CAPITULO

CONCEITO DE POSSE
SUMARlo: 7. Introdw,ao. 8. A posse se distingue da propriedade. 9. Dois principais efeitos da posse. 10. Teorias sobre a posse: A) teoria de SAVIGNY; B) teoria de IHERING. 11. 0 C6digo Civil adotou a teoria de IHERING. 12. Natureza juridica da posse.

Figure-se, num exemplo inicial, que 0 proprietario de urn predio se encontra a desfruta-Io quando e dele violentamente desapossado. Poderia, para recuperar 0 im6vel, recorrer a uma a<;aopetit6ria, pela qual, demonstrando 0 seu dominio e, portanto, excluindo 0 dominio de seu contendor, reclamasse a devolu<;aodo que e seu. Entretanto, mais facillhe sera mostrar que a coisa se encontrava em seu poder quando foi dela violentamente desapossado. Como 0 ordenamento juridiCo repele a vioH~ncia, 0 esbulhado obtera 0 restabelecimento da situa<;ao anterior. Isto e, sera reintegrado em sua posse. Na hip6tese - repito -, 0 Poder Judiciario restabelecera a situa<;ao de fato anterior, como manifesta<;aode repudio a violencia.
7. Introdufao -

Imagine-se uma outra hip6tese: alguem, adquirindo predio de outrem, que nao seu dono, nele se instala. Ao depois e acossado pelo verdadeiro proprietario, que pretende priva-Io violentamente da posse que vern desfrutando. Como a lei nao permite a ninguem fazer justi<;acom suas pr6prias maos, aquela situa<;aode fato, a despeito de nao corresponder a nenhum direito, e mantida. Com efeito, ao adquirente e assegurada a sua posse, ate que 0 verdadeiro proprietario, por meio das vias judiciais, demonstre 0 seu melhor direito. Nos dois casos supracitadas a ardenamenta juridica vai manter a situa<;aade fata, repelinda a vialencia, quer.essa situa<;aade fata se

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estribe quer nao se estribe em direito anterior. E isso no intuito de assegurar a harmonia e a paz social. Nos dais casas, a posse, situa<;ao de fat 0, vai ser protegida. Vai ser protegida porque aparenta ser uma situa<;aode direito; e, enquanto nao se demonstrar 0 contrario, tal situa<;aoprevalecera. Portanto, numa primeira conclusao, poder-se-ia dizer que a posse, mera situa<;aode fato, vai ser protegida pelo legislador, nao so porque aparenta ser uma situa<;aode direito, como para evitar que prevale<;aa violencia. A questao admite exame por urn outro angulo. Poder-se-ia chamar jus possidendi a rela<;aomaterial entre 0 homem e a coisa, e conseqiiente de urn ato juridico. Assim, 0 adquirente de urn imovel, que registra 0 seu titulo aquisitivo, toma-se proprietario dele. A situa<;aode fato que se estabelece entre ele e a coisa encontra justificativa'num direito preexistente, de modo que sua posse decorre de urn jus possidendi. Todavia a rela<;aode fato pode vir desacompanhada de urn direito anterior. A circunstancia de alguem se instalar em terra alheia, e nela manter-se mans a e pacificamente por mais de ana e dia, gera uma situa<;aopossessoria que vai alcan<;arprote<;aodo ordenamento juridico, a despeito de nao se alicer<;arem direito. Seu titular tern apenas urn jus possessionis16, mas desse jus possessionis derivam efeitos igualmente importantes, pois tanto nesse como no caso anterior, ha posse; nos dois casos 0 direito protege a rela<;aode fato contra qualquer amea<;aou agressao que pese sobre ela, tendo em vista garantir a harmonia das rela<;6eshumanas e assegurar a paz social. Portanto a posse e uma situa<;ao de fato que e protegida pelo legislador.
8. A posse se distingue da propriedade - Sim, porque enquanto a propriedade e a rela<;aoentre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando urn poder juridico e criando uma rela<;aode direito, a posse consiste em uma rela<;aode pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mer a rela<;aode fato. Tal rela-

<;aode fato talvez nada mais seja que a exterioriza<;ao do direito de propriedade. Essa circunstancia, contudo, nao e relevante, pais, mesmo que nenhum direito exista a posse, e ela protegida, ate que 0 possuidor seja convencido por quem tenha melhor direito. Como a posse pode encobrir uma situa<;aode direito, 0 legislador a protege, ate que pelas vias regulares se evidencie que isso nao ocorre. Alias, me sma que a posse nao se estribe em dire ito, a condi<;aodo possuidor e melhor que a do estranho, e aquele e protegido contra este. Portanto, numa segunda conclusao, poder-se-ia dizer que a posse se distingue da propriedade, mas 0 legislador, querendo proteger 0 proprietario, assegura a possuidor ate que se demonstre nao ter ele a condi<;aode dono. Tal prote<;ao,que se estriba numa preocupa<;ao de harmonia social, e transitoria e sucumbe diante da prova do dominio. efeitos da posse - Nao se pode compreender a conceito de posse sem analisar dois dos seus principais efeitos, ou seja, a prote<;aopossessoria e a possibilidade de gerar a usucapiao. Porque, tanto no exame de urn como no do outro efeito, evidencia-se 0 fato de que toda a legisla<;aorespeitante a posse atende a uma preocupa<;aode interesse social, e nao apenas ao intuito de proteger a pessoa do possuidor. Alias, tendo em vista 0 carater dinamico da posse, seu conceito esta intimamente ligado a essas duas conseqiiencias que dela derivam. Alem de permitir 0 desfor<;odire to, na forma do art. 1.210, 1Q, do Codigo Civil (v. n. 33, infra), 0 direito socorre a possuidor, dandolhe, entre outras, a a<;aode reintegra<;ao,no casa de esbulho, a a<;aode manuten<;ao, na hipotese de turba<;ao, e 0 interdito proibitorio, em caso de amea<;aa sua posse. Note-se que, nos tres casos, a prote<;ao e dada para preservar a situa<;aode fato, mas com 0 proposito de evitar recurso a violencia, elemento de inseguran<;a e desassossego social. Por outro lado, a posse mans a e pacifica, por urn espa<;ode tempo fixado na lei, defere ao possuidor a prerrogativa de obter uma senten<;aatribuindo-Ihe a dominio. De modo que a posse e, igualmente, urn elemento de consolida<;ao da situa<;ao de fato, pela subsequente aquisi<;aoda situa<;aode direito. E, ainda aqui, ela atua como elemento de preserva<;ao da harmonia social (v. n. 61, infra).
10. Teorias sobre a posse: A) teoria de Savigny; B) teoria de Ihering - as romanos, juristas praticos que eram, embora conhecendo a instituto da 9. Dois principais

16. Cf., a respeito dessa distin~ao, Paulo, 1953, n. 2.

OCTAVIO

MOREIRA

GUIMARAES,

Da posse e seus ejeitos, Sao

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posse e disciplinando a defesa da situa<;aopossessoria, nao perquiriram sua natureza juridica nem sistematizaram as regras sobre a materia. Em compensa<;ao, entre os modemos, muitas teorias surgiram procurando explicar a instituto. Dentre estas, merecem especial destaque a teoria subjetiva de SAVIGNYa teo ria objetiva de IHERING. e A) Teoria de Savigny - Este escritor, numa tentativa de reconstru<;aodo direito romano, desenvolveu concep<;ao que obteve enorme repercussao e que foi informar a maioria das legisla<;6es do seculo XIX. Para SAVIGNYposse e 0 poder de dispor fisicamente da coisa, a com a animo de consider a-Ia sua e defende-Ia contra a interven<;ao de outrem. Encontram-se, assim, na posse, dois elementos: urn elemento material, 0 corpus, que e representado pelo poder fisico sobre a coisa; e, urn elemento intelectual, 0 animus, ou seja, 0 proposito de ter a coisa como sua, isto e, 0 animus rem sibi habendi. as dois elementos sao indispensaveis para que se caracterize a posse, pais, se faltar 0 corpus, inexiste rela<;ao de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar a animus, nao existe posse, mas mera deten<;ao. B) Teoria de Ihering - Este jurista considera, de inicio, que a posse e a condi<;ao do exercicio da propriedade, pois esta sem aquela e como urn cofre sem chave. IHERING dirige a SAVIGNY veemente critica. A seu ver a distin<;ao entre corpus e animus e irrelevante, pois a no<;aode animus ja se encontra na de corpus, sendo a maneira como 0 proprietario age em face da coisa de que e possuidor. Posse nao significa apenas a deten<;ao da coisa; ela se revel a na maneira como 0 proprietario age em face da coisa, tendo em vista sua fun<;ao economic a, pois 0 animus nada rnais e que 0 proposito de servir-se da coisa como proprietario. Assim, a lavrador que deixa sua colheita no campo nao a tern fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em rela<;ao ao produto colhido, como a proprietario ordinariamente a faz. Mas, se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente nao mais conserva a posse sabre ela, pais nao e assim que a proprietario age em rela<;ao a urn bem dessa natureza. Nao e mister um conhecimento mais profunda para saber se alguem e au nao possuidor. Tal ciencia decorre do bam sensa. a campones que encontra animal capturado por armadilha sabe que ele per-

tence ao dono desta; desse modo, se 0 tirar dali, nao ignora que pratica furto, ja que a esta subtraindo da posse de seu dono; 0 madeireiro que lan<;a a correnteza as troncos cortados na montanha para que a rio as conduza a serraria nao tern a poder fisico sabre os madeiros, mas conserva a posse, pais assim e que age 0 proprietario; 0 transeunte que ve materiais de constru<;ao ao pe da obra sabe que eles pertencem ao dono desta, embora nao se encontrem sob a sua deten<;ao fisica. Todos esses exemplos, tirados do proprio IHERING, servem para revelar uma circunstancia: a de que a possuidor e aquele que age em face da coisa corporea como se fosse 0 proprietario, pois a posse nada mais e que uma exterioriza<;ao da propriedade. A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse 0 proprietario, explorando-a, dando-Ihe 0 destino para que economicamente foi feita. Em geral, quem assim atua e 0 proprietario, de modo que, protegendo 0 possuidor, no mais das vezes 0 legislador esta protegendo a proprietario. Em conclusao, protege-se a posse porque ela e a exterioriza<;ao do dominio, pais 0 possuidor e 0 proprietario presuntivo. Tal prote<;aoe conferida par meio das a<;6es possessorias. Enquanto a a<;ao reivindicatoria e a propriedade na ofens iva, a a<;aopossessoria e a propriedade na defensiva. Desse modo, a prote<;ao possessoria serve de escudo a propriedade, apresenta-se como urn complemento de sua defesa, visto que por intermedio dela, no mais das vezes, vai 0 proprietario ficar dispensado da prova de seu dominio. E verdade que, para facilitar ao proprietcirio a defesa de seu interesse, em alguns casos vai 0 possuidor obter imerecida prote<;ao.Isso ocorre quando 0 possuidor nao e a proprietcirio, mas urn intruso. Como a lei protege a posse, independentemente de se estribar ou nao em direito, esse possuidor vai ser protegido, em detrimento do verdadeiro proprietcirio. IHERING reconhece tal inconveniente. Mas explica que esse e 0 pre<;o que se paga, nalguns casos, para facilitar 0 proprietario, protegendolhe a possel?

. 17. IHERINC: "Ces effets, qui depassent Ie but legal des institutions juridiques, sont, il faut bien Ie reconnaitre, des incorrections, mais Ie legislateur doit les accepter par dessus Ie marche; ... Ainsi la concession de la protection possessoire au non ayant droit, alors que Ie but legislatif n'avait en vue que l'ayant droit, n'apparait que comme une suite non voulue, rna is inevitable" (Oeuvres choisies - possession. T!u?oriesimplifiee ..., cit., n. 5).

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Em suma, poder-se-ia dizer que: a) a posse e a condi<;ao de faio da utiliza<;ao economica da propriedade; b) a direito de possuir faz

parte do conteudo do dire ito de propriedade; c) a posse e urn meio de defesa da propriedade; d) a posse e uma rota que leva a propriedade.
11. 0 C6digo Civil adotou a teoria de Ihering - Di-Io CLOVIS BEVILAQl[A ern como 0 confirmam todos os escritores brasileiros que 18, b cuidaram da materia. Alias, isso resulta vee mente do art. 1.196 do Codigo Civil, que, caracterizando a pessoa do possuidor, fomece os elementos para extrair-se 0 conceito legal de posse. Diz 0 dispositivo:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato 0 exercicio, pleno ou nao, de algum dos poderes inerentes a propriedade. Portanto, se possuidor e aquele que atua em face da coisa como se fosse proprietario, pois exerce algum dos poderes inerentes ao dominio, a posse, para 0 codificador, caracteriza-se como exterioriza<;ao da propriedade, dentro dos termos da concep<;ao de IHERING. Verdade que nalguns passos, e como veremos, 0 legislador se deixou arrastar pela doutrina de SAVIGNY, voltando a ideia de apreensao material da coisa (v. n. 21, infra). Mas, basicamente, 0 legislador de 1916 e 0 de 2002 disciplinaram 0 instituto da posse, inspirados nas ideias de IHERING. Nao e pequena a controversia no que diz respeito a indaga<;ao sobre a natureza juridica da posse. Sera ela urn dire ito; em caso afirmativo, dire ito real ou pessoal? As opini6es em cada um desses sentidos se multiplicam. Sustenta SAVlGNy19 a posse e ao mesmo tempo urn direito e que um fato. Considerada em si me sma e urn fato; considerada nos efeitos
18. CLOVISBEVILAQLJA: (c6digo) brasileiro afastou, inteiramente, "a a constru~ao de SAVICNY, por nao corresponder a realidade dos fatos, nem a 16gica do direito, e adotou a doutrina de IHERlNC,segundo ela se rnanifesta nos Fundalllentos dos Interditos e no Pape/ da Vontade na Posse"

que gera, isto e, usucapiao e interditos, ela se apresenta como urn direito. Para IHERINGposse e urn direito. Partindo de sua celebre definia <;aode direito subjetivo, segundo a qual aquele e 0 interesse juridicamente protegido, e evidente a natureza juridica da posse. Verdade que a posse difere dos outros direitos porque, enquanto nestes 0 fato que da margem ao seu surgimento desaparece com a nascen<;a do dire ito, na posse 0 direito so existe en quanta a situa<;ao de fato existir. Com efeito, nos outros direitos, 0 direito se separa do fato que a engendrou - tradi<;ao, ocupa<;ao, contrato, deli to - desde o momenta em que e engendrado; aqueles fatos, desde esse momento, pertencem ao passado; enquanto na posse, ao contrario, a manuten<;ao da rela<;aode fato e condi<;ao da sobrevivencia do direito a posse20 Nao sao poucos, entre tanto, as juristas que negam a posse a natureza de urn direito. BEVILAQUA, muitos, e a meu ver com razao, entre entende que a posse e mero estado de fato, que a lei protege em aten<;aoa propriedade, de que ela e a manifesta<;ao exterior. Alias, nao se pode considerar a posse direito real porque ela nao figura na enumera<;ao do art. 1.225 do Codigo Civil, e, como vimos, aquela regra e taxativa, nao exemplificativa, tratando-se, ali, de numerus clausus. Esse e 0 meu ponto de vista.

12. Natureza juridica da posse -

(C6digo Civii..., cit., obs. 3 ao art. 485).

19. SAVICNY: Ainsi elle (la possession) " est ala foi un fait et un droit: Par elle-rnerne c'est un fait, par ses consequences elle ressemble a un droit, et cette double nature est infinirnent important pour tout ce qui concerne cette matiere" (Traite de la possession en droit rOl11ain,trad. francesa de H. Staedtler, 7. ed., Paris, 1866, t. I, 52, p. 25).

20. IHERlNG,Oeuvres choisies -

possession. Theorie simplifiee ..., cit., n. 6.

CAPITULO

II

ESPECIES E QUALIFICAC;OES DA POSSE

SUMARIO: 13. Introdu<;:ao. 14. Posse direta e posse indireta. 15. Composse. 16. Posse justa e posse injusta. 17.Convalescimento da posse e presun<;:ao de manter a posse a carater com que foi adquirida. 18. Posse de boa-fe e posse de ma-fe. 19. Posse ad interdicta e posse ad usucapionem. 20. Idade da posse. Importancia da distin<;:aoentre posse nova e posse velha.

13. Introdufao - a Codigo Civil brasileiro - ja foi observado nao define a posse. Mas, como da 0 conceito de possuidor, desta no<;ao deflui aquela. Com efeito, dispondo 0 art. 1.196ser possuidor todo aquele que tem de fato 0 exercicio, pleno ou nao, de algum dos poderes inerentes a propriedade, pode-se definir a posse como 0 exercicio, de fato, de alguns dos poderes peculiares a propriedade. Essa ideia deve ser completada com a regra do art. 1.198, que nega a condi<;aode possuidor, e chama-o mero detentor, aquele que conserva a posse em nome de terceiro, sob cuja dependencia se encontra e em cumprimento de ordens ou instru<;6essuas.

E 0 caso do caseiro que em nome do proprietario zela por sua

residencia de verao, do motorista que dirige a automovel de seu empregador, ou da bibliotecaria que cuida de livros alheios. Se encarassemos 0 problema dentro da teoria de SAVIGNY, haveriamos de dizer que tais pessoas sao meras detentoras da coisa, pais, embora conservem a corpus, falta-Ihes 0 animus rem sibi habendi. Realmente, nao se trata, no caso, de posse, nao assistindo as referidas pessoas 0 direito de invocar, em seu nome, a prote<;aopossess6ria. Sao servidores au famulos da posse, que a exercem em nome de ter-

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ceiros; falta-lhes, portanto, aquele elemento psicologico, que trans forma a mera deten<;aoem posse. A posse e a exterioriza<;ao do dominio. as atos praticados pelo famulo da posse nao externam a seu proposito de atuar como dono da coisa, mas refletem 0 intuito de seu representado de agir como proprietario. Este, e nao aquele, e 0 possuidor. Neste capitulo inicial do Livro III da Parte Especial do Codigo Civil, cuida 0 legislador da posse e de sua classifica<;ao.Do exame da lei e possivel separar as especies de posse, distinguindo a posse direta, da indireta; a posse justa, da posse injusta; a posse de boa-fe, da posse de ma-fe. Para completar tal classifica<;aoparece conveniente estabelecer mais duas distin<;6es:a primeira, tendo em vista os efeitos da posse, permite se separe a chamada posse ad interdicta, da posse ad usucapionem; e a segunda, levando em considera<;aoa idade da posse, possibilita a distin<;aoentre posse nova e posse velha. A cada urn desses temas sera consagrado urn paragrafo deste capitulo, aos quais sera acrescentado urn sobre a composse, que, de certo modo, constitui modalidade da posse. Embora a posse seja, por sua natureza, exclusiva, sendo, assim, inconcebivel mais de uma posse sobre a mesma coisa, admite 0 legislad or possa ela desdobrar-se, nao so no que diz respeito ao campo de seu exerdcio, como tambem no que conceme a simultaneidade desse exercicio. Quanta ao campo de seu exerdcio, admite-se a distin<;aoentre a posse direta e a indireta; quanta a simultaneidade do exerdcio, 0 legislador permite a existencia da composse21
14. Posse direta e posse indireta -

Diz-se indireta a posse quando 0 seu titular, afastando de si por sua propria vontade a deten<;ao da coisa, continua a exerce-Io mediatamente, apos haver transferido a outrem a posse direta. Vinha ela caracterizada no art. 486 do C6digo Civil de 1916,nestes termos: "Art. 486. Quando, por for<;ade obriga<;ao,ou direito, em casas como 0 do usufrutuario, do credor pignoraticio, do locatario, se exerce temporariamente a posse direta, nao anula esta as pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta". Hoje se encontra definida no art. 1.197do Codigo de 2002. Transcrevo: Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtu de de direito pessoal, ou real, nao anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo 0 possuidor direto defender a sua posse contra 0 indireto. Assim, sao possuidores diretos a usufrutuario, 0 depositario, a credor pignoraticio, a locatario, 0 comodatario, pois que todos detem a coisa que lhes foi transferida pelo dono; mas este, ao transferir a coisa, conservou a posse indireta, a que poderiamos, de maneira um pouco contraditoria, chamar posse de direito. A rela<;aopossessoria, no caso, desdobra-se. a proprietario, por for<;ade seu dire ito dominial, exerce a posse como corolario do dominio. A essa posse da-se 0 nome de posse indireta. Por outro lado, a depositario, por exemplo, exerce a posse direta e imediata por concessao do depositante. a titular da posse direta detem a coisa no desdobrar da rela<;aopossessoria, reconhecendo a anterioridade do direito de seu pre-possuidor; se pretender ser ele proprio 0 proprietario, sua posse e imediata22

21. Merece ser transcrita, a prop6sito, a li~ao de SERPA LOPES: " ... a posse nao comporta a pluralidade de titulares. a principia rigido oriundo do Oireito Romano e a de que plures eundem rem in solidum

possidere non possunt.

Todavia, esse impedimenta de uma 16gica intuitiva nao se aplica senao aqueles casas onde mais de urn possuidor pretend a a mesma posse, na mesma propon;ao, na mesma qualidade e quanti dade sabre uma determinada coisa. Nao e concebivel ao mesmo tempo duas au mais pessoas investidas num direito absolutamente identico, pretendendo tad as ser por igual possuidores da mesma coisa. Isto, porem, nao obsta a coexistencia de mais de urn possuidor, porem cada urn reconhecendo no outro um igual direito, proporcionalmente a quantidade abstrata au concreta partilhada entre eles. Oa-se, entao, 0 mesmo fenomeno registrado a prop6sito de condominio, formando a que se denomina de compossessao. Ao lad a dessa partilha da posse entre co-possuidores, pastas no mesmo plano tal, n6s encontramos a posse manifestada atraves da pluralidade de detentores, porem em plano vertical, subordinados, conforme a posi~ao, a uma verdadeira hierarquia, essa que se desdobra ern duas modalidades: a primeira, relativa a distin~ao entre posse ~ao; a segunda, inerente a posse direta e illdireta" (Curso ..., cit., n. 66). 22. Cf. TlTOFULCENCIO, posse e das a~6es possessorias, Sao Paulo, 1922, n. 15. Oa horizonsituados situa<;ao e detcn-

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a fato de a lei reconhecer a condi~ao de possuidor tanto ao que exerce diretamente a posse como ao que a exerce indiretamente constitui enorme vantagem, pois, assim sendo, ambos podem recorrer aos interditos para proteger sua posi<;ao ante terceiros. E mais, cada qual pode lan<;ar mao dos remedios possessorios contra 0 outro, para defender sua posse, quando se encontre por ele amea<;ado. De fato, nao sao raros as julgados em que se defere ao possuidor dire to a<;aopossessoria contra 0 proprietario, ou seja, contra 0 titular da posse indireta. Acordao do Tribunal de Sao Paulo traz hipotese caracteristica, em que foi concedida a manuten<;ao de posse ao meeiro contra 0 dono da fazenda que 0 perturbava na explora<;ao das terras, antes de vencido 0 contrato de parceria agricola. a parceiro agricultor, provando essa condi<;ao e a de possuidor direto, foi mantido na posse em que 0 parceiro proprietario 0 perturbava23 Em outro aresto, tambem do mesmo Tribunal, proclamou-se que o sublocatario, esbulhado pelo sublocador em sua posse direta, pode contra ele propor a<;aode reintegra<;ao de posse (RT, 188/767). Por sua vez, 0 titular da posse indireta tern a<;aopossessoria contra 0 titular da posse direta, e SERPA LOPESe refere a julgado em que a Corte s deferiu interdito possessorio, ao locador, sobre parte do im6vel que nao fora incluida na loca<;ao,e que 0 locatario recalcitrava em nao entregar24
15. Composse - A composse esta para a posse assim como a condomi-

os direitos de compossuidores. as atos de posse, praticados par urn dos conjuges, nao excluem atos semelhantes de seu consorte. a mesmo ocorre no caso de condominio, em que os condominos sao compossuidores. Tanto num como noutro exemplo, qualquer dos compossuidores pode reclamar a prote<;ao possessoria, caso seja turbado, esbulhado ou amea<;ado em sua posse. Alias, a prote<;ao possessoria e conferida ao compossuidor mesmo contra seu consorte, se este quiser impedir-lhe 0 exercicio de sua posse. Assim, se varias pessoas sao compossuidoras de propriedade agricola, e urna delas quer cercar determinada area, turbando a posse de seus consortes, estes podem impedi-Io, atraves do interdito possessori025
16. Posse justa e posse injusta - Encarando a posse pelo angulo objetivo, podemos distingui-Ia em posse justa e injusta. a art. 1.200 define a posse justa:

Art. 1.200. E justa a posse que nao for violenta, clandestina ou precaria. Donde resulta ser injusta a posse portadora de urn desses tres vicios, conhecidos no direito romano como os defeitos de vis, clam et precario. Diz-se violenta a posse conseguida pela for<;ainjusta. Como 0 direito nao se pode compadecer com a violencia, nega a lei ao esbulhador a prote<;ao possessoria. Com efeito, determina 0 art. 1.208 do Codigo Civil que nao autorizam a aquisi<;ao da posse os atos violentos, senao depois de cessar a violencia. Portanto, a tomada violenta de posse nao gera efeitos no ambito do direito. Alias, ainda que 0 autor da violencia seja 0 proprietario, deve a vitima ser reintegrada, porque nao pode 0 esbulhador fazer justi<;apor suas proprias maos. Contempla a lei, entre tanto, a hipotese da violencia cessar, e, isso ocorrendo, aquela posse, originalmente viciada, pode convalescer do vicio e ganhar juridicidade.

nio esta para 0 dominio. Da mesma maneira que este nao comporta mais de urn titular exercendo integralmente 0 direito de propriedade, tamhem a posse nao admite mais de urn possuidor a desfruta-Ia par inteiro. Entretanto, como ja vimos que a posse se manifesta pelo exerdcia de algum dos poderes inerentes ao dominio, nada impede que tais poderes sejam exercidos simultaneamente por mais de um possuidor, desde que 0 exerdcio por parte de urn consorte nao impe<;a a exerdcio par parte de outro. Assim, a lei admite a composse (CC, art. 1.199). a exemplo mais freqiiente de composse e ados conjuges, no regime de comunhao de bens, ao exercerem, sobre 0 patrimonio comum,

23. Cf. RT, 159/785. A ementa do ac6rdao disp6e: "f; doutrina hoje geralmente seguida que a possuidor direto pode intentar a~ao possess6ria ate mesmo contra a possuidor indireto". 24. SERPA LOPES, Curso ..., cit., nota 86.

25.0. julgado do Tribunal do Rio de Janeiro (RF, 34/68) cuja ementa disp6e: "Ao compossuidor compete a~ao de manuten~ao au de esbulho para restabelecer a estado anterior".

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Com efeito pode-se dar que apos a violencia 0 esbulhado se conforme, deixando de reagir durante laps.o de tempo de ana e dia. Isso ocorrendo, exercendo por conseguinte 0 esbulhador posse pacifica pelo periodo de ana e dia, aquela situa<;ao de fato se consolida e sua posse passa a ser protegida. Adquiriu ele a condi<;ao de possuidor, pela cessa<;aoda violencia. Posse clandestina e a que se constitui as escondidas. Caracterizase quando alguem ocupa coisa de outro, sem que ninguem perceba, tomando cautela para nao ser visto, ocultando seu comportamento. Ora, isso, em rigor, nao e posse. Sim, porque se a posse e a exterioriza<;ao do dominio, na clandestinidade nao ha qualquer exterioriza<;ao. a antonimo da clandestinidade e a publicidade. Assim, para que exista posse, mister se faz a publicidade, pois a posse so pode ser consider ada tal quando for publica, visto que e definida como exterioriza<;ao do dominio. Se a deten<;ao da coisa se perfaz as escondidas, 0 verdadeiro dono nem sequer pode reagir, pois, por mais diligente que seja, continuara sempre ignorante do ocorrido. Ora, diz 0 mesmo art. 1.208 que nao autorizam a aquisi<;ao da posse os atos clandestinos, senao depois de cessada a clandestinidade. Ainda aqui, portanto, verifica-se a possibilidade de a posse convalescer do vicio da clandestinidade. Com efeito, se a posse nasceu clandestina, mas depois se tornou publica, mediante atos ostensivos do possuidor, que, alem de ocupar a terra alheia, ali constroi, planta e vive; se apos a cessa<;ao da clandestinidade 0 proprietario se acomoda, deixando de reagir por mais de ana e dia, entao aquela posse, que de inicio era clandestina, deixa de 0 ser, ganha juridicidade, possibilitando ao seu titular a invoca<;ao da prote<;ao possessoria. Diz-se precdria a posse daquele que, tendo recebido a coisa para depois devolve-Ia (como 0 locatario, 0 comodatario, 0 usufrutuario, 0 depositario etc.), a retem indevidamente, quando ela lhe e reclamada. LAFAYETTE definia bern a posse precaria, dizendo ser a posse daquele que, tendo recebido a coisa das maos do proprietario, por urn titulo que 0 obriga a restitui-Ia, recusa injustamente a fazer a devolu<;aoe passa a possuir a coisa em seu proprio nome26 a vicio da precariedade macula a posse, nao perrnitindo gere ela efeitos juridicos. Alias, 0 ja referido art. 1.208 proclama nao induzirem

posse os atos de mera permissao au tolerancia, 0 que, decerto, abrange a posse precaria. Todavia, enquanto 0 legislador permite que a posse convales<;a dos vicios da violencia e da clandestinidade, silencia no que diz respeito a posse precaria. Transcrevo, para fins de conferencia, 0 art. 1.208 do Codigo Civil: Art. 1.208. Nao induzem posse os atos de mera permissao ou tolerancia assim como nao autorizam a sua aquisifaO os atos violentos, ou clandestinos, senao depois de cessar a violencia ou a clandestinidade. E por que a posse precaria nao convalesce? a legislador, naturalmente, reage de mane ira mais violenta na hipotese da precariedade, em razao de ela implicar a quebra da confian<;a, na falta a fe do contrat027 Mas, a meu ver, nao e essa a razao principal. A posse precaria nao convalesce jamais porque a precariedade nao cessa nunca. a dever do comodatario, do depositario, do locatario etc., de devolverem a coisa recebida, nao se extingue jamais, de modo que 0 fato de a reterem, e de recalcitrarem em nao entrega-Ia de volta, nao ganha jamais foros de juridicidade, nao gerando, em tempo algum, posse juridica. Por conseguinte, e numa primeira conclusao, poder-se-ia dizer: 1) e injusta a posse quando violenta, clandestina, ou precaria; 2) a posse violenta e a clandestina podem convalescer e ser protegidas, uma vez que cesse a violencia e a clandestinidade, durante 0 periodo de ana e urn dia; 3) a posse precaria nao convalesce jamais, continuando sempre viciosa. . da posse e presunfao de manter a posse 0 cardter com que foi adquirida - Essas conclus6es parecem colidir com a regra do art. 1.203 do Codigo Civil que presume manter a posse 0 mesmo carater com que foi adquirida. Explico melhor: 0 art. 1.208 permite que a posse violenta ou clandestina convales<;a, pela cessa<;ao da violencia ou da clandestinidade.
27. Cf., para exame da rea~ao do legislador contra a possuidor precario, 0 Livro N, Titulo 54, das Ordena~6es Filipinas, que cuida "do que nao entrega a coisa emprestada, ou alugada, ao tempo que he obrigado, e do terceiro que a embarga", principalmente a 32.

17. Convalescimento

26. LAFAYETTE, Direito das coisas, cit., n. 6, nota 9.

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Basta que ela se estenda pacificamente, ou publicamente, durante 0 intervalo de ana e dia, para que fique purgada de seus defeitos28 a art. 1.203, entre tanto, presume que a posse mantenha 0 mesmo carater com que foi adquirida: como conciliar as duas regras? Este ultimo dispositivo e portador de uma presun<;ao juris tan tum, no sentido de que a posse guard a 0 carater de sua aquisi<;ao. Assim, se

28. Nas edi<;6esdeste livro, anteriores a entrada em vigor do C6digo de Processo Civil de 1973, esta nota tinha, a meu ver, grande atualidade. Estava redigida nos seguintes termos:

"Problema de muita relevancia e a de saber se a nossa legisla~ao ainda consagra a a~ao de for~a velha espoliativa, isto e, se pode a possuidor, mesmo ap6s ana e dia da cessa<;aoda violencia au da clandestinidade, recorrer ao juizo possess6rio, para reaver sua posse. Tal a<;aocertamente existia no regime anterior a 1916 e LAFAYETTE (Direito das coisas, 2. ed., 22) a ela se refere, remetendo seu leitor as Ordena~6es (Liv. III, Tit. 48) e a CORREAELLES T (Doutrina das a(oes, 186 e 189); este ultimo confirma a li<;aodaquele, no sentido de que a a<;ao de for<;anova e sumaria, e, a de for~a velha, ordinaria ( 189). a principia foi acolhido pelo C6digo Civil (de 1916), cujo art. 523 repete a mesma ideia, ao proclamar que 'as a<;6esde manuten~ao e a de esbulho seraa sumarias, quando intentadas dentro em ana e dia da turba~ao au esbulho; e, passado esse prazo, ordinarias, niio perdel1do cOl1tudo 0 cartiter possessorio'. Oe maneira que, obedecendo a essa regra, 0 regime, debaixo da consolida<;ao de 1916, seria 0 seguinte: 0 esbulhado teria sempre a<;aopossess6ria. Intentado a interdito recuperal1dae possession is dentro de ano e dia, a reintegra<;ao se procederia sem audiencia do esbulhador (CC, art. 506, combinado corn a art. 508) prosseguindo-se na demanda para se apurar quem a possuidor, seguindo a a<;aoa rita sumario. Se intentada ap6s ana e dia, nao havia possibilidade de reintegra<;aoliminar, nem podia a esbulhado valer-se do processo sumario, devendo recorrer ao ordinaria. Mas, esse processo ordinario, nos termos do art. 523, nao perdia a carater possess6rio. Portanto, ainda aqui, a debate se circunscreveria a existencia au nao do esbulho, e ao de saber quem, efetivamente, a possuidor. Ia entao esse entendimento, embora com apoio na lei e na opiniao de grandes autoridades, tais BEVILAQUA FULGENCIO, era pacifico, face ao art. 508 do C6digo Civil (de 1916). e TITO nao A meu ver a C6digo de Processo Civil alterou aquela orienta~ao, acabando com a a~ao de for~a velha espoliativa. De modo que ao esbulhado cabe apenas recurso ao juizo petit6rio, quando nao intentar a interdito de reintegra~ao de posse dentro de ana e dia do esbulho. Corn efeito, 0 legislador de 1939, ao cuidar dos interditos de manuten<;ao e de reintegra~ao de posse, come<;a0 capitulo respectivo com a art. 371, ern que figura, como unica hip6tese merecedora daquelas a~6es, a turba~ao ou a esbulho de menos de ano e dia. E nao se encontra, na lei processual, qualquer permissao para uma a<;aopossess6ria intentada ap6s a transcurso daquele prazo. Assim, pode-se pensar que a C6digo de Processo pas fim a controversia existente, eliminando de nossa sistematica a possess6ria, quando a lesao a posse tiver mais de ana e dia. Acabou a C6digo corn a a~ao de for~a velha espoliativa (ef., para um exarne mais detalhado da materia, artigo de SILVIOODRIGUES, R 'Varia~6es sobre a tema da pOSse', RT, 291/493)". a C6digo de 1973, ern seu art. 924, extirpou a duvida, pais proclamou, em sua parte final, que a a<;aode manuten~ao au reintegra<;ao de posse, mesmo intentadas ap6s a interval a de ana e dia, nao perdem a carater possess6rio. Solu~ao antiquada, inconveniente, resultante tao-56 do amor a tradi~ao. Oesde que a a<;aotome 0 rita ordinaria, perde a maioria das vantagens de processo possess6rio. Todavia e a lei, e a vontade do legislador, manifestada de maneira iniludivel, que deve prevalecer.

a aquisi<;ao foi violenta, clandestina au precaria, esse caracteristico se prende a posse e a acompanha nas maos dos sucessores do adquirente. Todavia, sendo juris tantum tal presun<;ao, admite ela prova em contrario. Par conseguinte, se 0 adquirente a titulo viol en to, ou clandestino, provar que a violencia ou clandestinidade cessaram ha mais de ana e dia, sua situa<;ao de possuidor e reconhecida, e so sera vencido no juizo petitorio. Se, entretanto, 0 vicio que macula a posse for 0 da precariedade, ele se apegara a posse, enquanto ela durar, perseguindo-a perpetuamente.
18. Posse de boa-je e posse de ma-je - Para classificar a posse em justa e injusta situa-se 0 classificador dentro do angulo objetivo, examinando os vicios extrinsecos que a inquinam. Para distingui-Io em posse de boa ou ma-fe, deve 0 analista situar-se no terreno subjetivo, a fim de examinar a posi<;ao psicologica do possuidor, em face da rela<;aojuridica. Sera de boa-fe a posse quando 0 possuidor ignora 0 vicio, ou o obstticulo que impede a aquisifaO da coisa (CC, art. 1.201). Sera de ma-fe quando 0 possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente de que e clandestina, precaria, violenta, ou encontra qualquer outro obstaculo juridico a sua legitimidade. Assim,o que distingue uma posse da outra e a posi<;ao psicologica do possuidor. Se sabe da existencia do vicio, sua posse e de ma-fe. Se ignora 0 vicio que a macula, sua posse e de boa-fe. Cumpre, entre tanto, notar que nao se pode considerar de boa-fe a posse de quem, por erro inescusavel, ou ignorancia grosseira, desconhece 0 vicio que mina sua posse. Assim, se 0 possuidor adquiriu a coisa possuida de menor impubere e de aparencia infantil, nao pode alegar ignorancia da nulidade que pesa sobre 0 seu titulo. Como tambern nao pode ignora-Ia se comprou 0 imovel sem examinar a prova de dominio do alienante. Nos dois casos, sua ignorancia deflui de culpa grave, de negligencia imperdoavel, que por isso mesmo e inalegaveP9.

29. a art. 1.147 do C6digo Civil italiano, em sua 2" alinea, consigna expressamente a requisito da escusabilidade do erro. Transcrevo-o: "La buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave".

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a legislador
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presume de boa-fe a posse quando a possuidor tem

justa titul0 Justo titulo e 0 titulo habil para conferir ou transmitir direito a posse, se proviesse do verdadeiro possuidor ou proprietari031 De modo que, se 0 adquirente da posse a houve de forma legal, embora de quem nao tivesse legitima<;ao para transferi-Ia, a lei 0 presume de boa-fe, pais 0 titulo de que e portador e justo. Tal presun<;ao, entre tanto, admite prova em contrario. Mas, como toda presun<;ao dessa natureza, ela transfere 0 onus da prova, pois, exibindo 0 possuidor justa titulo, compete a parte contraria provar que, a despeito dele, esta 0 litigante ciente de nao ser justa a sua posse. Na posse de boa-fe, portanto, ha sempre um titulo translativo ligando 0 possuidor atual a seu antecessor (posse derivada), de modo que a aquisi<;ao,pelo menos aparentemente, apresenta-se livre de qualquer lesao a direito alhei032 A importancia da distin<;ao entre posse de boa-fe e posse de mafe e desmedida, pois variados sao os efeitos, conforme se trate de uma ou de outra dessas especies de posse. Com efeito, como veremos dentro em breve (v. n. 40 e s., infra), urn e 0 regime legal no que diz respeito as benfeitorias, aos frutos, ao prazo de prescri<;ao aquisitiva, a responsabilidade pelas deteriora<;6es, se se tratar de posse de boa-fe; outro, se se tratar de posse de ma-fe. Para urn rapido exame basta conferir e comparar os arts. 1.216 e 1.218 do Codigo Civil. Problema igualmente relevante e 0 que diz respeito ao momenta da cessa<;ao da boa-fe. Porque, cessada esta, pode transformar-se 0 carater da posse, gerando efeitos divers os daqueles que ate entao vinha produzindo. Por exemplo: 0 possuidor de boa1e tem direito, enquanto

ela durar, aos frutos percebidos (art. 1.214), devendo restituir os pendentes no momenta em que cessa a boa-fe; enquanto 0 possuidor de mafe deve restituir os frutos colhidos e percebidos, bern como os percipiendos (art. 1.216). Ora, e evidente que para se aplicar tais regras imp6e-se fixar 0 momenta em que a boa-fe, ate entao existente, deixou de existir. Nalgumas legisla<;6es a mera existencia da boa-fe no instante da constitui<;ao da posse e bastante para dar cor a posse, que conservara esse carater enquanto durar. E 0 caso dos Codigos frances e italian033. Noutros, como 0 nos so, a posse de boa-fe se transforma em posse de ma-fe ao tomar 0 possuidor conhecimento do vicio que infirma sua posse. A prova desse conhecimento incumbe a quem 0 argui, e ela se faz pela demonstra<;ao de circunstancias externas capazes de revelar que o possuidor tomou ciencia de que a posse que vinha exercendo era viciosa. E a regra do art. 1.202 do Codigo Civil, que transcrevo: Art. 1.202. A posse de boa-fe s6 perde este cardter no caso e desde o momento em que as circunstancias fafam presumir que 0 possuidor nao ignora que possui indevidamente. Portanto, a lei, com a presun<;ao acima aludida, reverte 0 onus da prova. a possuidor com justa titulo presume-se de boa-fe; assim, se quiser demonstrar 0 contrario, a parte adversa deve articular circunstancias que desmintam tal presun<;ao. Desse modo, por exemplo, se a posse foi adquirida de urn procurador e a litigante provar que 0 possuidor tinha ciencia da falsidade da procura<;ao, sua ma-fe se manifesta. Discute-se se a cita<;aopara a a<;aoe, ou nao, elemento adequado para transformar a posse, que vinha sendo exercida de boa-fe, em posse de ma-fe. Pois, atraves da cita<;ao para a reivindicatoria, 0 possuidor tern ciencia de que se pretende infirmar sua posse, que se nao estriba em bam direito.

30. Alguns C6digos presumem sempre a boa-fe do possuidor, onerando seu contend or corn a prova em contrario. Assim, entre outros, a C6digo espanhol, cujo art. 434 disp6e: "La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba". 31. a presente conceito tira urn pouco da defini~ao de CL6vIS BEVILAQUA e urn pouco da f6rmula de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Oiz a primeiro: "Justo titulo e a titulo habil para conferir au transmitir direito a posse, como a conven~ao, a sucessao, a ocupa~ao" (C6digo Civil ..., cit., obs. 2 ao art. 490). Oefine a segundo: "Justo titulo e 0 titulo habil a transferir 0 dominio e que realmente a transferiria, se tivesse emanado do verdadeiro proprietario" (Curso ..., cit., v. 6, p. 37). 32. Cf. RT, 188/654: "Quem tern as limites de sua propriedade perfeitamente definidos nos respectivos tftulos e estende a ocupa~ao alem daqueles limites, age de rna fe e por isso nao lhe e licito alegar a ignorancia da extensao".

33. a C6digo Napole6nico cuida da materia a respeito da prescri~ao aquisitiva; depois de dizer que a boa-Fe e sempre presumida, cabendo a quem a contesta provar sua alega~ao (art. 2.269), determina: "n suffit que la bonne foi ait existe au moment de l'acquisition". Oisp6e a 3' alinea do art. 1.147 do C6digo Civil italiano: "La buona fede e presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto".

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Ora, a maioria dos autores, bern como a jurisprudencia dominante, entendem que 0 estabelecimento de uma rela<;aocontrovertida serve para infirmar, no espirito do possuidor, a convic<;aoda legitimidade de sua posse3~.De maneira que, se posteriormente a senten<;a acolhe a reivindica<;ao,seus efeitos retroagem a data da cita<;ao,e desde esse momenta 0 possuidor e considerado de ma-fe35. Tal circunstancia, como disse, e de alta importancia, pois a partir de entao deve 0 possuidor devolver os frutos percebidos e responder pelos percipiendos; a partir daquele momenta perde direito as benfeitorias uteis e as voluptuarias; a partir de entao passa a responder pelas perdas e deteriora<;6es, ainda que as nao tenha causado. Porque esses sao encargos impostos ao possuidor de ma-fe, e de ma-fe passa a ser 0 possuidor, desde que, citado para a a<;ao,teve ciencia dos argumentos que, contra sua posse, se levantam.
19. Posse "ad interdicta" e posse "ad usucapionem" - Pode-se encarar a posse quer para 0 efeito de interditos, quer para os efeitos da usucapiao. Para que a posse se confira a prote<;ao dos interditos, basta que ela seja justa, isto e, que nao venha eivada dos vicios de violencia, clandestinidade e precariedade. Assim, 0 titular de uma posse justa pode reclamar e obter a prote<;aopossessoria contra quem quer que 0 esbulhe, 0 perturbe, ou 0 ameace em sua posse. Ainda que 0 autor do esbulho, turba<;ao ou amea<;aseja a proprio proprietario da coisa, tal prote<;aoe concedida. Portanto, para que a posse ad interdicta se configure, basta que seja justa.

Da-se 0 nome de posse ad usucapionem aquela capaz de deferir a seu titular a usucapiao da coisa, se supridos os requisitos legais. Veremos logo mais que a usucapiao e urn dos modos de adquirir o dominio pela posse mansa e pacifica sabre a coisa de outrem, por urn periodo de tempo definido na lei (v. n. 61, infra; d. arts. 1.238 e seguintes do Codigo Civil). Nestes casos e irrelevante que a posse tenha sido gerada na violencia ou na clandestinidade. Isso porque, se apos a cessa<;aodesses vicios transcorreu 0 periodo de tempo reclamado na lei, 0 possuidor adquire a dominio da coisa. A essa posse, capaz de gerar 0 dominio, da-se 0 nome de posse ad usucaplOnem.
20. Idade da posse. Importancia da distinfao entre posse nova e posse velha - a legislador distingue entre a posse nova e a velha. Diz-se nova a posse que nao tern ana e dia; velha, a posse que ja assistiu ao transcurso de tal prazo. Esse intervalo de ana e dia e 0 necessario para consolidar a situa<;aode fato, purgando a posse dos defeitos de violencia e clandestinidade, como foi visto. E, desde que a posse tenha ana e dia, 0 possuidor sera mantido sumariamente, ate que seja convencido pelos meios ordinarios (CC de 1916,art. 508 - sem correspondente no novo Codigo Civil).

Em rigor, perante terceiros, que nao 0 proprietario, qualquer posse da direito aos interditos. Com efeito, ainda que a posse tenha vicios, 0 possuidor sera garantido em sua posse, contra terceiros que nao tenham sido vitimas da violencia, da clandestinidade, ou da precariedade, enfim, de terceiros que nao tenham melhor posse, visto que estes nada podem arguir contra aquele.

34. Cf. julgados na RT, 88/99, 114/124, e RF, 74/297. WASH1NGTON DE BARROS MONTEIRO informa sabre a tendencia predominante da jurisprudencia, remete seu leitor aos seguintes arestos: RT, 194/211, 180/615,179/182, 177/722, 144 e 128.

(Curso ..., cit., v. 6, p. 37), que corn sua grande autoridade

35. Cf. julgado na RT, 133/559: "Havendo duvida quanta a epoca ern que a posse se tornou viciosa, a melhor criteria e fixa-la a partir da propositura da a~ao".

CAPITULO

III

DA AQUISIC;Ao E PERDA DA POSSE

SUMARIO: 21. Introdw,ao. 22. Modos de aquisi<;:ao enumerados na lei. 23. Classifica<;:aodos modos de aquisi<;:aoda posse: A) tendo em vista a manifesta<;:aode vontade do agente; B) tendo em vista a origem da posse. 24. Efeitos da distin<;:aoentre a posse originaria e a derivada. 25. Quem pode adquirir a posse. 26. Perda da posse. Considera<;:6es gerais. Modos enumerados na lei. 27. Casas em que ha perda do animus e do corpus. 28. Casas em que ha perda do corpus. 29. Casas em que ha perda do animus. 30. Perda au furta de coisa movel au de titulo ao portador. 31. Perda da posse para a ausente.

21. Introdufao - No Titulo I do Livro III da Parte Especial do Codigo Civil, disciplina 0 legislad or a posse e 0 faz em quatro capitulos, que cuidam, respectivamente, da posse e sua classifica<;ao, a aquid si<;aoda posse, dos efeitos da posse e da perda da posse. A prote<;aopossessoria e, dentre os seus efeitos, 0 principal, senao 0 exclusivo, efeito da posse; de modo que parece inconveniente estudar em capitulos diversos assuntos de tal modo conexos. Alias, segundo visto anteriormente, 0 art. 523 do Codigo Civil de 1916 (que nao tern correspondente no Codigo de 2002),regra unica do Capitulo V sobre a prote<;aopossessoria, ja se encontrava revogado (v. nota 28, supra). De modo que cuidarei da prote<;aopossessoria ao analisar os efeitos da posse.

Parece-me, par outro lado, ser de interesse didatico estudar a aquisi<;aoe a perda da posse de urn mesma alento. Porque muitas reflex6es, aplicaveis ao primeiro assunto, sao, igualmente, cabiveis ao segundo. Par isso, fugindo a ordem do C6digo Civil, trato da aquisi<;aoe perda da posse neste Capitulo, e analiso seus efeitos no subsequente.

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E pequena a utilidade de regular legislativamente a aquisi<;ao da posse, como faz 0 Codigo Civil. Isso porque, se a posse e uma situa<;ao de fato e se possuidor e aquele que exerce poderes inerentes ao dominio, evidentemente quem quer que se encontre no exerdcio de tais poderes e porque adquiriu a posse36 TITOFULGENCIO focaliza bem 0 problema: enquanto em materia de propriedade a questao da origem se confunde com a de sua existencia, pois quem pretende provar a existencia da propriedade deve ministrar prova de seu nascimento; 0 mesmo nao se da em materia de posse, em que, tratando-se de mero estado de fato, nao ha razao para indagar sua origem3?
Talvez tenham sido considera<;6es semelhantes que conduziram BEVILAQUA a omitir em seu Projeto 0 capitulo em apre<;o,que foi inserto, no Codigo Civil de 1916, durante a discussao que precedeu a sua promulga<;ao. Todavia, e exagerada a opiniao de ser inutil fixar a data da aquisi<;aoda posse. A fixa<;aode referido momenta se justifica para marcar 0 inicio do prazo de usucapiao, bern como para saber se transcorreu 0 lapso de ano e dia capaz de separar a posse nova da posse velha. Ainda, para efeitos probatorios, e util provar-se a aquisi<;aoda posse para, quando for 0 caso, demonstrar sua legitimidade e a ausencia de vicios.
22. Modos de aquisifaO enumerados na lei - Determinava do Codigo de 1916 que a posse se adquiria:
0

pois e evidente que a aquisi<;ao pela apreensao, por exemplo, ins erese entre os modos de aquisi<;ao em geraP8. a C6digo de 2002, atendendo a essa refiexao, omitiu a enumera<;aodo C6digo de 1916, e declara em seus arts. 1.204 e 1.205 que: Art. 1.204. Adquire-se a posse desde 0 momento em que se torna possivel 0 exercicio, em nome proprio, de qualquer dos poderes inerentes a propriedade. Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela propria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificafao. Naquele capitulo, bern como no da perda da posse, a legislador brasileiro, esquecendo-se do fato de haver adotado a teoria de IHERING, contraditoriamente socorreu-se da orienta<;ao de SAVIGNY. Com efeito, ao admitir a aquisi<;ao da posse pela apreensao da coisa, ou a perda da posse pelo abandono, pela tradi<;ao ou pela destrui<;ao da coisa, 0 legislador teve em considera<;ao a ideia de que a posse se caracteriza pela conjun<;ao do elemento corpus ao elemento animus rem sibi habendi. A incoerencia nao pode ser atribuida a BEVILAQUA, como vipois, mos, seu Projeto nao continha regras sobre a aquisi<;ao da posse. Todavia, para bern compreender as disposi<;6es deste capitulo, nao raro tern 0 analista de se referir a concep<;ao de SAVIGNY, como se vera no curso da presente exposi<;ao.
23. Classifica~ao dos modos de aquisifaO da posse: A) tendo em vista a manifestafao de vontade do agente; B) tendo em vista a origem da posse -

art. 493

"I - pela apreensao da coisa, au pelo exercicio do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III - por qualquer dos modos de aquisi<;ao em geral". Ora, a mer a circunstancia de 0 legislador, no inciso III desse artigo, determinar que se adquire a posse por qualquer dos modos de aquisi<;ao em geral torna inutil a enumera<;ao feita nos incisos I e II,

Pode-se classificar, portanto, os meios de aquisi<;ao da posse: A) Tendo em vista a manifesta~ao de vontade do agente - A posse pode ser adquirida por ato unilateral, como no caso da apreensao, ou por ato bilateral, como na hipotese da tradi<;ao. Aapreensao pode recair sobre coisas sem dono, quer por haverem sido abandonadas (res derelicta), quer por nao serem de ninguem (res nullius). Como tambem pode recair sobre coisas de outrem, mesmo sem a anuencia do proprietario.
38. Cf. CLOVISBEVILAQUA, C6digo Civil ..., cit.

36. A ideia do texto e de BEVILAQUA: um artigo perfeitamente "f; ocioso a 493, ern face da doutrina aceita pelo C6digo Civil. Se a posse e a estado de fato, correspondente ao exercicio da propriedade, au de seus desmembramentos, sempre que esta situa~ao se definir, nas rela~6es juridic as, havenl posse" (C6digo Civil ..., obs. ao art. 493). 37. TITO FULGENCIO, a posse ... , cit., n. 43. O

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Com efeito, embora chocante esta ultima hipotese, ela configura urn caso de aquisi<;ao da posse. Se a posse foi constituida mediante violencia ou clandestinidade, mas estas cessaram ha mais de ana e dia, a situa<;ao de fato se consolidou, ganhando tal posse legitirnidade capaz de merecer prote<;ao da ordem juridica. a novo possuidor passou a exercer sobre a coisa as poderes inerentes ao dominio, sem oposi<;aotempestiva do esbulhado. A apreensao se revela em rela<;ao aos imoveis pela ocupa<;a039; e, em rela<;ao aos moveis, pelo fato de 0 possuidor os deslocar para a sua orbita de influencia. A lei admite a aquisi<;ao unilateral da posse nao so por meio da apreensao, como tambem por for<;a do exercicio do direito. Se alguem constroi aqueduto em terreno alheio e 0 utiliza ostensivamente sem oposifaO do propriettirio, esta exercendo a posse de uma servidao. Transcorrido 0 prazo legal, ha aquisi<;ao de referida posse, pelo exerdcio do direito, podendo 0 possuidor invocar interdito possessorio, em defesa de sua situa<;ao. Alias, tambem se adquire a posse de modo unilateral, pelo fato de se dispor da coisa ou do direito. Assim, se alguem da em comodato coisa de outrem, tal fato revela que esta pessoa se encontra no exerdcio de urn dos poderes inerentes ao dominio. Portanto, pode-se inferir que adquiriu a posse da coisa, visto que a desfrutava4o. A tradifaO, isto e, a transferencia da posse de urn possuidor a outro, e modo bilateral de aquisi<;ao, pois ela pressup6e urn acordo de vontades entre 0 tradente e 0 adquirente, anterior ao ato de tradi<;ao. Em geral, a tradi<;ao e precedida de negocio juridico de aliena<;ao, quer a titulo gratuito, como na doa<;ao, quer a titulo oneroso, como na compra e venda. A tradi<;ao pode ser efetiva e material, como no caso do alienante transferir ao alienatario 0 animus e a corpus. Isso ocorre, por exemplo, quando a vendedor entrega ao comprador 0 objeto move I vendido. Mas a tradi<;ao pode ser apenas simbolica, como na hipotese de 0 vendedor entre gar ao comprador tao-so as chaves do predio vendido. Este nao foi materialmente entregue, mas a tradi<;ao das chaves, pos-

sibilitando 0 ingresso do irn6vel na 6rbita de influencia do comprador, revela que este adquiriu a posse. Finalmente, a tradi<;ao pode ultimar-se por for<;ado consenso, no caso do constituto possessorio, que ocorre quando alguem, alienando bern de sua propriedade, nele remanesce a outro titulo, como, por exemplo, 0 de locatario, ou comodatario. a adquirente so adquire a posse indireta, e esta lhe e transferida sem entrega material da coisa, mas pela clausula constituti. Ha uma varia<;ao apenas no animus do alienante, que, entre tanto, conserva 0 corpus da coisa possuida. B) Tendo em vista a origem da posse - Distinguem-se os modos de sua aquisi<;ao em originarios e derivados. Diz-se que se adquiriu a posse de maneira origintiria quando nao ha rela<;ao de causalidade entre a posse atual e a anterior, visto nao ter a aquisi<;ao decorrido de anuencia do antigo possuidor. Isso se da, por exemplo, no caso do esbulho; a lei configurava a hipotese no art. 493, I, do Codigo Civil de 1916, ao permitir a aquisi<;ao pela apreensao da coisa. Quer a posse tenha provindo da violencia, quer da clandestinidade, ela pode tornar-se legitima se, cessada a violencia ou clandestinidade, transcorrer lapso de ana e dia. Diz-se que 0 modo de aquisi<;ao e derivado quando existe rela<;ao de causalidade entre a posse anterior e a atual, havendo esta emanado da anuencia do antigo possuidor. Ela se ad quire pela tradi<;ao e e precedida de negocio juridico. 24. Efeitos da distinfao entre a posse origintiria e a derivada - E de alta importancia a distin<;ao entre meios derivados e originarios de aquisi<;ao da posse, pois, se a maneira de aquisi<;ao e originaria, a posse se apresenta despida dos vicios que a maculavam em maos do antecessor, visto tratar-se de uma nova posse, de uma situa<;ao de fato que acabou de nascer, possivelmente com defeitos novos, mas sem os vicios anteriores. Assim, se 0 antigo possuidor era titular de uma posse de ma-fe, quer por have-Ia cientemente adquirido de quem nao era dono, quer por sabe-Ia nascida na clandestinidade, tais vicios desaparecem ao ser ele esbulhado, ja que 0 esbulhador se constitui em titular de uma nova situa<;ao de fato, que nao se encontra ligada a situa<;ao anterior. Esta nova posse pode ser violenta, mas, se convalescer desse vicio que macula sua origem, nao apresentara os vicios de que era porta dora nas maos do esbulhado.

39. Cf., sobre a materia, RF, 94/115. 40. Cf., sobre a hip6tese ern apre~o, julgado do Tribunal de Sao Paulo, constante da RT, 176/175, em que se afirma a aquisi~ao da posse pela disposi~ao do direito.

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Por outro lado, se a aquisi<;aoda posse se deu por meio derivado, o adquirente recebe a posse com todos os vicios que a inquinavam nas maos do alienante. Assim, se este desfrutava de uma posse clandestina, violenta ou precaria, aquele recebe a posse com os mesmos defeitos. A regra se encontrava no art. 492 do Codigo Civil de 1916, que presumia manter a posse 0 me sma carater com que foi adquirida; aplica<;aopratica dessa regra se via no art. 495 do me sma Codigo, que, encarando a sucessao causa mortis, determinava transmitir-se a posse, com os mesmos caracteres, aos herdeiros e legatarios do possuidor. Ao cuidar dos meios de aquisi<;aoda posse, faz-se mister dis tinguir os casos de aquisi<;ao a titulo universal dos casos de aquisi<;aoa titulo singular. A aquisi<;aose process a a titulo universal quando 0 objeto da transferencia e urna universalidade, como urn patrimonio, ou parte-aliquota de uma universalidade; processa-se a titulo singular quando 0 objeto da aliena<;aoconstitui coisa certa e determinada. a herdeiro e sucessor a titulo universal porque sucede 0 autor da heran<;ana totalidade ou em uma por<;aode seu patrimonio; a legatario e sucessor a titulo singular porque sucede em coisa certa e determinada do patrimonio do de cujus. Em geral a sucessao inter vivos se opera a titulo singular. a comprador e, em regra, sucessor a titulo singular. A distin<;aoganha realce em face do art. 1.207do Codigo Civil de 2002, que repetiu, sem nenhuma altera<;ao, 0 art. 496 do Codigo de 1916.Disp6e ele, em sua primeira parte, que 0 sucessor universal continua, de dire ito, a posse do seu antecessor. Entendeu 0 legislador que, recebendo a herdeiro 0 todo ou parte-aliquota do patrimonio do de cujus, e a posse que 0 mesmo desfrutava, e nao outra, que 0 sucessor a titulo universal passa a desfrutar. De modo que, se a posse daquele era viciada ou de ma-fe, a posse do sucessor e viciada e de ma-fe. Nao me agrada tal solu<;ao.Mas e a da lei41

Ela se estende, par for<;ado art. 1.206, tambem ao legatario, embora este seja sucessor a titulo singular. BEVILAQUA 42 informa que isso se da porque 0 legatario sucede por heran<;a,que e modo universal de transmitir. Mas tal razao nao parece muito convincente. A segunda parte do art. 1.207refere-se ao adquirente a titulo singular, em negocio inter vivos, e consigna exce<;aoa regra que estamos examinando, no sentido de manter a posse 0 mesma carater com que foi adquirida. Dispoe que ao sucessor singular e facultado unir sua posse a de seu antecessor, para os efeitos legais. a que vale dizer que pode deixar de faze-Io, se a quiser. Assim, se a posse adquirida e titulada, justa e de boa-fe, a comprador pode adicionar seu tempo ao de seu antecessor, para efeito de usucapiao. Se 0 antecessor ja tinha posse por cinco anos, bastara ao adquirente possuir por outros cinco, para se beneficiar da usucapiao ordinaria. Entretanto, se a posse adquirida era defeituosa, 0 comprador pode desconsidera-Ia, pais a lei permite que se encare aquela situa<;ao de fato como nova, gerando nova posse a partir da data da aquisi<;ao.
25. Quem pode adquirir a posse se ser adquirida:

a art. 1.205 declara poder

a pos-

I - pela propria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificafao. Outro artigo de pequena, ou nenhuma, utilidade. E evidente que a posse pode ser adquirida pela propria pessoa que a pretende. No Codigo Civil de 1916, art. 494, II, separava 0 legislador duas hipoteses, determinando a possibilidade de a posse ser constituida pelo representante, bern como pelo procurador do adquirente. De modo que ha de se entender que no primeiro caso 0 legislador quis referir-se ao representante legal do incapaz; e, no segundo, ao representante convencional de pessoa capaz. Todavia 0 incapaz pode adquirir a posse por seu proprio comportamento, pois e possivel ultimar a aquisi<;ao da posse por outros meios que nao atos juridicos, como, por exemplo,

41. Nao vejo inconveniente ern se admitir, mesmo para a sucessor universal au para a legatario, a possibilidade de considerar sua posse como uma situa<;ao de fato nova, inteiramente des Iigada da anterior. A posse, mera rela~ao de fato, gera efeitos ern virtude da circunstancia de existir, sem que 0 fato de sua origem deva, de qualquer modo, interferir nesses efeitos. a Anteprojeto de reforma do Prof. ORLANDO GOMES, seguindo, nos arts. 720 e 721, a orienta<;ao do C6digo Civil, consagrou uma solu~ao que nao me parece a melhor. a Projeto do C6digo Civil de 1975 repetiu,literalmente, a regra do art. 496, ora ern analise, a que ocorreu tambem com 0 C6digo novo.

42. CL6vIS BEVILAQUA, C6digo Civil ..., cit., obs. 1 ao art. 496.

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por apreensao. E a incapaz so nao tem legitima<;ao para praticar atos juridicos. Sendo a posse mera situa<;ao de fato, para que esta se estabele<;anao se faz mister 0 requisito da capacidade. a que determinava a lei, no texto de 1916, e que a posse tambem podia ser adquirida em nome de terceiro, por seu representante legal ou convencional. Agiu bern, portanto, 0 legislador de 2002 nao se referindo a procurador. A disposi<;ao mais importante desse artigo e a do inciso II, que possibilita a aquisi<;ao da posse por terceiro, sem mandato, uma vez, contudo, que 0 beneficiario ratifique a ato. Urn exemplo, extraido da jurisprudencia, ajudara a melhor compreender a regra. Alguem, por intermedio de seu advogado que figurou como interposta pessoa, adquiriu importante jornal desta cidade, tendo havido transferencia de posse por ocasiao do contrato preliminar. Ao depois 0 alienante vendeu novamente tais bens a terceiros, desprezando 0 contrato inicial. Quando os nov os adquirentes se viram acionados pelo primeiro comprador, em pedido de reintegra<;ao de. posse, alegaram, entre outros argumentos, que 0 autor era estranho a rela<;ao juridica. Entendeu 0 Tribunal de Sao Paulo que, tendo 0 advogado adquirido a posse para seu cliente, este se tomara possuidor e fazia jus a prote<;ao possessoria, que lhe foi a final concedida. Diz a ementa do acordao: "A posse tomada por terceiro em nome do adquirente pode legitimar-se, qualquer que seja a qualidade da representa<;ao, sem necessidade de exame rigoroso dos termos do mandato ou da autenticidade do representante. a que mais importa e a inten<;ao de quem apreen de a coisa" (RT, 179/709). de 2002 nao menciona, como 0 fazia 0 de 1916, no inciso IV deste artigo, 0 constituto posses so rio, que BEVILAQUA caracteriza dizendo ocorrer quando aquele que possuia em seu proprio nome passa, em seguida, a possuir em nome de outrem43
26. Perda da posse. Considera90es gerais. Modos enumerados na lei - Tambern a respeito da perda da posse sao valedoras as considera<;6essobre a

pequena utilidade de sua disciplina<;ao,pais era superflua a enurnera<;ao, feita pelo art. 520 do C6digo Civil de 1916,dos meios pelos quais se perde a posse. Com efeito, se a posse e urna rela<;aode fato que representa a exterioriza<;aodo dominio; se possuidor e aquele que exerce algum dos poderes inerentes ao proprietcirio, a posse se perde desde 0 momenta em que a possuidor, de qualquer maneira, se ve impedido de exercer aqueles poderes. Assim, a enurnera<;aoacima aludida jamais poderia ser completa, cumprindo encara-Ia como meramente exemplificativa. Atendendo a esse tipo de considera<;ao 0 Codigo Civil de 2002 abandonou a enumera<;ao dos casos de perda da posse e adotou as duas regras genericas dos arts. 1.223 e 1.224, que transcrevo: Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, em bora contra a vontade do possuidor, 0 poder sobre 0 bem, ao qual se refere 0 art. 1.196., Art. 1.224. So se considera perdida a posse para quem nao presenciou 0 esbulho, quando, tendo noticia dele, se abstem de retornar a coisa, ou, tentando recupera-Ia, e violentamente repelido. Dispunha 0 art. 520 do Codigo de 1916 (mantenho meu texto das edi<;6es anteriores): "Art. 520. Perde-se a posse das coisas: 1- pelo abandono; 11- pela tradi<;ao; III - pela perda, ou destrui<;ao delas, ou por serem postas fora do comercio; IV - pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este nao foi manutenido, au reintegrado em tempo competente; V - pelo constituto possessorio".

a Codigo

43. Esse conceito, justa na concep~ao tradicional que se estribava na teoria de SAVIGNY (ef. LAFAYETTE, Direito das coisas ..., cit., 14), apresenta-se irnperfeito dentro de urn sistema que, por adotar a teo ria de IHERJNG, istingue a posse direta da posse indireta. a alienante que se man tern d na deten~ao da coisa, conserva a posse direta, embora perea a posse indireta, que e adquirida pelo novo proprietario.

llustrativo exemplo de cOl1stituto possessorio se encontra em julgado do Tribunal de Sao Paulo (RT, 184/744). a adquirente de irn6vel agricola permitiu ao alienante sua perrnanencia, a titulo precario, na herdade, para explorar carvao e fazer pequenas planta.;6es. Ao reclamar, mais tarde, a devolu<;ao da coisa, e esbarrando na recusa do ocupante, interp6s a.;ao de irnissao na posse. Proclamou a Corte julgadora a impropriedade da a~ao, fundada nos seguintes argumentos: ap6s a venda a posse foi transferida ao alienante, a titulo precario, e pelo constituto possessorio. Tendo a precarista se recusado a devolver a coisa, havia se caracterizado a esbulho. Portanto, a a.;ao cabivel era a de reintegra~ao e nao a de irnissao na posse. A conclusao e rigorosamente 16gica.

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Ora, decerto havera outras maneiras pelas quais fica 0 possuidor impedido de exercer os atos inerentes ao dominio, e que se nao encontravam mencionados na lei. Nem por isso deixara de ocorrer a perda da posse. Conforme disse acima (v. n. 22, supra), neste capitulo, como no da aquisi<;ao da posse, marcada e a influencia da teoria de SAVIGNY na obra de legislador. Pois este, na enumera<;ao dos meios pelos quais se perde a posse, ora encarou aqueles em que 0 possuidor e privado do animus e do corpus sobre a coisa possuida, ora considerou tao-so a perda do corpus, ora somente a perda do animus. Examinarei em separado cada urna das hipoteses.
27. Casos em que hci perda do "animus"

a mesmo

raciodnio e valida para as coisas pastas fora do comer-

cio (v. v. 1). Perde-se ainda a posse, pelo perecimento do corpus, quando 0 possuidor, mesmo contra sua vontade, e afastado da coisa, sem obter reintegra<;ao em tempo oportuno (CC de 1916, art. 520, IV). a possuidor que se ve privado de sua posse, por esbulho violento ou clandestino, tern 0 prazo de ano e dia, a contar da cessa<;aoda violencia ou clandestinidade, para nela se reintegrar. Se por sua negligencia deixa transcorrer tal prazo, perde a posse, pois a posse do esbulhador se consolida, so podendo ser este convencido no juizo petitorio, ou seja, por meio da a<;aode reivindica<;ao (v. n. 16 e 17, supra). Casos em que hti perda do "animus" - Esta hipotese se apresenta no constituto possessorio, em rela<;aoao alienante. Vimos que 0 constituto possessorio ocorre quando a alienante de certo bern, em vez de entrega10 ao adquirente, conserva-o, com a anuencia deste, em seu poder, por urn outro titulo, como 0 de locatario, depositario ou comodatario. Ha, por parte do alien ante, a perda da posse indireta da coisa, pois afasta ele de si 0 animus rem sibi habendi e passa a conservar a coisa em nome do novo proprietario.
29,

e do "corpus" - Isso ocorre

nas hipoteses do abandono e da tradi<;ao. a abandono se da quando 0 possuidor afasta de si a coisa possuida, com 0 proposito de nao mais dete-Ia ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao dominio. Aqui perde a corpus, isto e, a deten<;ao material da coisa, que deita fora; e perde, igualmente, 0 animus, isto e, a delibera<;ao de tela como sua. Ocorre a tradifao quando 0 alienante, por for<;ade negocio anteriormente concluido, transfere a coisa possuida ao adquirente. Ainda aqui se observa que 0 tradente afasta de si a deten<;ao material da coisa - 0 corpus -, bem como se desfaz do proposito de te-Ia como sua - 0 animus. Ha perda da posse pelo desaparecimento, na pessoa do alienante, nao so do corpus, como do animus rem sibi habendi.
28. Cas os em que hci perda do "corpus" - Esta perda se caracteriza quando 0 objeto material, sobre que recai a posse, se perde ou se destroi, ou, ainda, e posto fora do comercio. Com a perda au destrui<;ao da coisa possuida desaparece 0 elemento corpus, e 0 possuidor, ainda que conserve 0 animus rem sibi habendi, nao mais pode ser considerado titular de urna situa<;ao de fato de carater material, como e a caso da posse. a dono do passaro que escapou da gaiola, ou 0 proprietario do terre no invadido permanentemente pelo mar, nao rna is possuem esses bens porque perderam 0 elemento corpus, imprescindivel para a constitui<;ao do vinculo possessorio.

30. Perda oufurto de coisa movel ou de titulo ao portador - De acordo com o art. 521 do Codigo Civil de 1916, aquele que tiver perdido ou a quem houverem sido furtados coisa movel ou titulo ao portador, pode reave-los da pessoa que os detiver, salvo a esta a direito regressivo contra quem lhos transferiu. Encontrava-se, portanto, neste dispositivo, a aplica<;aoda regra geral segundo a qual 0 proprietcirio, injustamente privado da coisa que lhe pertence, pode reivindica-Ia de quem quer que a detenha. Adotando esta senda, repeliu 0 legislador patrio de 1916 a orienta<;aodo Codigo Civil frances, segundo a qual a posse da coisa movel equivale a titulo de dominio.

H. a art. 2.279 do C6digo Civil frances consigna, em sua primeira parte, a celebre disposit;ao: Ell fnit de lIIellbles, In possessiOlll'nllt titre. Trata-se de presun~ao legal, jllris et de JIlre e que se funda na ideia de scr dificil, senao impossfvel, verificar a identidade do proprietario dos bens mt1\'eis, e de segui-Ia, em sua circulat;ao de mao em mao; assim, acolhendo a ideia de que a posse dos bens moveis indu7 a prcsunt;ao de propriedade, evitam-se numerosos processos que, no mais das \'e7eS, excederiam 0 valor dos objetos litigiosos (ef. Exposit;ao de Motivos de BI('OI III I'RH\I[\.IL, npllll ALBin El RAL, COllrs ... , cit., v. II, 183, nota 2).

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Aquele que achou coisa alheia deve devolve-lao a gatuno que furtou coisa de outrem nao a pode conservar. E se urn ou outro a alienaram a terceiro, este fica sujeito a ser dela privado, pelo exito da a<;ao reivindicatoria intentada pelo verdadeiro proprietario. E, outro remedio lhe nao resta, senao acionar a pessoa de quem houve a coisa, por seu valor, acrescido das perdas e danos, se a alienante agiu de ma-fe. Note-se, ainda, que 0 legislador de 1916 equiparou 0 titulo ao portador a coisa movel45 Como bem observa WASHINGTON OEBARROS MONTEIRO, art. 521 0 do Codigo Civil de 1916 referia-se a coisas furtadas; "suas disposi<;6es nao se aplicam, portanto, aos demais delitos contra a propriedade. Nessas condi<;6es, a possuidor nao tera direito a restitui<;ao se foi ele proprio que transferiu a coisa (apropria<;ao indebita), ainda que tenha sido vitima de embuste urdido pelo accipiens (estelionato), desde que o terceiro, a quem a mesma foi transferida, esteja de boa-fe"46 A regra geral, que possibilitava ao proprietario a reivindica<;ao da coisa perdida, experimenta uma limita<;ao, que se da quando 0 objeto, ou titulo, houver sido comprado em leilao publico, feira ou mercado. Nesta hipotese, se 0 dono pretender restitui<;ao, deve pagar ao possuidor 0 pre<;opor que 0 comprou (CC de 1916, art. 521, paragrafo unico).

a legislador visava, com esse dispositivo, garantir aquele que adquiriu bens em balsa ou leilaa publico, emprestando, desse modo, seguran<;a aos negocios efetuados em tais lugares. Aqui 0 interesse protegido e menos 0 do individuo que 0 da sociedade, pois mister se faz que nao paire duvida sobre a legitimidade ou seguran<;a dos negocios realizados nos preg6es publicos. De modo que, embora possibilitando ao dono reivindicar a coisa movel perdida ou furtada, das maos de terceiro que de boa-fe a adquiriu em leilao publico, sujeitava tal reivindica<;ao ao reembolso, pelo reivindicante, do pre<;opago pelo possuidor?
31. Perda da posse para 0 ausente - a art. 522 do Codigo Civil de 1916 so considerava perdida a posse para 0 ausente quando, tendo noticia da ocupa<;ao, se abstinha de retomar a coisa, ou, tentando recupera-Ia, era violentamente repelido. Ensina BEVILAQUA ESPINOLA -18, e endossa-lhe a opiniao, que 0 legislador usou a expressao ausente, neste texto, em senti do vulgar, e nao no tecnico.

A natureza irrefragavel da presun<;ao e sustentada por AUBRYe RAu: "En fait de meubles, la possession vaut titre. En d'autres termes, la possession engendre instantanement, et par ellememe, en faveur du possesseur d'une chose mobiliere, une presomption de propriete, a l'aidc de laquelle il peut repousser toute action en revendication, et qui est, en general, absolue et irrefragable" (Cours ..., cit., v. II, 183, nota 2). Cf., ainda, OE"-'lOLOMBE, Cours ..., cit., v. IX, n. 622. Nao obstante tal afirmativa, a 2' alinea do artigo citado possibilita, dentro de curto intervalo, ac;ao de reivindicac;ao em favor da vitima da perda au furta da coisa m6ve!. Oiz a lei: "Neanmoins celui qui a perdu au auquel il a ete vole une chose peut la revendiquer pendant trois ans, a compter du jour de la parte au du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve; sauf a celui-ci son recours contre celui duquel ilIa tient". ACBRye RAu justificam a exce~ao: "L'action en revendication n'etant excepcionnellement admise qu'aux cas de perte ou dc vol, elle se trom'e virtuellement deniee en principe, et par consequent la presomption sur Ie fondement de laquelle la loi la repousse, est absolue" (Cows ..., cit., 183, nota 4). E se referem, entre julgados e escritos, a OELVI~COCRT, I, parte II, p. 644; DuRANTO!\.,XXI, 97; TROPLO\.G, II, I 1.052. 45. Sabre a recupera~ao de titulo ao portador extraviado, d. v. 3. 46. WASHI\iGTOi\DEBARROS MONTEIRO,ClIrso ..., cit., v. 6, p. 79. Esse eminente escritor funda sua afirmativa ern numerosos julgados cujas referencias sao: RF, 101 /72-109/51-122/181; RT, 164/265-161/849-174/189.

E de ressaltar que 0 Codigo Civil de 2002 nao emprega 0 termo "ausente" no dispositivo correspondente ao art. 522 do Codigo de 1916, qual seja, 0 art. 1.224, transcrito supra. Contudo a solu<;ao da lei era e continua ma, por se inspirar na preocupa<;ao excessivamente individualista de proteger 0 possuidor em via gem, ou fora do lugar onde se encontra a coisa possuida. a artigo em tese deve ser suprimido, pois cria uma discrimina<;ao em favor daquele possuidor negligente, em detrimento do interesse social, que e no sentido de conferir prote<;ao a quem quer que, mansa e pacificamente, exer<;aposse publica par mais de ano e dia.

47. a prescnte artigo nao figurava no Projeto Cl 0\ ISBEIlL,\QL\. Ensina este escritor que a Fonte do dispositilo se encontra nos arts. 708 e 709 do Codigo italiano de 1865. Data (leilia, tal lic;ao nan podc ser acolhida, pais a fontc 6 a art. 2.280 do C6digo NapoleCmico, ill l'fI'bis: "Si Ie posscsscur actuel dc la chose volee ou perdue l'a achetee dans une foire ou dans un march6, ou dans une I'entc publiquc, ou d'un marchand I'cndant des choses pareilies, Ie propriCtaire originaire ne peut sc la faire rcndrc qu'cn rcmboursant au possesseur Ie prix qU'elle lui a cout6". 48. C6digo Civil ..., cit., obs. ao art. 522.

CAPITULO

IV

DOS EFEITOS DA POSSE

SUMAR10: 32. Introdu<;ao. 33. Da prote~ao possessoria. No~ao geral: A) a legitima defesa; B) as interditos possessorios. 34. Fundamento da prote~ao possessoria. Distin~ao entre a juizo possessorio e a juizo petitorio. A exce~ao de dominio. 35. A a~ao de manuten~ao de posse. 36. A a~ao de reintegra~ao de posse. 37. Do interdito proibitorio. 38. Breve analise de outras a~6es consideradas possessorias: A) imissao na posse; B)nuncia~ao de obra nova; C) embargos de terceiro senhor e possuidor. 39. A posse das servid6es. 40. Efeitos da posse em rela~ao aos frutos. 41. Responsabilidade pela perda au deteriora~ao da coisa possuida. 42. Efeitos em rela~ao as benfeitorias. Direito de reten~ao.

32. Introdu(:ao - A posse se distingue da deten<;ao porque, enquanta esta e simples rela<;ao de fato entre a pessoa e a coisa, de que nao defluem conseqiiencias de ordem juridica, a posse e rela<;ao de fato que gera efeitos no campo do direito. Alias, nao e descabido inverter os termos do problema para afirmar que se a rela<;ao de fato entre a pessoa e a coisa gera efeitos juridicos, trata-se de posse; se nao gera efeitos, esta-se na presen<;a de mera deten<;ao.

Efeitos da posse sao, por conseguinte, as conseqiiencias juridicas por ela produzidas, ou seja, todas as conseqiiencias que a lei lhe atribuir. Quais sao tais efeitos? Nao e pequena a controversia sobre esse assunto, e, enquanto para alguns a posse gera apenas urn efeito, isto e, a prerrogativa de invocar os interditos, para outros tais efeitos sao mwtiplos49.

49. WASHINGTOC; DE BARROS MO'\lTEIRO, Curso ..., cit., v. 6, p. 46, menciona, como defensores da prime ira opiniao, as names de EDMUNDO LINS e de VICENTE RAo. Refere-se, a seguir, ao entendimento de SAVIGNY, que, ap6s mencionar antigo escritor que chegou a enumerar setenta e dais efeitos da posse, reduziu a dais tais efeitos, au seja, a usucapiao e a direito de invocaf os interditos.

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Em face da defini<;ao acima formulada, segundo a qual efeitos da posse sao as conseqiiencias legais dela decorrentes, para se fixar quais sao eles basta examinar, na lei, as regras editadas para regular as rela<;6espossessorias. Sao, assim, efeitos da posse: I - a prote<;ao possessoria; II - a percep<;ao dos frutos; III - a responsabilidade pela perda ou deteriora<;ao da coisa; IV - a indeniza<;ao por benfeitorias e o direito de reten<;ao para garantir seu pagamento; V - a usucapiao. De todos esses efeitos da posse, 0 mais importante e a prote<;ao possessoria, que se alcan<;a nao so por meio das a<;6espossessorias, como da legitima defesa direta, nos casos e dentro das condi<;6es que a lei permite. Este e os demais efeitos serao a seguir estudados, exceto a usucapiao, cuja analise sera feita no capitulo relativo aos modos de aquisi<;ao do dominio. 33. Da prote9aO possessoria. NOfaO geral: A) a legitima defesa; B) os interditos possessorios - A prote<;ao possessoria consiste na outorga de meios de defesa da situa<;ao de fato, que aparenta ser uma exterioriza<;ao do dominio. Ela se processa por duas maneiras: quer pela defesa direta, permitida pela lei, quer por intermedio das a<;6espossessorias. A) A legitima defesa - Em regra, a defesa do direito violado ou amea<;ado se faz mediante recurso ao Poder Judiciario. Todavia, a legislador, temendo que a prote<;ao judiciaria por sua menor celeridade nao possa, por vezes, atingir sua finalidade, excepcionalmente faculta a vitima a possibilidade de defender-se diretamente, com seus proprios meios, contanto que obede<;a aos requisitos legais. E a defesa legitima, permitida, genericamente, pelo art. 188, I, do Codigo Civil (v. v. 1).

Tal regra generica e repetida, pelo legislador, no caso espedfico da posse, no art. 1.210 do mesmo Codigo, nestes termos: Art. 1.210 . lQ 0 possuidor turbado, ou esbulhado, podera manter-se ou restituir-se por sua propria for9a, contanto que 0 fafa logo; os atos de defesa, ou de desforfo, nao podem ir alem do indispensavel a manuten9ao, ou restituifaO da posse. Portanto, para que a defesa direta seja considerada legitima, mister se faz a presen<;a de alguns requisitos, a saber: I - Que ela se fa<;alogo, isto e, a rea<;aodeve seguir incontinenti a agressao, pois a existencia de urn intervalo conduz a presun<;ao de que a vitima poderia recorrer ao poder competente, para solicitar socorro ou remedio; ademais, a rea<;ao tardia mais se assemelha a uma vingan<;a, mais parece uma nova agressao do que um ato de defesa. II - A rea<;aodeve limitar-se ao indispensavel para 0 alcance do objetivo colimado; ou melhor, os meios empregados devem ser proporcionais a agressao, pois, caso contrario, havera excesso culposo. Assim, se 0 possuidor, reagindo contra a invasao de seu terreno, deita fogo ao predio ali levantado e 0 faz algurn tempo apos, seu ato nao pode ser considerado legitimo, nao so por inoportuno, como por excessiv050 B) Os interditos possessorios - a meio normal de se obter a prote<;aopossessoria, contudo, e 0 judicial. Tres sao, fundamentalmente, as a<;6es possessorias: a a<;ao de manuten<;ao de posse, concedida ao possuidor que sofre turba<;ao; a a<;aode reintegra<;ao de posse, concedida aquele que sofre esbulho; e o interdito proibitorio, para servir de defesa contra a amea<;a iminente a posse. Note-se que 0 possuidor manutenido ou reintegrado na posse tern direito, como propria conseqiiencia do julgado, a ser indenizado dos prejuizos decorrentes da turba<;ao ou do esbulho (CC de 1916, art. 503).

Parece-me conveniente pormenorizar a li<;ao de meu sabio e eminente colega, analisanQ do as textos de SAVIG~Y. primeira men<;ao e feita na nota n. 2 do 3 do Traite de la possessioll A (trad. francesa de H. Staedtler, Paris, 1866). SAVIGNY, ap6s dizer, no texto, nao ser seu intento esgotar a enumera~ao de todas as vantagens que a alguns escritores aprouve atribuir a posse, informa: "II en est un, dit-on, qui a reussi a en trouve soixante et douze" (Car. Tapia, ill allliI,

a panigrafo anterior, de n. 2, subordinado ao titulo "Oroits decoulant de la possession", inicia-se com a seguinte senten~a, que firma a posi~ao do genial escritor: "Nous ne trouvons dans tout Ie droit romain que deux effets legaux que l'on puisse attribuer a la possession comme telle en independamment de toute idee de propriete: ce sont l'usucapion et les interdits ... ".

illgressi. C. de SS Ecclesis).

50. Cf. julgado criminal do Tribunal de Sao Paulo (RT, 179/73), cuja ementa dispoe: "Nao procede a defesa baseada no art. 502 do C6digo Civil, mormente quando a desfor~o nao foi imediato e foi alem do indispensavel a manuten~ao".

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OIRElIO

CIVIL

OIREITO

OAS COlSAS

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Ao lado dessas a<;6ese tambem sob a titulo de "A<;6esPossessorias", 0 Codigo de Processo Civil de 1939 incluia entre estas a a<;ao de imissao na posse. Nao sao poucos as juristas que entendem carecer tal processo do carater possessori051, pois nela 0 autor alega seu dominio, e nao sua condi<;aode possuidor. Todavia, como 0 Codigo Civil adotou a teoria de IHERING, distingue a posse direta da indireta, que podia-se admitir como possessorio 0 pedido de imissao, se se entendesse que ao adquirente, no ato da aquisi<;ao,era transferida a posse indireta, par conven<;aocom 0 alienante. E por ser possuidor indireto e que tinha legitima<;ao para recorrer ao processo de imissao. a problema perdeu parte de sua importancia com a entrada em vigor do COdigo de 1973,que nao mais trata de a<;aode imissao de posse52 Por outro lado, embora 0 legislador processual haja cuidado alhures da nuncia(:ao de obra nova e dos embargos de terceiro, muitos escritores arrolam essas a<;6esentre as possessorias, no que tern razao, pais basta a quem as prop6e alegar a posse, para ser ouvido em juizo. Examinarei, brevemente, cada uma dessas seis a<;6es.Entretanto, antes de faze-Io, parece-me conveniente focalizar 0 problema do fundamento dos interditos possessorios. da protefao possessoria. Distinfao entre 0 juizo possessorio e 0 juizo petitorio. A exce(:ao de dominio - Varias teorias procuram justificar a prote<;ao possessoria. Parece-me, contudo, inutil analisa-Ias todas, pela simples razao de que, havendo 0 Codigo Civil confessadamente adotado a teoria de IHERING, basta reexaminar a ideia fundamental que a inspira, para encontrar a justificativa da prote<;ao possessoria53 Essa ideia e a de que a posse obtem prote<;aopor ser uma exterioriza<;aodo dominio. Assim, protegendo a posse, esta 0 legislador, no mais das vezes, protegendo 0 proprietario, porque este e quem, no geral, desfruta a posse.
34. Fundamento

51. Cf. LAFAYETTE, Direito das coisas, cit., 18, nota 4. 52. a vigente C6digo de Processo Civil nao mais disciplina, como a~ao autonoma, a imissao na posse; alias, adotando a posi~ao acima apontada, esse C6digo, no capitulo das a~6es possess6rias, s6 trata das a~6es de reintegra~ao de posse, manuten~ao de posse e interdito proibit6rio (arts. 920 e 5.). 53. Cf. IHERING,Flindoll1el1to dos interditos possessorios, trad. port. ADERBAL CARVALHO, . DE 2 ed., Rio de Janeiro, 1908. Para ex arne sucinto das principais teorias, d. ESPI\lOLA,Posse - propriedade, cOll1propriedade au condominia - direitos alltorais, Rio de Janeiro, 1956, n. 56.

a que 0 legislador almeja e conceder prote<;ao ao proprietario, evitando que tenha ele de recorrer, cada vez que haja sido esbulhado, a urn processo de reivindica<;ao em que se veja obrigado a provar a titularidade de seus direitos. Assim, para facilitar a defesa de seu dominio, a lei confere-Ihe prote<;aodes de que prove 0 estado de fato isto e, que estava ou estti na posse da coisa - e que foi esbulhado, ou esta sendo perturb ado, ou amea<;ado. E possivel, como ja foi visto acima (v. n. 10, supra), que nalguns casos, ao procurar proteger 0 proprietario, acabe 0 legislador protegendo a meliante que se encontra indevidamente na posse da coisa alheia. Mas casos como este, raros na realidade, constituem 0 pre<;o que a sociedade paga para contar com urn instrumento rapido e eficaz de prote<;aoa propriedade. au, como diz 0 proprio IHERING: "Mais vale que um velhaco, excepcionalmente, partilhe de um beneficio da lei, do que ver esse beneficio negado a quem 0 merece". Realmente, oferecendo ao possuidor urn tipa especial de a<;ao, mais celere que a ordinaria, e dispensando a prova do dominio para se conten tar com a da posse, facilita a lei a tarefa do proprietario na defesa do seu dominio. Nao precisa este recorrer ao juizo petitorio, para fazer valer a seu direito. Basta-Ihe 0 ingresso em juizo possessorio. Essa, com efeito, a diferen<;aentre ambos. No juizo petitorio, cujo rita e ordinario, os litigantes alegam 0 dominio, e 0 reivindicante, demonstrando a excelencia de seu direito, nega 0 direito de seu adversario sobre a coisa cuja entrega reclarna. A prova do dominio, nem sempre facil, deve ser cristalinamente produzida. No juizo possessorio, ao reves, basta mostrar a posse pacifica por ana e dia para que 0 possuidor alcance prote<;ao contra quem quer que seja. Em rigor basta mostrar a posse para obter prote<;ao contra quem nao tenha melhor posse. Nessa a<;ao,como veremos, 0 juiz pode, se se convencer da justi<;a do pedido, conceder medidas liminares, que sao de enorme eficacia. Isso nao significa que 0 possuidor possa obter, em carater permanente, prote<;aocontra 0 proprietario. Este, embora vencido no juizo possessorio, pode alcan<;ara coisa, de que foi privado, no juizo petitorio e atraves da reivindica<;ao. Explico melhor: se 0 proprietario sofreu esbulho e deixou transcorrer ana e dia da cessa<;aoda violencia ou clandestinidade, perdeu ele a posse, mas nao perdeu 0 dominio. Assim, se pleitear reintegra<;ao de posse, embora alegando sua condi<;ao

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de dono, sera vencido pelo esbulhador. Mas, dada essa mesma condi<;ao,pode reivindicar a coisa por meio de a<;aoordinaria, em que certamente sera a vencedor. A verdade, entretanto, e que no juizo possessorio, em regra, nao ajuda ale gar a dominio; como no juizo petitorio, a questao da posse e secundaria: Nihil commune habet proprietas cum possessione. Daqui em diante, em minhas edi<;6es anteriores, cuidava da exce<;aode dominio, derivada da segunda parte do art. 505 do Codigo de 1916, que vai logo mais transcrito. Todavia, a Codigo de 2002 nao reproduziu a regra, de modo que pas termo a grande controversia suscitada pelo artigo. a novo Codigo repete apenas 0 conteudo da primeira parte, em seu art. 1.210, 2Q, quando diz: 2QNao obsta a manutenfao ou reintegrafao na posse a alega~ao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Transcrevo a que dizia na edi<;aoanterior sobre exce<;aodo dominio, inclusive com as notas de rodape, embora renurneradas nesta edi<;ao. "Entretanto, excepcionalmente, pode a questao do dominio ser versada no juizo possessorio. Isso decorre da regra do art. 505 do Codigo Civil, nestes termos: Art. 505. Nao obsta a manutenfao, ou reintegrafao na posse, a alega~ao de dominio, ou de outro direito sobre a coisa. Nao se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente nao pertencer 0 dominio. Sao conhecidos os debates provocados por esse artigo, cuja 1i!parte parece repelir a 2i!(d. PACHECORATES, P Teoria elementar da posse, 71)54.

Com efeito, enquanto na Ii!parte do art. 505, ao afirmar que nao obsta a reintegra<;ao na posse a alega<;ao de dominio, acolhe o Codigo Civil a velho preceito segundo a qual nihil commune habet proprietas cum possessione, na 2i!parte do mesmo dispositivo permite a lei a cogita<;ao de dominio, ao preceituar que nao se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente nao pertencer 0 dominio. A regra contida na Ii!parte do artigo e vetusta e representa a propria distin<;ao entre 0 possessorio e 0 petitorio. Alias, seria inutil admitir um processo possessorio se 0 problema do dominio nele pudesse ser discutido. Pois na arena possessoria 0 debate se circunscreve a questao de fato, ou seja, a de saber quem, de fato, exerce os poderes inerentes ao dominio.

civis, de TEIXEIRA DEFREITAS. e fato, este, no art. 817, consolida O

54. CL6vIS BEVILAQUA da, como fonte do art. 505 do C6digo Civil, a Consolida(oo das leis regra semelhante ada l' parte do art. 505; e no art. 818, preceito igual ao de sua alinea. Quanta a alinea, a legislador de 1916 apenas substituiu, par sinonimos, dais vocabulos da regra consolidada. O<i TEIXEIRA DEFREITAS, omo fonte de seu art. 818, a Assento n. 378 da Casa da Suplicac;ao, c de 16 de fevereiro de 1786, qual teria permitido a exce~ao de domlnio nos feitos possess6rios. Oizia referido Assento: .. nao se deve seguir a visfvel absurdo de julgar nos interditos restitut6rios enos outros casas ocorrentes no foro, a posse aquele mesmo a que, pelo processo e evidencia not6ria dos autos, se depreende nao the dever ser julgada a propriedade".

LAFAYETTE (Direito das coisas, cit., 22, n. 3, nota 11), corn a aplauso de JoAo LUIZ ALVES, combate esse entendimento de TEIXEIRA DEFREITAS, ais - diz ele - a Assento em causa tinha p por escopo interpretar a lei de 9 de novembro de 1774, que suscitara duvida, ao aparentemente excluir a bisneto da posse civil dos bens vinculados deixados pelo bisavo, pais dizia que na falta de filho e neto aquela posse seria deferida ao irmao au ao sobrinho. Portanto, a Assento da Casa da Suplicac;ao devia ter sua compreensao restrita a hip6tese que a provocou. Oe resto, assim parece entender CORREA TELLES, ue nao consolida igual preceito no Digesto q portugues, e antes contem ordem contraria, no Livro I (art. 707), daquela obra; e tampouco a faz CARLOSDE CARVALHO que, embora registrando a Assento de 1786, deixa de consagrar a excec;ao de domlnio e, pelo contrario, proclama que 1100 cabivel a exce(oo de d011lil1io,ail1da que provada il1col1til1el1ti (Nova conso/ida(oo, art. 353). Essa, a posic;ao das Ordenac;oes, quando afirmam que a esbulhador nao sera ouvido na excec;ao de domlnio, "posta que alegue, que he senhor da coisa au Ihe pertence nella algum direito, nao Ihe seja recebida tal razao, mas sem embargo della seja logo constrangido a restituila no que possuia, e perca tad a a direito que nella tinha, pelo fazer por sua pr6pria forc;a e sem auctoridade da Justi<;a" (Liv. 4, Tit. 58). Porem, CANDIDOMENDES,anotando esse principia, ja se refere ao Assento de 1786 e afirrna que se a esbulhador evidentemente mostra que a propriedade e sua, parece de razao seja mantido na posse e nao privado, porquanto, como bem declara a Assento, seria absurda outra soluc;ao (C6digo Filipino, 1870, Tit. 58 do Liv. TV,nota 7). LOBAo oferece interpretac;ao rna is ampla, pais entende que a exce<;ao de dominio e inoponivel apenas se se tratar de esbulho violento de coisas corp6reas. Cre que tal solu<;ao, \'igente no direito romano, foi abrac;ada pelas Ordena~oes, nao precisando ele, para preconizala, fundar-se no Assento de 1786 (il1terdictos, Ed. Nova Lisboa, 1896, 234). Oentre as primeiros comentadores do art. 505, alguns ha que sao veementemente contra a aline? que admite a excec;ao de dominio. JoAo LLlZ ALVES,escrevendo ern 1917, ap6s declarar nao aplaudir a 2" parte do artigo, conclui que "melhor teria sido que a C6digo nao abrisse semelhante exce~ao, contraria aos principios dominadores da protec;ao possess6ria" (C6digo Civil al1otado, com. ao art. 505); e ASTOLFODE REZENDE(Mal1ual Lacerda, com. ao art. 505), nao 56 nega validade ao texto, que nao teria sido votado no Congresso (n. 79), como, com base em SAYIG"Y,IHERIt\Ge no direito comparado, procura demonstrar a impertinencia do preceito.

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a preceito
nao deferir magistrado

da parte final do art. 505, determinando ao juiz a posse a quem nao pertencer a propriedade, obriga a a ter em vista a titularidade do dominio (RT, 86/362).

A jurisprudencia, entre tanto, conseguiu conciliar a contradi<;ao, limitando a duas hipoteses a permissao para exame, pelo juiz e dentro da esfera possessoria, da questao da propriedade. A primeira ocorre quando os litigantes disputam a posse com fundamento em prova de dominio; e, a segunda, quando 0 exame da prova produzida nao tenha sido capaz de dissipar a duvida no que respeita ao verdadeiro possuidor. Nesse sentido, 0 aresto do Supremo Tribunal, quando afirma: 'A defesa fundada no dominio so e admissivel nas a<;6es possessorias em dois casos: a) quando duas pessoas disputam a posse a titulo de proprietarias; b) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes' (RT, 86/96)55. A jurisprudencia nao e, entretanto, uniforme, pois, enquanto muitas decis6es admitem a exceptio dominii apenas em uma dessas hipoteses, outros arestos so a admitem na outra. Entendendo que a exce<;ao de dominio so e admissivel ' quando as partes disputem a posse com proprietarios', encontra-se acordao do Supremo Tribunal, relata do pelo eminente OROZIMBO NONATO (RF, 108/72); alias, outras decis6es, relatadas por esse mesmo juiz, repetem tal entendimento (Arq. Jud., 85/438; RF, 128/ 443,121/114,75/614; e, ainda, RT, 114/387, 102/682, 117/573). Nao pequena tambem e a que 0 outro fundamento e dado bunal de Sao Paulo, depois de mesmo sentido, defende a tese rela<;ao dos pronunciamentos em como exclusivo, e acordao do Trireferir-se a passadas decis6es no de que a exce<;ao de dominio so Ii cabivel quando duvidosa a posse de ambos os litigantes (RT, 102/247). (Com identica orienta<;ao, d. mesma Revista, 178/769, 171/577,

Esta parece-me a posi<;ao do problema, na fase atual da evolu<;ao de nosso direit056 Antes de encerrar este tema, cumpre observar que a admissao da exce<;ao de dominio pelo legislador, ainda que restrita aqueles dois casos acolhidos pela jurisprudencia, envolve, de certo modo, a ado<;ao de principio que contradiz urn dos fundamentos da prote<;ao possessoria, pais absolve 0 esbulhador quando ele e tambem proprietario, justificando seu ato, com 0 reconhecer que feci, sed jure feci"57.

35. A afao de manutenfao de posse - Da-se a<;ao de manuten<;ao de posse quando 0 possuidor, sem haver sido privado de sua posse, sofre turba<;ao em seu exercicio. Atraves do interdito, pretende obter ordem judicial que ponha termo aos atos perturb adores.
Sao requisitos para 0 sucesso da a<;ao: I - Que se prove a turba<;ao atual, conservando 0 possuidor a posse. Se a turba<;ao e passada, sem que haja probabilidade de se repetir, 0 mandado de manuten<;ao e inocuo, devendo a vitima, em vez de pleitea-Io, reclamar apenas perdas e danos58. Se parte de uma proprie-

165/709,117/720,109/289; e RF, 61/145.)

De maneira que, examinando 0 problema em suas linhas gerais, encontram-se julgados que admitem a exce<;ao de dominio: a) s6 quando a posse e disputada pelos litigantes a titulo de proprietarios; b) so quando ha duvida quanto ao verdadeiro possuidor; c) num e noutro caso. Nesse mesmo sentido, repetindo identica tese e cornbase na li~aode ASTOLFO REZENDE v. II, n. 307), encontram-se julgados do Tribunal de Sao Paulo (RT, 125/
148/255).

55.

(A posse e sua prote~iio,

580,713/677,

56. Em edi<;6esanteriores deste livro e neste lugar, dizia eu que a C6digo de Processo Civil de 1973, podendo por fim a controversia,nao a fez,antes lan<;ou mais lenha na fogueira de confusao. Oe fato, 0 art. 923 daquele C6digo, em sua edi~ao original, seguia a mesma orienta<;ao art. 505 do C6digo Civil. Emsua primeira parte proibia a discussao do dOl1linio enquanto do se litigasse sabre a posse; ern sua segunda parte retomava a contradi~ao do diploma civil,pais ordenava que a posse Fossejulgada ern favor daquele a quem pertencer a dominio. Transcrevo a dispositivo em questao: "Art. 923. Na pendencia do processo possess6rio, e defeso, assim ao autor como ao reu, intentar a a~aode reconhecimento do dominio". Nao obsta, porem, a manuten~ao au a reintegra<;ao posse a alega~aodo dominio au na de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse sera julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer 0 dominio. A tese do texto encontrava confirma~aona Sumula n. 487 do Supremo TribunalFederal, nos seguintes termos: "487. Sera deferida a posse a quem, evidentemente, tiver a dominio, se com base neste for ela disputada". A segunda parte do artigo acima transcrito foi suprimida pela Lei n. 6.820, de 16 de setembro de 1980. Informa THEOTONIO NEGRAo, seu preciso C6digo de Processo Civil e legisln~iio processunl em em vigor (25. ed., Malheiros, 1993), que para uma corrente a exceptio proprietatis nao mais existe ern nosso direito, par ter sida suprimida par aquela lei de 1980. Continuo a entender que tal exce~aoainda e invocavel quando no juizo possess6rio nenhuma das partes prova a sua posse au entao quando as litigantes reclamam a posse alegando a domfnio. 57. Cf. SILVIO RODRIGUES, "Varia~6essabre a tema da posse", RT, 291/18. 58. LAFAYETTE: violenciaesta passada e nao ha justa receiode que continue au venha "Sea a reproduzir-se, a dita a~ao(manuten~ao)deixa de ser aplicavel,porque teria cessado sua razao

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dade foi ocupada indevidamente, mas 0 ocupante ja a abandonou, ao possuidor e inutil obter mandado judicial. Basta que reclame indeniza<;aodo prejuizo que houver experimentado. Da me sma forma, se 0 possuidor nao mais conserva a posse, par haver sido esbulhado, a a<;aoque the compete e a de reintegra<;ao, e nao a de manuten<;ao de posse. n- Que prove a turba<;ao ter menos de ano e dia, pois, se houver durado mais do que tallapso, a situa<;aode fato oriunda dos atos agressivos se consolidou, nao mais podendo ser remediada em juizo possessorio. Nesta a<;ao,como na de reintegra<;ao que sera a seguir examinada, pode a juiz, a requerimento do autor e se se convencer de sua boa razao, determinar a expedi<;ao de mandado liminar, ordenando que cesse a turba<;ao. Podera, outrossim, com tal escopo e quando for menos veemente a prova, submeter a expedi<;ao do mandado a justifica<;aojudicial, em que 0 requerente demonstrara a lesao de seu direito e os demais pressupostos da a<;ao. Caso nem assim se conven<;a, 0 juiz transferira para final 0 seu pronunciamento, tomando 0 feito, apos a cita<;aoregular do reu, 0 rita ordinario. o que ha de peculiar na a<;aopossessoria e que po de a reu, entre as meios de defesa, alegar e provar que a posse do autor desmerece prote<;ao, or have-Ia 0 mesmo, por exemplo, obtido violentamente do proprio p contestante. Faculta-se ao juiz, caso se haja convencido de tal alega<;ao, nao somente denegar 0 pedido de manuten<;ao, como atender 0 pedido do contestante, no sentido de reintegra-Io na posse de que foi esbulhado. Por isso se diz que a a<;aopossessoria e duplice59 Essa li<;ao,encontradi<;a em obras mais antigas60, e repetida por muitos escritores modemos61.

de posse - A a<;ao de reintegra<;ao de ao possuidor que foi esbulhado. Da-se 0 esbulho quando 0 possuidor e injustamente privado de sua posse. Na doutrina tradicional entendia-se necessario, para caracterizar 0 esbulho, a presen<;a da violencia. De resto, 0 proprio COdigo de Processo Civil de 1939, em seu art. 371, II, condicionava a concessao do interdito reintegrat6rio a prova de violencia62 Todavia, entre nos, mesmo na vigencia do Codigo de 1939, ja a jurisprudencia vinha desprezando referida orienta<;ao, para proclamar que 0 esbulho se caracterizava mesmo que sua fonte se encontrasse na clandestinidade ou na precariedade. Se a posse clandestina se tornou publica, mas 0 novo possuidor se recusa a devolve-Ia ao antigo, ou se 0 precarista recalcitra em nao restituir a coisa que the foi confiada a titulo precario, 0 esbulho se caracteriza, malgrado nao se haja manifestado a violencia6J. Sao pressupostos necessarios para 0 exito da reintegra<;ao: que tenha havido esbulho e que date de menos de ana e dia. Se a prova desses fatos for veemente, ou se deles se convencer mediante justifica<;ao, pode 0 juiz, ainda aqui, ordenar expedi<;ao de mandado liminar de reintegra<;ao, devolvendo-se a coisa esbulhada a vitima, antes mesmo de se ouvir 0 esbulhador. Caso, entre tanto, nao chegue desde logo a tal convencimento, ordenara a cita<;ao do reu, e, contestado 0 feito, toma ele 0 rito ordinario (CPC de 1939, art. 376, Codigo vigente, art. 931). 36. A afao de reintegrafao

posse

e concedida

de ser - a violencia: resta somente a mal causado, a que pode dar lugar a a~ao de perdas e danos" (Direito das coisas, cit., 19). 59. ct. julgado do Supremo Tribunal Federal, Arqllivo Judiciario, 43/366. 60. LAFAYETTE: "Esta a~ao pertence a classe das duplas au mistas (jllstitia duplicia), isto c, daquelas a<;oes em que a autor pode tornar-se reu; e, 0 feu, autor: a que em rela<;ao ao presente interdito ocorre de dais modos: a) au quando a reu prova ser ele quem efetivamente se en contra na posse, caso em que deve ser mantido nela, sendo a autor condenado como turbador; b) au quando prova que relativamente a ele a posse alegada pelo autor e viciosa, hip6tese ern que a autor, sendo reputado esbulhador, e can dena do a restituir-lhe a coisa" (Direito das coisas, cit., 19). 61. WASHI\:GTOr\ DE BARROS MONTEIRO, ClIrso ..., cit., v. 6, p. 48. Esse autor ilustra sua asser~ao corn julgados cujas referencias sao as seguintes: RT, 157/768, 191/228, 189/731. as tres arestos configuram hip6teses parecidas e proclamam a tese de que, "send a duplices as a~oes possess6rias, e dado ao reu pleitear a seu direito e pedir perdas e danos na pr6pria contesta~ao", como dispoe a ementa do ac6rdao citado em primeiro lugar.

62. AZEVEDO MARQUES (A~iio possess6ria, Sao Paulo, 1923, n. 73), escrevendo no regime do C6digo Civil de 1916, entendia, juntamente com outros autores, ser necessaria a prova da violencia para obter-se a interdito reintegrandae possession is. AMORIM LIMA (C6digo de Processo Civil brasileiro, Sao Paulo, 1943, com. aos arts. 371-376, p. 248 e 249) endossa tal opiniao, reconhecendo, ademais, que se alguma duvida havia quanta a interpreta~ao da lei ate 1939, a C6digo de Processo daquela data p6s-lhe termo, pais a seu art. 371 56 concede a reintegra~ao liminar se violento a esbulho (d. meu citado artigo sabre posse, RT, 291/18). Tal orienta~ao se estriba no fato de a art. 506 do C6digo brasileiro ter par fonte a art. 487 do C6digo portugues, nestes termos: "Se a possuidor foi esbulhado violentamente, tem direito a ser restituido, sempre que a requeira, dentro do prazo de urn ana; nem a esbulhador sera ouvido em juizo, sem que a dita resti tui~ao se tenha efetuado". Note-se, entretanto, que enquanto a regra portuguesa e expressa no exigir que a esbulho tenha se processado violcntalllfnte, a regra brasileira nao usa tal expressao. a C6digo de Processo Civil de 1973 (art. 927) nao mais utiliza a vodbulo "violencia", pando termo, assim, ao debate noticiado no texto. 63. Cf. seguintes julgados: RT, 180/340,627 e 657,183/720,159/787,200/394,179/812, 182/005, 203/552, 177/676, 175/657.

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Este interdito e 0 remedio possessorio concedido ao possuidor que, tendo justa receio de ser molestado au esbulhado em sua posse, pretende ser assegurado contra a violencia iminente. Pede, portanto, ao Poder Judiciario, que comine, a quem 0 amea<;a,pena pecuniaria, para 0 caso de transgressao do preceito (CC/ 1916, art. 501, nao reproduzido pelo Codigo de 2002). a atual Codigo de Processo Civil, em seu art. 932, a respeito do interdito proibitorio, enumera, como requisitos para a propositura da a<;ao,a posse do autor, a amea<;a de turba<;ao ou esbulho por parte do reu e 0 justa recei06-+. Proposta a a<;ao,se antes da senten<;a se verificar a turba<;ao ou 0 esbulho, 0 juiz expedira mandado de manuten<;ao ou reintegra<;ao em favor do autor contra 0 reu (CPC, art. 933). Se a turba<;ao au esbulho for posterior a senten<;a que cominou a pena, nela incorre 0 reu, sem prejuizo das medidas possessorias cabiveis.
38. Breve analise de outras ar;oes consideradas possessorias: A) imissao na posse; B) nunciafao de obra nova; C) embargos de terceiro senhor e possuidor - Ao lado desses interditos que sao, fora de duvida e sem contesta<;ao, processos possessorios, outras a<;6es ha sobre cujo carater possessorio, como disse, existe controversia. Farei breve analise de cada uma delas.

37. Do interdito proibitorio -

A) Imissao na posse - a Codigo de Processo Civil de 1939, dentro do proprio titulo" A<;6espossessorias", concedia irnissao de posse: "I - aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II - aos administradores e demais representantes das pessoas juridicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes a pessoa representada; 111- aos mandatarios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante". Note-se que na hipotese mais importante, au pelo menos na mais freqiiente (inciso I), 0 autor da a<;aoera 0 proprietario que, atraves da

transcri<;ao de seu titulo, havia adquirido 0 dominio da coisa que 0 alien ante, ou terceiros, persistiam em nao the entre gar. Analisando 0 C6digo revogado (CPC de 1939), muitos autores negavam 0 carater possessorio dessa demand a, pois quem tinha legitima<;ao para propo-Ia nao se arrogava a condi<;ao de possuidor, mas a de proprietario. Todavia 0 argumento era reversivel, dentro da sistematica brasileira; pais, como 0 Codigo Civil adotou a teoria de IHERING, admite a que coexistencia de posse direta, ao lado da indireta, 0 adquirente que pretendia ser irnitido na posse a fazia na condi<;aode possuidor indireto. Talvez tenha sido esta a persuasao que conduziu 0 legis lad or de 1939 a incluir a imissao de posse entre as a<;6espossessorias. a Codigo de Processo Civil de 1973 nao disciplinava, quer entre as a<;6espossessorias, quer como procedimento especial autonomo, a antiga a<;aode imissao de posse. Isso nao quer dizer que as pessoas acima relacionadas teriam ficado desmunidas de a<;aopara se imitirem na posse dos bens la mencionados, porque, como e obvio, nao ha direito sem a<;aoque 0 assegure. A senten<;a que reconhecesse 0 direito do autor era suscetivel de execu<;ao para entrega de coisa certa, na forma do art. 621 do Codigo de Processo Civil65. Apenas, em sua reda<;ao original, 0 art. 621 do Codigo de 1973 exigia a previa condena<;ao do devedor da coisa certa, pois 0 artigo se referia aquele que for condenado a entregar coisa certa. A Lei n. 8.953, de 13 de dezembro de 1994, dando nova reda<;ao ao art. 621, estendeu a qualquer titulo executivo, e nao mais apenas na existencia de condena<;ao, a possibilidade de execu<;aopara entrega de coisa certa. Assim, pode ser instituida a executoria, por exemplo, com urn contrato de compra e venda.

64. Cf. julgados do Supremo Tribunal Federal. ambos negando a interdito, par nao ser justa a receio do autor, RF, 125/453,86/339. Oisp6e a ementa deste ultimo aresto: "No interdito proibit6rio e preciso alegar e provar que ha justa receio de um ato de violencia".

65. Alguns ac6rdaos posteriores ao C6digo de 1973 admitiram, muito sabiamente, a a~ao de imissao da posse, a despeito de censuravel omissao daquele diploma. Realmente as dais arestos, cujas ementas sao a seguir transcritas, sustentam que esse C6digo apenas suprimiu a rita especial daquela a~ao, nao eliminando a direito processual subjetivo por ele conferido (ef., ainda, a respeito GALEI\;O LACERDA, novo direito processllai, Rio de Janeiro, 1974, p. 42): "a novo C6digo de Processo Civil suprimiu apenas a procedimento especial da a~ao de imissao de posse, mas nao eliminou a direito processual subjetivo da a~ao" (RT, 507/76). "a novo C6digo de Processo Civil nao eliminou a direito processual subjetivo da a~ao de imissao de posse, a qual obedecera ao rito ordinaria au sumarissimo, conforme a valor atribui-

do

a causa"

(RT, 514/81).

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B)Nunciafao de obra nova - No regime do Codigo de Processo de 1939, esta a<;ao,a despeito de nao se encontrar disciplinada no capitulo por ele consagrado as a<;6espossessorias, tinha inegavelmente tal carater, pois era concedida nao apenas ao proprietario, como tambem ao possuidor do predio prejudicad066 E 0 que se via do exame do art. 384 daquele Codigo, que transcrevo: Art. 384. A a<;aode nuncia<;ao de obra nova compete a quem pretenda impedir que 0 predio de sua propriedade, ou posse, seja prejudicado em sua natureza, substancia, servid6es ou fins por obra nova em predio vizinho". Como se verifica do dispositivo, a a<;aovisava apenas impedir que obra nova, em predio vizinho, prejudicasse 0 confinante. Eram pressupostos da a<;ao:a) posse ou propriedade do predio prejudicado, pelo autor da demand a; b) existencia de obra, ainda nao terminada no predio vizinh067, que causasse qualquer especie de dana no predio do autor. Era torrencial a jurisprudencia, no sentido de julgar 0 autor carecedor da a<;ao,quando a obra que pretendia embargar ja estava terminada, ou se encontrava em seus ultimos retoques, por ocasiao da propositura do pedid068 a vigente Codigo ampliou 0 alcance da a<;aode nuncia<;ao de obra nova, conferindo-a nao so no caso acima analisado como tambern em duas outras hipoteses. Com efeito, enquanto 0 art. 934 do atual Codigo de Processo Civil, em seu inciso I, consigna regra semelhante a do art. 384 do Codigo revogado, em seus dois dispositivos seguintes contempla 0 recurso a tal a<;aoem dois outros casos. Confere, em primeiro lugar, a<;aode nuncia<;aode obra nova ao condomino, para impedir que 0 co-proprietario execute alguma obra com prejuizo ou altera<;aoda coisa comum (e nesse caso 0 condomino e co-possuidor); e, em segundo lugar, mune 0 Poder Publico municipal com tal
II

a<;ao,para impedir que a particular construa em contraven<;ao com norma vigente. Transcrevo 0 dispositivo: "Art. 934. Compete esta a<;ao: 1-ao proprietario au possuidor, a fim de impedir que a edifica<;ao de obra nova em imovel vizinho the prejudique 0 predio, suas servid6es au fins a que e destinado; 11- ao condomino, para impedir que 0 co-proprietario execute alguma obra com prejuizo ou altera<;aoda coisa comurn; III - ao Municipio, a fim de impedir que 0 particular construa em contraven<;ao da lei, do regulamento ou de postura". Curiosa inova<;ao trazida pelo diploma de 1973 foi a permissao contida em seu art. 935, de proceder-se ao embargo extrajudicial da obra, a que ocorre pela notifica<;aoverbal do proprietario ou construtor, levada a efeito perante duas testemunhas. Vejocom ceticismo a eficacia de tal procedimento.
C) Embargos de terceiro senhor e possuidor - A mesma reflexao feita a respeito do carater possessorio da nuncia<;ao de obra nova cabe a proposito dos embargos de terceiro. Porque 0 legislador os confere a quem, nao sendo parte no feito, sofre turba<;aoou esbulho na posse de seus bens, por efeito de penhora, deposito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecada<;ao, partilha, ou outro ato de apreensao judicial, a fim de defender os bens possuidos (CPC, art. 1.046)69. De sorte que, segundo 0 Codigo de Processo, 0 pressuposto suficiente para conferir ao terceiro 0 dire ito de embargar a penhora nao e, necessariamente, a sua condi<;aode dono, mas tao-so sua condi<;aode possuidoy7. Informa SERPA LOPEs71 que a Ordena<;ao Filipina (Liv. III, Tit. 86, 17) concedia os embargos a quem provasse 0 dominio ou posse sobre a coisa penhorada. Todavia, 0 Regulamento n. 737, de 1850, uniu as duas situa<;6es,prescrevendo, no art. 597, a exigencia do dominio e posse.

66. Cf. WASHINGTONDEBARROS MONTEIRO,Curso ..., cit., v. 6, p. 59. 67. WASHINGTON DEBARROS MOr--TEIRO formosa li~ao, que merece ser transcrita, pais seu da ponto de vista, nesse caso, colide com alguns julgados que tern permitido a nuncia~ao de obra nova para impedir constru~ao que avan~a no terreno do vizinho. Diz a eminente escritor: "A nuncia~ao tern como pressuposto a existencia de dais predios contiguos, send a a primeiro afetado au prejudicado por obra nova realizada no segundo; mas se esta e feita, nao no terreno do nunciado, mas no do pr6prio nunciante, a meio processual que tern a ultimo sera a a~ao possess6ria adequada e nao a nuncia~ao de obra nova" (Curso ..., cit., v. 6, p. 59). 68. Cf. consideravel numero de decis6es apresentadas par J. G. RODRIGUES ALCKMI1'., DE

Repert6rio de jurisprudencia

do C6digo Civil.

69. a C6digo de Process a Civil de 1973, no 12 do art. 1.046, traz regra que refor~a a tese, ora defendida, a respeito do carater possess6rio dos embargos de terceiro. a dispositivo proclam3 que "os emb3rgos podern ser de terceiro scnhor e possuidor, au apenas possuidor". 70. Luz A\WRA: "Representa a penhora efetuada em bens de terceiro uma viola~ao de sua posse" (Dos eillbargos de ferceiro, Sao Paulo, 1958, n. 8). 71. SERPALOPES,ClIrso ..., cit., v. VI, n. 126.

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Atribui a JoAo MONTEIRO talli<;ao. Sao suas palavras: "Indicou a nota vel processualista que, antes do advento do Regulamento 737, de 1850,os embargos de terceiro unicamente exigiam au 0 dominio sobre a coisa objeto da condena<;ao au da penhora, au pura e simplesmente a posse, ou finalmente 0 dominio e posse conjuntamente, razao pela qual preponderou, ate 0 advento do atual Codigo de Processo Civil a denomina<;ao tecnica de terceiro senhor e possuidor. a art. 597 daquele Reg. 737 exigia expressamente do terceiro embargante a apresenta<;ao de titulo habil e legitimo de propriedade juntamente com a prova da posse natural ou civil com efeitos de natural, impondo, ainda, 0 art. 604, a repulsao aos embargos de terceiro que nao fosse ao mesmo tempo senhor e possuidor. Por conseguinte, 0 Codigo de Processo Civil modificou a estrutura dos embargos de terceiro, segundo os tra<;oscom que foi construida no Direito anterior. a embargante, em face dele, tanto pode invocar 0 seu dominio, como a sua posse"72 Basicamente so se admite a posse das servid6es continuas e aparentes (v. n. 168 e 169, infra). Sendo a posse uma exterioriza<;ao do dominio, so as servid6es aparentes, que tambern sejam continuas, e que oferecern condi<;6esde publicidade compativeis com a no<;aode posse. De modo que 0 legislador, cuidando da prote<;ao possessoria, determina que ela so sera conferida as servid6es aparentes e continuas, salvo quando os respectivos titulos provierem do possuidor do predio serviente, ou daqueles de quem este 0 houve (CC/1916, art. 509). a art. 1.379do Codigo de 2002dedara que a exerdcio incontestado de uma servidao aparente por dez anos autoriza 0 interessado a registra-Ia em seu nome. a que vale dizer que as servid6es nao aparentes nao estao sujeitas a posse. Portanto a regra do art. 509 do Codigo de 1916e reafirmada pelo art. 1.379 do Codigo novo. Assim, 0 exercicio do direito sabre 0 predio serviente, par mais de ana e dia, sem violencia, clandestinidade ou precariedade, induz a posse da servidao, se for esta aparente e continua. Estabelecendo-se a rela<;aopossessoria, gera ela seus naturais efeitos, entre os quais 0 do
39. A posse das servidoes -

possuidor poder invocar os interditos e de se beneficiar com a usucapiao. Em contraposi<;ao, se a servidao nao for aparente, au nao for continua, a utiliza<;aodo direito por quem carecer de titulo nao gera posse, nao podendo, portanto, a beneficiario invocar interditos au redamar usucapiao. Todavia a proibi<;aocontida na regra do art. 509, acima citado, tern sido abrandada pela jurisprudencia, no caso particular da servidao de transito, que par sua natureza e descontinua73. Com efeito, e torrencial a jurisprudencia dos Tribunais brasileiros no sentido de conceder prote<;aoa posse das servid6es de passagem, tambem chamadas servid6es de trans ito au de caminho, quando pela habitualidade de sua utiliza<;ao 0 chao e batido, 0 tra<;adoe nitido, nao podendo haver duvida de que 0 dono do predio dominante vem usando, regularmente, a passagem sobre 0 serviente74

72. JoAo MONTEIRO, Curso de processo civil, Sao Paulo, 1912, v. III, 285.

73. A servidao de transito e descontinua porque implica ato do homem e toda servidao que a reclame e daquela natureza (cf. LAFAYETTE, Direito das coisas, cit., 119; FULGENCIO, Da posse ... , cit., n. 208). Alias, a C6digo Civil frances, para caracterizar a servidao descontinua, lanc;amao desse caracteristico. E, como exemplo de servidao descontinua, da, justamente, a de passagem. Diz a art. 688, 2' alinea, daquele C6digo: "Les servitudes discontinues sont celles qui ant besoin du fait actuel de l'homme pour etre exercees: tels sont les droits de passage, puissage, pacage, et autres semblables". 74. Quero referir-me apenas a alguns dos julgados mais antigos sabre a materia, tendo em vista, entretanto, que nesse sentido, ao que sei, e que se tem firma do a jurisprudencia. Do Supremo Tribunal Federal, ac6rdao unanime (DJU, 23-2-1953, p. 660) em que foi decidido que as servidoes de transito podem tornar-se aparentes pelos sinais evidentes que apresentarem, como bueiros, estando a caminho batido, demonstrando a habitualidade de sua utiliza~ao; nessa hip6tese sao elas protegidas pela lei civil. Assim decidindo, a Pret6rio Excelso cassou ac6rdao, proferido em grau de embargos pela Tribunal do Rio Grande do SuI que, com fundamento no art. 509 do C6digo Civil, negara prote~ao possess6ria a uma servidao de transito, pais essa, dependel1do de fa to do hOl1lem era, por sua l1atureza, descol1til1ua. 00 Tribunal de Sao Paulo, aresto (RT, 189/168) que, ap6s reconhecer que a servidao de transito au de caminho e, via de regra, descontfnua, proclamou que "pode a servidao de trans ito revestir a natureza de continuidade e aparencia, quando manifestada par obras visiveis e permanentes" (ef., igualmente, nesse sentido, da mesma Corte, RT, 220/395). 00 Tribunal de AI~ada de Sao Paulo: "Nao se po de negar protec;ao possess6ria a uma servidao de caminho nao titulada, mas que se define par trac;os visiveis e permanentes" (RT, 208/483). Finalmente, do Tribunal de Minas Gerais, relatado pelo eminente AMfLCAR CASTRO: DE "A servidao de caminho, aparente, visivel no chao, po de ter seu exercicio garantido par a~ao de manutenc;ao" (RF,99/712). Hoje ha, nesse senti do, a Sumula 415, do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Servidao de transito nao titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a prote~ao possess6ria".

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40. Efeitos da posse em rela9ao aos frutos -

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Sendo vencedor na a<;ao reivindicatoria, 0 proprietario reivindicante tern 0 direito de receber do possuidor, vencido na lide, a coisa reivindicada. Mas aqui se prop6em varios problemas relativamente aos acessorios, pois cumpre indagar qual 0 destino dos frutos pendentes, percebidos e percipiendos, ou das benfeitorias feitas na coisa durante a posse; e, ademais, imp6ese verificar quem sofre 0 prejuizo pelos estragos e deteriora<;6es experimentados pela coisa principal, nesse intervalo. a legislador, ao solucionar essas quest6es, distingue de boa-fe do possuidor de ma-fe.
0

respeito ao principio que veda a emiquecimento indevido, concede-lhe a lei direito ao reembolso das despesas de produ<;ao e de custeio (CC, art. 1.216).
41. Responsabilidade pela perda ou deteriorafao da coisa possuida Tambem aqui e diferente a atitude do legislador, conforme esteja ou nao de boa-fe 0 possuidor. Na primeira hipotese, determina a lei que 0 possuidor nao responde pela perda ou deteriorafao da coisa, a que nao der causa (CC, art. 1.217). Pois, estando na persuasao de ser sua a coisa, e de se presumir que dela cui de com 0 mesmo zelo com que 0 proprietario cuidaria76 BEVILAQUA77, que e seguido por ESPINOLApor WASHINGTON no e OE BARROS ONTEIRO, M sustenta, com estribo em DIASFERREIRA, a exque pressao "a que nao der causa", contida no final do art. 514 do Codigo de 1916 (art. 1.217 do CC/2002), equivale a dizer que a responsabilidade do possuidor nao se caracteriza, a menos que tenha agido com dolo ou culpa. Nao me parece justa tal restri<;ao, pois se 0 possuidor de boa-fe houvesse que se responsabilizar por todas as deteriora<;6es oriundas de sua culpa, ainda que fosse esta levissima, a lei nao estaria dando qualquer considera<;ao a sua boa-fe, 0 que discrepa da atitude do legislador em casos analogos. Acho que se deve interpretar a restri<;ao da parte final do art. 1.217 do Codigo Civil no sentido de se sujeitar 0 possuidor de boa-fe a responsabilidade pela perda e deteriora<;ao da coisa apenas quando agir com dolo. Todavia, como a culpa grave ao dolo se equipara, e do interesse geral responsabilizar 0 possuidor tambem pela perda ou deteriora<;ao derivada de culpa grave, pois tal orienta<;ao representa incentivo no sentido de se preservar a riqueza social. a possuidor de ma-fe, entre tanto, responde pela perda ou deteriora<;ao da coisa em todos os casos, mesmo que decorrentes do fortuito ou da for<;amaior, so se eximindo com a prova de que se teriam dado

possuidor

o possuidor de boa1e tem direito, enquanto ela durar, aosfrutos percebidos (CC, art. 1.214).Aqui 0 legislador se defronta com dais interesses antagonicos: de urn lado, 0 do possuidor de boa-fe, que, na persuasao de ser sua a coisa, a explorou, dando-lhe 0 destino economico a que estava afetada, indiretamente concorrendo para a aurnento da riqueza social; e, de outro, a interesse do proprietario negligente, que permitiu a subtra<;ao daquilo que lhe pertencia e levou mais de ano e dia para reagir. Em face desse confiito, 0 legislador prefere amparar 0 interesse do possuidor de boa-fe, interesse que mais se aproxima do interesse social. as frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fe, bern como as colhidos com antecipa<;ao, devem ser restituidos, porque a pressuposto que conduziu 0 ordenamento juridico a proteger aquele possuidor cessou ao cessar a boa-fe. Todavia, tem referido possuidor direito as despesas de custeio, nas quais se inclui uma remunera<;ao razoavel por seu trabalho, pois, caso contrario, 0 reivindicante experimentaria um enriquecimento sem causa, com 0 qual 0 legislador decerto nao se compadece (CC, art. 1.214, paragrafo unico). Se a lei mantem, em face do possuidor de boa-fe, uma atitude protetora, de inegavel simpatia, outra e a sua posi<;ao contra a possuidor de ma-fe. Alem do intuito de restabelecer 0 equilibria violado por aquela posse ilegitima, nota-se no legislador 0 proposito de desencoraja-Ia, com 0 estabelecimento de san<;6es severas. Assim, 0 possuidor de ma-fe deve devolver nao so os frutos colhidos e percebidos, como responde, igualmente, pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber, ou seja, os frutos percipiendos75 Apenas, em
75.

v., sabre

a classifica~ao dos frutos e outros acess6rios

da coisa, a v. 1 desta obfil.

76. E bastante citado, a respeito, a texto de COELHODA ROCHA,justificando a regra, ao dizer que quanta as deteriora~iies (por engano a texto fala em determina~iies), "a possuidor de boa-Fe nao e responsavel par elas, assim como nao e pelas feitas nos seus pr6prios bens" (l/1stitllifOCS de dircito civil portllglles, nova ed., aumentada, Rio de Janeiro, 1907, v. II, ~49). 77. C6digo Civil ..., cit., obs. ao art. 514.

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do mesma modo, ainda que a coisa estivesse em maos do reivindicante (CC, art. 1.218),porque nesta hipotese 0 possuidor, ciente de que sua posse e injusta, nao merece qualquer prote<;aoda lei.
42. Efeitos em relafao as benfeitorias. Direito de retenfao - Ainda quanto as benfeitorias, discrimina 0 legislador entre 0 possuidor de boa e de ma-fe.

tern direito a indeniza<;ao pelas benfeitorias necessarias e ute is, podendo levantar as voluptuarias que the nao forem pagas e que admitirem remo<;aosem detrimento da coisa. Pelo valor das primeiras, podera exercer 0 direito de reten<;ao (CC, art. 1.219). a direito de reten<;ao e urn dos varios meios diretos de defesa que a lei, excepcionalmente, confere ao titular de um direito (v. v. 3). Consiste na prerrogativa, concedida pela lei ao credor, de conservar a coisa alheia alem do momenta em que a deveria restituir, em garantia de um credito que tenha contra 0 credor e decorrente de despesas feitas ou perdas sofridas em razao da coisa. Constitui urn meio de defesa do credor, no sentido de que atua como elemento compulsivo, incidente sobre 0 espirito do devedor, pois a recupera<;ao da coisa so lhe sera possivel se efetuar 0 pagamento do debito. a reivindicante, vitorioso na demand a, so obtera a entrega da coisa reivindicada se indenizar 0 possuidor de boa-fe das benfeitorias uteis e necessarias, por ele levantadas. Enquanto a nao fizer, e legitirna a reten<;aoda coisa por parte do credor. Ao possuidor de ma-fe serao ressarcidas somente as benfeitorias necessarias, porque estas deviam ser efetuadas estivesse a coisa nas maos de quem quer que fosse, sob pena de deteriora<;aoou destrui<;ao.E se 0 reivindicante nao as devesse indenizar, experimentaria emiquecimento indevido. Entretanto, nao assiste ao possuidor de ma-fe 0 direito de reten<;aopara garantir 0 pagamento de referida indeniza<;ao. Portanto, a atitude do legislador em face desse possuidor e severa, visto que 0 faz perder irremediavelmente as benfeitorias uteis e voluptuarias, nao 0 indenizando por aquelas nem permitindo 0 levantamento destas. E, ademais, nega-lhe direito de reten<;aopara assegurar a recebimento de indeniza<;aopelas voluptuarias (CC, art. 1.220). Como ao determinar a indeniza<;ao pelas benfeitorias visa 0 legislador evitar 0 emiquecimento sem causa, ao reivindicante cabe optar entre a valor atual das benfeitorias au a seu custo. Isso porque, se

a primeiro

pagar 0 valor atual, ou seja, aquila que aproveitou, tera cessado 0 seu emiquecimento, embora 0 custo das benfeitorias haja sido maior. Ora, ja foi visto que, quando houver diferen<;aentre a montante do emiquecimento e 0 do empobrecimento, a indeniza<;ao devida pelo emiquecido ao empobrecido fixar-se-a pela cifra menor (v. v. 2). Nesse principia se fundamenta a regra do art. 1.221do C6digo Civil, em analise. E evidente, por conseguinte, que as benfeitorias so se devem indenizar se ainda existirem ao tempo da evic<;ao.E se compensam com os danos devidos pelo evicto ao reivindicante (CC, art. 1.221).

CAPITULO

NoC;Ao DE PROPRIEDADE
SUMARIO: 43. Introdw,ao. 44. Conceito. 45. Natureza do direito de propriedade. 46. Fundamento do direito de propriedade. 47. Dominio plena e dominio limitado. 48. Limites ao direito de propriedade do solo. 49. Evolw;:ao no conceito de propriedade.

43. Introdu~ao - Apos disciplinar a posse, no Titulo I do Livro III, "Do dire ito das coisas", 0 novo C6digo Civil, no Titulo II, trata dos direitos reais, e em seu art. 1.225enumera esse tipo de direito. A materia era disciplinada no art. 674 do Codigo de 1916, e ali acentuei, e volta a acentuar agora, que a regra traz urn numerus clausus, ou seja, sao direitos reais aqueles que 0 legislador consagra como tais, nao sendo licito aos particulares, por sua disposi<;aode vontade, atribuir 0 carater de direito real aquilo que decidiram ajustar entre eles. o art. 1.225 do Codigo de 2002 fornece a rela<;aodos direitos reais, que sao: - a propriedade; - a superficie; - as servid6es; - a usufruto; -0 uso; - a habita<;ao; - 0 direito do promitente comprador do imovel; -0 penhor; - a hipoteca; - a anticrese. As grandes inova<;6estrazidas pela lei nova foram a exclusao da

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enfiteuse da rela<;aodos direitos reais e a inclusao do direito de superficie e do direito do compromissario comprador em tal rela<;ao. a art. 1.226 determina que os direitos reais sobre coisas moveis, quando constituidos par atos entre vivos, so se adquirem com a tradi<;ao. Esse preceito se encontrava no art. 675 do Codigo de 1916, no Titulo III, "Dos direitos reais sobre coisas alheias", capitulo sabre as disposi<;6esgerais. E nesse momenta que este livro dele cuidara. Outro dispositivo de transcedental importancia que foi transladado pelo legislador de 2002 para este capitulo e 0 do art. 1.227, que no Codigo de 1916 se encontrava em seu art. 676. Diz 0 dispositivo: Art. 1.227. Os direitos reais sobre imoveis constituidos, ou transmitidos por atos entre vivos, so se adquirem com 0 registro no Cartorio de Registro de Imoveis dos referidos titulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os cas os expressos neste Codigo. Ingresso agora no estudo da propriedade.
44. Conceito - a dominio e 0 mais completo dos direitos subjetivas e constitui, como vimos, a proprio cerne do direito das coisas. Alias, poder-se-ia mesmo dizer que, dentro do sistema de apropria<;aode riqueza em que vivemos, a propriedade representa a espinha dorsal do direito privado, pois 0 conflito de interesses entre os homens, que 0 ordenamento juridico procura disciplinar, manifesta-se, na quase generalidade dos casos, na disputa sobre bens.

E mais ou menos a mesma ideia constante do art. 1.228, caput, do Codigo de 2002, que transcrevo:
Art. 1.22S. 0 proprietdrio tem afaculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e a direito de reave-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Trata-se, como e obvio, de urn direito real, ou seja, de um direito que recai diretamente sobre a coisa e que independe, para 0 seu exercicio, de presta<;ao de quem quer que seja. Ao titular de tal direito e conferida a prerrogativa de usar, gozar e dispor da coisa, bern como de reivindica-Ia de quem quer que injustamente a detenha. Alias esse e a conceito que deflui do art. 524 do Codigo Civil de 1916, nestes termos: "Art. 524. A lei assegura ao proprietario 0 direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reave-los do poder de quem quer que injustamente os possua".

a dominio se distingue dos demais direitos reais porque incide sobre a coisa propria, enquanto estes wtimos tem por objeto a coisa alheia. Com efeito, se tomarmos a enurnera<;aodos direitos reais feita pelo art. 1.225 do Codigo Civil, apuramos logo que todos os que ali se encontram, exceto a propriedade, sao direitos reais sabre coisas de outrem. Para melhor caracteriza-Io, recorro a celebre defini<;ao de LAFAYETTE, segundo a qual 0 domlnio e 0 "direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vanta de a coisa corporea, na sua substancia, acidentes e acessorios"78. Nessa defini<;aoencontramos duas ideias elementares da no<;ao de dominio: a ideia de vinculo legal e a de submissao da coisa corporea a vontade do proprietario. Todo direito subjetivo representa urn vinculo juridico. Assim 0 dominio. a liame que se estabelece entre 0 proprietario e a coisa que se encontra em seu domini a vincula, de certo modo, todas as pessoas do universo, que estao presas a uma obriga<;aopassiva de nao turbar o exerdcio do direito pelo seu titular. Esse vinculo e determinado pela lei, pois e nela que 0 proprietario encontra a fonte de seu direito. Com efeito, como veremos em breve, 0 fundamento do direito de propriedade se encontra na vontade do legislador (v. n. 46, infra). a segundo elemento do conceito em exame e a ideia de submissao da coisa corporea ao poder do proprietario, que a pode usar, gozar e dela dispor, ou seja, 0 jus utendi, fruendi e abutendi dos romanos. Ainda, dessa no<;aode senhorio decorre a prerrogativa, para 0 proprietario, de reaver a coisa das maos de quem quer que injustamente a detenha. a jus utendi implica a possibilidade de usar a coisa de acordo com a vontade do proprietario e a de excluir estranhos de igual uso.
78. LAFAYETTE,

Direito das coisas, cit., 24.

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envolve 0 poder de colher as frutos naturais e civis da coisa, bem como de explora-Ia economicamente, aproveitando seus produtos. Pais, ao dono do principal, com exce<;aode disposi<;ao especial em contrario, competem os acessorios. Alias, a lei 0 determina, ao dispor, no art. 1.232do Codigo Civil, que osfrutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu propriettirio, salvo se, por preceito juridico especial, couberem a outrem. Jus abutendi quer dizer direito de dispor da coisa, alienando-a. Nao significa prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente. Alias, se nem no direito romano se admitia a ideia de urn uso anti-social do dominio, hoje tal no<;aoe inconcebivel, principalmente em urn pais como 0 nosso, cujas varias Constitui<;6esde ha muito proclamam que 0 uso da propriedade sera condicionado ao bem-estar sociaF9. Finalmente, para usar, gozar ou dispor da coisa, precisa 0 proprietario te-Ia a sua disposi<;ao.De modo que a lei the confere a prerrogativa de reivindica-Ia das maos de quem injustamente a detenha. A a<;aode reivindica<;ao,a<;aoreal que e, tem como pressuposto 0 dominio. E conferida ao dono para recuperar ou obter a coisa de que foi privado, au que lhe nao foi entregue. Constitui a instrumento adequado pelo qual 0 proprietario exerce seu direito de sequela. 45. Natureza do direito de propriedade - Costuma-se dizer que 0 direito de propriedade e um direito absoluto, exclusivo e perpetu080 Entende-se que 0 direito de propriedade e absoluto no sentido de que 0 proprietario tern sobre aquilo que e seu 0 mais amplo poder juridico, usando e desfrutando a coisa da maneira que lhe aprouver.
a texto original se referia a Constitui~ao de ] 946. A Constitui~ao de 1969 dispunha: "Art. 160. A ordem economica e social tern par fim realizar a desenvolvimento nacional e a justi~a social, com base nos seguintes principios:
79. (... )

a jus fruendi

A razao pela qual se atribui carater absoluto ao direito de propriedade merece ser examinada com mais vagar, para melhor se compreender 0 seu significado. A asser<;aoe repetida pela maioria dos escritores, talvez por encontrarem-na afirmada de maneira enfatica no COdigo Napoleonico e por verem-na amiude reiterada em outras legisla<;6es81 A ideia de absolutismo do direito de propriedade se completa com a de sua exclusividade. Diz-se exclusivo 0 dominio porque 0 direito de seu titular e exercido sem concorrencia de outrem, podendo aqueIe afastar da utiliza<;aoda coisa quem quer que dela queira tirar qualquer proveit082 A veemencia da regra do art. 544 do Codigo Napoleonico constitui uma vitoria da Revolu<;aode 1789, e representa menos uma afirmativa exacerbada da vigente concep<;aoindividualista do que uma rea<;aocontra os direitos feudais que, mesmo no seculo XVIII,gravayam a propriedade. A Revolu<;aopusera termo a concep<;aomedieval, dentro da qual o dominio se encontrava repartido entre varias pessoas, sob 0 nome

III - Fun~ao social da propriedade". A Constitui~ao de 1988,ern seu art. 52, XXITI,nserido no capitulo dos direitos e deveres i individuais e coletivos, proclama que a propriedade atendera a sua fun~ao social. 80. Essas caracteristicas defluem de muitas, dentre as defini~6es de propriedade. Reproduzo a de CuNHA GON(ALVES: "a direito de propriedade e aquele que uma pessoa singular au coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada, em regra perpetuamente, de modo normalmente absoluto sempre exclusivo, e que todas as outras pessoas sao obrigadas a respeitar" (Tratado de Oireito Civil, 2. ed., aumentada, Sao Paulo, s. d., v. XI. t. I. n. 1.646).

81. Oisp6e a art. 544 do C6digo Civil frances: "La propriete est Ie droit de jouir et de disposer des chases de la maniere la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibe par les lois au par les reglements". Nesse sentido e a defini~ao de AUBRYRAu:"La propriete est Ie droit en vertu duquel une e chose se trouve soumise, d'une maniere absolue et exclusive, a la volante et a I'action d'une personne" (Cours ... , cit., v. II, 190). Cf., igualmente, a art. 2.1722do C6digo Civil portugues: "A propriedade presume-se absoluta enquanto a contrario se nao provar". 82. CUNHA GON(ALVES: "a exc/usivis1110 quer dizer, a uma, que a proprietario pode opor-se a que outra pessoa tire da sua coisa qualquer vantagem nao prevista na lei como restri~ao do seu direito, ainda que essa pessoa nao the cause prejuizo algum. Este exclusivismo pode ser oposto nao 56 aos particulares mas ate ao Estado, que nao pode privar a proprietario dos seus direitos numa coisa, senao expropriando-a por utilidade publica, mediante indeniza~ao. Sob esse aspecto, a propriedade ainda nao cedeu terreno; e tal qual era no direito quiritario romano. Par exemplo, qualquer proprietario de um predio urbano com jardim pode escorra~ar um estranho, que nele penetre para passear, ainda que nao colha flores; este fato pode ate constituir a delito de invasao de domicilio alheio (C6d. Pen., art. 350 e ). A outra, a direito de propriedade de uma mesma coisa nao pode pertencer par il1teiro a duas pessoas distintas. Era este ja a ensinamento exato do direito romano: 'CELSUS OUOr/1I1l in solidunI dominium esse nOI1 potest'. Pode uma coisa ser ait: compropripdade de varias pessoas, cada uma das quais tera direito a uma parte ideal dela; mas, nao pode haver dais proprietarios da coisa par inteiro. Com razao dizia POTHIER: 'Proprio e C01111l11l sao coisas contradit6rias'. Nisto se distingue a direito de propriedade do direito de obriga~ao, que pode pertencer solidariamente a varios credores, cada um dos quais tem a faculdade de reclamar a credito inteiro" (Tratado ... , cit., n. 1.646).

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de dominio iminente do Estado, dominio dire to do senhor e dominio util do vassalo; e havia substituido pelo conceito unit aria de propriedade, peculiar ao direito romano, em que 0 proprietario e considerado senhor unico e exclusivo de sua terra83. Assim, 0 Codigo de 1804 veio afirmar a propriedade absoluta e exclusiva do homem que lavrava a solo, libertando-o do dever de pagar foro ao fidalgo, que 0 explorava. Dai a ansiedade do legislador em proclamar, de mane ira veemente, 0 carater absoluto e exclusivo do domini084 Essa ideia de exclusividade e de absolutismo vern expressamente proclamada pelo legislador patrio, no art. 1.231 do Codigo Civil, que disp6e: Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, ate prova em contrario. A no<;aode exclusividade do dominio se choca, pelo menos aparentemente, com a de condominio. Todavia, a contradi<;aoe eliminada se se entender que 0 direito de propriedade e urn so, que se subdivide entre varios consortes, no caso de comunhao.

Pode-se, finalmente, acrescentar que a propriedade e perpetua, no sentido de que ela so se extingue pela vontade do dono, ou por disposi<;aoda lei. Com efeito, a propriedade se extingue por vontade de seu dono, atraves da aliena<;a085. au se extingue por for<;ada lei, nas hipoteses de perecimento da coisa (CC de 1916, art. 78), desapropria<;ao ou usucapiao. Esse e a quadro teorico do conceito de propriedade, cujas linhas principais, embora retiradas dos Codigos do seculo XIXe dos escritores classicos que as comentaram, tern raizes mais profundas, que se estendem ate a antiguidade. A evolu<;aodesse conceito e as caracteristicas de suas tendencias no direito moderno serao logo mais esbo<;adas (v. n. 49, infra).
46. Fundamento do direito de propriedade - Essa questao tern preocupado enormemente os juristas, que, mediante numerosas teorias tais a da vontade divina, a do assentimento universal, a da ocupa<;ao, ada fun<;aosocial etc. -, procuram mostrar a natureza do direito de propriedade e justificar-Ihe a existencia86 Dentre todas, uma que desfrutou e ainda desfruta de grande prestigio e a chamada teoria da natureza humana, segundo a qual a propriedade e inerente a propria natureza do homem, sendo condi<;aode sua existencia e pressuposto de sua liberdade. Essa concep<;ao,defendid a pelos partidarios da teoria do direito natural, estriba-se em uma observa<;aohistorica e em uma preocupa<;ao de ordem pratica. Com efeito. Examinando a historia da Humanidade, verifica-se que a propriedade privada so raramente deixou de existir, pais afora sociedades extremamente atrasadas, todos os agrupamentos huma-

83. G. MORIN, Le sens de l'evolution contemporaine du droit de propriete" (Le droit prim? " fran~ais au milieu du Xx''''' siecle, Paris, 1950, t. II, p. 5). 84. Sabre a importancia dessa modifica<;ao, d. G. MORIN. ranscrevo-Ihe algumas linhas: T "Ainsi la Revolution consacree par Ie Code Civil avait mis Ie point final a la lente evolution de plusieurs siecles transferant progressivement mais sans secousse la propriete du seigneur au vassal. TAINE ecrit dans les Origil1es de la France Contemporaine: 'La Revolution de 89 est, par a essence, une translation de propriete. En cela consistent son support intime, sa forme permanente, son moteur premier et son sens historique'. II y a la, au point de vue de la technique juridique, une erreur certaine relevee depuis longtemps par les historiens du droit. Le deplacement de propriete du seigneur au vassal tenancier de la terre eta it chaise faite avant 89. Seulement, I'occupant, Ie paysan exploitant les terres devenu proprietaire etait un proprietaire atteint directement dans son travail et dans son bien par les corvees et les redevances feodales qui lui etaient odieuses. La Revolution avait affranchi definitivement la propriete de ces corvees et de ces redevances. Et cet affranchissement des terres, c'est-a-dire, l'abalition du regime feodal c'etait une mutation vraiment revolutionnaire. Et pour I'immense majorite du peuple fran~ais, ce fut toute la Revolution" (Le droit prive..., cit., p. 5).

85. CUNHA GON<;:ALVES: "A propriedade e urn direito perpetuo, isto e, de dura~ao ilimitada, embora seja transmissive I por contra to, sucessao e outros meios legais. A transmissao e, ate, urn dos meios de tornar dura vel a propriedade, par tempo indefinido, vista que a adquirente e a sucessor do transmitente, a titulo singular au universal; para aquele passam tad as as direitos que este tinha na coisa transmitida. Par isso, a perpetuidade nao significa que uma coisa deve pertencer sempre, ao mesma titular, a que seria impossivel, vista que as homens duram, em regra, menos do que as coisas de que sao proprietarios" (Tratado , cit., n. 1.646). 86. Cf. CUNHA GON<;:ALVES, Tratado , cit., n. 1.644, para a analise dessas concep~6es e da bibliografia sabre a assunto. Cf., igualrnente, WASHINGTON DEBARROS MONTEIRO, Curso ..., cit., v. 6, p. 83 e s.

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nos a reconhecem. Alias, mesmo nessas comunidades primitivas a no<;aode dominio se apresenta; apenas, seu titular nao e 0 individuo, mas 0 agrupamento familiar ou a cla. Todavia, a medida que a sociedade evolui, a propriedade privada vai se caracterizando, sendo mesmo possivel afirmar que esta e a condi<;aodo progresso daquela. Ademais, nos paises que tentar am a experiencia socialista, a aboli<;aoabsoluta da propriedade privada foi impossivel, e sua marcha, no sentido de restabelece-Ia, ao menos parcialmente, e incontestada. A preocupa<;ao de ordem pratica consiste em que, sustentando ser a propriedade inerente a natureza do homem, retira-se da competencia do legislador 0 poder de aboli-Ia, ja que, admitida tal concep<;ao,sera nao so inutil como, igualmente, perigo so suprirnir a propriedade privada, pois nao se contra ria impunemente a lei da natureza. Parece-me, entretanto, que tais indaga<;6es nao sao de grande importancia, e que 0 problema deve ser fixado em termos menos ambiciosos. a direito de propriedade se funda na lei que 0 consagra. a legislador, convencido da conveniencia do direito de propriedade, 0 conservaS7. Entre nos, 0 direito de propriedade encontra seu fundamento no art. 5Q, XXII,da Constitui<;aode 5 de outubro de 1988,que afirma ser ele garantido; e no proprio art. 1.228 do Codigo Civil, que assegura ao proprietario 0 direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reave-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
47. Dominio pleno e dominio limitado -

direito, ou seja, a possibilidade de usar, gozar e dispor da coisa de maneira absoluta, exclusiva e perpetua, bern como a de reivindica-Ia das maos de quem quer que injustamente a detenha. Quando, entretanto, a propriedade se desmembra, de modo que alguns dos poderes elementares do dominio se encontram em maos de outrem, diz-se ser ela limitada. Assim, e limitado 0 dominio do nu-proprietario, au 0 do senhor do predio serviente, ou a do predio hipotecado, porque 0 usufrutuario, 0 dono do predio dominante ou 0 credor hipotecario tern, respectivamente, sobre a coisa ou urn direito de usa e gozo, ou uma servidao, ou um direito real de garantia. No caso do usufruto, por exemplo, alguns dos direitos elementares do dominio, ou seja, as direitos de uso e gozo da coisa, dele se desmembraram para passar para a titularidade do usufrutuario. dominio gravado com a clausula de inalienabilidade, pois, no caso, falta ao seu titular a prerrogativa de livremente dispor da coisa, estando, assim, privado do jus abutendi.
0

E ainda limitado

Finalmente, e limitada a propriedade resoluvel (v. n. 135e s., infra). Propriedade resoluvel e a que encontra, no proprio titulo que a constitui, uma razao de sua extin<;ao.De modo que 0 direito de propriedade perece pelo advento da causa extintiva, e independentemente da vontade do titular do dominioBs. A antiga concep<;ao romana segundo a qual a dominio do solo se estendia em profundidade usque ad inferos e em altura usque ad sidera, encontra-se hoje inteiramente superada. A lei limita 0 direito da propriedade do solo a altura ou profundidade uteis ao proprietario, nao podendo, desse modo, opor-se este a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que nao tenha interesse algum em impedi-Ios (CC, art. 1.229). Portanto, a limite da propriedade do solo e dado pelo justa interesse do proprietari089
48. Limites ao direito de propriedade do solo -

a legislador mesmo distin-

gue a propriedade em: plena, quando os seus direitos elementares se acham reunidos no do proprietario; e limitada, quando tem onus real ou e resoluvel. Assim, plena e a propriedade quando 0 titular do dominio enfeixa em suas maos todas as prerrogativas que constituem 0 conteudo do

87. "En realM, il ne s'agit pas de savoir si la propriete a ete juste dans son principe; il s'agit uniquement de savoir si cette institution merite actuellement d'etre conservee. A cet egard, il faut remarquer que la propriete individuelle est un fait his torique extremement ancien, bien anterieur aux lois que la regissent a present; que son organisation actuelle est Ie resultat d'une lente evolution; qU'elle est certainement, a l'egal de la famille et du mariage, une force sociale qui s'est developpee et a grandi au milieu de bien des vicissitudes. Pour toutes ces raisons on doit se garder d'y toucher a la legere, car I'experience de notre propre histoire prouve qu'un peuple ne rompe pas a volante avec ses traditions et ses origines. Or la propriete individuelle justifie amplement son existence par les services qu'elle rend a I'humanite" (ef. PLANIOL e RIPERT, Traite pratique ..., cit., t. III).

88. a C6digo Civil portugues, ern seu art. 2.171Q, p6e a propriedade resoluvel a proprio edade absoluta, usando esse adjetivo no sentido de perpetuidade. 89. Cf., para excelente analise do problema, antigo ac6rdao do Tribunal de Sao Paulo, constante da RT, 54/256, e transcrito por ALCKMIN, Repertorio ..., cit., n. 717.

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A Constitui<;ao Federal de 5 de outubro de 1988, to davia, em seu art. 176, determina que as jazidas, em lavra ou nao, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidraulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explora<;ao au aproveitament090 Esse dispositivo da Lei Maior, que se completa com a Codigo de Minas e com 0 Codigo de Aguas, alterou, sem duvida, a extensao do dire ito de propriedade do solo, restabelecendo uma orienta<;ao que ja era vigente na legisla<;ao portuguesa, ao tempo da monarquia91
Talvez se possa dizer que a evolu<;ao historica do direito de propriedade se manifesta, em

49. EvolufaO no conceito de propriedade92

90. A Constitui~ao atual de certo modo repete, nesse passo, as anteriores. Cf. Constitui~ao de 1946, art. 152; Constitui~ao de 1967, art. 161; Constitui~ao de 1969, art. 168. 91. a problema do dominio das minas sempre foi de alta importancia dentro do direito brasileiro, sendo, por isso, conveniente fazer ligeiro esbo~o hist6rico sabre a assunto. No periodo colonial e dentro do regime das Ordena~oes Filipinas, a propriedade das jazidas e da Coroa (Ord., Liv. II, Tit. 26, 4, 16). As concessoes s6 valem sendo expressas (Ord., Liv. II, Tit. 34, 4) e a quinto representa nao s6 a retribui~ao como a reconhecimento, pelo concessiomirio, de que tal dominio e da Coroa. Advindo a Independencia, a lei de 20 de dezembro de 1823 mandou que se aplicassem no Brasil as leis portuguesas e as atos de D. Pedro I, a partir de 21 de abril de 1821; de sorte que a regime continuou a mesmo. Apenas as minas passaram a pertencer a Na~ao. Corn a Republica, a Constitui~ao de 24 de fevereiro de 1891 abandon au 0 regime anterior, passando a mina a ser considerada acess6rio do solo e, por conseguinte, a se incorporar ao dominio do dono deste. Oe fato, dispunha a art. 72, 17, daquela Constitui~ao, em sua 2~ alinea: "As minas pertencem ao proprietario do solo, salvas as limita~oes que forem estabelecidas por lei a bern da explora~ao deste ramo da industria". Tal solu~ao, liberal que era, apresentava a defeito da inercia do proprietario manter inexplorada a mina, em detrimento do interesse geral. Tentativas foram feitas para remediar tal inconveniente, atraves da Lei Cal6geras, de 1915, e da Lei Simoes Lopes, de 1921. Ap6s a Revolu~ao de 1930 surgem altera~oes na orienta~ao vigente, nao 56 pelo C6digo de Minas de 1934, como pela pr6pria Constitui~ao de 16 de julho desse ana. Com a data de 10, mas publicada ern 20 de julho de 1934, surgiu a C6digo de Minas, suscitando, desde logo, discussao sabre sua constitucionalidade, visto que a Constitui~ao era de 16 desse mes e ana. Talassunto se apresentava relevante, porque a regra de confiscodas minas estava contida nao na Constitui~ao, onde teria eficacia,mas na lei ordinaria onde, ern tese, nao a poderia ter. A solu~ao de entao, ao depois apurada no novo C6digo de Minas de 1940, hoje redigido pelo Oecreto-Iei n. 227, de 28 de fevereiro de 1967, foi ratificada pela Constitui~ao de 1946, bern como pelas de 1967, 1969 e 1988. E, segundo a mesma, a propriedade da jazida e propriedade distinta da do solo, conferindo-se, entretanto, ao proprietario, algumas vantagens, tais como a preferencia para pesquisa, ou a percentagem de 5% sabre a produ~ao (art. 7"), quando a outro couber a direito de lavra. 92. Cf., entre outros, 0 excelente capitulo de ORLANDO GOMES intitulado "Transforma~oes gerais da propriedade" (Direitos reais, n. 81 e s.); G. MORIl\"artigo sabre a "Evolution contemporaine du droit de propriete"; SAVATIER, droit civil au droit public, Paris, 1945, p. 34 e Du s.; RlPERT, declin du droit, Paris, 1949, principalmente Cap. VII, e, do mesmo autor, Le regil1le Le democratique et Ie droit civil moderne, 2. ed., Paris, 1948, n. 105 e s.

linhas gerais, no sentido de uma incessante redu<;ao dos direitos do proprietario. Realmente, a despeito de se haver, acima, afirmado seu carater absoluto, 0 dominio sempre sofreu restri<;6es, e a evolu<;ao profunda que experimenta em nossos dias se marca por urn consideravel aumento de tais restri<;6es. Ao lado das limita<;6es voluntarias, tais como as servid6es, 0 usufruto ou as clausulas de inalienabilidade ou impenhorabilidade, outras existem que ou decorrem da propria natureza do direito de propriedade ou sao impostas pela lei. As primeiras, ou seja, as restri<;6es derivadas da propria natureza do direito, explicam-se atraves do recurso a no<;ao de abuso de direito. a proprietario, no usa de seu direito, nao pode ultrapassar determinados lindes, pois se deles exorbita, estara abusando e seu ato deixa de ser licito, porque os direitos sao concedidos ao homem para serem utilizados dentro de sua finalidade93 Assim, se tal utiliza<;ao e abusiva, 0 comportamento excessivo do proprietario nao alcan<;aprote<;aodo ordenamento juridico, que, ao contrario, imp6e-lhe 0 onus de reparar 0 prejuizo causado. Portanto, 0 exercicio do direito encontra uma limita<;aoem sua propria finalidade. Essa limita<;ao, que antes provinha de fonte doutrinaria, na interpreta<;ao a contrario do art. 160, I, segunda parte, do Codigo Civil de 1916, hoje se encontra nos 1Qe 2Q do art. 1.228, que consagram a ideia de abuso de direito no exerdcio do direito de propriedade. Transcrevo esses paragrafos: lQ 0 direito de propriedade deve ser exercido em consonancia com as suas finalidades economicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com 0 estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, 0 equilibrio ecologico e 0 patrimonio historico e artistico, bem como evitada a poluifaO do ar e das aguas. 2Qsao defesos os atos que nao trazem ao proprietdrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenfao de prejudicar outrem. Tendo em vista tal considera<;ao, e compreensivel que s6 os bens duraveis, e principalmente as bens destinados a produ<;ao, sejam sus-

93. Cf. JOSSERAND,/'esprit des droits et de leur relativite, 2. ed., Paris, 1939. De

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cetiveis de uso abusivo; pois, como os bens de consumo se votam a uma destrui<;aomais ou menos rapida, 0 uso exorbitante deles so prejudica 0 seu titular, deixando, em regra, indiferente a sociedade, que em nada se prejudica. Das restri<;6es a propriedade as mais importantes sao as legais. De certo modo elas jamais deixaram de existir e se manifestaram de muitas maneiras, como, por exemplo,por meio das normas de vizinhan<;a, que se inspiram sempre em urn proposito de facilitar 0 convivio social. Por outro lado, sao antiquissimas as regras sobre desapropria<;ao,que, de resto, constituem abrandamento a limita<;aomais severa, representada pelo confisco. Mas tais restri<;6estem aumentado nos ultimos tempos. Essa circunstancia, acrescida de maior aplica<;aoda no<;aode abuso de direito, implica uma crescente diminui<;ao dos poderes do proprietario, tendencia a que nao poucos escritores, com imprecisao, denominam de socializa<;aoda propriedade94 Com efeito, embora nao se possa negar a influencia dos escritores socialistas do seculo XIX,nessa marcha do legislador rumo a restri<;aodas prerrogativas do proprietario, parece inegavel que a evolu<;aodesse direito se processa sem 0 sacrificio da propriedade privada dos meios de produ<;ao, 0 que constitui pressuposto basico do pens amento socialista. Pelo contrario, embora atraves da nacionaliza<;ao muitos bens saiam das rnaos dos particulares, a propriedade esta hoje ao alcance de um maior numero, 0 que vale dizer nao so que se multiplica como tambem que conta com mais numerosos defensores.
94. "a vocabulo socializa~iio deve ser tornado na acep<;ao que Ihe da 0 programa politico do marxismo. Certas tendencias para a substitui~ao dos proprietarios particulares pelo Estado nao podem ser consideradas socializadoras. Ha que se Ihes dar outro nome, para evitar confusoes. A falta de meIhor, pode-se denomina-Ias nacionaliza~ao. Outrossim, a rnovimento pelo qual estao se avolumando rnedidas restritivas ao exercicio do direito de propriedade, quer do ponto de vista intensivo, quer do ponto de vista extensivo, pela irnposi~ao de deveres ao proprieta rio, tambem nao pode ser considerado como aspecto da tendencia para a socializa~ao da propriedade, consoante equivoco assaz difundido, por isso que, no fundo, visa preserva-la como direito subjetivo irredutivel. A esse movirnento se poderia qualificar como de hUlllal1iza~iio da propriedade, para distingui-lo do de socializa~ao propriamente dita. A eles se poderia ajuntar a que bern se nomearia como movirnento de democratiza~iio au populariza~iio da propriedade, que consiste ern estende-la a valores tecnicamente insuscetiveis de constituirem objeto de dominio, emprestando ao direito que sabre eles recai a natureza e as virtudes do direito de propriedade. Esse a sentido da afirma~ao de RIPERT de que a propriedade se proletariza" (ef. ORLANOO GOMES, Oireitos reais, cit., n. 81).

As restri<;6eslegais a propriedade afetam os seus tres caracteristicos tradicionais, au seja, a seu absolutismo, sua exclusividade e sua perpetuidade. Quanta ao absolutismo do direito de propriedade, a evolu<;aose manifesta pela multiplica<;ao das servid6es legais de interesse privado, bern como por outras restri<;6esno usa e gozo do dominio, como se vera num par de exemplos. No campo da loca<;ao,a Lei de Luvas (Dec. n. 24.150,de 20-4-1934, revogado pela Lei n. 8.245, de 18-10-1991),primeiramente, e as leis do inquilinato, ao depois, trouxeram para 0 proprietario urn dever de contratar, ou, pelo menos, de renovar 0 contrato de loca<;ao,tirando de seu arbitrio a possibilidade de fixar as condi<;6esdo contrato, que 0 proprio legislador se encarregou de estabelecer. Leis varias criaram para 0 proprietario, ao proibir 0 a<;ambarcamento, a obriga<;aode vender 0 que e seu, nao raro fixando pre<;oao produto da venda. Tanto num como noutro caso, nota-se uma restri<;aoao usa e gozo da coisa, afetando 0 carater absoluto da propriedade. Quanto a exclusividade do dominio, nota-se no direito moderno uma tendencia ao desmembramento da propriedade, que, embora nao se possa proclamar no campo teorico, e inegavel no pratico. A Lei n. 8.245/91, por exemplo, confere ao locatario, ocorrendo os pressupostos de seu art. 51, a prerrogativa de renovar indefinidamente 0 contrato de loca<;ao,mantendo-se, assim, no imovel alheio, contra a vontade do dono. As sucessivas leis do inquilinato, que ha mais de cinquenta anos vigem entre nos, afora as hipoteses que enumeravam, sempre impediram a retomada do imovel pelo locador, de modo que 0 locatario pode permanecer, legitimamente e contra a vontade do dono, na casa alheia.

E obvio que nenhum desses locatarios e titular de direito real.

Mas, na pratica, a prerrogativa que a lei lhes confere sobre a coisa de outrem atua como um direito real, pois utilizam a coisa alheia independentemente da colabora<;ao e ate contra a vontade do titular do dominio. A legisla<;aotrabalhista, conferindo ao trabalhador direitos varios, tais como a estabilidade no emprego, indeniza<;ao por despedida injusta, aviso previo etc., confiscou, no momenta exato de sua promul-

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ga<;ao,urna parte do patrimonio do empregador, representada pelas suas responsabilidades trabalhistas, para entrega-Ia aos seus empregados. Embora tal asser<;ao nao seja verdadeira no campo teorico, de certo modo se pode dizer que a propriedade da empresa nao e mais apenas de seus acionistas ou associados, mas tambem daqueles que ali trabalham, cujos direitos, adquiridos atraves do tempo de servi<;o, encontram garantia no patrimonio da organiza<;ao. Quanto as restri<;6es trazidas a perpetuidade do dominio, poderiamos, entre nos, distinguir dois aspectos. De urn lado, 0 confisco generico levado a efeito pelo Codigo de Minas e pela Constitui<;ao de 1934 (art. 18), que transferiu do patrimonio particular para 0 do Estado as minas e demais riquezas do subsolo. De outro lado, uma tendencia a nacionaliza<;ao, por meio da desapropria<;ao, tendencia que nos dias de hoje, com a anunciada reforma agraria e com a projetada aquisi<;ao dos concessionarios de servi<;os publicos, ganha propor<;6es avassaladoras95 A nacionaliza<;ao e urn meio de 0 Estado intervir na economia. Por seu intermedio, bens que se encontravam no patrimonio particular pass am ao Poder Publico. Tal recurso e aconselhavel quando se trata de bens de grande importancia para a sociedade, pois sua retirada da administra<;ao particular evita que caiam em regime mer amente especulativo. Todavia, a nacionaliza<;ao, hoje, inspira-se nao so em propositos igualitarios como tambem, e principalmente, em preocupa<;ao de carater politico. E, para alcan<;a-Ia, 0 Estado recorre mais e mais a des apropria<;ao, nao apenas por necessidade ou utilidade publica, como igualmente por interesse social, podendo mesmo faze-Io para promover a justa distribui<;ao da propriedade, com igual oportunidade para todos. Sao tao profundas as transforma<;6es que experimentou a propriedade privada que novas concep<;6es surgiram procurando explicar sua natureza. Dentre estas, G. MORIN96ressalta as pontos de vista de DUGUIT de JOSSERANO. e

Ao ver de DUGUIT, propriedade nao e um direito subjetivo do a proprietario, mas a fun<;ao social do detentor da riqueza. Assim sendo, deve ele gerir a coisa, tendo em vista a seu melhor rendimento e no interesse de todos. JOSSERANO, explicar as sucessivas invas6es feitas pelo legispara lador dentro do campo do direito de propriedade, utiliza 0 conceito de abuso de direito. a abuso, ao seu ver, e 0 desvio que sofre 0 direito em sua fun<;ao. Segundo este escritor, e contrariamente a DUGUIT, direitos subos jetivos existem, mas nao sao absolutos. Tern urn fim que os ultrapassa. Sao direitos-fun<;ao. Devem ser exercidos nao segundo os caprichos do proprietario, mas sob 0 plano da fun<;ao a que correspondem. Se isso nao ocorrer, seu exercicio e abusivo. Essas ideias, de certo modo extremadas, deram frutos, porque, mesmo que se nao as tenha por absolutamente justas, contem uma parte de verdade e correspondem a urn anseio que se encontra no cora<;ao da maioria dos homens. No Brasil e inegavel a repercussao de tal tendencia, pois, entre outras regras, 0 legislador constitucional determinou que 0 usa da propriedade fosse condicionado ao bem-estar social97

95. a texto manteve a reda~ao da edi~ao original publicada antes da Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964, que, criando a "Estatuto da Terra", estabeleceu as condi~6es para a reforma agrana. Cf., no ambito constitucional, art. 20, IX, da Constitui~ao Federal de 5 de outubro de 1988. 96. Le droit prim?.., cit.

97. Toda a legisla.;ao sabre a reforma agraria se inspira no principia de que 0 direito de propriedade deve ser exercido de acordo com a sua fun~ao social. Oe fato, a grande linha da reforma agraria e ern sintese uma s6: combater as latifundios e minifundios improdutivos, a fim de proporcionar a surgimento e a difusao de uma propriedade agricola de produ~ao adequada.