INFORMATIVO N 260 TTULO Sociedade de Economia Mista e Tomada de Contas (Transcries) PROCESSO MS - 23627 ARTIGO Sociedade de Economia Mista

e Tomada de Contas (Transcries) (MS-23627) (v. Informativo 259) MS 23.627-DF* RED. P/ O ACRDO: MIN. ILMAR GALVO Voto vista: Trata-se de mandado de segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra ato do Tribunal de Contas da Unio, pelo qual lhe foi determinada a instaurao de Tomada de Contas Especial para apurao de fatos verificados em sua agncia de Viena. Sustenta o impetrante, em sntese: a) a incompatibilidade do instituto da Tomada de Contas Especial com a qualidade, que ostenta, de sociedade annima, com empregados submetidos ao regime contratual e sujeitos a inquritos para apurao de faltas funcionais; b) a necessidade de caracterizao de dano ao errio para determinar a providncia sob enfoque, o que no se d no caso da sociedade de economia mista, cujo patrimnio de natureza privada; c) a impossibilidade de apurao, mediante tomada de contas, de faltas funcionais atribudas a empregados de entidade de direito privado, sob pena de restringir-se a autonomia exigida da atividade empresarial, que opera em regime de competio; e d) a ausncia de previso legal para a providncia determinada. O rgo impetrado, de sua vez, por seu presidente, afirmou que ao procedimento especial determinado tambm esto sujeitos os entes da administrao indireta, sendo clara "a amplitude do espectro de atuao do Tribunal em situaes que onerem ou que venham a onerar o Errio, direta ou indiretamente, com danos decorrentes da prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico"; justificando-se, no presente caso, em face de caber Unio, na qualidade de acionista controlador do banco impetrante, a responsabilidade decorrente de atos praticados por seus dirigentes; no se sujeitando as sociedades de economia mista, por isso, inteiramente ao direito privado, mas sim a um regime hbrido, a teor do art 173 e pargrafos, da Constituio Federal, em razo do qual no se podem opor ao poder de fiscalizao do TCU. O parecer da ProcuradoriaGeral da Repblica foi pela denegao da segurana. O eminente Relator, Ministro Carlos Velloso, na assentada de quatorze de novembro ltimo, votou no sentido do indeferimento do mandado de segurana, alicerado no disposto no art. 71, II, da CF, que, no seu dizer, prev a competncia do Tribunal de Contas para julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, entre as quais figuram as sociedades de economia mista, sendo fora de dvida que um dano causado ao patrimnio de uma sociedade de economia mista atinge o capital pblico, alm de atingir, tambm, o capital privado. Cita, por fim, lio de Maria Sylvia Zanela di Pietro, para quem as empresas pblicas e as sociedades de economia mista nunca se sujeitam inteiramente ao direito privado, sendo hbrido o seu regime, visto que sob certos aspectos elas se submetem ao direito pblico, tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal que as criou para atingir determinado fim de interesse pblico; e de Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo a qual, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, sejam exploradoras de atividade econmica, sejam prestadoras de

servio pblico, esto sujeitas fiscalizao dos Tribunais de Contas, tendo em vista o disposto no art. 71, II, III e IV, da CF. Os eminentes Ministros Ellen Gracie, Maurcio Corra e Sydney Sanches votaram com o Relator. Pedi vista dos autos para algumas reflexes que julguei oportunas. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, conquanto integrantes da Administrao Indireta do Estado, so submetidas ao regime jurdico das pessoas de direito privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, no podendo gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado (art. 173, 1., II, e 2., da CF). Dispe, ainda, a Constituio Federal, no 1., que a lei estabelecer o estatuto jurdico das empresas pblicas, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao, de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre "formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade" (inciso II), "os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores" (inciso V). Dessume-se dos dispositivos transcritos que a fiscalizao das empresas pblicas e sociedades de economia mista, pelo Estado, bem como a definio da responsabilidade de seus administradores, encontram-se na dependncia da edio de lei, que o legislador ainda no cogitou de elaborar. A previso do diploma regulamentar decorre, precisamente, da circunstncia de as contas de tais entes da Administrao Pblica no se acharem sujeitas a julgamento pelo Tribunal de Contas, na forma prevista no art. 71, II, da Carta Magna. Do contrrio, a lei prevista no mencionado 1. do art. 173 da mesma Carta seria de todo despicienda. Dispe, com efeito, o art. 71, inc. II: "Art. 71. O controle externo... ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal..." Evidente, pois, que a competncia do Tribunal de Contas diz com as contas dos responsveis por valores pblicos, expresso que exclui, de pronto, desenganadamente, dessa competncia do Tribunal de Contas, o julgamento das contas dos administradores de entidades de direito privado, como as empresas pblicas e sociedades de economia mista, cujo patrimnio, includos bens e direitos, no revestem a qualidade de bens pblicos, mas de bens privados. Na verdade, os bens desses entes, enquanto integrantes de seu patrimnio, so deles prprios, no se confundindo com os bens do Estado. A participao majoritria do Estado na composio de seu capital no tem o efeito de transmudar em pblicos tais bens, que conservam a condio de bens de natureza privada, tanto que no gozam de favores fiscais de qualquer espcie, no se lhes estendendo os benefcios de natureza processual que protegem os bens pblicos, estando sujeitos a responder por quaisquer obrigaes, civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, por elas assumidas. Se de bens privados se trata, fora de dvida que os seus administradores no esto sujeitos a prestar contas ao TCU. Entendimento em sentido contrrio, certamente, valeria pela completa inviabilizao da Corte impetrada, bastando imaginar que estaria ela compelida ao desempenho de tarefa inexeqvel, qual seja, v. g., examinar as contas de cada um dos administradores no apenas das agncias do Banco do Brasil instaladas no estrangeiro, mas, tambm, das milhares espalhadas por todo o territrio nacional, desde os confins do Acre at os limites com Uruguai, o mesmo acontecendo relativamente Caixa Econmica Federal, aos Bancos do Nordeste e da Amaznia, para no se falar na Petrobrs, nas dezenas de empresas geradoras de energia eltrica e nas instaladas nas reas da minerao (Vale do Rio Doce), da metalurgia (CSN e Usiminas), da comunicaes (telefnicas), da indstria aeronutica, do transporte ferrovirio, administrao porturia e areo-porturia, alm de outras tantas atividades, etc.,

empresas essas que, hoje privatizadas em sua maioria, integravam a Administrao federal quando da promulgao da Carta de 88, o que revela o tamanho do absurdo, dispensando maiores consideraes sobre o assunto. Se ao Tribunal de Contas incubissem tais atividades, se lhe cumprisse fiscalizar todas as operaes creditcias efetuadas pelo Banco do Brasil, para fim de determinar a instaurao de tomada de contas especial relativamente a cada emprstimo ou financiamento concedido a muturio inadimplente ou a cada operao realizada com o escopo de honrar imagem do estabelecimento e, conseqentemente, a sua credibilidade, principalmente em praas estrangeiras, como no caso destes autos; se estivesse em suas atribuies examinar as operaes de importao, exportao, prospeco, transporte e distribuio de petrleo e seus derivados, efetuadas pela PETROBRS, para citar apenas dois exemplos, seguramente toda a mquina operacional da Corte, ainda que ampliada, revelar-se-ia de dimenses nfimas ante o vulto da tarefa. Na verdade, competncia dessa natureza no pode ser extrada da norma do caput do art. 70 da CF, que cuida da aplicao das subvenes e renncia de receitas -- matria estranha s sociedades de economia mista --, nem do respectivo pargrafo nico, que refere pessoa fsica ou jurdica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos, ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria, funes que nada tm a ver com as atividades regulares das sociedades de economia mista, organizadas para explorao de atividade econmica. Do mesmo modo, no autoriza ilao nesse sentido o inc. II do art. 71, que prev o julgamento, pela Corte, das contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico, logicamente, quando responsveis por bens pblicos, o que no o caso dos Bancos, salvo, por bvio, quando agirem na condio de gestores de fundos governamentais, como ocorre com a Caixa Econmica Federal relativamente ao FGTS, ou na condio de depositrios de recursos financeiros relativos a programas e projetos de carter regional, de responsabilidade da Unio, estritamente quanto guarda e administrao de tais recursos. No mais, no que concerne s instituies financeiras oficiais, o que se d a explorao de atividade econmica, de prestao de servio, que se realiza, sabidamente, sob a fiscalizao e controle do Banco Central, nas mesmas condies a que esto sujeitos os bancos particulares, sem qualquer tratamento privilegiado, salvo os que vierem a ser estabelecidos pela lei prevista no 1. do art. 173, ainda no trazida a lume pelo legislador ordinrio. Tampouco autoriza providncia da espcie tratada nestes autos a Lei n. 8.443/93 que, nos incs. I e II do art. 1. e nos incs. I e II do art. 5., refere, como no poderia deixar de ser, diante do texto constitucional, to-somente bens e valores pblicos e danos causados ao errio. De igual modo, a norma do art. 8. do referido diploma legal, invocada pelo ato impugnado, tem por pressuposto da Tomada de Contas Especial a ocorrncia de "desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos, ou, ainda, a prtica de qualquer ato ilegal, ilegtimo ou anti-econmico de que resulte dano ao errio". Veja-se que, no presente caso, limitou-se o Banco do Brasil a honrar compromisso, alis de pequena monta (US$10.759,00), assumido, em carter pessoal, por um dos administradores de sua agncia em Viena, perante um dos estabelecimentos bancrios da Capital Austraca, com vista a preservar a imagem do estabelecimento e a sua credibilidade naquela praa, j se encontrando em marcha, perante a 23. Vara Cvel do Rio de Janeiro ao promovida contra o mencionado empregado, hoje aposentado, com vista ao ressarcimento do que por ele pagou. Acresce que a atribuio de competncia dessa natureza, ao Tribunal de Contas, com a extenso por ele pretendida, implicaria, no caso das instituies financeiras, o seu acesso -- no previsto no art. 38 da

Lei n. 4.595/66 --, as informaes protegidas pelo sigilo bancrio, conforme foi observado pelo eminente Min. Celso de Mello, em despacho proferido no MSMC n. 22.801, oportunidade em que S. Ex. deixou assentado que "as funes do TCU dizem respeito, exclusivamente, aos rgos pblicos, aos agentes pblicos, aos bens pblicos, genrica e amplamente consideradas essas expresses". Ante tais consideraes, tenho por indevida, por ausncia de legitimidade ao rgo impetrado para faz-la, a exigncia de instaurao, pelo Banco do Brasil, de tomada de contas especial, contida no ato impugnado. Meu voto, por isso, com a vnia do eminente Relator, defere o mandado de segurana. * acrdo pendente de publicao ntegra do Informativo 260