Ethos Traduzido

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EM BUSCA DO ETHOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA1
EM BUSCA DO ETHOS DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL
Recebimento: 12 fev. 2020

Aceitação: 9 fev. 2021
Melina Girardi Fachin

Doutora em Direito
Afiliação institucional: Universidade Federal do Paraná - UFPR - (Curitiba, PR, Brasil)
Lattes iD: http://lattes.cnpq.br/1368334568714375
E-mail: melinafachin@gmail.com
Rodrigo Luís Kanayama

Doutor em Direito
Afiliação institucional: Universidade Federal do Paraná - UFPR - (Curitiba, PR, Brasil)
Lattes iD: http://lattes.cnpq.br/6130548557084828
E-mail: rodrigo@kanayama.adv.br
Como citar este artigo / How to cite this article (informe a data atual de acesso / inform the current date of
access):
FACHIN, Melina Girardi; KANAYAMA, Rodrigo Luís. Em busca do Ethos da Constituição Brasileira. Revista da
Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, v. 66, n. 1, p. 95-116, jan./abr. 2021. ISSN 2236-7284. Disponível em:
https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/71687. Acesso em: 30 abr. 2021. DOI:
http://dx.doi.org/10.5380/rfdufpr.v66i1.71687.
RESUMO
Este artigo pretende identificar o Ethos da Constituição Federal do Brasil, se houver. A busca será
feita em diálogo direto com a obra de Alexander Tsesis, Constitutional Ethos (2017). Nessa
perspectiva, o ethos representa a máxima central do constitucionalismo, qual seja: a proteção dos
direitos individuais em prol do bem comum. Apesar de a ideia de ethos ter sido firmemente
construída sob a realidade da Constituição estadunidense, que é muito diferente da brasileira, sua
existência é incerta na Constituição brasileira. Nesse processo de identificação, uma perspectiva
histórica é levantada a partir dos textos constitucionais brasileiros, traçando um paralelo entre as
constituições brasileiras promulgadas, para então tratar especificamente da Constituição de 1988.
Nesse sentido, são feitas muitas comparações entre as constituições brasileira e americana, fazendo
um paralelo com o trabalho já mencionado do professor Alexander Tsesis. A partir de uma pesquisa
bibliográfica, com base em uma metodologia comparativa, o objetivo é explorar se o
constitucionalismo brasileiro, em razão de seus contextos históricos e complexidades, possui um
ethos e, em caso positivo, compreender o quão suscetível a mudanças e ameaças ele é.
1 Este estudo é o resultado das discussões realizadas na UFPR, Brasil, durante o segundo semestre de 2018, com alunos
REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO UFPR | CURITIBA, V. 66, N. 1, P. 95-116, JAN./ABR. 2021 |
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de mestrado e doutorado. A partir da recente obra do professor Alexander Tsesis - Ethos Constitucional: Liberal
Equality for the Common Good (2017) -, foram promovidos longos e produtivos debates sobre o Ethos da
Constituição dos Estados Unidos e, em seguida, sobre a existência do Ethos da Constituição brasileira.
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MELINA GIRARDI FACHIN - RODRIGO LUÍS KANAYAMA
PALAVRAS-CHAVE
Ethos Constitucional. Constituição Brasileira. Constituição dos Estados Unidos.
RESUMO
Este artigo procura identificar, se existente, o Ethos da Constituição Federal do Brasil. A busca será
feita em diálogo direto com a obra de Alexander Tsesis, Constitucional Ethos (2017). Nessa
perspectiva, o ethos representa a máxima central do constitucionalismo, a saber: a proteção dos
direitos individuais para o bem comum. Apesar de a ideia de ethos ter sido firmemente construída
sob a realidade da Constituição dos Estados Unidos, esta é muito diferente da brasileira e, portanto,
sua existência é incerta na Constituição do Brasil. Nesse processo de identificação, é trazida uma
perspectiva histórica a partir dos textos constitucionais brasileiros, traçando-se um paralelo entre as
constituições brasileiras promulgadas, para então se tratar especificamente da Constituição de 1988.
Nesse sentido, muitas comparações são feitas entre as constituições brasileira e americana,
conduzindo-se um paralelo com a mencionada obra do professor Alexander Tsesis. Com base em
pesquisa bibliográfica, com metodologia comparada, o objetivo é explorar se o constitucionalismo
brasileiro, em função de seus contextos e complexidades históricas, possui um ethos e, em caso
afirmativo, compreender o quão suscetível a mudanças e ameaças ele é.
PALAVRAS-CHAVE
Ethos constitucional. Constituição do Brasil. Constituição dos Estados Unidos.
INTRODUÇÃO
O Brasil tem uma rica história constitucional - não apenas pelo número de constituições
promulgadas (são sete, além de emendas e revisões), mas especialmente pelos fatos políticos que
Brasil2
precedem cada uma delas. Houve muitas Constituições brasileiras na história do , um total de
oito (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19693, 1988), as últimas sete no período republicano:
quatro promulgadas e democráticas (1891, 1934, 1946, 1988), quatro impostas (1824, 1937, 1967,
1969).
Com relação a essa distinção entre os textos promulgados e concedidos, é importante
considerar a lição de Viana (1927, p. 13, tradução nossa), para quem:
das construções democráticas erguidas em nosso país - da Constituição Imperial de [18] 24

à Constituição Republicana de [18] 91, passando pelo Código de Processo de [18] 32 e pelo
Ato Adicional de [18] 34 - nenhuma delas realmente conseguiu subsistir em sua pureza:
todas elas foram condenadas ao fracasso, mas procure a causa desse fracasso - e verá que é
precisamente o fato de que nenhuma dessas construções foi baseada em bases de argamassa
com a argila de nossa realidade viva - de nossa realidade social - de nossa realidade
nacional.
2Não é objetivo da presente reflexão traçar a história do constitucionalismo brasileiro, razão pela qual o artigo explora
apenas os textos constitucionais.
3 Por sua extensão e materialidade, apesar da forma de emenda constitucional, para as funções e sentidos que esta
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EM BUSCA DO ETHOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
apresentação toma como Constituição, considerando a emenda à constituição de 1969 como uma verdadeira
constituição.
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Não é objetivo desta seção traçar o panorama histórico do constitucionalismo brasileiro,

mas é necessário retornar aos marcos constitucionais na busca de um eventual ethos da Constituição
brasileira. Ter isso em mente é importante para, de um lado, evitar uma apreensão linear da história,
para ter seu sentido de lugar (HESPANHA, 1997, p. 15) e, de outro, para revelar o pesado
condicionamento cultural4 dessas estruturas.
A partir da trajetória constitucional brasileira, pode-se concluir que a democracia brasileira
tem sido intermitente e, desde o último período ditatorial (1964-1985), jovem. As intermitências do
modelo democrático e sua instabilidade bebem muito de sua origem transitória do regime civil
militar. Nesse sentido, a Constituição aparece não apenas como uma ruptura, mas como um
processo de mudança:
A lenda do governo Geisel era, como sabemos, a distensão política "lenta, gradual e
segura". Esse procedimento deveria ser arrastado para longe o suficiente para que não
pudesse ser interpretado como uma involução da "Revolução", servindo de pretexto para o
desafio aberto da extrema direita, militar e civil. Deveria também ser gradual, ou seja,
progressivo e limitado, pois não poderia abrir caminho para uma ofensiva oposicionista que
levasse, por exemplo, a uma ruptura democrática (QUARTIM DE MORAES, 1982, p. 766-
767). E deveria ser controlada pelo próprio Presidente, uma vez que as duas tarefas
anteriores exigiam uma supervisão rigorosa tanto dos movimentos políticos da direita
militar quanto da esquerda parlamentar. Só assim se reconstitui o sentido da estratégia
pendular de Geisel, ora à direita (cassações), ora à esquerda (eleições) (CODATO, 2005, p.
94, tradução nossa).
Com o fim formal da ditadura em 1985, o Brasil teve uma nova Constituição debatida por
representantes eleitos e promulgou, em 5 de outubro de 1988, sua atual Constituição. A adoção da
nova Constituição ocorre em um contexto de transição democrática acordada:
A "consolidação democrática" ocorreu em uma estrutura institucional peculiar. O cenário

resultante da nova Constituição combinava o presidencialismo como forma de governo, o
federalismo como fórmula de relacionamento entre o Estado central e as unidades
subnacionais (MAINWARING, 1997), a coalizão política como fórmula de
governabilidade (ABRANCHES, 1988), tudo isso apoiado em um sistema partidário
fragmentado (NICOLAU, 1996), pouco institucionalizado e demasiadamente regionalizado
(ABRUCIO 1998). Essa combinação institucional - ou, para alguns, essa deformação
institucional - acabou por conduzir o processo de transição ao seguinte ponto: uma
democracia eleitoral, um executivo imperial e um regime congressual que atua ora como
colaborador, ora como sabotador das iniciativas do Presidente, ator central do sistema
político. (CODATO, 2005, p. 84-85, tradução nossa).
Foi em confronto com o regime autoritário de 1964 que se formou o movimento de 1987-
1988 para uma Assembleia Constituinte, e é o legado da experiência ditatorial que mais pesa sobre
as instituições democráticas atualmente em vigor. Apesar de sua origem em uma emenda à
Constituição
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4 A respeito disso, Paolo Grossi (2006, p. 1, tradução nossa) sustenta que "o historiador, que percebe a linha e seu
significado, é, por sua própria vocação, um relativizador e um desmistificador, e é, portanto, o companheiro
insubstituível que devolve a cada norma jurídica, a cada instituto sua real medida no terreno relativo da história".
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autoritário5
Constituição do regime , o processo da Assembleia Constituinte representou uma ruptura
política e foi guiado pela centralidade do povo, comprometendo-se com os valores centrais da
democracia. Nesse sentido, Barbosa (2012, p. 148) destaca:
O pronunciamento do povo soberano não seria encarnado pelo uníssono da voz autoritária,
endossada pelo verniz bacharelesco, mas por uma polifonia autêntica, cujo significado só
pode ser apreendido em movimento, em sua própria feitura. Essa é a nota original que
confere à Constituição de 1988 um caráter verdadeiramente revolucionário.
O resultado - o texto da Constituição Brasileira de 1988 - foi um pacto provisório entre as

inúmeras forças políticas em disputa no regime de transição. Isso resultou em um texto
constitucional muito amplo e vasto, com temas que não se refeririam exclusivamente à matéria
constitucional, além de um grande número de assuntos que dependeriam de regulamentação
posterior e da constante alteração do texto em razão das necessidades políticas do momento. Por
isso, trata-se de uma Constituição extensa, cujo texto abarca os interesses e as necessidades de uma
sociedade plural. É, de fato, uma Constituição interventiva, que busca resolver alguns problemas
profundos da sociedade brasileira, visando promover os direitos e garantias fundamentais, os
direitos sociais, regular e conter os poderes da República, e assegurar a cidadania (BONAVIDES;
ANDRADE, 1989).
Sobre o nascimento da Constituição de 1988:
A Constituição de 1988 representou, em relação às anteriores, um inegável avanço em

termos de direitos políticos e sociais. Mas, elaborada em um período de euforia
democrática, em que havia a ilusão de que uma sociedade ideal poderia ser criada pelo
simples mecanismo de inscrever na Carta Magna tudo o que parecesse justo e desejável, ela
tem um caráter marcadamente utópico. Uma pequena dose de utopia é necessária, pois
aponta os objetivos que se espera alcançar. Mas seu excesso cria expectativas irrealizáveis
que só podem levar a frustrações generalizadas. (GOLDEMBERG; DURHAM, 1993, p.
167, tradução nossa).
O próprio texto constitucional já continha o germe de muitas das mudanças que sofreu
posteriormente. Além disso, uma Constituição não nasce Constituição, mas se transforma. Como
afirma Derrida (2002, p. 47), reforçando a ideia de constituição viva, a Constituição é um enunciado
contextualizado dotado de sentido performativo. Por isso, é equivocado falar em Constituição de
1988, porque, de fato, é a leitura contextualizada desse projeto constitucional que está em vigor
hoje. Para o bem ou para o mal, é a ideia de Strauss de living constitution (JARDIM, 2012, p. 162).
5 "[...] uma vez veiculada por emenda constitucional, a convocação da Assembleia Constituinte nada mais seria do que a
manifestação de um poder de reforma, e não de um poder originário. Entretanto, o fato de chamar uma norma
jurídica de "emenda constitucional" não a torna uma emenda constitucional contra sua própria estrutura normativa.
Uma distinção elementar, como a construída pela doutrina entre lei em sentido formal e lei em sentido material,
mostra que julgar uma norma pelo modo como ela é titulada pode levar a equívocos." (BARBOSA, 2012, p. 192,
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tradução nossa).
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É nesse cenário conturbado que este trabalho buscará verificar a existência de um ethos
constitucional brasileiro. Essa busca será feita em diálogo direto com o trabalho de Alexander
Tsesis (2017), Constitutional Ethos.
É certo que a Constituição brasileira está muito distante da Constituição dos Estados
Unidos. A Constituição norte-americana é estável (pelo menos no tempo e no texto) e longeva,
sofreu poucas modificações, correspondendo a um exemplo de Constituição sintética. A
Constituição dos Estados Unidos de 1787 é a primeira Constituição escrita da história ocidental.
Para sua elaboração, havia dois pontos focais: os poderes do governo federal e os direitos e
garantias individuais.
Pode-se extrair, como diz o professor Alexander Tsesis em seu livro, um Ethos da
Constituição. O ethos se baseia em uma sociedade liberal, mas ao mesmo tempo igualitária,
"tolerante com os diversos grupos que a compõem" (TSESIS, 2017, p. 28). Não se trata de uma
"criação textual", mas de um "princípio de justiça que o grupo coletivo, comumente chamado de 'o
povo', reconhece ter status normativo mais elevado do que qualquer maioria contemporânea"
(TSESIS, 2017, p. 85). O ethos permite que as pessoas atinjam seus objetivos como indivíduos de
uma sociedade plural, enquanto membros ativos da mesma sociedade.
Apesar de a ideia de ethos ter sido firmemente construída na Constituição dos Estados
Unidos, sua existência é incerta na Constituição brasileira, que é jovem e recebeu 99 emendas nos
últimos 30 anos, o que gera dúvidas sobre sua saudável longevidade. De fato, ainda não há uma
reflexão sobre o Ethos do Constitucionalismo. Com base em uma pesquisa bibliográfica, em uma
metodologia comparativa, este trabalho, inspirado na leitura da obra do Professor Tsesis acima
mencionada, busca o Ethos do Constitucionalismo brasileiro - se é que ele existe.
1 APROXIMAÇÕES E DISTÂNCIAS
Embora os modelos constitucionais brasileiro e estadunidense sejam muito diferentes, há

semelhanças que permitem a realização da pesquisa aqui pretendida. Da mesma forma, há muitas e
fundamentais diferenças - a estabilidade da democracia norte-americana e a longevidade da
Constituição são apenas uma pequena parte das distâncias entre os sistemas constitucionais. De
qualquer forma, o objetivo é promover um estudo comparativo
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concentrou-se no ethos das Constituições, uma vez que a existência do ethos é independente da
constituição escrita - ele está ligado às pessoas.
O modelo constitucional de 1891, que inaugurou a República no Brasil, teve grande
europeu6.
inspiração no constitucionalismo dos Estados Unidos, que prevaleceu sobre o modelo Uma
das mais antigas reivindicações nacionais, o federalismo foi a discussão básica da Assembleia
Constituinte - especialmente, como não poderia ser diferente, no que se refere à divisão de poderes
entre a União e os Estados federativos7.
Por outro lado, o fato é que a experiência nacional do período do Império impôs diferenças
em relação ao modelo norte-americano8. Havia aqui todo um sistema de direito material, oriundo do
sistema imperial, que foi recepcionado pela Constituição de 1891 - na condição de normas federais
(Direito Civil, Comercial e Penal). O mesmo ocorre com os dispositivos constitucionais que tratam
dos Ministros de Estado - nos EUA, os Ministros são apenas mencionados de relance; na
Constituição Brasileira de 1981, há um capítulo inteiro sobre o assunto (por exemplo, Capítulo IV -
Ministros de Estado).
Assim, a primeira Constituição Republicana Brasileira, de 24 de fevereiro de 1891, rompeu
simultaneamente com a forma unitária de Estado (tornando-a federativa); com a forma monárquica
de governo (tornando-a republicana) e com o regime representativo (de parlamentarista para
presidencialista). Apesar das rupturas democráticas durante o século XX, essas estruturas
permaneceram ao longo da história do constitucionalismo brasileiro, inclusive no modelo de 1988,
atualmente em vigor.
Como o objeto do presente artigo não é a análise de cada um dos documentos
constitucionais, seu objetivo é a Constituição de 1988. Não se ignora, por outro lado, que a
Constituição é o resultado do percurso histórico que chegou até os dias atuais, mas que, em razão da
abordagem metodológica, não será objeto do presente artigo9.
6 "Dentro da Comissão dos Cinco ou dos 'históricos', surgiram três projetos que foram compactados em um único,
enviado em junho ao Governo Provisório. Inspirava-se nas disposições expressas das constituições dos EUA, da
Argentina e da Suíça, e outras não seriam adequadas, uma vez que quase todos os republicanos desejavam uma
república presidencialista federalista, exceto os positivistas desejosos da 'ditadura científica' com a preponderância
absoluta do executivo sobre o legislativo." (BALEEIRO, 2012, p. 25, tradução nossa).
7 Cada federação é única. A definição dos poderes compartilhados entre a União e os Estados é resultado de um jogo
político. Nas palavras de José Arthur Castillo de Macedo (2018, p. 148), "é evidente que os poderes [da União e dos
Estados] são definidos pelas relações de poder criadas na assembleia constituinte, mas os poderes definem pontos
importantes no jogo político posterior".
8 "Os federalistas monárquicos do final do Império, Rui Barbosa e Joaquim Nabuco, o foram mais por razões políticas
do que por convicção. Nenhum deles era um federalista convicto. Mas estavam convencidos de que a demanda
federalista havia se tornado irresistível e que a federação seria feita, com ou sem o Império. Admitiam a
possibilidade de uma monarquia federal, hipótese terminantemente negada pelos republicanos, que faziam da
necessidade da federação mais um argumento para a derrubada do Império." (CARVALHO, 2011, p. 141-157,
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tradução nossa).
9 Para saber mais, consulte: BONAVIDES; ANDRADE, 1989.
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2 O ATUAL PARADIGMA CONSTITUCIONAL
A atual Constituição é o marco da transição democrática brasileira, ainda em curso, e que

permitiu o surgimento da proteção da pessoa humana na ordem jurídica contemporânea do país.
Sobre esse assunto, Chueiri e Camara (2015, p. 284-285, tradução nossa) afirmam:
[...] é somente a partir da compreensão de que o campo jurídico foi fundamental para a
organização ditatorial (assim como os mecanismos de repressão que utilizaram a violência)
que podemos mapear, na atualidade, as práticas jurídicas autoritárias. [...] A retomada do
tempo histórico autoritário serve para explicitar que a Constituição está em disputa, uma
disputa entre a memória da fragilidade da Constituição e o esquecimento forjado pelo
discurso dos vencedores.
A redemocratização exigiu a (re)construção e o fortalecimento da democracia a fim de

superar o legado autoritário e construir as possibilidades para o futuro. Os direitos humanos
auxiliam nesse caminho democrático, pois são, ao mesmo tempo, consequência e instrumento do
exercício do direito à participação político-democrática exigida e requerida pela justiça transicional10.
teoria11
Por ser um modelo relativamente rígido, pelo menos em , a Constituição brasileira
tem um procedimento específico e complexo para realizar essas mudanças, exigindo maiorias
qualificadas para sua aprovação, o que é muito mais difícil do que a legislação ordinária12.
Há, além disso, limites circunstanciais que se referem a circunstâncias anormais, quando a
Constituição não pode ser emendada, como o estado de emergência (em caso de guerra, por
exemplo) ou intervenção federal.
Por fim, ainda há uma barreira para a deliberação do Parlamento em determinados
assuntos. São as chamadas cláusulas pétreas ou inalteráveis. Considerando o conteúdo substantivo
desses dispositivos, o art. 60, § 4º, prevê que não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação de poderes; e os direitos e garantias individuais.
Deve-se observar que as cláusulas de eternidade não impedem toda e qualquer alteração
nas regras que compõem a lista de limites de materiais. A desnaturação da opção básica do
constituinte original é
10 "Quanto à indivisibilidade dos direitos humanos, deve-se ressaltar que a Constituição de 1988 é a primeira
Constituição que integra os direitos sociais e econômicos no rol dos direitos fundamentais, que nas Constituições
anteriores estavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e social." (PIOVESAN, 2008, p. 717,
tradução nossa).
11 "Em teoria", já que a Constituição brasileira de 1988 foi alterada 108 vezes (até 2020).
12 "Artigo 60. [...] § 4º. Não será apreciada proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o
voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes da União; IV - os direitos e garantias
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individuais." (BRASIL, 1988, tradução nossa).
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proibida, o que não é necessariamente um impedimento para que se analise a disciplina constitucional
de tal cláusula. Sobre essas cláusulas, Branco (2017, tradução nossa) ensina:
As cláusulas pétreas desempenham um papel decisivo na manutenção da identidade, no

tempo e perante as instituições, da vontade soberana do povo, que se expressa como titular
do poder constituinte originário. A força normativa da Constituição depende da adesão e da
lealdade da população e das autoridades públicas a ela. Uma Constituição que não preserva
sua estrutura essencial e que se deforma a cada efervescência de cada momento político
fugaz, certamente terá dificuldades adicionais para se impor como elemento de firmeza e
estabilidade para a consecução dos fins maiores que a inspiraram. Levar a sério as cláusulas
petrificadas é um pré-requisito para levar a sério um sistema constitucional consistente.
Toda essa rigidez e formalidade, restringindo o poder de emenda do Parlamento, são

justificadas para proteger os acordos duramente conquistados incorporados na Constituição contra o
efeito perigoso de maiorias oportunistas. Tais restrições são projetadas para o futuro a fim de evitar
mudanças constitucionais contingentes: permitir o ajuste do texto constitucional como uma
constituição viva, mas, ao mesmo tempo, conceder a necessária deferência das escolhas
constitucionais fundamentais, são os alvos do processo legislativo de emenda.
Diante desse cenário que desemboca em 1988, deve-se questionar se é possível pensar em
um ethos comum da constituição brasileira. Para tanto, é imperativo avaliar o que se está buscando,
ou seja, localizar o significado de ethos.
3 ETHOS
Em seu trabalho, Tsesis se apropria da ideia de ethos da antiguidade clássica como um

conjunto de costumes e hábitos fundamentais para pensá-la como algo característico da tradição
constitucional norte-americana.
Parece haver um consenso nos Estados Unidos de que a Constituição é a lei suprema do
país, mas há muita discordância quanto ao que isso significa exatamente. Essa verdade incontestável
é questionada na busca pelo ethos constitucional e seu significado, não apenas para a história
constitucional norte-americana, mas também para questões cotidianas no debate constitucional. Em
seu trabalho, Alexander Tsesis investiga os princípios fundamentais do princípio constitucional, o
significado e a interpretação para definir o Ethos Constitucional para o constitucionalismo norte-
americano.
Alexander Tsesis traz a seguinte declaração, que é a base de seu argumento: O governo
deve buscar a felicidade, os direitos individuais, a igualdade e a dignidade para o bem comum. O
governo deve agir para que as pessoas atinjam seus objetivos. A "Máxima" constitucional (axioma)
é o dever público normativo, que exige que o governo proteja as liberdades individuais, com um
P á g i n a 106
equilíbrio
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entre os interesses públicos e privados. É o fim abrangente do governo, que define "limites
no poder e tem a obrigação de agir para o benefício público" (TSESIS, 2017, p. 2).
Do ponto de vista de Tsesis, o governo existe apenas para fornecer meios para que as
pessoas alcancem a satisfação, protegendo os direitos e as liberdades individuais reconhecidos pela
Constituição. De acordo com Alexander Tsesis, "a Constituição dos Estados Unidos é um
repositório de valores antigos e modernos necessários para resolver preocupações normativas e
pragmáticas de preocupações privadas e públicas" (TSESIS, 2017, p. 6).
O ethos não é o texto escrito da Constituição, mas "Em termos gerais, o ethos
constitucional é um princípio que capacita os indivíduos a florescerem ao perseguirem suas missões
de vida únicas, ao mesmo tempo em que mantém padrões coercitivos para que o governo promova
políticas que provavelmente alcançarão bens coletivos" (TSESIS, 2017, p. 85). Portanto, como
afirma o autor mencionado, o Ethos da Constituição dos Estados Unidos não é tão duro quanto uma
pedra, pois deve abranger toda uma sociedade plural. A estabilidade em uma sociedade plural vem
da Declaração de Independência e da Constituição dos Estados Unidos, respeitando as diferentes
visões sobre a felicidade. Nesse sentido, Alexander Tsesis também destaca que "o Preâmbulo da
Constituição e a Declaração de Independência definem conjuntamente
o ethos nacional do constitucionalismo dos EUA" (TSESIS, 2017, p. 160).
É o Preâmbulo da Declaração de Independência que estabelece a ideia e a finalidade do
projeto constitucional, pois fornece uma visão sobre os méritos de integrá-los totalmente à maneira
de pensar sobre a Constituição. O objetivo principal é expandir o domínio da compreensão
constitucional considerando a Declaração de Independência e o Preâmbulo como fontes de
significado constitucional, ou seja, em última análise, conceder direitos individuais para permitir
que a sociedade busque o bem comum.
A tese central de Tsesis baseia-se na ideia de que mesmo as leis promulgadas por maiorias
populares não têm autoridade, a menos que estejam de acordo com a máxima central do
constitucionalismo, seu ethos, a saber: proteção dos direitos individuais para o bem comum. Esse
princípio de governança constitucional sintetiza a proteção dos direitos individuais que deriva da
Declaração de Independência e do Preâmbulo e precede a própria Constituição. Tsesis demonstra
que o ethos é obrigatório para todos os três poderes do governo e legitima o exercício do poder em
todos os níveis.
Em suma, é para proteger os direitos individuais e alcançar o bem comum da sociedade
que, na visão da obra de Alexander Tsesis, o espírito da Constituição foi construído e deve ser
sempre considerado em sua leitura.
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4 EXISTE UM ETHOS NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO?
Como não há uma única Constituição brasileira, é difícil ou mesmo impossível estabelecer
um ethos estável e perene.
A Constituição não é um resultado do Big Bang, como se nem mesmo o tempo existisse
antes dele. Pelo contrário, e ainda hoje, depois de dois séculos de história constitucional, o poder de
criar uma Constituição é um poder efetivamente exercido em uma determinada e específica
circunstância histórica, que traz consigo os avanços civilizatórios das pessoas que, naquele
momento, o colocaram em prática.
A Constituição é a forma jurídica pela qual uma sociedade politicamente organizada
expressa sua autonomia. "Uma constituição é sempre a tradução do equilíbrio político de uma
sociedade em regras fundamentais." (PRADO JR., 1993, p. 48, tradução nossa).
A história constitucional brasileira é bastante complexa nesse sentido, seja pela sucessão
formal de oito modelos constitucionais, seja pelos fatos políticos que a influenciaram. Dito isso,
com toda essa pluralidade, existe um ethos no constitucionalismo brasileiro?
De todas as Constituições, apenas quatro podem ser consideradas democráticas: 1891,
1934, 1946 e 1988. Essa definição é passível de debate, pois, no Brasil, com a alternância entre
regimes autoritários e democráticos, e a profunda institucionalização e legalização dos períodos
autoritários13 , a existência de práticas repressivas também é notada nos regimes livres como um
"entulho autoritário" (FERNANDES, 1987, p. 9).
No mesmo sentido, Barbosa (2012, p. 20, tradução nossa) afirma:
[...] a lei não representa para os regimes autoritários apenas uma "solução mágica" para
angariar apoio ou, pelo menos, para se opor à oposição. Para que ela funcione de forma
plausível como uma reserva de autoridade política, deve haver, antes de tudo, condições
para separar o certo do arbitrário, para distinguir entre as regras atuais e a vontade política
que governa. Sem um mínimo de respeito às "regras do jogo", o uso da política para o
direito se torna inócuo. Da mesma forma que o poder político mantém seu potencial de
coerção "esquartejado", mas pronto para ser usado, o direito também deve permanecer
presente como fonte de justiça.
O trabalho se concentrará nos textos constitucionais democráticos porque a noção própria

de constitucionalismo está ligada à democracia desde suas origens modernas. O único objetivo
dessa retrospectiva é verificar se há a permanência de um espírito subjacente que - como no modelo
defendido por Tsesis - antecede a Constituição (a Declaração de Independência e o Preâmbulo, no
caso do trabalho), e a conforma. No entanto, considerando o momento constituinte como uma
ruptura - ainda que transitada na Assembleia Brasileira de 1987, como dito acima -, esse resgate
histórico é feito como uma investigação do ethos na atual Constituição brasileira, se é que ele existe.
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13 "A ditadura mais descarada ama as leis". (VENTURA, 1988, p. 161, tradução nossa).
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Ao traçar a história dos textos constitucionais democráticos brasileiros, não é possível

encontrar, de acordo com a teoria de Alexander Tsesis, um ethos constitucional brasileiro comum
entre essas Constituições.
A Constituição de 1891 foi o resultado de uma ruptura de cima para baixo. A passagem do
Império para a República levou à produção de uma nova Constituição, bastante inspirada na
Constituição dos Estados Unidos. Iniciava-se o período denominado pelos brasileiros de República
Velha. Esse movimento, profundamente inspirado no constitucionalismo norte-americano, criou o
desenho institucional brasileiro que perdura até os dias atuais.
Essas são algumas das características de sua permanência ou influência no tempo: instituiu
a República (artigo 1º) marcada por eleições (instrumento de representação), periodicidade
(fidelidade ao mandato e alternância no poder), responsabilidade (garantia da idoneidade da
representação) e separação harmônica dos poderes do Estado e controle recíproco; estabeleceu o
Federalismo como "união perpétua e indissolúvel das antigas províncias em Estados Unidos do
Brasil" (artigo 1º); instituiu o presidencialismo e a figura do presidente "como chefe eletivo da
Nação" (artigo 41); estabeleceu um rol de direitos e garantias relativos à liberdade, à segurança
individual e à propriedade; desvinculou a igreja do Estado, banindo as "religiões oficiais" e
estruturou os poderes.
O colapso desse modelo teve muitas consequências da crise financeira norte-americana de
1929, e o Brasil foi fortemente afetado. Uma série de eventos (recusa do reconhecimento do
Congresso aos parlamentares da Paraíba e de parte de Minas Gerais, assassinato de João Pessoa,
queda do governo na Argentina, etc.) levou à revolução que começou em 3 de outubro de 1930.
A Revolução de 1930 eclodiu no Brasil - na verdade, foi um golpe contra o presidente
eleito Júlio Prestes, que foi para o exílio. Getúlio Vargas assumiu o governo de transição, revogou a
Constituição de 1891 e teve início o período denominado República Nova.
Em 1932, foi lançado um movimento contra o governo de Getúlio Vargas: A Revolução
Constitucionalista de São Paulo lutou por uma nova Constituição. A Constituição de 1934 foi o
resultado de outra ruptura institucional e teve vida curta - o que, na prática, produziu pouco ou
nenhum resultado.
A Constituição de 1934 foi discutida e votada em um período em que os fundamentos da
democracia tradicional estavam seriamente abalados: pela crise da liberdade individual defendida
pelo Estado Liberal; pelo crescente prestígio do Estado como entidade política ditatorial (tons nazi-
fascistas); pelo colapso causado pela Primeira Guerra Mundial etc. No entanto, a Constituição de
1934 é um documento democrático que incorpora as novidades das constituições do pós-guerra. Sua
P á g i n a 111
base inspiradora foi a Constituição alemã de 1919 e a Constituição espanhola de 1931. Como um
influxo de nazi-fascistas
P á g i n a 112
movimentos autoritários anteriores à Segunda Guerra Mundial, a Constituição de 1934 sucumbiu ao

Regime do Estado Novo de Getúlio Vargas em 1937. Iniciou-se uma era ditatorial, na qual o que
ocorreu não foi apenas a instalação de uma ordem corporativista de inspiração fascista. A
arbitrariedade era a marca da ordem antidemocrática em que o Presidente da República era a
"autoridade suprema do Estado".
Na tentativa de restabelecer a democracia, foi promulgada a Constituição de 1946,
comprometida com o ideal democrático do Estado de Direito e baseada em novos compromissos
internacionais com o Estado de Direito e os direitos humanos. O compromisso do Estado liberal
com a ideologia social marca o texto constitucional que, apesar dos esforços, não conseguiu
pacificar a democracia brasileira por muito tempo e outra ruptura surgiu em 1964 com o golpe civil-
militar.
A Constituição de 1946 durou até a próxima ruptura institucional, com o golpe militar de
1964 (originando as Constituições não democráticas de 1967 e 1969). Por mais de 20 anos (1964 a
1985), os brasileiros enfrentaram um flagrante desrespeito aos direitos individuais por parte do
governo, com torturas, prisões/detenções arbitrárias e assassinatos.
Após mais de duas décadas de ditadura militar, a democracia formal foi restabelecida. Os
chamados "anos de chumbo", um dos períodos mais violentos e repressivos da história brasileira.
Muitos opositores do regime foram indiciados em uma investigação sob a Lei de Segurança
Nacional e centenas de outros foram oficialmente reconhecidos anos depois como políticos
desaparecidos. Censurar, prender, torturar e matar foi o modus operandi desses tempos14.
Outro colapso institucional, que exigiu uma nova Constituição: a Constituição de 1988.
Com 30 anos de idade, ela ainda é jovem e ainda enfrenta testes difíceis (foi alterada quase 100
vezes, mas ainda está viva). Em linha com esse argumento, Barbosa (2012, p. 252, tradução nossa)
prossegue:
A história das mudanças constitucionais sob a égide da Constituição de 1988 não é a

história do desenvolvimento e da preservação daquela prática fundamental sem precedentes
que surgiu quase inesperadamente durante os trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte. Para o discurso reformista, trata-se da necessidade de corrigir um erro, um
desvio. Corrigir os excessos de uma Constituição que consagra direitos demais, que
regulamenta demais e torna a tarefa do governo muito complicada. Uma Constituição que
precisa, na expressão menos delicada de Nelson Jobim, de uma "lipoaspiração".
As Constituições democráticas no Brasil surgiram como consequência de fraturas

institucionais. Do Império para a República, da República Velha para o Estado Novo, do Estado
Novo para a Terceira República, desta para a ditadura militar e, finalmente, para a democracia. À
luz dessa conclusão, não se pode afirmar a existência de um ethos sustentado na história do Brasil.
P á g i n a 113
14 Para obter mais informações, consulte: GASPARI, 2002.
P á g i n a 114
Constituições democráticas. Não, pelo menos, como imanente à ordem constitucional brasileira, ou
seja, não como um espírito comum entre as Constituições democráticas, como a vontade do "povo".
5 EXISTE UM ETHOS NA ATUAL CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA?
O foco aqui é a Constituição de 1988, com sua importante defesa dos direitos e garantias
fundamentais, dos direitos individuais e do bem comum. A atual proteção constitucional é, portanto,
o fruto e a razão da transição, na medida em que se concentra na preservação e promoção dos
direitos, especialmente dos grupos vulneráveis e desfavorecidos. Essa ampliação democrática
também corrobora a inclusão e o empoderamento dos direitos humanos, tradicionalmente deixados
de lado pela agenda política hegemônica, o que, por sua vez, é a chave para a consolidação
democrática e a transição justa para a democracia.
Diante disso, pode-se repetir a pergunta: Existe um ethos na atual Constituição brasileira?
O ethos não segue (não é uma consequência do) o texto da Constituição, mas o texto da
Constituição revela o ethos. Como Alexander Tsesis (2017, p. 85) afirma, "o ethos constitucional
não é, entretanto, uma criação textual. Refere-se, em vez disso, ao princípio de justiça que o grupo
coletivo, comumente referido como 'o povo', reconhece como tendo status normativo mais elevado
do que qualquer maioria contemporânea". O princípio de justiça do "povo" é a referência ao ethos
constitucional.
Então, se não se pode encontrar na história normativa constitucional brasileira um ethos, é
possível que a Constituição de 1988 revele o Ethos Constitucional Brasileiro?
É a atual Constituição que marca a transição da transição democrática do país, ainda em
curso, e que permitiu o surgimento da proteção da pessoa humana na ordem jurídica contemporânea
do país. A redemocratização exigiu a (re)construção e o fortalecimento da democracia para a
superação do legado autoritário e a construção das possibilidades do futuro.
No entanto, o Brasil não passou por uma ruptura do período ditatorial para a democracia,
como dito acima, foi uma transição que manteve antigas leis autoritárias - como a Lei da Anistia.
Nessa questão, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 153, o Supremo
Tribunal Federal (STF) considerou a anistia brasileira, consubstanciada na Lei nº 6.683/1979,
compatível com as disposições constitucionais. Esse é um bom exemplo do "entulho autoritário"
(FERNANDES, 1987, p. 9, tradução nossa), acima referido.
P á g i n a 115
Nos ensinamentos de Chueiri e Câmara (2015, p. 260-261, tradução nossa):
Discutir a Lei de Anistia nos coloca frente a frente com a ditadura militar e a transição
democrática, mas, sobretudo, com o significado constitucional e democrático de nossa
República, que, por isso mesmo, não pode se calar diante do dever de investigar e julgar os
casos de extrema violência que caracterizam crimes contra a humanidade, mesmo que isso
signifique, por exemplo, a revogação da própria Lei de Anistia. A Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental 153 (ADPF 153) (cf. Supremo Tribunal Federal,
s.d.) abriu exatamente essa possibilidade de revisá-la (a Lei de Anistia) e, por meio dela,
retomar a discussão sobre a ditadura, a transição democrática e a responsabilidade do
Estado brasileiro diante das atrocidades que promoveu e patrocinou.
A consolidação democrática brasileira ainda coexiste, entretanto, com o lixo autoritário. A

justiça de transição, ainda incompleta no Brasil, representa a "transição de um regime político (no
qual houve graves violações de direitos humanos) para outro, que espera a paz e a consolidação dos
valores democráticos." (JUSTIÇA..., 2012, tradução nossa).
Como ensina Paixão (2006, p. 6, tradução nossa):
Tradições, práticas políticas e atitudes mentais são difíceis de mudar. Embora de forma
latente, permanecem guiando o imaginário da sociedade, seja por manifestações de puro
irracionalismo, seja pela lembrança de um passado subitamente idílico, reconfortante, feliz.
No caso brasileiro, essas tradições são marcadas por uma herança autoritária.
Para tanto, esse caminho implica (i) apurar as responsabilidades dos perpetradores da
barbárie, (ii) revelar a verdade sobre os fatos passados, abrindo assim a possibilidade de (iii)
indenizar as vítimas e (iv) reformar e consolidar as práticas e instituições institucionais15.
Nesse sentido, a jurisprudência da Corte Interamericana reivindica a invalidação das leis de
práticas
autoanistia16 - referenciadas pela Corte como crimes internacionais - e a interrupção de
autoritárias e ditatoriais17 , confirmando a consolidação do Estado de Direito na região e exortando
o acesso popular à participação e à informação. O caso brasileiro é um exemplo disso, uma vez que
a "Lei de Acesso à Informação" (uma espécie de "lei de responsabilidade pública") foi impulsionada
principalmente pela sentença do caso Gomes Lundt et al. versus Brasil (Guerrilha do Araguaia), em
24/11/2010, na qual a lei de anistia brasileira foi considerada inválida18.
15 Ver TRIBUNAL INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (1988). Embora não exista um padrão
invariável, há um conjunto mínimo de questões identificadoras da justiça transicional, conforme estabelecido na
sentença: (a) tomar medidas razoáveis para prevenir violações de direitos humanos, (b) fornecer mecanismos e
ferramentas para a elucidação de situações de violência, (c) ter um aparato legal que possibilite a responsabilização
dos perpetradores e (d) garantir a compensação das vítimas por meio de ações que visem à reparação material e
simbólica.
16 O precedente de referência é o caso Barrios Altos vs. Peru. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS, 2002).
17 Emblemático nesse influxo é o caso Tribunal Constitucional v. Peru, que condenou o Estado por demitir
arbitrariamente juízes do Tribunal Constitucional peruano (TRIBUNAL INTERAMERICANO DE DIREITOS
HUMANOS, 2001).
18 Nas palavras da Corte: "[...] a Corte reitera que 'as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o
estabelecimento de exclusões de responsabilidade que se destinam a impedir a investigação e a punição daqueles
P á g i n a 116
Em vista do disposto acima, em razão da incompletude da transição democrática

(VENTURA; CETRA, 2012, p. 27-28), o ethos não se refletiu plenamente na interpretação das
normas da atual Constituição, com vistas aos direitos, ao bem comum, enfrentando momentos
progressistas e, por vezes, conservadores. Isso é muito importante nos dias atuais, em que se flerta
novamente com tendências autoritárias.
É bastante difícil extrair um ethos da interpretação da Constituição de 1988, porque na
tradição brasileira, diferentemente da norte-americana, parece que a Constituição está liderando o
caminho, não pavimentando algo que já estava pronto. De acordo com Alexander Tsesis (2017, p.
158):
Para permanecerem relevantes, os princípios constitucionais devem ser informativos para

questões jurídicas práticas. A máxima original permanece obrigatória porque se baseia na
natureza humana e na estrutura do governo representativo. Mas a interpretação judicial,
legislativa e executiva não deve ficar estagnada. Todos os três ramos devem ser informados
e responder às necessidades atuais, às lições da história, aos desenvolvimentos da cultura e
à vontade do povo. Estou, portanto, propondo um sistema que mantenha a estabilidade e, ao
mesmo tempo, ofereça o espaço necessário para a mudança social.
Não apenas as rupturas ocorridas no tecido jurídico e social brasileiro, mas aquelas que
ocorrem diariamente dificultam a descoberta do ethos constitucional. Como mencionado acima, o
processo de descaracterização constitucional promovido pelas recentes reformas e agora a ascensão
do populismo democrático estão constantemente testando a sobrevivência da atual ordem
constitucional brasileira.
Embora a Constituição brasileira contenha regras textuais sobre igualdade e respeito ao
dissenso, concretamente há dificuldades para sua plena eficácia. Em primeiro lugar, torna-se difícil
estabelecer o que significa "o povo" e de que forma o povo é o ethos refletido na Constituição: trata-
se de uma sociedade múltipla, na qual não há apenas uma voz, mas uma voz plural. Além disso, a
Constituição é a salvaguarda da pluralidade. Alexander Tsesis (2017, p. 78) afirma que "vozes
divergentes são bem-vindas e inevitáveis em uma sociedade que respeita a liberdade de expressão
para o avanço de bens pessoais e comuns".
Em segundo lugar, reformas constitucionais significativas nos últimos anos vieram de
processos informais, ou seja, mudanças no significado das disposições constitucionais por meios
informais. Por um lado, a prática constitucional brasileira parece ter reservas com a ideia de
mudança informal da Constituição, especialmente por causa da dificuldade de controlar sua
constitucionalidade e porque o Judiciário ganharia poder significativo. Por outro lado, entretanto,
esse argumento perde força pelo fato de que foi do ponto de vista interpretativo que as principais
reformas constitucionais ocorreram nos últimos anos no Brasil.
P á g i n a 117
responsáveis por graves violações aos direitos humanos, tais como tortura, execuções sumárias, extrajudiciais ou
arbitrárias, e desaparecimentos forçados não são admissíveis, todos os quais são proibidos por violar direitos
irrevogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos'". (TRIBUNAL INTERAMERICANO
DE DIREITOS HUMANOS, 2010, p. 64).
P á g i n a 118
Um exemplo para ilustrar o argumento é a reforma da previdência social, recentemente

promulgada no Brasil pela emenda constitucional nº 103/2019. Essa emenda rompe com o princípio
basilar da ordem social constitucional, que é a solidariedade para orientar as ações do Estado e da
sociedade. A admissão de tais formas é prova da falta de um ethos preestabelecido no atual texto
constitucional.
6 UM ETHOS ESTÁ DECLARADO NO PREÂMBULO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO

BRASILEIRA?
Alexander Tsesis destaca "o povo" no preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos
como uma das passagens mais importantes para identificar o ethos constitucional. O Preâmbulo
declara:
Nós, o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer a
Justiça, assegurar a Tranquilidade doméstica, prover a defesa comum, promover o Bem-
Estar geral e assegurar as Bênçãos da Liberdade para nós mesmos e nossa posteridade,
ordenamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América
(UNITED STATES OF AMERICA, 1787).
Tsesis (2017, p. 27) afirma que
As palavras iniciais do Preâmbulo, "Nós, o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma
União mais perfeita... estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da
América", indicam claramente que o povo - não os estados nem qualquer outra unidade de
governo - continua sendo a força decisiva da governança constitucional.
O povo é o verdadeiro soberano e mantém a identidade dos Estados Unidos da América. O

Preâmbulo tem importância cultural, peso de autoridade e é uma poderosa regra constitucional a ser
considerada ao lado da própria Constituição. Como explica o professor Mark Tushnet (1999, p. 13),
"a Declaração e o Preâmbulo fornecem os critérios substantivos para identificar os interesses vitais
do povo".
Agora, do Preâmbulo da Constituição Brasileira:
Nós, representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para

instituir um Estado Democrático, com a finalidade de assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, nas ordens interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, esta
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgam, sob a proteção de
Deus, a presente CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
(BRASIL, 1988, tradução nossa).
P á g i n a 119
Com relação às diferenças textuais, é possível afirmar que: (1) os "representantes do povo
brasileiro" promulgaram a Constituição; (2) a proteção de Deus foi invocada. Em nenhum momento
a Constituição dos EUA faz o mesmo.
P á g i n a 120
Mas não há apenas diferenças textuais. A força normativa do Preâmbulo brasileiro foi
negada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2076), em Ação Direta de Inconstitucionalidade
(controle abstrato) envolvendo o Partido Social Liberal (PSL) vs. Assembleia Legislativa do Estado
do Acre. Discutiu-se a obrigatoriedade de invocar a proteção de Deus no Preâmbulo da Constituição
do Estado do Acre (Estado localizado na região Norte do Brasil). O Supremo Tribunal Federal
decidiu que o Preâmbulo da Constituição não tem "força normativa" e não é uma regra central, não
havendo obrigatoriedade de invocar Deus. Considerando a tese da irrelevância jurídica do
preâmbulo no direito brasileiro, não existe um ethos constitucional brasileiro (declarado no
Preâmbulo)19.
No constitucionalismo brasileiro, prevaleceu a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo,
sendo colocado como uma declaração política, e não uma regra. Esse é o entendimento e a
interpretação do Poder Judiciário. Para parte da doutrina, com base no conhecimento kelseniano, o
preâmbulo expressa ideias políticas, morais e religiosas de caráter ideológico e não jurídico.
Portanto, nenhum ethos pode derivar da ausência de autoridade - nem jurídica nem política - desse
texto.
7 UM ETHOS VIRIA DAS CLÁUSULAS DE ETERNIDADE?

petrificadas20
A Constituição de 1988 contém algumas cláusulas , que são permanentemente
estáveis e impõem limitações materiais ao poder de reforma (fazer emendas à) Constituição. A
Constituição foi emendada mais de cem vezes desde 1988, mas nenhuma delas alterou, pelo menos
formalmente, as regras preservadas pelas cláusulas de eternidade.
O professor José Afonso da Silva (2007, p. 67, tradução nossa) afirma que
[...] a vedação alcança a pretensão de modificar qualquer elemento da Federação, ou de

voto direto, ou de restringir indiretamente a liberdade religiosa, ou de comunicação ou
outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda vá, ainda que
remotamente, tendendo (emendas tendentes, diz o texto) à sua abolição.
Tais cláusulas serviriam para proteger o espírito da Constituição, pois, se não fossem
preservadas, estaríamos diante de uma nova Constituição, e não de uma emenda. São, portanto,
cláusulas de intangibilidade e servem para a defesa da democracia contra o efeito destrutivo das
maiorias oportunistas.
19 A esse respeito, vale a pena mencionar os julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF): "Preâmbulo da
Constituição: não é norma central. Invocação da proteção de Deus: não é norma de reprodução obrigatória na
Constituição estadual, não tendo força normativa." [BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI
2.076. Requerente: Partido Social Liberal (PSL). Requerida: Assembleia Legislativa do Estado do Acre. Relator:
P á g i n a 121
Min. Carlos Velloso. Brasília, julgado em 15/08/2002, publicado em 08/08/2003 DJ. Disponível em:
https://bit.ly/38pW7yk [Acessado em: janeiro de 2020. Tradução nossa].
20 Também chamadas de cláusulas de eternidade ou cláusulas de luta árdua.
P á g i n a 122
Não há consenso sobre a interpretação e o alcance de tais cláusulas na realidade brasileira.

O Supremo Tribunal Federal (STF) por vezes se apropria do significado das cláusulas, tornando-se
um ativista extremo, e amplia e restringe sua aplicação no Controle de Constitucionalidade. O
caráter abstrato das cláusulas é de difícil interpretação e aplicação aos casos julgados pelo STF21.
No entanto, também é verdade, na concepção de Alexander Tsesis (2017, p. 11), que a
"Interpretação deve liberalmente levar em conta os direitos de todas as pessoas, independentemente
de suas origens ou características particulares", não utilizando apenas modelos mecânicos de
interpretação. Embora haja uma resposta interpretativa aos direitos das pessoas, a "grande maioria
das controvérsias constitucionais provavelmente se enquadrará na rubrica construção" (TSESIS,
2017, p. 118). Isso também ocorre na atividade interpretativa do Supremo Tribunal Federal do
Brasil. Portanto, nesse ponto, o Direito Constitucional é semelhante.
O ethos da Constituição brasileira pode ser representado nas cláusulas difíceis, como uma
estrutura que deve ser construída interpretativamente. Não apenas do ponto de vista interpretativo,
mas também porque a Suprema Corte do Brasil já decidiu que as emendas constitucionais podem
inconstitucionais22.
ser Esse poder é justificado como um mecanismo para proteger a constituição e seus
acordos petrificados, mas também pode ser considerado uma forma de diminuir o poder dos poderes
Executivo e Legislativo.
Nesse sentido, alertam Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto (2012, p. 402-
405, tradução nossa):
[...] não é salutar atribuir a ninguém a prerrogativa de dar a última palavra sobre o
significado da Constituição. A Constituição definitivamente não é o que a Suprema Corte
diz que é. Em termos de interpretação constitucional, a Suprema Corte, composta por
intérpretes humanos e falíveis, pode errar, assim como os poderes Legislativo e Executivo.
É preferível adotar um modelo que não atribua a nenhuma instituição - nem ao Judiciário
nem ao Legislativo - o "direito de errar por último", abrindo a possibilidade permanente de
correções recíprocas no campo da hermenêutica constitucional, com base na ideia de
diálogo, em vez de
21 Sobre esse assunto: "[...] atualmente, afirma-se que tais cláusulas devem ser interpretadas restritivamente. Essa
afirmação simplista, em vez de resolver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não
de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos princípios por elas
protegidos. Dessa forma, em vez de permitir o fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas
'garantias de eternidade', como pretendido pelo constituinte, provoca efetivamente o seu enfraquecimento."
[BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 33 MC. Arguente: Governador do Estado do Pará. Arguido: Instituto
do Desenvolvimento Econômico-Social do Pará - IDESP. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, julgado em
29/10/2003, publicado em 06/08/2004 DJ. Disponível em: https://bit.ly/3bxsZaq [Acessado em: fevereiro de 2020.
Tradução nossa].
22 Em um estudo empírico sobre o controle judicial de emendas: "[...] a jurisprudência do atual STF é muito restritiva
em relação à declaração de inconstitucionalidade de ECs. Conforme observado no presente trabalho, os ministros
tendem a exigir critérios específicos, consagrados na jurisprudência, quando, por exemplo, aceitam a legitimidade ad
causam de determinados requerentes no âmbito desse tipo de ADI, mas apenas uma vez um pedido de
inconstitucionalidade foi julgado totalmente procedente e apenas 17% das ADIs propostas sobre o tema foram
extintas no mérito." (ARRUDA, 2018, p. 79, tradução nossa).
P á g i n a 123
a visão mais tradicional, que concede ao STF a última palavra nessa área. [...] As decisões
do STF em matéria constitucional não são passíveis de invalidação por órgãos políticos.
Isso, entretanto, não impede que uma nova lei seja promulgada, com conteúdo semelhante
àquele que foi declarado inconstitucional. Essa posição pode ser extraída do próprio texto
constitucional, que não estendeu ao Poder Legislativo os efeitos vinculantes das decisões
proferidas pelo STF em sede de controle de constitucionalidade (art. 102, § 2º, e art. 103-A,
da Constituição). Se isso acontecer, é muito provável que a nova lei também seja declarada
inconstitucional. Mas o resultado pode ser diferente. O STF pode e deve refletir sobre os
argumentos adicionais fornecidos pelo Parlamento ou debatidos pela opinião pública para
embasar o novo ato normativo, e não ignorá-los, tomando a nova medida legislativa como
uma afronta à sua autoridade. Nesse ínterim, além da possibilidade de alteração da posição
de alguns ministros, poderá haver também uma mudança na composição da Corte, com
repercussão no resultado do julgamento.
Nos últimos 30 anos, o Judiciário se tornou, junto com o Congresso, um dos protagonistas
desse debate, se não o principal intérprete. Isso, como dito acima, vem acompanhado de muitos
outros problemas que não podem ser abordados neste artigo23. Mas, enquanto o ethos perdurar, não é
dever do Judiciário afirmá-lo, mas preservá-lo.
8 OBSERVAÇÕES FINAIS
Há, sem dúvida, pontos de contato entre a construção constitucional norte-americana do

ethos e a tradição constitucional brasileira. As diferenças, entretanto, permanecem, especialmente
por causa do histórico de rupturas do constitucionalismo brasileiro.
Em uma tentativa de encontrar um ethos constitucional, Tsesis argumenta que a norma
fundacional é essencial para manter o constitucionalismo pluralista e conquistar interesses especiais.
Isso nunca foi tão verdadeiro e ajustado ao contexto brasileiro. Retornando a Alexander Tsesis
(2017, p. 85), quando ele afirma que "o ethos constitucional é um princípio que capacita os
indivíduos a florescerem ao perseguir suas buscas únicas de vida, ao mesmo tempo em que mantém
padrões coercitivos para que o governo avance em políticas que provavelmente alcançarão bens
coletivos".
Não houve tempo para a fundação de um ethos fortalecido no constitucionalismo brasileiro
até o momento, que será construído ao longo das décadas pelas mentes dos estudiosos. O ethos
constitucional brasileiro, que sempre enfrentou atritos e retrocessos, será formado no sentido do
bem comum, dos direitos das pessoas, do bem-estar, visando a uma sociedade plural e com respeito
ao outro.
Um teste de democracia e legitimidade é vivenciado no atual momento do
constitucionalismo brasileiro. O governo populista está arranhando profundamente as marcas e a
questão que permanece é
P á g i n a 124
23 Para saber mais, consulte: BARBOZA, Estefânia Maria; KOZICKI, Katya. O Judicial Review e o ativismo judicial da
Suprema Corte americana na proteção de direitos fundamentais. Espaço Jurídico Journal of Law [EJJL], Joaçaba, v.
17, n. 3,
p. 733-752, 2016. https://doi.org/10.18593/ejjl.v17i3.8750.
P á g i n a 125
é: a construção e a consolidação do ethos prevalecerão em um horizonte constitucional futuro no

Brasil ou haverá outra ruptura na tradição do constitucionalismo democrático brasileiro?
REFERÊNCIA
S
ARRUDA, Ana Luiza Gajardoni de Mattos. O Supremo Tribunal Federal e o Controle Judicial
de Emendas Constitucionais. 2018. Monografia (Extensão universitária) - Escola de Formação da
Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP), São Paulo, 2018. Disponível em:
https://bit.ly/3rteoCB [Acessado em: janeiro de 2020].
BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras. 3. ed. Brasília: Senado Federal, 2012. 2 v., 25 p.
Disponível em: https://bit.ly/3sZ88CO [Acessado em: fevereiro de 2020].
BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. História Constitucional Brasileira. Brasília: Edições

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BARBOZA, Estefânia Maria; KOZICKI, Katya. O Judicial Review e o ativismo judicial da

Suprema Corte americana na proteção de direitos fundamentais. Espaço Jurídico Journal of Law
[EJJL], Joaçaba, v. 17, n. 3, p. 733-752, 2016. https://doi.org/10.18593/ejjl.v17i3.8750.
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EM BUSCA DO ETHOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA1

EM BUSCA DO ETHOS DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL

Recebimento: 12 fev. 2020

Melina Girardi Fachin

Rodrigo Luís Kanayama

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das construções democráticas erguidas em nosso país - da Constituição Imperial de [18] 24

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Não é objetivo desta seção traçar o panorama histórico do constitucionalismo brasileiro,

A "consolidação democrática" ocorreu em uma estrutura institucional peculiar. O cenário

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O resultado - o texto da Constituição Brasileira de 1988 - foi um pacto provisório entre as

A Constituição de 1988 representou, em relação às anteriores, um inegável avanço em

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Embora os modelos constitucionais brasileiro e estadunidense sejam muito diferentes, há

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2 O ATUAL PARADIGMA CONSTITUCIONAL

A atual Constituição é o marco da transição democrática brasileira, ainda em curso, e que

A redemocratização exigiu a (re)construção e o fortalecimento da democracia a fim de

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As cláusulas pétreas desempenham um papel decisivo na manutenção da identidade, no

Toda essa rigidez e formalidade, restringindo o poder de emenda do Parlamento, são

Em seu trabalho, Tsesis se apropria da ideia de ethos da antiguidade clássica como um

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4 EXISTE UM ETHOS NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO?

O trabalho se concentrará nos textos constitucionais democráticos porque a noção própria

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Ao traçar a história dos textos constitucionais democráticos brasileiros, não é possível

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movimentos autoritários anteriores à Segunda Guerra Mundial, a Constituição de 1934 sucumbiu ao

A história das mudanças constitucionais sob a égide da Constituição de 1988 não é a

As Constituições democráticas no Brasil surgiram como consequência de fraturas

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14 Para obter mais informações, consulte: GASPARI, 2002.

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5 EXISTE UM ETHOS NA ATUAL CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA?

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Nos ensinamentos de Chueiri e Câmara (2015, p. 260-261, tradução nossa):

A consolidação democrática brasileira ainda coexiste, entretanto, com o lixo autoritário. A

Em vista do disposto acima, em razão da incompletude da transição democrática

Para permanecerem relevantes, os princípios constitucionais devem ser informativos para

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Um exemplo para ilustrar o argumento é a reforma da previdência social, recentemente

6 UM ETHOS ESTÁ DECLARADO NO PREÂMBULO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO

Tsesis (2017, p. 27) afirma que

O povo é o verdadeiro soberano e mantém a identidade dos Estados Unidos da América. O

Nós, representantes do Povo Brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para

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7 UM ETHOS VIRIA DAS CLÁUSULAS DE ETERNIDADE?

[...] a vedação alcança a pretensão de modificar qualquer elemento da Federação, ou de

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Não há consenso sobre a interpretação e o alcance de tais cláusulas na realidade brasileira.

Há, sem dúvida, pontos de contato entre a construção constitucional norte-americana do

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