, de mera troca de palavras para traduzir a mesma idia. As distines so superficiais e talvez residam na origem e respectivo

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contexto cultural (enquanto a proporcionalidade teria origem alem, a razoabilidade teria origem inglesa); entre gnero e espcie (enquanto a proporcionalidade seria mais ampla, a razoabilidade corresponderia apenas a um dos aspectos daquela: a adequao, ou quem sabe, at a proporcionalidade em sentido estrito); na relao estabelecida (enquanto a proporcionalidade exige a relao de causalidade entre meio e fim, a razoabilidade exige a relao das normas com suas condies externas de aplicao, sem que haja entrecruzamento horizontal de princpios (Humberto vila) (ROTHENBURG, op. cit., p. 314, grifos no original). Para breve e elucidativo esclarecimento acerca das variantes terminolgicas, confira-se: BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 69-74. O acrdo ainda no foi publicao, mas se encontra no stio do STF. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/hc91952.pdf . Acesso em: 15 ago. 2008. RHC 56465/SP, 2 Turma, Rel. Min. Cordeiro Guerra, julg. 05/09/1978, DJ 06/10/1978 e HC 71195/SP, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, julg. 25/10/1994, DJ 04/08/1995, p. 22442. Por fugir aos limites do presente trabalho, no se pretende discutir se a deciso da edio da smula vinculante cumpre ou no os requisitos necessrios previstos pelo art. 103-A, da Constituio Federal. Em uma anlise superficial, pode-se criticar o aodamento em se sumular a questo, diante de decises no propriamente reiteradas. Pode-se ainda salientar no ser possvel vislumbrar especificamente a norma que exige interpretao extensiva a todas as hipteses de uso de algemas. Tampouco se identifica, nos termos do preceito constitucional, a existncia de controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. Por ocasio dos debates, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, demonstrou dvidas com relao generalidade da medida e consternao com a possvel anulao de atos por conta do uso de algemas. Salientou que: A preocupao do Ministrio Pblico, exatamente porque tem atribuies de controle externo, porque, nessa segunda situao, a observncia dessa regra gera maior tenso. Porque a prpria avaliao de quem far a priso pode se frustrar diante de uma compreenso equivocada da conduta da prpria pessoa ou de quem estiver prximo. uma preocupao com a aplicao do comando dessa smula em face de situaes concretas. Da mesma maneira que se preserva, com razo, a dignidade da pessoa humana - e o Ministrio Pblico est ao lado dessa tese -, tambm temos de ter a conscincia de que no podemos partir da presuno contrria de que o agente do Estado - o policial -, quando cumpre com os seus deveres, tambm estaria, presumidamente, violando a regra. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.p df. Acesso em: 13 nov. 2008. Trata-se de restrio estabelecida por lei mediante autorizao expressa da constituio (reserva da lei restritiva). Como exemplo, tem-se que configura evaso de divisas a conduta de promover, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, consoante tipifica o art. 22, pargrafo nico, 1 parte, da Lei n 7.492/86. Lei n 4.898/65. Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: [...] b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.p df . Acesso em: 13 nov. 2008. Neste sentido a observao de Jos Eduardo Faria, para quem os segmentos excludos da populao, vtimas das mais diversas formas de violncia fsica, simblica ou moral resultantes da opresso scio-econmica acabam no aparecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos, no podendo, portanto, nem mesmo ser considerados como sujeitos de direito, j que excludos, em maior ou menor grau, do mbito de proteo dos direitos e garantias fundamentais (SARLET, op. cit., p. 333). Foi noticiado que, em 04/02/2008, em meio ao carnaval, um juiz federal foi abordado, sem aparente motivo, por policiais civis do CORE Coordenadoria de Recursos Especiais do

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Rio de Janeiro. Mesmo aps sua identificao, o magistrado foi algemado e conduzido na viatura delegacia, onde a imprensa lhe aguardava. poca, o fato foi objeto de desagravo por parte dos rgos de classe, sendo que uma manifestao pblica destacou que este ato intolervel e inaceitvel cometido contra um juiz federal sirva de alerta e mobilizador contra as arbitrariedades de qualquer natureza, em especial agresses fsicas contra cidados. Jamais se lograr xito na luta contra o crime e a violncia com base na arbitrariedade, na conduta abusiva de agentes policiais, e fora dos parmetros democrticos fixados na Constituio. Disponvel em: http://www.ajufe.org.br/003/0030eheheheh1009.asp?ttCD_CHAVE=51055 . Acesso em: 18 jul. 2008. Verifica-se que o Estado busca efetivar os seus deveres de proteo encarando os grupos sociais mais fracos como fatores de risco, priorizando a poltica criminal e negligenciando as suas obrigaes no mbito da segurana social. Da mesma forma e talvez por esta mesma razo o garantismo penal na sua dimenso negativa acaba no raras vezes privilegiando a elite econmica ou as classes mais influentes da sociedade, deixando de criminalizar (ou mesmo descriminalizando) delitos de cunho econmico e tributrio (SARLET, op. cit., p. 342). Sobre o mtodo tpico de interpretao constitucional, pode-se compulsar BONAVIDES, op. cit., p. 446-454. ROTHENBURG, op. cit., p. 313. Por tal razo que no se pune criminalmente a fuga do preso, seno mediante violncia contra a pessoa (art. 351, do Cdigo Penal). Em setembro de 2007, foi noticiado pelo site Consultor Jurdico que o Ministro Marco Aurlio teria afirmado que enquanto a culpa no est formada, mediante um ttulo do qual no caiba mais recurso, o acusado tem o direito que eu aponto como natural que o direito de fugir para evitar uma glosa que seria precipitada. Ainda teria argumentado que, para manter uma priso, preciso um dado concreto quanto periculosidade, quanto tentativa de influenciar para obstaculizar a aplicao da lei penal, mas sempre com um dado concreto. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/static/text/59566,1 . Acesso em: 22 mai. 2008. Tem-se dois exemplos dessa impossibilidade de verificao. O caso (folclrico) de expoltico paranaense, acusado de gesto fraudulenta de consrcio, que, para evitar o cumprimento de mandado de priso, conforme noticiou a imprensa, escondeu-se em uma casa de boneca e subiu em uma rvore, onde foi preso. O ex-banqueiro j citado, recentemente extraditado, quando beneficiado por Habeas Corpus, evadiu-se para a Europa. SARLET, op. cit., p. 350, salienta que o exerccio de direitos individuais est condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual no pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitria dos indivduos. neste sentido que se justifica a afirmao de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s legitima restries aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitrio prevalente, mas tambm e de certa forma, que contribui para a limitao do contedo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o ncleo essencial destes e desde que estejamos atentos ao fato de que com isto no se est a legitimar uma funcionalizao (e subordinao apriorstica) dos direitos fundamentais em prol dos interesses da coletividade. Reitere-se que a exposio do preso no objeto de detida anlise no presente estudo. Mas, adiantado nosso posicionamento, entende-se que a divulgao de prises pela imprensa extremamente danosa, no somente aos sujeitos medida constritiva, mas ao prprio sucesso da operao, quando se depende de sigilo para outras diligncias. Na prpria Operao Satiagraha, o banqueiro investidor impetrou Habeas Corpus preventivo, alegando fundado receio de ser preso, baseado em notas difundidas pela mdia, apuradas por vazamento de informaes. Nesse tipo de operao, por vezes h o cumprimento concomitante de ordens em diferentes cidades. Assim, v.g., se o jornalista noticiar uma priso em So Paulo, isso pode vir a obstar a priso de outro membro da organizao criminosa em Roraima. Advogado criminalista e professor deste PPGD, em entrevista ao jornal Gazeta do Povo, narrou fato em que foi vtima de evidentemente desproporcional uso de algemas,

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determinado por magistrado, em audincia na qual ele insistiu em formular pergunta a testemunha. Conforme salientado, a questo comportaria estudo especfico acerca do conflito entre a liberdade de informao dos meios de comunicao e a intimidade, a honra ou outros direitos do preso, no eliminados com a privao da liberdade. Em outra oportunidade, mas com pertinncia presente situao, j se ressaltou que a edio de novas leis penais no se deve prestar a fins eleitoreiros, visando objetivos imediatos ou ocultos. Leis divorciadas da realidade, que no demonstram claramente o bem jurdico tutelado, que padecem de inconstitucionalidade e, principalmente, que no so precedidas pela anlise dos meios administrativos e financeiros necessrios sua efetivao ou dos reflexos sociais da sua edio so leis editadas para no serem cumpridas. Dentre estas, as piores leis so aquelas precedidas por grande divulgao na mdia acerca de sua importncia e miraculosos efeitos, relegando posteriormente aos magistrados a impopular funo de decretar a sua ineficcia ou limitar gravemente os seus efeitos. (SILVA, Daniel Addor; SNCHEZ RIOS, Rodrigo. Adoo da insignificncia para um novo significado ao direito penal. In: GARCIA, Ruben Teixeira. (Org.). Direito em mapa multidisciplinar e cultural. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 322.)

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