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1 CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE E JUDICIALIZAO DA POLTICA: UMA ANLISE LUZ DO PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO

Cintia Garabini Lages1

RESUMO

O exerccio do controle de constitucionalidade por parte do Poder Judicirio no Brasil, em especial pelo Supremo Tribunal Federal, no raras vezes, suscita a questo acerca da legitimidade das decises judiciais que versam sobre temas polticos. O presente artigo pretende discutir os limites constitucionais da judicializao da poltica e a legitimidade do controle de constitucionalidade das leis luz do princpio da separao de poderes e da supremacia da Constituio, a partir de uma compreenso procedimental da constituio brasileira, das funes do Estado e dos processos que as legitimam, a saber, o jurisdicional e o legislativo.

Palavras chaves: separao poderes, judicializao da poltica,

1. A funo jurisdicional e o princpio da separao de poderes e freios e contrapesos delineamentos tericos

A separao dos poderes configura um dos mais importantes princpios do constitucionalismo moderno. Consagrado pela Declarao Universal dos Direitos

Mestre e Doutora em Direito Processual pela PUC MINAS. Professora de Direito Constitucional da PUCMINAS e do UNI BH.

2 do Homem e do Cidado (1789) como matria constitucional por excelncia, o mesmo corolrio bsico do Estado Moderno. Aristteles, considerado o primeiro terico do princpio da separao dos poderes, afirmou que em todo governo existem trs poderes essenciais: o que delibera sobre os negcios do Estado, o que compreende todos os poderes necessrios ao do Estado e o que abrange os cargos de jurisdio (ARISTTELES, 1998, p. 127). No sculo XVIII, a essncia do princpio da separao de poderes foi resgatada, possibilitando o nascimento de um novo modelo de Estado, que encontrou na lei o seu limite, atribuiu ao governante a responsabilidade pelos seus atos e promoveu a diviso do poder de modo eficiente. A limitao do poder poltico, to necessria quanto desejada, possibilitou o surgimento do Estado de Direito. Dentre os tericos que se debruaram em torno do tema, a melhor verso terica para a formulao da separao de poderes, que possibilitou a redefinio do poder do Estado como poder limitado, foi a elaborada por Montesquieu, no clebre O esprito das leis, publicado em 1748, levando Hamilton a afirmar que em matria de separao de poderes o orculo sempre consultado e sempre citado Montesquieu (HAMILTON et al, 2003, p.299). Ao chamar a ateno para o perigo de se concentrar em um s rgo todos os poderes do Estado, Montesquieu props que o mesmo fosse divido em funes distintas, atribudas a rgos estatais diversos, resultando numa separao de funes equilibrada (MONTESQUIEU, 1998, p. 168). A diviso do poder do Estado em funes especializadas (especializao funcional) e a sua atribuio a rgos independentes (independncia orgnica) possibilitaram a limitao do exerccio do poder em razo de sua incompletude: o poder no mais se apresentaria absoluto, mas relativo, posto que o exerccio de uma funo por parte de um rgo independente encontraria no exerccio de outra funo (ou da funo de outro rgo) o seu limite. Neste novo cenrio, ao Parlamento competiria a funo de legislar, editar normas gerais e abstratas em nome do povo, e de modo independente, e a

3 natureza representativa da sua atuao lhe conferiria uma situao de privilgio em relao aos demais poderes. Ao Executivo caberia a funo de administrar o Estado e de executar as resolues pblicas. Ao Judicirio pertenceria a funo de aplicar as leis em caso de conflito, funo essa vista como secundria, de menor importncia, e de modo algum poderia impor aos demais poderes qualquer limitao, a no ser aquela decorrente da prpria separao. Segundo Montesquieu, o Poder Judicirio no deveria atuar permanentemente, mas somente quando necessrio, e os juzes deveriam ser pessoas comuns, tiradas do seio do Povo, em certas pocas do ano, da maneira prescrita por lei (MONTESQUIEU, 1998, p. 169). Alm de ser pessoa comum, como requisito de justia da deciso, deveria o juiz possuir a mesma condio do acusado, o que evitaria, em princpio, que este sofresse violncia decorrente de uma situao de desvantagem social

(MONTESQUIEU, 1998, p. 169). A deciso judicial deveria sempre apresentar-se como um texto preciso da lei, e no como a opinio pessoal do juiz. Fossem os julgamentos a opinio particular dos juzes, afirmou Montesquieu, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos

(MONTESQUIEU, 1998, p. 170). Como explicita Joo Vieira Mota:

Montesquieu reputou o poder de julgar de certo modo nulo, e tal juzo exige esclarecimentos. que ele reservava ao Juiz uma funo restrita e rgida; ele o conceituava como a boca que pronuncia as palavras da lei, ao passo que considerava os juzes seres inanimados incompetentes para moderar quer a fora, quer o rigor da lei (MOTA, 1998, p. 178).

Como decorrncia da prpria separao e da independncia das funes desenvolvidas no mbito do Estado, Montesquieu configurou um sistema de freios, composto pela faculdade de estatuir e pela faculdade de impedir, que possibilitava a interao e o controle recproco entre os Poderes Legislativo e Executivo. Compreende-se, por faculdade de estatuir, o poder de ordenar por si ou de corrigir o que foi por outro ordenado. J a faculdade de impedir importa no

4 poder de tornar nula a resoluo adotada por outrem (MONTESQUIEU, 1998, p. 174). A adoo de tais faculdades possibilitaria ao Executivo o poder de frear as iniciativas do Legislativo, evitando a transformao deste em um poder desptico. O Legislativo, por outro lado, teria a faculdade de examinar o modo como foram executadas suas leis (MONTESQUIEU, 1998, p. 176). Ao Poder Judicirio, enquanto poder nulo, Montesquieu no atribuiu faculdades. A excluso do Poder Judicirio do sistema de limitaes recprocas entre os demais Poderes do Estado pode ter servido de inspirao para o surgimento de outra teoria, a de freios e contrapesos, adotada pelos federalistas americanos, que, preocupados em garantir o princpio da supremacia da Constituio, aperfeioaram o sistema de freios de Montesquieu e nele incluram o Poder Judicirio com a funo de controlar a validade das normas editadas pelo Legislativo. Segundo os federalistas, de nada serviriam as restries impostas ao Poder Legislativo dos Estados, se a Constituio no estabelecesse uma fora que obrigasse a sua observncia. Tal fora deveria residir na atribuio aos tribunais de competncia para a apreciao da sua compatibilidade com a lei da Unio. (HAMILTON et al, 2003, p. 467). Hamilton ressalta que a separao de poderes no deve apresentar-se de modo completo, mas apenas relativo, devendo existir uma ligao entre os poderes que possibilite a cada um, inclusive ao Poder Judicirio, o direito constitucional de fiscalizar o outro.

Como todo o poder tende naturalmente a estender-se, preciso coloc-lo na impossibilidade de ultrapassar os limites que lhe so prescritos. Assim, depois de ter separado em teoria os diferentes Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, o ponto mais importante defend-los em prtica das suas usurpaes recprocas. Tal o problema que se trata de resolver (HAMILTON, 2003, p. 305).

Constitui-se, dessa forma, o complexo sistema de limitao do poder do Estado: por um lado, o princpio da separao de poderes promove um distanciamento operacional entre os rgos do Estado, titulares de funes

5 especializadas; por outro, a doutrina de freios e contrapesos impede que, no exerccio de uma funo prpria, possa o Estado atuar de modo ilimitado, violando os limites constitucionalmente impostos. O sistema de freios e contrapesos apresenta-se como complemento e garantia da separao de poderes, possibilitando a cada Poder do Estado, no exerccio de competncia prpria, controlar outro Poder e ser pelo outro controlado, sem que haja impedimento do funcionamento alheio ou mesmo invaso de sua rea de atuao. no contexto de uma teoria da separao de poderes e (de uma teoria ou sistema de) de freios e contrapesos que a competncia do Poder Judicirio para o exerccio do controle de constitucionalidade se fundamenta e viabiliza o prprio princpio da separao de poderes, enquanto separao figurada, relativizada e no absoluta.

2. Origem da judicializao da poltica: o controle jurisdicional de constitucionalidade

Segundo nossa Constituio, os Poderes do Estado devem encontrar-se de modo independente (art. 2 da CR/88) e harmnico. Entretanto, a harmonia desejada constitucionalmente no raro cede tenso decorrente tanto de uma interpretao, quanto de uma aplicao equivocadas da teoria de freios e contrapesos. Se da perspectiva terica, o princpio da separao de poderes aglutina os tericos e juristas em torno dos ideais da democracia moderna, sua aplicao levanta srios questionamentos. Tome-se como exemplo as reaes contrrias ao exerccio do controle de constitucionalidade das leis, quando do incio de sua construo terica, por parte do Poder Judicirio, ou ainda, mais recentemente, a acusao comumente lanada contra o Poder Executivo brasileiro de usurpar rea de competncia do Poder Legislativo, ao editar um nmero excessivo de medidas provisrias, o que resulta em um quadro de inoperncia do Poder Legislativo segundo uma agncia prpria, ao mesmo tempo que produz outro efeito colateral

6 indesejvel: a superatividade do Judicirio, que, chamado a resolver conflitos envolvendo os diversos poderes, acaba por revestir matrias polticas de vis judicial, promovendo a chamada judicializao da poltica. Uma anlise mais acurada desse fenmeno, a judicializao da poltica, requer a problematizao da origem da tenso e a sua caracterizao de forma mais clara. A questo que se coloca se o Poder Judicirio est, ao decidir toda e qualquer matria poltica, impedido de atuar sob pena de violao do princpio da separao de poderes. Uma resposta positiva implica na afirmao de que toda atividade judiciria, nesse contexto, importa em alterao da ordem prestabelecida: a edio de uma nova norma antes inexistente ou a adoo de uma nova poltica pblica ainda no implementada. No entanto, a judicializao da poltica nem sempre importa na inovao do ordenamento jurdico ou na prtica do ativismo jurdico, mas decorre do exerccio obrigatrio da atividade jurisdicional, a qual no pode declinar. A partir dessa primeira afirmao, possvel identificar um sentido fraco de judicializao como sendo aquilo que ocorre sempre que o Poder Judicirio chamado a decidir acerca da ofensa ou ameaa a direito, decorrente de uma deciso tomada no mbito do Legislativo ou do Executivo, isto , de uma deciso poltica. Se essa deciso, ao final, sofrer modificao na sua essncia, ter-se- judicializado. Mesmo a judicializao em sentido fraco levanta questionamentos por parte dos defensores do princpio da separao de poderes, contrrios a uma supremacia do Poder Judicirio em detrimento de uma supremacia do parlamento. Essa uma questo que remonta ao surgimento do sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade das leis, inicialmente interpretado como violador do princpio da separao de poderes. Entre os tericos brasileiros, tal discusso teve incio com a promulgao da primeira Constituio republicana, que atribuiu aos juzes e tribunais federais a competncia para processar e julgar as causas em que alguma das partes

7 fundava a ao ou a defesa em dispositivo da Constituio2, segundo o modelo idealizado pelos convencionais da Filadlfia e tal como adotado por Marshall na famosa deciso da Suprema Corte norte-americana, Marbury vs. Madison, em 1803. A reao dos polticos brasileiros face novidade no se resumiu crtica ao texto da Constituio de 1891. Reporta Ruy Barbosa a deflagrao de uma guerra inescrupulosa, em que o governo e o Congresso negaram ostensivamente obedincia s decises do Supremo Tribunal Federal, sob o pretexto de que esse rgo, no exerccio do controle de constitucionalidade, exorbitava, prevaricava e usurpava competncia alheia. (BARBOSA, 1928, p. 162). A judicializao da poltica foi compreendida como um atentado soberania popular e funo representativa do parlamento. Contra uma compreenso absolutizada do principio da separao de poderes e limitada do controle de constitucionalidade, coube a Ruy Barbosa promover a defesa da Constituio de 1891, da separao de poderes e, principalmente, do controle difuso de constitucionalidade. Esse constitucionalista asseverou que a adoo do

presidencialismo em substituio ao parlamentarismo demandava a criao de uma justia constitucional como a americana: guardi da Constituio contra as ingerncias do presidente, contra os excessos das maiorias legislativas, contra a onipotncia dos governos e a irresponsabilidade dos congressos. A ausncia de um rgo capaz de defender a supremacia da Constituio importaria na entrega do pas ao domnio das faces e dos caudilhos (BARBOSA, 1928, p. 165). A atribuio de tal competncia ao Poder Judicirio no implicaria na subordinao quele da vontade do Legislativo, afirmou Ruy, mas na defesa da Constituio.

Quando quer que se impugnarem medidas polticas, legislativas, executivas ou administrativas, num pleito legal, como causa prxima de uma leso donde resulte dano, alegando-se que tais medidas no so autorizadas pelas leis do paiz ou as transgridem, esses actos se tornam sujeitos ao conhecimento da justia (BARBOSA, 1928, p 187).
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Nos termos do art. 60, alnea a da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, Compete aos juzes ou Tribunais Federais processar e julgar; a) as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em disposio da Constituio.

Ainda segundo Ruy Barbosa, a natureza da atividade no deve ser definida pela natureza do ato, mas pela finalidade da ao do Judicirio, consistente na defesa da Constituio. O controle judicial de constitucionalidade tem a funo de frear e contrabalancear a vontade poltica e de fazer observar os limites constitucionais, segundo o sistema de freios e contrapesos adotado

constitucionalmente. Asseverou Ruy Barbosa que o controle judicial de constitucionalidade das leis deveria ser compreendido como substitutivo do princpio da supremacia do parlamento, presente nos Estados parlamentaristas. No sistema presidencialista de governo, deveria competir ao Judicirio a defesa da Constituio e do prprio princpio da separao de poderes (BARBOSA, 1928, p. 165). Com o intuito de garantir a supremacia da Constituio, o regime democrtico e a soberania popular, a Constituio de 1891 atribuiu Justia Federal a competncia para processar e julgar todas as causas fundadas em disposies da Constituio e propostas contra o governo da Unio, contrariando uma viso tcnica da funo jurisdicional, de menor expresso, como proposta por Montesquieu, e privilegiando uma viso do Poder Judicirio mais atuante, como pretenderam os federalistas norte-americanos (HAMILTON et al, 2003, p. 467). A origem da judicializao da poltica no sentido fraco confunde-se com a origem do prprio controle judicial difuso de constitucionalidade das leis, devendo ser encarada como constitutiva da prpria atividade jurisdicional, que se caracteriza no como uma jurisdio ordinria, em contraponto a uma constitucional, mas como propriamente constitucional.

3. O processo legislativo e o processo jurisdicional como legitimadores do exerccio das funes legislativa e jurisdicional

9 Se, de um lado, a judicializao da poltica deve ser compreendida como um resultado natural de regimes democrticos que sagraram a defesa da supremacia da Constituio ao Poder Judicirio; por outro, a mesma encontra limites no prprio princpio da separao de poderes. Hoje, mais de vinte anos aps a promulgao da Constituio Federal de 1988 e de um sculo da adoo do controle difuso de constitucionalidade no constitucionalismo brasileiro, no raras vezes, ao atuar, o Poder Judicirio brasileiro acusado de extrapolar os limites constitucionais da separao de poderes. A judicializao da poltica deve ser compreendida como produto da prpria Constituio, o qual encontra na separao de poderes no apenas a sua origem, mas tambm os seus limites e, por essa razo, no possui o poder de transformar o Judicirio em legislador, o juiz em representante do povo, a sentena em lei. Trata-se, to somente, de um sistema que garante a supremacia da Constituio contra os desmandos do prprio Estado. Tal sistema representado, no caso brasileiro, pelo controle judicial de constitucionalidade das leis. A diferena substancial entre o sentido fraco e um sentido forte de judicializao da poltica como resultado da operao desse sistema reside no alcance das decises dos rgos do Poder Judicirio e no propriamente no exerccio do referido controle de constitucionalidade. So fatos notrios a concentrao progressiva do controle de

constitucionalidade no mbito do Supremo Tribunal Federal e a paulatina limitao do controle difuso, transformado em instrumento deflagrador do controle concentrado; alm da mutao constitucional promovida pelo Supremo, que arbitrariamente retirou do Senado Federal a competncia para suspender, atravs de resoluo, lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do STF. (BRASIL, STF, HC 82959/SP). Assim sendo, preocupante a posio assumida pelo ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento da ADI 3105, o qual declarou constitucional o art. 5o. da Lei 11.105, de 24 de maro de 2005, que regulamenta o uso de clulas tronco em pesquisas cientficas. Em seu voto, afirmou o referido Ministro, que o Supremo Tribunal Federal demonstrava,

10 com aquele julgamento, que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e religioso encontram organizados guarida em nos debates procedimental e

argumentativamente (BRASIL, 2008).

normas

previamente

estabelecidas.

Ora, assim como o direito no se confunde com a poltica, mas, ao contrrio, impe-lhe limites (STRECK et al., 2008), tambm o Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio Brasileiro, no se confunde com o Congresso Nacional, rgo competente para o exerccio da funo legislativa. (art. 44 da CF/88). A funo jurisdicional, cuja legitimidade garantida pelo princpio do devido processo legal, diferencia-se da legislativa, cuja legitimidade garantida atravs de um devido processo legislativo. A partir da orientao de que a produo legtima do direito depende da institucionalizao jurdica de processos e pressupostos da comunicao (HABERMAS, 1997, p. 153), uma compreenso adequada do papel do Supremo Tribunal Federal no exerccio do controle concentrado de constitucionalidade, luz do princpio da separao de poderes, remete diferenciao entre os tipos de processos adotados para a produo legislativa e judicial do direito. Tais processos diferenciam-se no apenas em razo dos atos que compem a sua estrutura, mas tambm da natureza dos discursos que encerram (GUNTHER, 2000). A funo legislativa voltada produo de normas gerais, abstratas, obrigatrias e inovadoras do ordenamento jurdico ocorre atravs de um processo legislativo estruturado normativamente pela Constituio Federal (arts. 59 e seguintes) e acolhe um discurso de justificao. Sua finalidade a de produzir legitimamente normas gerais, abstratas, obrigatrias e inovadoras desse ordenamento, cuja validade reside na sua compatibilizao com um interesse universalizvel, dadas situaes constantes (GUNTHER, 2000, 90). De outro modo, a funo jurisdicional objetiva determinar qual norma vlida, dentre todas aquelas que compem o ordenamento jurdico, melhor atende s

11 especificidades do caso concreto submetido apreciao do Poder Judicirio. Da a afirmao de que as normas jurdicas so, apenas em princpio, aplicveis. Significa afirmar que a validade de uma norma no argumento suficiente para determinar sua aplicao ao caso concreto. Sua aplicao requer, por parte dos destinatrios da deciso, a apresentao de argumentos a favor da derrogao ou modificao de outras normas que tambm se apresentem, em princpio, aplicveis posto que vlidas , resultando num nus de argumentao por parte dos participantes do processo (GUNTHER, 2000, 92). O Supremo Tribunal Federal, quando do exerccio do controle de constitucionalidade, realiza atividade argumentativa, e o mesmo faz o Congresso Nacional ao legislar. A diferena reside no tipo de discurso e de processo adotados e nas caractersticas da norma produzida. Ao assumir o papel de representante argumentativo do povo em face do Congresso, subverte o Supremo Tribunal Federal o princpio da separao de poderes adotado pela Constituio Federal de 1988, visto que se utiliza do discurso de justificao no exerccio da atividade jurisdicional. Libertando-se da funo de guardio da Constituio, o Supremo Tribunal Federal transforma-se em seu dono, assumindo a feio de um verdadeiro poder constituinte permanente. Ao deixar de atuar como freio ou contrapeso, configurase como poder ilimitado. Aqui a judicializao extrapola os limites da separao de poderes e apresenta o seu sentido forte e inconstitucional. nesse sentido que a distino entre o sentido fraco da judicializao da poltica compreendido como resultado do exerccio do controle de constitucionalidade das leis dentro dos limites impostos pela Constituio Federal e o sentido forte que importa em um ativismo judicial no amparado constitucionalmente precisa ser evidenciada. No h como exigir do Poder Judicirio que, no exerccio prprio da jurisdio, no interprete: no h atividade de aplicao do direito sem as correspondentes atividades interpretativa e de produo normativa. Por outro lado, a atividade interpretativa realizada pelo Poder Judicirio no pode levar inovao do ordenamento jurdico, ao ativismo judicial; posto que prescinde tanto

12 de um rgo representativo, quanto de um devido processo legislativo como requisito de legitimidade da atividade legislativa, caracterizada sobretudo pelo carter inovador do ordenamento jurdico. O princpio da separao de poderes apresenta-se hoje to essencial garantia das liberdades individuais quanto h duzentos anos e no pode ser suplantado, ainda que por um bom motivo. No Estado Democrtico de Direito, a mxima segundo a qual os fins justificam os meios no se aplica. Os meios so garantidores da legitimidade do direito produzido. No presente caso, o meio legtimo refere-se ao processo legislativo e ao rgo competente

constitucionalmente: o Congresso Nacional. A judicializao, enquanto processo natural decorrente da prtica constitucional dos poderes do Estado, em absoluto coloca em risco o princpio democrtico. Todavia, seus limites encontram-se claramente delineados pela Constituio brasileira, limites que se impem a todos os rgos e poderes por ela institudos: Legislativo, Executivo e Judicirio. A responsabilidade pela construo de um Estado verdadeiramente democrtico no reside na perfeio do texto constitucional, mas na interpretao e aplicao que dele se faz. Argumentos jurdicos devem ser empregados a favor da garantia da ordem constitucional legitimamente adotada e no da sua subverso.

4. Concluso

O estudo da Constituio brasileira requer uma compreenso do Estado Democrtico de Direito para alm de um mero adjetivo, como a sua forma prpria essncia. A Constituio apenas constitui democraticamente, de modo

participativo e procedimental. No existem frmulas mgicas, nem decises prfabricadas, mas procedimentos que, luz de um sistema de direitos, possibilitam a

13 construo das decises de modo legtimo. Tais decises podem ser tanto administrativas, quanto legislativas ou jurisdicionais. Analisar o fenmeno da judicializao da poltica requer uma compreenso da separao atual de poderes, no mais no contexto da supremacia do Legislativo, to prpria dos pases parlamentaristas, mas do princpio da supremacia da Constituio, fundamentadora no s de um sistema de direitos e de uma gama de procedimentos, como afirmado acima, mas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. A anlise pretendida acerca da judicializao da poltica foi o de um fenmeno natural nos pases que, como o Brasil, adotam o princpio da supremacia da Constituio, o que no importa em uma substituio do Poder Legislativo pelo Judicirio, uma vez que este encontra seus limites em um sistema de freios e contrapesos, viabilizado pelo princpio da separao de poderes.

Bibliografia ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. BARBOSA, Ruy. Colllectanea Juridica. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1928. BALEEIRO, Aliomar. Constituies brasileiras: 1891. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias STF. Disponvel em

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Acesso em

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Formatado: Portugus (Brasil)

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