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1. Direito processual penal - Brasil 2. Justiça criminal - Brasil I.

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TRIBUNAlsm
 COLEÇÃO JUSTiÇA CRIMINAL
Na ótica dos juízes brasileiros
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Há uma tradição na magistratura brasileira que parece ter se perdido com o tempo
e que precisa do necessário resgate. Magistrados precisam escrever e publicar livros e
artigos mostrando para a comunidade jurídica seu pensamento e o expondo à crítica
pública para o avanço da ciência jurídica.
Essa tradição remonta aos tempos antigos e teve inúmeros e importantes represen-
tantes. A título meramente ilustrativo, e que ao mesmo tempo é um excelente exemplo,
podemos citar a obra de]osé Antonio Pimenta Bueno, conhecido como Marquês de
São Vicente.
Pimenta Bueno escreveu seu clássico Apontamentos sobre o Processo Criminal Bra-
sileiro e deixou lançada ali as linhas de um processo penal, acima de tudo, humanista
ao dizer que "A administração da justiça criminal é um dos mais importantes ramos da
administração geral do Estado. O poder que a exerce é quem dá realidade ás leis penaes,
e com ellas dos destinos sociaes: si elle abusa, perigam os direitos da sociedade e dos
indivíduos". O trecho é da terceira edição de sua obra publicada em 1910.
Lembrando justamente dessa tradição e tendo em conta que existem obras exclu-
sivas dos diversos operadores do direito (promotores, defensores públicos, advogados),
mas não há publicações exclusivamente feitas por magistrados, pensamos em organizar
uma obra com este viés.
Almejamos, sobretudo, que abrangesse a maior diversidade possível de magis-
trados. Seja diversidade de justiças, diversidade geográfica, diversidade de gênero e
ideológica.
Pensando nisso enviamos convites para colegas de norte a sul do país. Sabíamos
das dificuldades de prazo e de equacionamento de gerenciamento da vara, vida pessoal
e elaboração do artigo.
Este livro é fruto dos artigos enviados pelos colegas do país inteiro. Artigos em
que se busca pensar o sistema de justiça criminal como um todo, seja nas questões de
direito material, seja nas questões de direito processual e também de legislação especial.
Esperamos que esta seja a primeira de muitas edições, e a ideia é que se transforme
em uma série com novos artigos a cada ano. Também esperamos que esta edição estimule
os colegas magistrados a publicarem seus artigos, publicarem seus textos.
Nós, como magistrados, sabemos das dificuldades inerentes da carreira e do custo
pessoal que é o estudo e a publicação de livros e artigos. No entanto, também entende-
mos que é importante a produção de um saber da magistratura. Um saber para além do
 13
A INVESTIGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCíPIO DA MELHOR
PROVA: A GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL POR CÂMERAS
CORPORAIS (BODY-WORN CAMERAS) COMO METAPROVA
E MEIO DE CORROBORAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

GISELA AGUIAR WANDERLEY

Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Mestra em
Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília - UnB.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O princípio da melhor prova (bestevidence) aplicado às provas irrepetíveis e cau-
telares produzidas na investigação: a função epistêmica do contraditório e o princípio da cooperação
processual. 2. A necessidade de metaprovas da idoneidade da prova obtida na investigação preliminar.
3. A necessidade de fontes de corroboração do depoimento policial sobre o fato probandum ocorrido na
fase de investigação preliminar. 4. A gravação audiovisual por câmeras corporais policiais. Conclusão.
Bibl iog rafia.
I

Introdução
No tape, no testímony. Em relatório assim intitulado, a American Civil Liberties
Union - ACLU 1 apresenta a proposta de que, se não houver justificativa razoável para
a polícia não apresentar a gravação audiovisual da abordagem policial ao acusado
extraída de câmeras corporais Cbody-wom cameras), o órgão julgador deve reduzir o
valor probatório do depoimento policial, a fim de incentivar a gravação da abordagem
e a apresentação da gravação em juízo Cnudge 2 ).
O debate correlato ao tema não tardou achegar ao cenário nacional. Com efeito,
fração considerável dos processos penais em trâmite no Brasil é deflagrada a partir
da atuação presencial e ostensiva da polícia no espaço público sobretudo processos
relativos a tráfico de drogas e crimes patrimoniais. A saber, o processo penal, não raro,

1. Disponível em: https://www.aclum.orglsites/defaultlfiles/wp-contentluploads/20 16/11/ACLU_

BodyCameras_ll.21_final.pdf. Acesso em 22.03.2022.
2. Tal proposta de valoração probatória pode ser compreendida, portanto, como consectário de uma
política de incentivos e desincentivos para a adoção de condutas desejadas, em contraposição
a uma política de ordens e proibições, estudada no âmbito da economia comportamental como
nudge ("empurrãozinho") por Richard H. Thaler e Cass R. Sunstein (2019).
202 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL
tem por base fundamental a assim denominada investigação de rua, cujo ato inaugural
(e por vezes único) consiste na abordagem e revista de pessoas, bens e locais por oca-
sião do patrulhamento de rotina. Na subsequente fase processual, a prova produzida
costuma reduzir-se, então, à prova oral- o depoimento dos policiais que participaram
da diligência, sucedido pelo interrogatório do acusado. Assim, ao término da instrução
processual, é possível- e corriqueiro - haver abissal divergência (e não dissonâncias
meramente pontuais) entre as narrativas do policial e do acusado a respeito do mesmo
fato - a própria abordagem policial-, sem que haja fontes independentes de prova aptas
a atribuir maior idoneidade ou valor a uma ou a outra versão.
Pondera-se então neste artigo que, atualmente, tal escassez probatória é, em regra,
evitável. Como nos demonstra a experiência internacional, diante do avanço tecnológico
globalizado, a gravação audiovisual das interações entre policial e cidadão por câmeras
corporais policiais configura um meio de prova razoavelmente disponível ao Estado-
-acusação a fim de produzir metaprova da idoneidade da diligência policial e viabilizar
a corroboração do depoimento policial. Assim, paralelamente ao debate relacionado à
redução do uso da força e de reclamações contrapoliciais3 (não enfrentado neste tra-
balho), a gravação audiovisual da abordagem policial desponta como um meio apto a
elevar a qualidade da prova (e assim a segurança - probabilidade de acerto - do juízo de
fa to) no processo penal. Daí a reflexão necessária so bre a valoração de tal meio de prova.
A relevância probatória da gravação audiovisual da abordagem policial vem sendo
paulatinamente enfrentada pelo Poder judiciário brasileiro, notadamente pelas cortes
de superposição (Supremo Tribunal Federal- STF e Superior Tribunal dejustiça - STJ).
Assim, em ao menos dois julgamentos recentes, a gravação audiovisual de abordagens
policiais (em via públic~ e em domicílios) foi considerada uma medida indispensável
à demonstração da legalidade da ação policial (cf. STj, HC 598.051/SP e STF, EDcl na
MC naADPF 635).
Diante desse panorama, aduz-se neste artigo que a (im)prescindibilidade da grava-
ção audiovisual do fato por câmeras corporais policiais no processo penal pode ser exa-
minada à luz dos princípios da melhor prova (best evidence principIe) e do contraditório.
Para tanto, apresentam-se dois argumentos gerais: aduz-se que, como concretiza-
ção do princípio da melhor prova e como contrapartida pela ausência de contraditório
na investigação preliminar, a fim de incentivar o incremento da qualidade da prova e
elevar a segurança do juízo de fato, (1) a idoneidade das provas produzidas na fase de
investigação deve ser demonstrada por metaprovas, sempre que estas estiverem razoa-
velmente disponíveis ao aparato policial, e que (2) o conteúdo do depoimento policial
sobre o fato probandum ocorrido na investigação deve ser corroborado por fontes inde-
pendentes de prova, também sempre que estas estiverem razoavelmente disponíveis.
Após firmadas tais premissas, aduz-se, em específico, que a gravação audiovisual por
3. Sobre o tema, vale conferir o estudo de Ariel, Farrar e Sutherland, em que, a partir de pesquisa
empírica em ambientes aleatoriamente controlados, concluiu-se que a probabilidade de a força
ser usada em condições de controle era aproximadamente o dobro daquelas em condições expe-
rimentais e que o número de reclamações apresentadas contra policiais caiu de 0,7 reclamações
por 1.000 contatos para 0,07 por 1.000 contatos. (ARIEL; FARRAR; SUTHERLAND, 2014).
A INVESTlGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCÍPIO DA MELHOR PROVA 203
câmeras corporais, já notoriamente implantadas por diversas corporações policiais do
país, pode desempenhar ambas as funções anteriores.
1. O princípio da melhor prova (best evidence) aplicado às provas
irrepetíveis e cautelares produzidas na investigação: a função epistêmica
do contraditório e o princípio da cooperação processual
Conforme já argumentado em estudo anterior4, a condenação penal depende de
que o conjunto probatório demonstre a elevada probabilidade da hipótese acusatória, o
que pressupõe a elevada segurança (probabilidade de acerto) do juízo de fato, de modo
a reduzir o risco de erro judiciaP. Para que o juízo de fato seja dotado de elevada segu-
rança, é então relevante a produção do conjunto probatório mais completo possível e dos
meios de prova com o maior potencial epistêmico possível: os princípios da completude
do conjunto probatório (evidential completeness) e da melhor prova (best evidence)
devem funcionar como ideais reguladores do direito probatório.
Nesse sentido, vale notar que o princípio da melhor prova é violado quando,
diante de circunstâncias concretas, for possível concluir que existe (ou já existiu)
uma prova melhor (vale dizer, com maior fiabilidade ou potencial epistêmico) a que
a parte tem (ou já teve) acesso razoável, mas não foi aportada ao processo por alguma
razão objetivamente inadequada (NANCE, 1988, p. 244). A razoabilidade do acesso à
prova deve ser analisada à luz das limitações que incidem sobre a atividade probatória,
notadamente o tempo e o custo da produção da prova diante da sua relevância para o
aumento da segurança do juízo de fato (NANCE, 1988, p. 233). Assim, provas cuja
produção demande tempo ou custo incompatível com o devido processo legal equipa-
ram-se a provas indisponíveis 6 .
Tais diretrizes podem ser aplicadas não apenas às provas produzidas no processo
penal, em contraditório, mas também às provas produzidas na investigação preliminar,
sem contraditório, quando valoráveis pelo órgão julgador por ocasião da sentença de
mérito (provas irrepetíveis e cautelares), inclusive como contrapartida pela ausência
de contraditório, em função de sua dimensão epistêmica e como consectário do prin-
cípio da cooperação processual.
4. Cf. WANDERLEY, 202l.
5. É necessário distinguir o aumento da probabilidade do acerto da decisão (aumento da segurança
do juízo de fato) do aumento da probabilidade da hipótese fática em julgamento (aumento da
probabilidade de ocorrência de determinado fato, em razão do aumento de provas favoráveis
à hipótese respectiva). Sobre a distinção entre probabilidade e segurança do juízo de fato, ver:
KEYNES, 1921; BELTRÁN, 2014; BELTRÁN, 2021. Sobre o standardprobatórionecessáriopara
a condenação penal, ver: BELTRÁN, 2021; VASCONCELLOS, 2020.
6. Diante de eventual violação ao princípio da melhor prova, como ventila Nance (1988, p. 244),
várias consequências podem, em tese, ser aplicadas, sejam elas integrantes ao juízo fático-proba-
tório ou não: aplicação de advertência ou outras sanções processuais, inadmissibilidade das provas
produzidas, redistribuição/inversão do ônus probatório, valoração probatória desfavorável das
provas produzidas (insuficiência), determinação de ofício da produção das provas não aportadas
ao processo, anulação do julgamento. No presente artigo, como se pode perceber, aborda-se a
possibilidade de aplicação de consequência no plano da valoração probatória, pelo órgão julgador.
204 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL
Com efeito, depreende-se do art. 155 do Código de Processo Penal (CPP) que os
dados obtidos na fase de investigação preliminar, em regra, não têm eficácia probatória,
daí serem qualificados como meros elementos de informação, e não como elementos de
prova. Tal distinção tem por principal fundamento a ausência de contraditório na fase
de investigação. Daí se afirmar que a finalidade primordial da investigação é a de amparar
a formação da opinio delicti pelo órgão de acusação, e não a de servir de fundamento
para a sentença pelo órgão julgador.
A importância do contraditório na fase de produção probatória não se justifica
apenas em razão de seu valor político - fonte de legitimação do processo e, ao cabo,
da própria jurisdição (sobre o tema, cf. LUHMANN, 1980; GOMES FILHO, 2001)-,
mas também em razão de seu valor heurístico e de sua função epistêmica. Com efeito,
a produção da prova em estrutura dialética permite que o órgão julgador exerça a ati-
vidade de recognição dos fatos a partir de verificações e refutações de ambas as partes
quanto à idoneidade e quanto ao conteúdo das provas, o que amplia as perspectivas
sobre o objeto controvertido e expande o seu horizonte de compreensão. Assim, as teses
e antíteses e as correlatas provas e contraprovas apresentadas pelas partes em conflito
ampliam a extensão e a profundidade da cognição sobre os fatos, o que, ao cabo, con-
tribui para reduzir a possibilidade de erro judicial. Tal submissão de hipóteses a testes
de verificação/refutação é própria, inclusive, do método científico, em que a verificação
de hipóteses se dá mediante aplicação de testes e experimentações voltados a verificar
se ela é confirmada por dados empíricos e se ela é resistente a hipóteses contrárias e
tentativas de falseamento (BADARÓ, 2019, p. 36-40). Daí se reconhecer a dupla fun-
ção desempenhada pelo contraditório no processo - garantia política e instrumento
epistêmico -, que permi1'ê considerá-lo uma condição de legitimidade da decisão e um
elemento de fiabilidade da prova produzida.
Diante da relevância do contraditório como mecanismo de fiabilidade da prova,
vale notar que, mesmo no processo civiF, é reduzida a eficácia probatória atribuída à
chamada prova unilateral, assim considerada como a prova pré-constituída por apenas
uma das partes e advinda de fonte acessível, manipulável e controlável pela própria
parte, sem submissão ao contraditório. A saber, conquanto não se considere tal prova
ilícita (inadmissível), trata-se de prova de pouca fiabilidade (reduzido potencial epis-
têmico) e, consequentemente, de nenhum ou reduzido valor probatório. Assim, como
regra, alude-se à imprestabilidade da prova unilateralmente produzida.
7. Como exemplos, podem-se mencionar o laudo técnico de avaliação do imóvel produzido pelo
próprio ente público desapropriante na ação de desapropriação (STJ, REsp 1. 185.583/SP, Pri-
meira Seção, j. 27.6.2012, recurso especial representativo de controvérsia repetitiva), o termo
de ocorrência de apuração de fraude em medidor de consumo de energia elétrica feito unilate-
ralmente pela concessionária (STJ , REsp 1. 412.4 33/RS, Primeira Seção, j. 25/04/2018, recurso
especial representativo de controvérsia repetitiva; cf. também Resolução n. 1000/2021-ANEEL,
art. 591) e também a captura de tela de sistema interno ("tela sistêmica") de fornecedores
no mercado de consumo (por todos, cf. TJSP; Apelação Cível 1004247-84.2020.8.26.0073;
j.31105/2021).
A INVESTIGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCÍPIO DA MELHOR PROVA 205
A regra expressa no art. 155 do CPP e anteriormente analisada possui, porém, três
exceções: as provas antecipadas, irrepetíveis ou cautelaress. Estas, mesmo colhidas na
investigação preliminar, têm eficácia probatória. Como exemplo, pode-se mencionar
a busca e apreensão, a interceptação telefõnica/telemática, a gravação e a captação am-
biental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, o reconhecimento de pessoas
e algumas espécies de perícia.
Portanto, embora a fase de investigação preliminar tenha por principal finalidade
a coleta de elementos de informação que permitam o embasamento da acusação, é tam-
bém nessa fase que são empregados inúmeros meios de obtenção de prova, em caráter
cautelarlirrepetível, cujos resultados não servem apenas para embasar a acusação,
mas também para formar o acervo probatório de eventual processo penal, de modo a
servir também como fundamento para a sentença penal de mérito, amparada em juízo
de cognição exauriente9 .
Logo, a fase de investigação preliminar cumpre não apenas uma finalidade ga-
rantista (voltada à evitação da acusação infundada ou arbitrária) e uma finalidade
preparatória (voltada à produção de elementos de informação que deem substrato
mínimo à acusação), mas também uma finalidade probatória (voltada à produção de
provas pré-constituídas, notadamente as cautelares e irrepetíveis). Daí a incidência
do princípio da melhor prova a tais provas produzidas já na fase pré-processual, que
8. No caso das provas antecipadas, há produção da prova, perante o juízo e em contraditório, em
momento anterior ao processo judicial, vale dizer, antes do procedimento de conhecimento.
Logo, como há a antecipação do contraditório, desaparece a razão para que não seja atribuída
eficácia probatória aos elementos produzidos mediante tal pontual antecipação da fase ins-
trutória. No caso das provas irrepetíveis ou cautelares, há risco de perda, desaparecimento ou
perecimento do objeto ou da fonte da prova em razão do decurso do tempo ou do conhecimen-
to, pelo investigado, da execução do meio de obtenção de prova. Logo, neste caso, a eficácia
probatória não se dá em razão da irrelevância do contraditório, mas em razão da inviabilidade
pragmática de produção de tais provas em contraditório.
9. Colhe-se da doutrina italiana a distinção entre meios de prova e meios de investigação (ou de
pesquisa), conforme aponta Yarshell (2009). Os meios de prova são definidos como instrumentos
ou atos praticados em caráter endoprocessual e em contraditório, pelos quais são produzidos
elementos de prova no processo, a fim de que estes possam confirmar ou refutar uma hipótese
fática previamente formulada por uma das partes do processo (afirmação quanto à ocorrência
ou não de determinado fato), de modo a servir: de fundamento à decisão judicial. Já os meios
de investigação consistem em instrumentos ou atos praticados em caráter extraprocessual e
realizados, em regra, mediante surpresa (mediante desconhecimento do sujeito investigado,
com diferimento do contraditório para eventual processo futuro), pelos quais são produzidos
elementos de informação, a fim de que estes possam embasar a formulação de uma hipótese fática
diante de determinado acontecimento ainda não esclarecido, de modo a servir defundamento ao
prosseguimento da própria investigação ou, em última análise, à formulação de uma acusação.
Apesar da distinção cronológica (endoprocessual/extraprocessual), modal (com contraditório/
sem contraditório) e finalística (base para acusação/decisão), pode-se vislumbrar um elemento
coincidente entre os meios de prova e os meios de investigação: ambos são instrumentos de
produção de elementos de conhecimento sobre fatos. As distinções conceituais, por outro lado,
possuem atenuações, como se extrai do art. 155 do CPP.
206 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL
não tem função exclusivamente endoprocessual ou interna, pois também já atende a
uma função instrutória, nos termos anteriormente expostos.
Nesse contexto, vale notar que a investigação preliminar é promovida por órgão
estatais profissionalizados (polícia/Ministério Público). Por isso, em atenção aos prin-
cípios da cooperação processual e da boa-fé processual (CPC, arts. 50 e 60, c/c CPp,
art. 30), a atuação do órgão de investigação deve ser formatada e orientada pelo propó-
sito de conferir "a maior segurança do Ministério Público (para acusar) e do Judiciário
(para julgar)." (STJ, HC 598.051/SP, Sexta Turma, ReI. Min. Rogerio Schietti Cruz,
DJe 15.3.2021, p. 61). Assim, também à luz de tais princípios, é indispensável que a
atuação do órgão de investigação seja desde já orientada à obtenção da melhor prova
logicamente relevante e razoavelmente disponível- assim considerada aquela com a
melhor aptidão para a demonstração dos fatos a um terceiro imparcial (melhor potencial
epistêmico) - a fim de facilitar a atividade do órgão julgador e reduzir a possibilidade
de erro na determinação dos fatos (aumentar a segurança do juízo de fato). Para tanto,
mostra-se indispensável o emprego de meios que permitam a produção de metaprovas
da idoneidade dos meios de obtenção de prova utilizados de forma unilateral na fase
inquisitorial.
Feitos tais esclarecimentos, a partir de tais premissas, nos dois tópicos a seguir,
argumenta-se que (1) a idoneidade (inclusive legalidade) dos meios de obtenção de
prova empregados na fase de investigação deve ser demonstrada pelas meta provas
razoavelmente disponíveis ao órgão de investigação; e que (2) o depoimento policial
sobre o fato probandum ocorrido na fase de investigação deve ser corroborado por fontes
independentes de prova razoavelmente disponíveis ao órgão de investigação.
2. A necessidade de' metaprovas da idoneidade da prova obtida na
investigação preliminar
"Toda prova, antes de provar, deve ser provada". Essa síntese de Francesco Iaco-
viello expõe que a valoração probatória propriamente dita (exame racional da aptidão
da prova para a demonstração dos fatos controvertidos - thema probandum) pressupõe,
logicamente, a valoração da idoneidade (credibilidade/confiabilidade) das provas
(MARINONI; ARENHART, 2019, p. 320). Nesse sentido, a cadeia de custódia (CPP,
art. 158-A), a qualificação da testemunha e respectiva contradita (CPP, arts. 203 e 214),
ou o currículo do perito (CPP, art. 159) são meios que têm por finalidade a prova não
do fato controvertido em si (fato probandum) , mas da idoneidade da prova relativa ao
fato controvertido. São, pois, provas da prova (metaprovas).
Diante das provas cautelares e irrepetíveis produzidas na fase de investigação
preliminar, à luz do valor político e heurístico do contraditório, vale ponderar que,
como contrapartida à ausência de contraditório nessa fase da persecução penal, os
métodos e formas de produção de tais provas no curso da fase de investigação devem
ser rigorosos a fim de assegurar a idoneidade de tais provas e, consequentemente, o seu
valor probatório, em contraste com a regra da imprestabilidade das provas unilaterais.
Daí a importãncia das metaprovas da idoneidade das diligências encetadas nessa fase
procedimental.
A INVESTIGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCÍPIO DA MELHOR PROVA 207
Quanto ao ponto, é elucidativa a posição de Flávio Luiz Yarshell:
[A] distinção entre meios de prova e meios de investigação, embora conceitualmente
justificada, parece não se despregar adequadamente da premissa de que a prova, em
última análise, seria elemento dirigido apenas à formação do convencimento do juiz;
o que, como dito, revela, quando menos, uma visão apenas parcial do fenômeno.
Isso fica mais claro quando se percebe que em relacão aos meios de investiga cão
são toleradas a surpresa e a não-observância do contraditório. Sobre isso, é preciso
considerar que a surpresa é, por assim dizer, antecedente à prática do ato,justamente
para lhe dar conteúdo relevante e eficaz. Trata-se de elemento tendente a impedir que
a pessoa cuja conduta é investigada reaja e, assim, torne inócuos os meios empre-
gados. Contudo. a surpresa não afasta - pelo contrário, impõe com maior rigor - a
necessidade do registro formal dos resultados da investigação, independentemente
de ayem possa favorecer. (YARSHELL, 2009, p. 38-39, sem grifos no original)
Portanto, o emprego de meios de obtenção de prova durante a fase de investigação
preliminar, sem contraditório, tem por contrapartida a necessidade de produção de
metaprova (prova sobre a prova) destinada à comprovação da idoneidade dos meios
de obtenção de provas empregados nessa fase procedimental. O ônus de produção da
metaprova recai então sobre o Estado-acusação.
Nessa ordem de ideias, pode ser elucidativa a menção à recente disciplina legal
da cadeia de custódia, introduzida nos arts. 158-A a 158-F do Código de Processo Pe-
nal (CPP) brasileiro, incluídos pela Lei n. 13.964/19 10 • Trata-se de instituto orientado
justamente à garantia da autenticidade e da integridade dos elementos probatórios, de
modo a conferir maior confiabilidade ao material probatório coletado sem contraditório.
Assim, ao se atribuir ao Estado o poder de produzir meios de obtenção de prova
sem a observância do contraditório - tendo em vista a necessidade/u tilidade do elemento
surpresa para a viabilização do próprio resultado útil da medida -, a contrapartida desse
poder é o ônus de demonstração da idoneidade dos meios empregados, por meio de
metaprovas, de que é exemplo a cadeia de custódia.
A exigência de metaprova da idoneidade dos meios de obtenção de prova em-
pregados na fase de investigação preliminar, então, é um consectário do princípio da
melhor prova. Tendo em vista que a produção de prova cautelar e irrepetível na fase
de investigação preliminar é feita de modo unilateral, mas pode servir à formação da
cognição exauriente sobre o mérito pelo órgão julgador, então deve ser acompanha-
da por metaprovas que incrementem a sua idoneidade (credibilidade/confiabilidade)
e reduzam, ao cabo, a possibilidade de erro judicial no juízo de fato.
3. A necessidade de fontes de corroboração do depoimento policial sobre
o fato probandum ocorrido na fase de investigação preliminar
Na jurisprudência relativa ao valor probatório do depoimento policial, em busca
exploratória de precedentes, encontram-se, em resumo, duas orientações prevalecentes:
(1) a primeira, no sentido de que o depoimento policial goza de presunção relativa de
10. Dispositivos legais em larga escala inspirados nas definições e procedimentos que já constavam
da Portaria n. 82/2014-SENASP
208 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL
veracidade/credibilidade ll ; (2) a segunda, no sentido de que o depoimento policial,
em tese, tem a mesma idoneidade de qualquer depoimento testemunhal, pois o cargo
público ocupado, por si só, não confere maior ou menor valor probatório ao depoi-
mento em juízo 12 •
A segunda corrente anteriormente resumida é compatível com o atual regramento
da prova testemunhal no Código de Processo Penal. Não obstante, vale ponderar que,
conforme pontuado, à luz do princípio da melhor prova, deve-se exigir a produção
de meios de prova que se corroborem mutuamente e assim permitam conferir à prova
produzida unilateralmente maior confiabilidade e segurança. Propõe-se, assim, uma
distinção restritiva (restrictive distinguishing) de tal entendimento, a fim de considerar
necessária a produção de meios de corroboração do depoimento policial sempre que
estes estejam razoavelmente disponíveis ao aparato policial, a fim de incentivar a produção
de tais meios e assim incrementar a qualidade da prova e a segurança do juízo de fato.
Entre tais meios de prova aptos à corroboração do depoimento policial, sobressaem
a gravação audiovisual da diligência (a seguir examinada), a oitiva de testemunhas
civis presentes no local do fato (se necessário, com o uso dos mecanismos de proteção
àquelas que se sintam receosas ou ameaçadas - Lei n. 9.807/99, e, no Estado de São
Paulo, Decretos Estaduais n. 44.214/199gen. 56.562/2010, Provimenton. 32/00-CG]/
TJSP) , a perícia no local do fato e também a busca por fontes abertas de investigação
(v.g., câmeras de segurança de vias públicas, estabelecimentos empresariais ou resi-
dências contíguas).
Nesse contexto, vale reiterar que a exigência de meios de corroboração do depoi-
mento testemunhal do policial não tem por pressuposto o menor valor da palavra do po-
licial em relação à da testemunha "comum" , mas sim a natureza profissional da atividade
policial. Vale dizer, por sé tratar de uma atividade estatal oficial, orientada justamente
à prevenção/repressão criminal, a prova decorrente de tal atividade pode (e deve) ser
produzida com maior rigor e qualidade, com o emprego de métodos e instrumentos
previamente formatados para propiciar a melhor recognição dos fatos no processo, os
quais não são exigíveis da testemunha comum - o qual, ao contrário, produz prova no
processo de forma meramente ocasional (e não profissional). Trata-se de consectário
do princípio da cooperação processual, conforme exposto antes.
Tal exigência também pode ser correlacionada, ademais, ao princípio do contra-
ditório. Com efeito, o contraditório compreende não só o direito de informação, mas
11. Exemplificativamente: T]PR, Apelação 0000331-54.2019.8.16.0079 - Segunda Cãmara
Criminal, j. 15.03.2021; T]PR, Apelação 0001473-26.2018.8.16.0145, Quarta Câmara Cri-
minal, j. 09.05.2019; T]R], Apelação 0011782-59.2020.8.19.0014, Sétima Câmara Crimi-
nal,j. 22/0412021; T]R], Apelação 0040883-78.2019.8.19.0014, Oitava Câmara Criminal,
j. 21/04/2021; T]SP; Apelação Criminal 0090955-34.2017.8.26.0050; 6" Câmara de Direito
Criminal;j.22/04/2021.
12. Exemplificativamente: STF, RHC 108.586, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, j. 9/8/2011; ST],
HC 165.561/AM, Sexta Turma,j. 2/2/2016;ST], HC 166.979/SP, Quinta Turma, D]e 15.08.2012;
T]SP; Apelação Criminal 1502002-10.2019.8.26.0548; 16" Câmara de Direito Criminal;
j. 27/04/2020; T]SP; Apelação Criminal 1500121-45.2020.8.26.0618; 16" Câmara de Direito
Criminal;j.20/04/2021.
A INVESTIGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCÍPIO DA MELHOR PROVA 209
também o direito de reação à pretensão formulada. Para viabilizar a reação, notada-
mente diante das provas pré-constituídas na fase inquisitorial, é indispensável que haja
possibilidade efetiva de refutação da hipótese acusatória. Tal possibilidade é diminuta
quando a prova da acusação se reduz à prova oral produzida pelo agente policial, sem
a coleta de fontes de prova que permitam contradizer a versão oficial.
Com efeito, o depoimento policial, conquanto relevante, configura prova produ-
zida pelo próprio aparato estatal, por agente público que, por sua própria condição,
tem interesse objetivo (sem necessidade exame de boa-fé subjetiva) na demonstração
da idoneidade da sua própria conduta (a fim de evitar responsabilização por eventual
ilícito, conforme reconhecido pelo STJ no julgamento do HC 598.051/SP - item XI do
voto condutor). Assim, trata-se de meio de prova que reproduz a versão estatal, sem
viabilizar a efetiva verificação e a refutação de tal versão e que assim obstaculiza ou, no
mínimo, dificulta o exercício do contraditório.
Nesse rumo, o depoimento policial isolado, produzido pelo próprio agente estatal
incumbido da execução do meio de obtenção de prova deve ser compreendido como
elemento insuficiente para a demonstração da idoneidade dos meios de obtenção de
prova por ele empregados e para a demonstração do próprio fato probandum, sempre
que houver disponibilidade razoável de provas com maior potencial epistêmico para o
mesmo desiderato probatório. Tal conclusão, repita-se, não decorre da desvalorização
da palavra do policial, mas da valorização dos meios de corroboração razoavelmente
disponíveis ao Estado-acusação, e é então guiada pela diretriz de incentivar (nudge) a
produção de tais meios de corroboração.
Nesse sentido, é oportuna a menção ao AREsp 1.940.381/AL, em que a Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça (j. 14.12.2021) aplicou a teoria da perda de uma
chance probatória, ao argumentar que" [ql uando o Ministério Público se satisfaz em
produzir o mínimo de prova possível- por exemplo, arrolando como testemunhas
somente os policiais que prenderam o réu em flagrante -, é, na prática, tirada da defesa
a possibilidade de questionar a denúncia", de modo que "quando a acusação não pro-
duzir todas as provas possíveis e essenciais para a elucidação dos fatos, capazes de, em
tese, levar à absolvição do réu ou confirmar a narrativa acusatória caso produzidas, a
condenação será inviável, não podendo o magistrado condenar com fundamento nas
provas remanescentes" 13.
Tal conclusão pode ser alcançada à luz dos princípios da melhor prova e com-
pletude do conjunto probatório. Se a investigação é injustificadamente incompleta,
caracterizada pela não obtenção de meios de prova relevantes para a elucidação do fato
probandum, sem justificativa razoável (omissão probatória inescusável), então não há
segurança suficiente para a condenação à luz do standard probatório de elevadíssima
probabilidade exigido para tanto conforme a doutrina e à luz da regra de julgamento
decorrente do princípio da presunção de inocência (in dubio pro reo).
13. No caso, adolescente havia sido submetido ao cumprimento de medida socioeducativa apenas
com base em depoimentos indiretos sobre o ato infracional. Concluiu-se pela injustificada
omissão da polícia judiciária na obtenção de outras provas, embora disponíveis.
210 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL
4. A gravação audiovisual por câmeras corporais policiais
Uma conhecida consequência do avanço da tecnologia consiste no seu impacto
sobre a produção probatória, consistente no surgimento e no desenvolvimento de
novos meios de prova antes inexistentes ou inacessíveis, o que também deve impactar
a valoração probatória pelo órgão julgador, à luz do princípio da melhor prova. Deter-
minado meio de prova, valorado como suficiente para a demonstração de um fato em
dado contexto tecnológico pode, com o avanço da tecnologia, passar a ser valorada
como insuficiente para a demonstração do mesmo fato, em razão do surgimento de
novos meios disponíveis e com maior potencial epistêmico para o mesmo desiderato.
Nesse sentido, vale a menção à orientação pacificada do Supremo Tribunal Fe-
deral (RE 363.889/DF, j. 2.6.2011) e do Superior Tribunal de justiça (REsp 226.436/
PR, Quarta Turma, j. 28.6.2001)14 no sentido de ser possível a relativização da coisa
julgada de sentença de improcedência de pedido de investigação de paternidade por
insuficiência probatória proferida sem a produção de exame pericial de origem genética
(exame de DNA) , em razão do superveniente avanço tecnológico, que tornou tal prova
acessível e disponível às partes em geral.
já no atual cenário, o avanço tecnológico tem provocado candentes debates a
respeito da necessidade de gravação audiovisual da abordagem policial e de seu valor
probatório no processo penal deflagrado pela abordagem.
As Polícias Militares, notadamente dos Estados de Santa Catarina, São Paulo e do
Rio dejaneiro, em escalas variáveis, têm promovido instalação das chamadas câmeras
corporais (body-wom cameras - BWC ou câmeras operacionais portáteis - COP) para
uso pelos policiais em patrulha 15 . A importância das câmeras policiais tem sido então
f
enaltecida pelas próprias corporações 16 .
14. A ementa do julgado é elucidativa quanto à fundamentação do entendimento, no que ora é
relevante: "I Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de
investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes
a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuiza-
mento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a
seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma
anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II Nos termos da orientação da Turma,
'sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque
permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza' na composição do
conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição
da verdade ficta pela verdade real." (REsp 226.436/PR, ReI. Ministro Sálvio de Figueiredo Tei-
xeira, Quarta Turma, julgado em 28/06/2001, D] 04/02/2002, p. 370).
15. Sobre o tema: https://www.pm.sc.gov.br/tudo-sobre/cameras-policiais-individuais; https://
www.policiamilitar.sp.gov.br/CO P/Index; http://alerjlnl.alerj.rj.gov.br/contlei. nsf/f25e-
dae7e64db53b032564fe005262eU6134814e71c8165983257689006d53f1?OpenDocumen-
t&Highlight=0,5588. Acesso em 14 de maio de 202l.
16. Em robusto portal inserido no sítio eletrônico da PMSp, elencam-se vantagens do emprego
das câmeras operacionais portáteis a partir da perspectiva da própria instituiçâo: (i) prova
documental altamente confiável; (ii) redução do uso da força (efeito Hawthome); (iii) redução
de reclamaçôes e denúncias; (iv) afirmação da cultura profissional; (v) aprimoramento do
A INVESTIGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCÍPIO DA MELHOR PROVA 211
Nesse cenário, vale destacar que o uso de câmeras individuais como estratégia de
incremento da transparência e da legitimidade das ações policiais e como instrumento
para elevar a qualidade das provas é tema que vem sendo estudado academicamente por
membros das corporações policiais, valendo destacar os trabalhos de Robson Cabanas
Duque (2017) e Vanderlei Ramos (2014), ambos da Polícia Militar do Estado de São
Paulo-PMSP
Recentemente, após a constatação do sucesso da iniciativa em outras corporações
policiais de ponta em outros países, a PMSP anunciou a aquisição de 2,5 mil câmeras
corporais a serem empregadas no policiamento ostensivo e apresentou as funciona-
lidades ao Tribunal de justiça do Estado de São Paulo - TjSP diante das vantagens
do uso do equipamento, inclusive a partir da sua relevância probatória 17 . Em recente
evento promovido pela Escola Paulista da Magistratura - EPM, houve apresentação a
magistrados e ao público externo do robusto sistema de filmagem e armazenamento
implementado pela PMSP, inclusive com a indicação de que o sistema implantado será
apresentado a corporações estrangeiras para compartilhamento de experiências 1s . Nesse
contexto, o uso de gravações audiovisuais originadas de câmeras corporais policiais
como meio de prova no processo parece uma realidade próxima.
Embora não seja adequado ou sensato conceber a gravação audiovisual como
panaceia para as dificuldades da atividade policial- até por ainda haver muita contro-
vérsia sobre os melhores métodos e formas de sua implementação e armazenamento-,
a relevância probatória do uso de câmeras policiais tem sido debatida a partir de alguns
casos notórios em que a gravação serviu como meio de elucidação do fato, tanto no
exterior 19 como no BrasiPo. Assim, a reconstrução de fato (abordagem) que, há alguns
treinamento; (vi) fortalecimento da disciplina; e (vii) transparência e legitimidade (acwuntabi-
lity). O portal também possui informaçôes sobre regras de uso, sobre o embasamento jurídico e
sobre os sistemas e equipamentos utilizados. Disponível em: https://www.policiamilitar.sp.gov.
br/COPlIndex. Acesso em: 14.5.2021.
17. Sobre o tema: https://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=68248. Acesso em:
22.3.2022.
18. Reportagem em: https://www.tjsp.jus.brlNoticiaslNoticia?codigoNoticia=82016. Acesso em:
24.4.2022.
19. Como exemplo da importância do registro policial para a comprovação e a punição de abusos
policiais, pode-se remeter ao recente e rumoroso caso do homicídio de George Floyd pelo po-
licial Derek Chauvin, nos Estados Unidos da América, que inflamou os debates públicos lá já
existentes em relação à violência policial contra a população negra do país. No julgamento do
caso (State oJ Minnesota v. Derek Michael Chauvin), a controvérsia quanto à dinâmica fática da
abordagem policial foi analisada pelos jurados não só a partir de depoimentos testemunhais, mas
também a partir das filmagens do fato realizadas por câmeras corporais utilizadas pelos próprios
policiais (body-wom cameras) e por câmeras de segurança posicionadas no local da abordagem.
Reportagem: https:/lwww.duluthnewstribune.comlderek-chauvin-trial/6961419-Chauvin-trial-
-updates-]ury-sees-several-different-videos-from-police-body-worn-cameras. Acesso em: 14de
maio de 202l.
20. Mais recentemente, no Brasil, a Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul decidiu afastar
cautelarmente agentes envolvidos na agressâo a uma mulher algemada, dentro de uma Delegacia
212 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL
anos, provavelmente seria promovida exclusivamente a partir do depoimento oral pôde
ser promovida também a partir de registros audiovisuais do fato.
A esse respeito, no julgamento do HC 598.051/SP, a Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça firmou a tese de que, em especial no caso de ingresso policial em
domicílio motivado pelo consentimento do morador, a diligência policial deve ser
"totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à
legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consen-
timento do morador para o ingresso domiciliar." (HC 598.051/SP, ReI. Min. Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma,j. 02.3.2021)21.
Por outro lado, no julgamento dos EDcl na MC na ADPF 635 (conhecida como
"ADPF das Favelas"22), finalizado em 3.2.2022, o Supremo Tribunal Federal reiterou
a importância da gravação audiovisual das diligências policiais e determinou "que o
Estado do Rio deJaneiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equi-
pamentos de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas
fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos respectivos
arquivos." (item 9 da ementa). Assim, no julgamento da MC na ADPF 635, afirmou-se
que não é razoável que a colocação de câmeras em viaturas seja obstada pela alegação
de custo elevado, "porquanto há hoje tecnologias relativamente baratas e que permitem
o funcionamento desse sistema por meio de aplicativos de celular." (MC na ADPF 635,
Plenário, ReI. Min. Edson Fachin,j. 18.8.2020, p. 75).
Nesse mesmo rumo, está em aberto o debate acerca do uso de tais dispositivos,
dado o reconhecimento de que "as tecnologias não são neutras e devem ser mais bem
compreendidas a partir do contexto social de suas aplicações" , razão pela qual "impor-
ta discutir as iniciativas ~oncretas que, por vezes, produzem efeitos não previstos na
vida social". Sem prejuízo, pode-se identificar que a instalação das câmeras pode ser
justificada tanto para promover mecanismos de controle de atividade policial (e, mais
especificamente, de redução do uso da força) 23, quanto para promover a qualidade da
prova do fato-crime investigado pela atividade policial (DUARTE, 2021). É esta última
perspectiva que está em análise neste artigo.
de Polícia no Município de Bonito (MS), também com base no registro visual do fato, para
investigação do fato em inquérito policial militar. Reportagem: https:J/correiodoestado.com.
br/policia/governador-afasta-policiais-envolvidos-em-agressao-a-turista/3 796 77. Acesso em:
14 de maio de 2021.
21. Tal determinação foi posteriormente anulada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1.342.077/
Sp, ReI. Min. Alexandre de Moraes,j. 2.12.2021).
22. Acórdão ainda não publicado. Ficaram vencidos, quanto ao ponto, os Ministros André Men-
donça e Kassio Nunes Marques. Minuta do voto condutor, proferido pelo Min. Relator Edson
Fachin, disponível em: https:J/www.conjur.com.br/dl!voto-fachin-policia-rio.pdf. Acesso
em: 22.03.2022.
23. Como sintetiza Duarte (2021), sob a perspectiva da justiça procedimental e da legitimidade
policial, pode-se estudar o efeito das cãmeras corporais em três planos: (i) a reorganização
de relações hierárquicas nas corporações (uso das câmeras como mecanismos de supervisão);
(ii) alteração do cotidiano das relações de trabalho (vigilância potencial da rotina e do contato
entre pares); e (iii) transformação da relação entre policiais e sociedade.
A INVESTIGAÇÃO DE RUA À LUZ DO PRINCÍPIO DA MELHOR PROVA 213
Com efeito, a gravação audiovisual pelo policial em patrulhamento de rotina
configura um meio de prova, razoavelmente disponível ao aparato estatal e apto à de-
monstração dos fatos alegados pelo policial, inclusive, por vezes, o próprio fato-crime
(thema probandum). Assim, se há alguns anos a melhor prova disponível em diversos
casos resumia-se ao depoimento policial sobre a abordagem, atualmente a gravação
audiovisual configura meio de prova razoavelmente disponível para a corroboração
do depoimento policial. Logo, a valoração probatória, à luz do princípio da melhor
prova, deve ser feita de modo a incentivar (nudge) a produção de tal meio de prova hoje
existente, o que implica considerar insuficiente o depoimento policial isolado quando
houver outros meios de prova razoavelmente disponíveis para a sua corroboração.
Assim, no plano probatório, propõe-se que o incipiente debate sobre o tema
seja orientado a partir dos princípios supra analisados, de modo a se compreender a
gravação como metaprova da idoneidade da abordagem e como meio de corroboração
do depoimento policial, cujo ônus de produção deve recair sobre o Estado-acusação.
Conclusão
Diante do avanço tecnológico, muito se tem debatido quanto à necessidade e à
conveniência de gravação audiovisual de ações policiais em abordagens a cidadãos.
Neste artigo, especificamente em relação à valoração probatória de tais gravações no
âmbito do processo penal, propõe-se que o debate seja orientado pelos princípios da
melhor prova, do contraditório e da cooperação processual, a fim de incentivar a gra-
vação audiovisual e assim incrementar a qualidade da prova no processo penal.
Aduziu-se que, a partir de tais princípios, o Estado-acusação tem o ônus de produzir
metaprovas da idoneidade das diligências policiais empreendidas na fase de investi-
gação, bem como de produzir meios de corroboração do depoimento policial sobre o
fato ocorrido na fase de investigação. A partir de tais premissas, a gravação audiovisual
de abordagens policiais (além de outros atos de investigação e de produção de prova
pré-constituída) pode e deve ser utilizada, tanto como prova (prova de primeiro grau:
prova do fato-crime) quanto como como metaprova (prova de segundo grau: prova
da prova). Tal exigência é movida por um esforço de racionalização da valoração pro-
batória e de formatação de critérios de valoração probatória voltados a incentivar a
produção de um acervo probatório mais completo e mais confiável, com a consequente
redução do risco de erro judicial, o que se aplica também às provas cautelares e irrepe-
tíveis produzidas na fase de investigação.
Assim, em resumo, propõe-se que a razoável disponibilidade de metaprovas e
meios de corroboração, a ser aferida a partir do caso concreto, impele à construção de
uma distinção restritiva (restrictive distinguishing) do entendimento anterior, no sentido
da suficiência do depoimento policial isolado para amparar a condenação. Se houver
provas razoavelmente disponíveis ao aparato policial- entre as quais hoje se pode incluir
a gravação audiovisual por câmeras corporais (body-wom cameras) - para a demonstra-
ção da idoneidade da diligência policial e para a corroboração do depoimento policial,
tais provas devem ser consideradas necessárias para elevar a segurança (probabilidade
de acerto) do juízo de fato e assim amparar a condenação à luz do standard probatório
da elevadíssima probabilidade.
214 COLEÇÃO JUSTIÇA CRIMINAL

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VASCONCELLOS, Vinicius Gomes. Standard probatório para condenação e dúvida razoável no
e redes sociais, fotos, vídeos, enfim, em todos os aspectos particulares de suas vidas.
processo penal: análise das possíveis contribuições ao ordenamento jurídico brasileiro. Revista
Direito GY, V. 16, n. 2, 2020.
Nessa dinâmica, não há dúvida de que a maioria dos fatos criminosos teria seus autores
identificados - muitas vezes até mesmo ainda em etapa preparatória do iter crímínís - e,
WANDERLEY, GiselaAguiar. Entre a probabilidade e a segurança do juízo de fato: a completude
posteriormente, punidos, caso iniciados os atos executórios.
do conjunto probatório (evidential completeness) e a melhor prova (be,st evidence) como
princípios de valoração probatória. In: MADEIRA, Guilherme; BADARO, Gustavo; CRUZ, Mas será que é legítimo, sob esse pretexto, controlar e vigiar tal como no assus-
Rogerio Schietti (Org.). Código de Processo Penal: estudos comemorativos aos 80 anos de tador cenário descrito por George Orwell em-" 1984" - absolutamente todos os atos de
vigência. São Paulo: Thomson Reuters, 2021. p. 47-66. cada um dos milhões de cidadãos brasileiros, mesmo que realizados dentro das esferas
YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e o direito autônomo à de suas privacidades e intimidades?
prova. São Paulo: Malheiros, 2009. A resposta a essa pergunta passa pelo intrigante tema das físhing expedítions - cada
vez mais em voga no cenário jurídico do país -, ao qual se dedica este artigo. Pretende-
-se aqui tecer algumas considerações sobre a origem, o conceito e a aplicabilidade do
instituto às medidas de busca pessoal e domiciliar, notadamente à luz dos contornos
delineados por dois recentes julgados da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
no ano de 2022, ambos de relataria do Ministro Rogerio Schietti, quais sejam: HC
663.055/MT e RHC 158.580IBA.