LEITURAS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL CONTEMPORÂNEO

SALO DE CARVALHO
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www.lumenjuris.com.br EDITORES
João de Almeida João Luiz da Silva Almeida
CONSELHO EDITORIAL Alexandre Freitas Câmara Amilton Bueno de Carvalho Augusto Zimmermann Eugênio Rosa Fauzi Hassan Choukr Firly Nascimento Filho Flávia Lages de Castro Flávio Alves Martins Francisco de Assis M. Tavares Geraldo L. M. Prado Gustavo Sénéchal de Goffredo J. M. Leoni Lopes de Oliveira Letácio Jansen Manoel Messias Peixinho Marcos Juruena Villela Souto Paulo de Bessa Antunes Salo de Carvalho CONSELHO CONSULTIVO Álvaro Mayrink da Costa Aurélio Wander Bastos Cinthia Robert Elida Séguin Gisele Cittadino Humberto Dalla Bernardina de Pinho José dos Santos Carvalho Filho José Fernando de Castro Farias José Ribas Vieira Marcello Ciotola Marcellus Polastri Lima Omar Gama Ben Kauss Sergio Demoro Hamilton

LEITURAS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL CONTEMPORÂNEO

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EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2004

Copyright © 2004 by Salo de Carvalho

Sumário

Produção Editorial Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Apresentação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salo de Carvalho

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PARTE I: DIREITO PENAL
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. não se responsabiliza pela originalidade desta obra e pelas opiniões nela manifestadas por seu Autores.

A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 . . . . . . . . . Bruno Heringer Júnior A problemática das Leis Penais em Branco Face ao Direito Penal do Risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lenôra Azevedo de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Felipe Cardoso Moreira de Oliveira A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcelo Machado Bertoluci

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47 95

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei no 6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações diversas (Lei no 9.610/98).

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PARTE II: DIREITO PROCESSUAL PENAL
O mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais . . . . . . . . . . . Gilberto Thuns
Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

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Tutelas de Urgência, Emergência e Evidência – A Questão da Sumarização frente ao Processo Penal Garantista . . . . . . . . . . . . . Cláudia Marlise Alberton Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal . . . . . . . Aramis Nassif

177 209 221

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

Breves Considerações sobre o Flagrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Daniel Gerber

. . . . . . . .Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea: Da Crise do Modelo Liberal às Tendências de Antecipação da Punibilidade e Flexibilização das Garantias do Acusado . Francis Rafael Beck – Advogado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francis Rafael Beck Participam desta obra: 261 Alexandre Wunderlich – Advogado. Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Fevale. . . . . . . . . . . . . Ronya Soares de Brito e Souto HIV/AIDS e Cárcere: Uma Leitura de sua Complexidade no Contexto das Ciências Criminais . . . . . . Natalia Gimenes Pinzon O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal . . . . Lenôra Azevedo de Oliveira – Advogada e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da Ulbra (Campus Canoas e São Jerônimo). . PARTE III: EXECUÇÃO PENAL O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana . . . Felipe Cardoso Moreira de Oliveira – Advogado. . Natalia Gimenes Pinzon – Advogada e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Cláudia Marlise da Silva Alberton Ebling – Mestre em Direito pela Unisinos e Professora da Unisinos. . . . . Marcelo Machado Bertoluci – Advogado. . Thaís Prestes Veras O Suplício de Tântalo: a Lei 10. . . . . . . . . . . Doutorando em ‘Derechos Humanos y Desarrollo’ pela Universidade Pablo de Olavide (Sevilha/ES). . . . Paula Gil Larruscahim A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: Diagnóstico Garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich 343 383 . . . . . . Pablo Rodrigo Alflen da Silva – Advogado. . . Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Escola Superior do Ministério Público/RS. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da Unisinos. . . . . . Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Escola da Magistratura/RS.792/03 e a Consolidação da Política Criminal do Terror . . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da PUCRS. . . Professor da PUC/RS e Escola da Magistratura/RS. Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS. . . 365 Daniel Gerber – Advogado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da PUCRS. . . . . . . . . . . . . . Bruno Heringer Júnior – Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul. . . . . Gilberto Thums – Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da Universidade Federal de Santa Catarina. . . . . . . . . . . . . . 285 325 Aramis Nassif – Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. . . . . .

me ensinaram e continuam me ensinando muito. Seu conteúdo é a síntese de inúmeras dissertações que tive a oportunidade de orientar. findo o rito de passagem com a banca de avaliação. Professor da PUCRS. passamos a compreender as (inúmeras) limitações e as (escassas) virtudes do Direito Penal. Meu eventual auxílio em sua formação não se compara com retorno afetivo e acadêmico. Penso que aprendemos juntos a desconfiar do “messianismo” da ciência penal e a desnudar o narcisismo dos juristas a partir da quebra da “rudeza cartesiana” que a todos é imposta nas Faculdades. de alguma forma. a tendência natural é “separação” de orientando e orientador.) – Advogado. Descobri. ao menos para mim. Ronya Soares de Brito e Souto – Advogada. Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR. no doloroso processo de formação. professor e aluno estão engalfinhados num constante vir a ser. Ao recém-mestre. é chegado o momento de direcionar seu saber à atividade profissional (acadêmica e forense). no qual a separação dos amantes revela a estranheza do fato de se deixar de conviver com alguém que se imaginava ter ao lado para sempre. porém. pois. Mestre em Direito Público pela UFSC. Assim. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professora da UFSM e Ulbra/Cachoeira do Sul. tendo em vista que o conhecimento não é algo estático e a “dissertação nunca termina”. sobretudo as de Direito. em sua singularidade. Mestre em Direito pela Unisinos e Professora da Ulbra (Campus Canoas). cabe prosseguir no auxílio de novos mestrandos. após o intenso convívio durante o período de elaboração da dissertação. estão estruturadas na base teórica do garantismo. Mais. Mestrando em Filosofia pela PUCRS. No entanto. Salo de Carvalho (Org. Todas. Este livro. Ao orientador. ao longo deste período. de forma muito similar ao fim da relação amorosa. representa a tentativa de experimentar novamente o saboroso gosto das relações acadêmicas e afetivas que nutri ao longo das orientações. a organização deste livro é a revelação pública do carinho que tenho por todas estas pessoas que. que a cisão orientador-orientando é apenas formal. se concretizam. ix . Apresentação A presente publicação é o resultado do processo de orientação que realizei nos últimos anos (entre 2000 e 2003) nos mestrados em Ciências Criminais do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS e no mestrado em Direito da UNISINOS/RS. A falta e o vazio. Thaís Prestes Veras – Advogada.Paula Gil Larruscahim – Advogada e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS.

sendo este mais um tijolo na tentativa de edificação do discurso crítico. Salo de Carvalho Porto Alegre. espero demonstrar que o trabalho de deslegitimação do sistema de (in)justiça penal deve ser constante. dezembro de 2003 PARTE I DIREITO PENAL x . Aos leitores. portanto. meu agradecimento pela experiência proporcionada: sou absolutamente grato pelo carinho e.Salo de Carvalho Aos (co)autores. pela tolerância com minhas intolerâncias. sobretudo.

é tarefa das mais delicadas. essencial para o livre desenvolvimento da personalidade e para a ampliação do espaço democrático. não apenas vocacionada à esfera do serviço militar. 3 . por isso mesmo. para atender a novas demandas de proteção de indivíduos e coletividades. destaca-se o direito à liberdade de consciência. No âmbito das liberdades. na esteira de modelos mais avançados. mas. Rio de Janeiro: Campus. 1. 1992. Especial relevância assume. principalmente de países europeus e de pactos internacionais. por favorecer a tolerância à divergência.1 estabelecidas nas declarações de direitos das revoluções liberais do século XVIII. Direito geral de liberdade: dimensões. Norberto. das mais prementes. 32-33. não foi desatendida pelo constituinte de 1988. A Constituição brasileira dali resultante previu uma gama significativa de direitos fundamentais. não apenas se ampliaram os direitos protegidos como previram-se diversas garantias para assegurar sua inviolabilidade. sem colocar em xeque a validade da ordem jurídica. Estabelecer os fundamentos desse direito fundamental. pp. mas a todas as hipóteses em que a imposição de deveres jurídicos colida com convicções existenciais pessoais. Como especificação daquelas. nesse contexto. Apesar de já reconhecido em alguns pactos da Idade 1 BOBBIO. que há de ser tida como um direito geral.A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Bruno Heringer Júnior Introdução A necessidade de progressiva atualização dos direitos humanos. limites e novos direitos As liberdades integram a primeira geração de direitos fundamentais. a objeção de consciência. A Era dos Direitos.

Com esse perfil. 446-448. já que se atribuía ao legislador o poder discricionário de regular os âmbitos de liberdade da maneira que lhe aprouvesse. vale dizer.8 Nesse sentido. 80. Barcelona: Ariel. 5 4 . p. pp. que se dá a afirmação do direito de liberdade. Madrid: Tecnos. as Constituições costumam consagrar um dispositivo para o direito geral de liberdade. SARTORI. assim. ed. Giovanni. 108-120. e nenhum meio de se fazer ouvir se há algo a dizer”. Valores superiores e interpretación constitucional. p. “Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade. T. Escritos sobre Derechos Fundamentales. São Paulo: Ática.6 a qual não se mostra incompatível com as teses comunitaristas que parecem ter exercido influência mais decisiva no processo constituinte pátrio. DÍAZ REVORIO. 513. 1997. Constituição nacional de 1988. 99). verificou-se que as liberdades não apresentavam uma dimensão apenas negativa. Aliás. ed. de religião. p. de pensamento. Teoría de los Derechos Fundamentales. p. Ernst-Wolfgang. não se tem nada a dizer que vale a pena ser dito.9 Tradicionalmente. No entanto. a garantia do conteúdo essencial do direito fundamental. Francisco Javier. 102. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 1994.3 consistente de prestações fáticas e jurídicas. Sobre o direito geral de liberdade: ALEXY. p. “o direito à liberdade de palavra possui pouca substância se. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1967. Ernst-Wolfgang. “não poderia ser democrático em qualquer sentido significativo”. 2. CITTADINO. de profissão etc. 432). restrição das restrições. mesmo nas restrições amparadas constitucionalmente. desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral.4 Como graficamente adverte MARSHALL. 32 (36 e segs. cit.2 No processo de positivação jurídica de direitos de liberdade. Reinhold. é com a defesa da liberdade religiosa. Idem. um amplo leque de imunidades pessoais frente às intervenções do poder político: liberdade de culto. op. reconheceu a dupla dimensão (liberdade e prestação) do direito à educação (RUBIO LLORENTE. p. devido à falta de educação. pp. em interpretação ao art. Teoria Geral do Estado. o Tribunal Constitucional espanhol. 1995. Robert. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.15 Em outras palavras. 286-291. Cuidava-se de direitos contra o Estado. classe social e “status”. As questões clássicas. a prioridade conferida à liberdade é princípio inafastável em uma concepção liberal de Estado. Pluralismo. a partir de decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão. 2-110 da Lei Fundamental de Bonn. 1997. 1993.5 Além de liberdades específicas. ou seja. de associação. pp.11 Demais disso. Nesse sentido. ALEXY. Gisele. por exemplo. a partir de então. pp. 266-275. São Paulo: Martins Fontes. assim. John.” STCF 6.7 Na própria Alemanha. ilustra SARTORI que “democracia totalitária” somente se apresenta como uma contradictio in terminis porque “tomamos a democracia liberal como ponto de referência”. da Constituição que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 1999. Também o caput desse mesmo artigo garante a inviolabilidade do direito à liberdade. A Teoria da Democracia Revisitada: 2. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. de reunião. Cidadania. 178. um Estado não-liberal. cuja Lei Fundamental indiscutivelmente contribuiu para a conformação da 2 3 4 PEREZ LUÑO. a compreensão do princípio geral de liberdade:14 não apenas se é livre para fazer o que a lei não proibir. mas também outra. 2000. mas o que não deva ser proibido. impeditiva da ação do Estado. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales. podia-se fazer tudo o que a lei não proibisse ou mandasse..Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Média (como a Magna Charta Libertatum de 1215) e em Constituições da Antigüidade (como a da República romana). Derechos Humanos. Robert. a intenção normativa fundamental do título dos direitos fundamentais é o recurso ao princípio de liberdade do Estado de Direito Liberal. Direito e Justiça Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. positiva. MARSHALL. que dispõe que todos têm direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade.12 do qual decorreria. cit. ZIPPELIUS.13 Modifica-se. os mandados ou as proibições legais. H. agindo em nome do povo e. porém. entendia-se que o espaço de liberdade individual vinha delimitado pela lei. 1993. Op. na época moderna. que objetivavam assegurar aos indivíduos espaços livres da ingerência arbitrária do governo. a ser entendido de uma maneira reforçada: somente restrições derivadas das restantes determinações constitucionais poderiam limitálo. progressivamente. como resposta às ofensas à liberdade da época nazista. Francisco. ainda. 219-234. 8 9 10 11 12 13 14 15 5 6 7 BÖCKENFÖRDE. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. No Brasil. 334-380. III. 1997. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. o direito geral de liberdade não constituía garantia cidadã suficiente. reivindicando legitimidade absoluta. pp. o direito geral de liberdade passou. Paulatinamente. 6. 69.. Antonio Enrique. pp. RAWLS.) (BÖCKENFÖRDE. haveria de ser observado o princípio de proporcionalidade. dispõe o art. Uma Teoria da Justiça. ibidem. 5o. Estado de Derecho y Constitución. as Constituições modernas estabeleceram.

St. daí seu caráter definitivo. com base até mesmo em princípios. Op.063). ibidem. 146-147. escancarando sua dimensão política originária: o que é o Direito é algo sempre em construção e em constante disputa.23 Confronta-se o peso dos princípios em tensão para chegar-se à regra aplicável. pp. Robert. pp.. 7 . PEREZ LUÑO.16 Mais ainda: mesmo diante de uma restrição legal à liberdade abstratamente autorizada a partir da Constituição. no 85. el juez no valora los dos principios en abstracto. Paul: West Group.24 O reconhecimento de um direito geral de liberdade. já que “incluso bienes o valores no individuales (por ejemplo. un mecanismo de defensa y contestación política”. Por isso. apesar de existirem limitações importantes para a significação das normas jurídicas. ed. el orden público) pueden justificar la limitación de derechos fundamentales concretos”. devem decorrer dos valores albergados na Constituição. sob pena de serem tidos por ilegítimos e. a tese de que somente o que resultar transcendente para a liberdade alheia pode ser legalmente restringido. Constitutional Law. variando de caso a caso. GUASTINI assinala que uma característica destacada da ponderação consiste em que. assim.18 Com isso. O caráter prima facie dos princípios. CARCOVA. bem como no das liberdades específicas. 2000. 98-101. 170. ou seja. Carecem de conteúdo de determinação relativamente às suas possibilidades fáticas e jurídicas. Não se pode sufragar. p. p. Ocorre que. E isso porque “entre el principio general de libertad y sus limitaciones ha de producirse una ponderación. pp. In: Revista de Direito Público. “El discurso del derecho es el discurso del poder”. portanto. 6. 518. tem-se a possibilidade de uma restrição legal à liberdade deixar de ser aplicada em dada situação. à liberdade. ibidem. exacerba a maleabilidade da ordem jurídica. prevaleça o direito de liberdade sobre a proibição ou o mandado da lei. Riccardo. vale dizer. como razões prima facie. conseqüentemente. E. Como nos Estados Unidos.22 Segundo lei formulada por ALEXY.21 Também os princípios podem oferecer razões para ação. que determine cuál prevalece en el caso concreto”. constituye un mecanismo de preservación y de recondución de sus intereses y finalidades. Não contêm. pp. normas individuais concretas. John. Op. Distinguiendo. desde que válidas. inclusive o de liberdade. ROTUNDA. se estabeleça uma relação de precedência condicionada. conseqüentemente. de justificação constitucional suficiente. ALEXY. en manos de los grupos dominados. Barcelona: Gedisa. as regras exigem que se faça exatamente o que elas ordenam. a solução da colisão de princípios consiste em que.062-1. Vê-se.19 a esfera de imunidade individual amplia-se ainda mais. sob pena de serem deslegitimadas inclusive mediante juízo de inconstitucionalidade. autoriza. ampararão direitos definitivos somente através de uma relação de preferência. que a natureza prima facie dos direitos fundamentais. desde que a tensão das regras e dos princípios em jogo se incline favorável e decisivamente.. afirma CARCOVA. cit. pp. Antonio Enrique. ibidem. um princípio que prepondere numa situação poderá ter um peso relativamente menor em outra. a 20 21 22 23 24 16 17 18 19 6 Idem. porém. 514. um mandado definitivo. Ronald. Idem. “En manos de los grupos dominantes. 1999. “para establecer la jerarquia axiológica.17 Aliás. Isso não impede que se formulem exceções a regras. devendo ser realizados na maior medida possível. Idem. além de permitir a deslegitimação in abstracto de leis restritivas desligadas das coordenadas axiológicas da Constituição ou ofensivas ao princípio de proporcionalidade. considerados como princípios. mais propriamente. sino que valora el posible impacto de su aplicación al caso concreto”. pode ocorrer que. Essa hierarquia. significa que eles oferecem razões que podem ser afastadas por outras razões opostas. de modo a atenuar seu caráter definitivo. E. 1.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 em sendo restrições à liberdade. Em sendo as liberdades um direito prima facie. é móvel. GUASTINI. p. 90-95. pp. necessita. por isso. a Constituição não fornece uma hierarquia predeterminada de princípios. a atual feição estrutural do Direito torna-o campo privilegiado dos embates ideológicos. 101-103. resultado da ponderação. as restrições jurídicas devem gozar de apoio constitucional razoável. Apesar disso. se se admitir o sobreprincípio in dubio pro libertate. consideradas as circunstâncias do caso concreto. 315-316. Idem. em que as liberdades de expressão. o seu caráter prima facie pode ser reforçado com a introdução de uma carga de argumentação em favor de determinados princípios.20 Diferentemente. nulos. ibidem. de imprensa e de religião são consideradas em “preferred position” (NOWAK. eventualmente. “Las Funciones del Derecho”. A atividade legislativa que interfira no âmbito do direito geral de liberdade. cit. Carlos Maria. em determinada situação concreta. no caso específico.

Idem. Com isso. declaraciones de la ONU y Convenio Europeo. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha.30 A Lei Fundamental de Bonn. Nessa perspectiva. geralmente conseqüência da evolução social e da especial relevância de determinadas manifestações desse direito. no exentos de límites y cuya prevalencia en el caso concreto depende de la ponderación con otros derechos. ibidem. políticas etc. Idem. a decisão de consciência destacada para fora”. Liberdade de consciência: fundamento constitucional e extensão A Constituição brasileira de 1988. a qual. com isso. cit. Konrad. então. bienes o valores dignos de protección constitucional”. p. HESSE. ed. mas de consciência moral. STEIN. que garante a reserva das atitudes internas.26 Entre esses novos direitos. por outro lado. Madrid: Trotta. José M.27 2. uma liberdade religiosa reduzida. o direito à procriação e à reprodução. Universidad de Alicante. pp. “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal”.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 desconsideração in concreto de proibições ou mandados jurídicos. 210. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. p. pp. expressamente. qual seja. Madrid: Aguilar. 4. 2000. 9 8 . portanto. Idem. Ekkehart. refere que se trata de “derechos prima facie. 2002. PÉREZ ROYO. A delimitação de um direito constitucional geral de liberdade permite. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. sendo ambas. pp. permite contornar a via alternativa traçada pela doutrina espanhola. sua especificação dogmática confere maior segurança jurídica às situações que procuram amparar. tidas como sinônimas. Luigi. 344-352. arrola a liberdade de disposição sobre o próprio corpo e sobre a própria vida. Não se trata. John R.. 5o. pp. ao menos em sua dimensão negativa. Madrid: Marcial Pons. “Objeción de conciencia y libertad religiosa e ideológica en las constituciones española. 1998. 275.34 mas também as manifestações nela amparadas. 45). FERRAJOLI. Mente. “não está restringida à liberdade de ‘formação’ da consciência. evidentemente. ibidem. por vezes. religiosas. 35 GOZÁLEZ DEL VALLE. 8. Cuadernos de Filosofía del Derecho. americana. Curso de Derecho Constitucional. consistiu em um plus. parte da liberdade ideológica para alcançar resultados semelhantes aos fundamentados na liberdade de consciência. 481-483. especificou a liberdade de consciência – desvinculando-a de sua origem estritamente religiosa – como um direito absoluto. p. que tratam de ambas sob o mesmo nome (MUGUERZA. 535-536). linguagem e sociedade: Filosofia no mundo real. Rio de Janeiro: Rocco.33 O direito fundamental à liberdade de consciência não se limita a proteger o livre desenvolvimento da consciência. a positivação do princípio de secularização. In: Doxa. No I Reich alemão. autorizando apenas que se professasse uma confissão em forma privada. p. mas ela compreende também a liberdade da ‘atuação’ da consciência e protege. a liberdade de consciência corresponde a uma das heranças mais significativas do liberalismo moderno.31 Segundo STEIN. 1973. alemana. Javier.25 DÍAZ REVORIO. ibidem. 299-300. 291. o ‘forum internum’.29 A liberdade de culto. Apesar de ser questionável a autonomia dos novos direitos. ibidem. analisando essas novas expressões concretas da liberdade constitucionalmente assegurada. impedindo qualquer tipo de limitação. p. no 15-16. buscando evitar que se repetissem os abusos do nacional-socialismo.32 Tais convicções podem decorrer de concepções filosóficas. quando o resultado da ponderação dos princípios e regras em conflito se inclinar significativamente em direção à liberdade. porém. dispõe que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença” (art.35 29 30 31 32 33 34 25 26 27 28 DÍAZ REVORIO. não tendo como amparar-se em dispositivo similar. “la libertad de conciencia se refiere a las convicciones de cada individuo sobre la conducta moralmente devida. o reconhecimento de novos direitos. permitindo o culto público ou o culto privado com ministro. Idem. diferentemente do português e do espanhol. abril/1991. a liberdade de crença expressava-se sob a denominação de liberdade de consciência. VI). Lo que debe ser moralmente querido depende de la relación del hombre con los poderes supremos y con las capas más profundas de su ser”. Op. pp.28 Até o século XIX. 210. a voluntária autocolocação em perigo. sem a presença de sacerdote. de consciência como vigília ou estado de conhecimento e percepção (SEARLE. impedindo a confusão entre Direito e Moral. p. con jurisprudencia”. A língua alemã dispõe de palavras diversas para designar a simples consciência (“bewusstsein”) e a consciência moral (“gewissen”). Francisco Javier. p. 2000. 535. Derecho Político. 1994. Javier. à objeção de consciência. Conforme HESSE. já que derivados de outros já consagrados. ed. 529. 536-545. a liberdade de consciência era também designada devotio domestica simplex. In: Revista de Derecho Privado.

Brasília: UNESCO. TOURAINE. assim. da Constituição brasileira. p. MORIN. e não como objeto. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Existem inúmeros “mundos constitucionalmente posibles”. não podem ser impostas às pessoas que as rechaçam por suas convicções morais. Robert. 2. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. continuam válidas e vinculantes para todos. depende de sua compatibilidade “com os princípios éticos de uma conduta de vida auto-responsável. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros.37 A partir desse viés. pode implicar limitação à coatividade do Direito. no 8.43 Não é outro o entendimento de TOURAINE. através da ordem jurídica. HABERMAS. impõe-se o reconhecimento da 40 41 42 43 44 45 Sustenta-se. São Paulo: Revista dos Tribunais. mas. São Paulo: Cortez. STEIN. ibidem. MORIN.42 E conclui afirmando que a democracia “deve conservar a pluralidade para conservar-se a si própria”. O respeito à diversidade significa que a democracia não pode ser identificada com a ditadura da maioria sobre as minorias. 1999. o projeto constitucional é marcadamente aberto. pp. 211. as manifestações de visões alternativas. 109. pp. que a liberdade de consciência não se restringe a essa perspectiva subjetiva de garantia individual. José Juan. 1998. excepcionalmente. A comunidade admite que não se cumpram determinadas normas jurídicas por certos indivíduos. La democracia: Una guia para los ciudadanos. ed. o reconhecimento constitucional da liberdade de consciência. os resultados do processo político devem ser indeterminados. In: Isonomia. p. a ordem jurídica não pode ter sua validade condicionada à adesão interna dos destinatários das normas. procurando aumentar sua própria diversidade.39 36 37 38 39 ÁVILA. México: Fondo de Cultura Económica. Humberto. valor expressamente elencado no art. a liberdade de consciência relaciona-se com a dignidade da pessoa humana.. É certo. e deve permitir a expressão das idéias heréticas e desviantes”. Mauricio Antonio. ed. ed. 194. Com efeito. Madrid: Taurus. e não como meio. 11 10 .40 Com efeito. como direito geral. 2003. Edgar. In: Constitucionalismo y Democracia.45 Conseqüentemente. Adam. 1. III. 133. o que revela a paradoxal tensão entre democracia e pluralismo (DAHL. entretanto. e “nadie puede estar seguro de que sus intereses acaben por triunfar”. É importante ressaltar. como sendo um dos fundamentos do Estado. porém. 1997. assim como a diversidade de idéias. 1999. Sem embargo. Todas as forças sociais devem submeter-se à concorrência. para quem a democracia.44 Outrossim. “reconhece o trabalho do sujeito. PRZEWORSKI. 242-257. notadamente aqueles relativos à democracia e ao pluralismo político. para evitar conflitos de consciência. 1999. pp. Petrópolis: Vozes. Jürgen. vale dizer. RIBEIRO LOPES. Op. Ekkehart. observa que. mas também favorecer a procura pela própria felicidade. como sujeito. 139-159. 91. a realização de inúmeros outros valores e princípios constitucionais. que a compatibilidade da ordem jurídica com as concepções morais dominantes constitui condição de sua eficácia social. Idem. projetada conscientemente.41 o que impede que as concepções morais e políticas das maiorias momentâneas obstaculizem. é traço caracaterístico da democracia sua incerteza referencial. V. a democracia necessita de conflitos: a “democracia supõe e nutre a diversidade dos interesses. p. mesmo que tenham suas condições de aplicabilidade preenchidas. 1o. ser condição desfavorável às instituições democráticas a existência de fortes conflitos culturais. é vinculante para todos. 108. deve comportar o direito das minorias e dos contestadores à existência e à expressão. ao cabo. porém. com percuciência. o Estado Democrático de Direito busca proteger não apenas a sua vida corpórea. até mesmo nos aspectos em que os outros vêem apenas transgressão de normas”. p. Ao tratar a pessoa humana como fim. MORESO. ainda assim podem não ser aplicadas. como de coletividades”. no plano objetivo. “La democracia como resultado contingente de conflictos”. Revela-se. p. 6. assim. Propicia também.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Apesar de a Constituição oferecer proteção reforçada à liberdade de consciência. “pela consideração a razões excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplicação normal da regra”. Princípios Políticos do Direito Penal. distinguindo-a como direito fundamental. 1996. exatamente por seu caráter heterônomo. vale dizer. p. “Mundos Constitucionalmente Posibles”. Alain. como pressuposto de um Estado que se pretende instrumental do livre desenvolvimento da personalidade. o Direito. p.38 A legitimidade mesma do Direito. tanto de indivíduos. tanto quanto de consenso. 69. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. permitindo que as forças sociais disputem a significação do Direito dentro dos marcos do compromisso político originário.36 As normas jurídicas. 170-171). É o que se chama “aptidão para cancelamento” das regras (defeasibility). cit. já que até mesmo as regras – que descrevem imediatamente a conduta devida – são apenas preliminarmente decisivas. independentemente do eventual convencimento pessoal de que determinada lei seja imoral. O que é a Democracia? 2. Organizadores Jon Elster e Rune Slagstad. 2002.

Jean. respeto a la disidencia e igualdad substancial”. 211. 38.49 com a ampliação dos participantes do processo de interpretação da Constituição. “Princípio da isonomia: Desequiparações proibidas e desequiparações permitidas”. Letizia. tanto menos a vontade real de pessoas reais será considerada. Rivero critica o otimismo liberal. cit. mesmo que isso importasse desrespeito a convicções de grupos minoritários. 8.46 Exige-se. Idem. SARTORI. fatalmente levaria à eliminação das minorias por assimilação. Cuadernos de Filosofía del Derecho.47 que assegure canais para a manifestação da divergência da forma mais ampla possível e que. 20-23. 1997. Ekkehart. 1994. pp. Universidad de Alicante. 372. autorizarem-se isenções de deveres jurídicos por motivos de consciência não pode importar privilégios injustificados. “Democracia e Contestabilidade”. “El mal a tolerar. p. quanto mais numerosas forem as pessoas a serem representadas e as questões a serem tratadas. ibidem. Entende-se que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. por exemplo. no 11. na medida de suas desigualdades. Philip. tributária etc. Les droits de l’homme.. possa usufruir permanentemente o direito de contestação perante as decisões do governo”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. BANDEIRA DE MELLO. com a supressão das particularidades que definem o próprio grupo. 2003. 5o. que não implique exaltar desvalores”. Idem. 372. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. porquanto. necesario para que la tolerancia no se autodestruya”.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 contestabilidade como condição de legitimidade das decisões majoritárias: “Um governo será democrático. Por isso. TOURAINE. em que a liberdade de espírito conduziu à negação da dignidade A importância política da liberdade de consciência. representará uma forma de mando controlada pelo povo. se entendido inclusive como impossibilidade de fundamentarem-se quaisquer tratamentos diferenciados a minorias. 103). o princípio de igualdade. previsto no art. manifestações radicalmente contrárias aos valores e direitos constitucionalmente acolhidos configuram limites infranqueáveis ao exercício da liberdade de consciência em sua dimensão externa. através de procedimentos fixados de antemão e respeitados os limites materiais impostos pela Constituição. pp. favorece o debate político e permite a alternância das idéias sobre a organização da sociedade. 1992. Universidad de Alicante. é insuficiente reduzir a participação popular à eleição de representantes. Peter. Daí a necessidade de ter-se extrema cautela no momento de proceder ao estudo dogmático desse direito fundamental. isto é. p. Cuadernos de Filosofia del Derecho. “la intolerancia es intolerable”. lo intolerable”. pp. Conforme BANDEIRA DE MELLO. Op.. o direito fundamental à liberdade de consciência. In: Revista Trimestral de Direito Público. ed. p. 378-384. no 15-16. Celso Antônio. como o fascismo.56 do homem e dos valores fundamentais da sociedade (RIVERO. Les libertés publiques. pois “la intolerancia es el limite fundamental de principio.48 Mais construtivo é conceber a democracia a partir dos direitos fundamentais. T. integra as regras do jogo. In: Doxa. necessárias ao exercício da liberdade de consciência.52 46 47 48 49 50 51 52 PETTIT. 1993. Op. São Paulo: Landy. na medida em que este povo. É evidente que a própria Constituição oferece os balizamentos necessários para que as disputas e as divergências não degenerem em anarquia. Para GIANFORMAGGIO. p. portanto. “Minorias. civil. 87-89.. lembrando experiências trágicas recentes. em incisiva recusa à “idéia do one best way”. 1997. portanto.54 Entretanto. Organizadores Jean-Christophe Merle e Luiz Moreira. há o intolerável. É. 13 53 54 55 56 12 . em atenção a peculiaridades culturais ou outras dos indivíduos. principalmente quanto à extensão dos espaços de liberdade. que não brigue com os valores consagrados no Texto Constitucional.51 No marco axiológico da Constituição brasileira. Giovanni. el bien de tolerar. a formação de uma “República responsiva”. efetivamente. Para tanto. da Constituição brasileira. ou seja. pela “lei das conseqüências decrescentes”.53 Em outras palavras. consiste em que esse direito fundamental “prohíbe que la mayoría oprima la conciencia de cada individuo. STEIN. no 1. GIANFORMAGGIO. Op. Luis. De fato. O entendimento de que não se permitem isenções às normas impostas pelo regime comum em matéria penal. a leve em consideração. Pero también impide que la minoria imponga a la mayoría sus convicciones sobre lo que debe ser querido moralmente”. inevitável que se proceda a diferenciações. In: Doxa. ibidem. individual e coletivamente. Paris: Presses Universitaires de France.55 O princípio da igualdade. p. p. pois. Além do mal a tolerar e do bem de tolerar.. 82.50 permitindo até mesmo manifestações individuais sobre a significação da ordem jurídica. HÄBERLE. p. aceitável. 1. cit. cit. PRIETO SANCHÍS. 189. In: Direito e Legitimidade. conduz a excessos uniformizadores. não seriam admissíveis expressões de racismo. Nesse sentido. caput. p. Alain. é “sempre possível desigualar entre categorias de pessoas desde que haja uma razão prestante. 64.

em seu art. VIII. Em terceiro lugar. Em segundo lugar. 15 .57 A Constituição brasileira parece ter fornecido um importante norte. VIII. 5o. 5o. em casos concretos. evidencia que se trata de requisitos cumulativos. regrar a matéria. IV. A diversidade e a magnitude dos valores. existem somente três respostas jurídicas possíveis: “Olvidarse de la tolerancia y aplicar la sanción o consecuencia jurídica que corresponda. da Constituição pode levar até à perda ou à suspensão de direitos políticos (art. ofereceu a solução. inexistindo regra legal específica. interesses e bens jurídico-constitucionais contrapostos à liberdade de consciência são. que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. se ponderam os bens. Luigi.239/91 regulamenta o disposto no art. Aliás. é de observar que o Capítulo I do Título II da Constituição.59 Mantém-se a justa distribuição dos sacrifícios públicos com a previsão de atividade neutra ao objetor. a própria conjunção aditiva (“e”).58 Do dispositivo mencionado. imprescrutáveis. como já analisado. produzindo inúmeras situações de conflito de consciência decorrentes de deveres legais sem a correspondente via neutra de cumprimento. RAZ parece oferecer uma di- 60 61 FERRAJOLI. 373. § 1o. cumpre ao legislador. A inobservância do disposto no art. ao criar mandados ou proibições jurídicas. A Lei no 8. para oferecer solução razoável principalmente àqueles casos em que inexiste previsão legal de outro comportamento substitutivo ou em que o previsto se mostre colidente com o princípio de proporcionalidade. autorizando a isenção. compete ao Poder Judiciário sopesar os princípios em tensão e decidir. foi imposta ao legislador ordinário a obrigação de. em que. que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. em um Estado liberal e secularizado.60 Daí a importância do reconhecimento do direito fundamental à liberdade de consciência. através de juramento. permite. 143. Diferentemente. 143. da Constituição poderia dar a falsa idéia de que os imperativos de consciência não permitiriam o descumprimento de obrigações legais a todos impostas. possibilitando isenções sem privilegiamentos. p. A existência do dever jurídico de obediência às leis pelos indivíduos é inegável. é mais célere que a jurídica. pp. considerar possíveis manifestações individuais divergentes fundadas em convicções morais. anteposta à oração que trata da recusa de atendimento à prestação alternativa. 5o. recurrir a una solución intermedia. em que a complexidade e a conflituosidade sociais impedem que todas as soluções estejam exaustivamente fixadas de antemão.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Para enfrentar esse dilema. a exigir a imposição de prestação substitutiva. que o peso das regras e dos princípios em disputa se incline decisivamente em favor da liberdade. pois autoriza a admissão eventual de isenções ao cumprimento de deveres legais com base em convicções morais divergentes. porém. 5o. dos agentes públicos. que inclusive moralmente se comprometem. fixada em lei”. O conteúdo do art. Op. en fin. Por isso. Ocorre que a dinâmica social. é imperioso que se tracem o perfil e a extensão da liberdade de consciência. E não apenas o caso do serviço militar obrigatório exige respeito à consciência dissidente. 5o. não moral. 57 58 59 14 Idem. §§ 1o e 2o. a contrario sensu. Não bastasse o conteúdo do dispositivo antes referido (art. considerar lícita la conducta. É de observar que não são todos os casos de escusa de consciência que apresentam ofensa ao princípio da igualdade. o dever dos cidadãos é meramente jurídico. sem prejuízo do controle judicial da eventual omissão ou da regulamentação irrazoável. pode ocorrer. impondo ao legislador ordinário a obrigação de garantir. da Constituição.. legislar sobre matérias sensíveis a convicções morais deve. ser evitado. Não parece ser essa. VIII. la llamada objeción de conciencia”. tratando da objeção de consciência ao serviço militar. porém. da Constituição. Nos demais casos. Sem embargo. 920-931. Em primeiro lugar. da Constituição). valores e direitos em jogo e se garante a possibilidade de sujeição à prestação substitutiva.61 Essa é somente a hipótese em que o próprio Constituinte sopesou os princípios em tensão e. segundo PRIETO SANCHÍS. geralmente. o próprio art. praticamente. ao dispor. 15. A flexibilidade da ordem jurídica é um traço distintivo da contemporaneidade. sempre que possível. o. a interpretação mais adequada. ao criarem-se deveres jurídicos. II. antecipadamente. primacialmente. cuida “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. ou seja. da Constituição. a obedecer às leis do Estado. via moralmente neutra ao objetor. fundamentá-lo. E. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. parece clara a opção do Constituinte pelo oferecimento de alternativas legais ao objetor de consciência. em que se insere esse artigo. lo que equivale a olvidarse del deber jurídico. VIII). ibidem. Esse entendimento é reforçado pelo disposto no art. cit.

2002. a Constituição. Organizadores Jean-Christophe Merle e Luiz Moreira.65 mais atenção há que ser dispensada. que torna vinculantes as deliberações dos representantes do povo. São Paulo: Martins Fontes. pp. “Princípios Hermenêuticos dos Direitos Fundamentais”. 2000. bens e interesses também relevantes constitucionalmente. 17 Considerações finais A problemática da liberdade de consciência avulta nas sociedades contemporâneas. 4. porém. aquelas em que a contribuição individual de cada pessoa é insignificante.62 De qualquer forma. 2002. 296. Direitos Humanos Fundamentais. SALGADO. 276-289. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Encontrar o ponto de equilíbrio entre ambos parece ser um dos principais desafios impostos pelo paradigma do Estado Constitucional de Direito. VIII. caracterizadas pelo pluralismo – religioso. BÖCKENFÖRDE. In: Direito e Legitimidade. Rio de Janeiro: Campus. Rio de Janeiro: Lumen Juris. “de forma a considerar protegidos outros que expressamente não se declaram como direitos. com o objetivo de reconhecimento de imunidade relativamente à observância da lei. Por isso. mas também axiológico. Rio de Janeiro: América Jurídica. Direito de Resistência Constitucional. por outro. MORAES. Alexandre de. As regras paternalistas (paternalistic laws). Robert. “a escusa de consciência se aplica às obrigações de forma genérica. p. aos dissidentes. 5o. em que os dogmas da completude e da certeza da ordem jurídica já não mais podem ser entendidos à maneira tradicional. 1993. para inviabilizar sozinho o objetivo da lei. fazendo aflorar a discussão acerca da justificação dos 62 63 RAZ.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 retriz capaz de facilitar – não. 79-83. Pluralismo. p. afigurando-se o desatendimento da norma jurídica insuficiente. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. no 1. o princípio democrático. ÁVILA. 1993. São Paulo: Landy. que traça o primado da liberdade e define os limites da inovação normativa pelo Poder Legislativo. “Las Funciones del Derecho”. à luz de outros valores. Norbert. 216. 2002. A Era dos Direitos. da Constituição. São Paulo: Malheiros. Rio de Janeiro: América Jurídica. uma escusa genérica de consciência: BUZANELLO. Humberto. e não somente ao serviço militar obrigatório”. José Carlos. Até que ponto a ordem jurídica pode tolerar atos contrários a seus comandos normativos? A tensão é manifesta: por um lado. apresenta pressupostos rígidos e contornos bem definidos. que impõe ao intérprete perquirirlhes todo o alcance não apenas lógico. CARCOVA. 2003. In: Revista Trimestral de Direito Público. p. resolver definitivamente – o juízo de ponderação. Também admitindo. político –. BUZANELLO. BANDEIRA DE MELLO. ed. Norberto. pp. Ao contrário. 64 16 . decorrência do reconhecimento mesmo do direito fundamental à liberdade de consciência e dos demais dispositivos constitucionais sobre o assunto. Joseph. Nos confins do direito. Mais complexa é a construção de seus limites dogmáticos. Gisele. Teoría de los Derechos Fundamentales. no 85. já antes apontados. pp. é princípio de hermenêutica dos direitos fundamentais o da maior extensibilidade. é incontestável que existe um direito geral à objeção de consciência – não absoluto. Direito e Justiça Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. comportamentos divergentes. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. 2003. evidentemente. BOBBIO. portanto. CITTADINO. 2003. exigência do caráter heterônomo do Direito. aquelas que impõem um dever em favor do próprio destinatário. mas cuja postergação pode comprometer a plenitude da fruição do direito declarado”. juridicamente. Oxford: Clarendon Press. iniciado o “século das minorias”. Direito de Resistência Constitucional. 140-147. 1994. entretanto. 124. 65 ROULAND. Carlos Maria. Referências Bibliográficas ALEXY. José Carlos. a partir do art. Fundamentar o direito geral à objeção de consciência. cultural. Ernst-Wolfgang. em princípio. Joaquim Carlos. é apenas o primeiro passo da tarefa. In: Revista de Direito Público. De qualquer forma. São Paulo: Atlas. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. permitiriam. bem como as regras de interesse público (public-interest laws). ed. “Princípio da isonomia: Desequiparações proibidas e desequiparações permitidas”. 1992. panacéia para convicções pessoais quaisquer. o reconhecimento de eventual isenção pessoal por motivos de consciência. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 208. 2. evidentemente –.63 Aliás. p. Celso Antônio. 1993.64 A alegação de motivos de consciência não constitui.

Universidad de Alicante. 1999. In: Doxa. In: Doxa. St. Madrid: Aguilar. pp. A Teoria da Democracia Revisitada: 2. Paris: Presses Universitaires de France. 1997. Cuadernos de Filosofía del Derecho. RAZ. Les libertés publiques. Madrid: Tecnos. São Paulo: Martins Fontes. MOREIRA. GOZÁLEZ DEL VALLE. TOURAINE. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. José Juan. no 8. Riccardo. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Robert. 1999. Jürgen.). GUASTINI. SEARLE. 2002. RAWLS. Madrid: Taurus. Edgar. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 8. nos 15-16. 1992. RUBIO LLORENTE. 1999. lo intolerable”. São Paulo: Cortez. 2003. São Paulo: Ática. Curso de Derecho Constitucional. 6. pp. 1997. T. Madrid: Trotta. Estado de Derecho y Constitución. Ronald. declaraciones de la ONU y Convenio Europeo. Mente. 18 NOWAK. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. Rune (Orgs. Francisco. 1994. São Paulo: Landy. MORIN. In: Doxa. Francisco Javier. São Paulo: Atlas. 1973. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Valores superiores e interpretación constitucional. MERLE. 139-159. 1997. RIBEIRO LOPES. HABERMAS. PRIETO SANCHÍS. São Paulo: Martins Fontes. Oxford: Clarendon Press. Barcelona: Gedisa. pp. Cidadania. STEIN. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. “Minorias. 2002. MORAES. pp. Nos confins do direito. 367-387. MUGUERZA. Ekkehart. Uma Teoria da Justiça. John. Universidad de Alicante. ed. Luigi. 1994. “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal”. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Constitucionalismo y Democracia. 1. “Mundos Constitucionalmente Posibles”. 1994. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. ROTUNDA. HÄBERLE. RIVERO. 8. O que é a Democracia? 2. MORESO. 2000. classe social e “status”. Les droits de l’homme. nos 15-16. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. no 11. Direitos Humanos Fundamentais. 19 . Alexandre de. abril/1991. Joseph. MARSHALL. Reinhold. Barcelona: Ariel. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. John R. HESSE. Jean-Christophe. alemana. Luiz (Orgs. 1997. Teoria Geral do Estado. respeto a la disidencia e igualdad substancial”. ROULAND. 6. Antonio Enrique. 4. Petrópolis: Vozes. Jon. Letizia. 1996. ELSTER. Javier. José M. Paul: West Group. el bien de tolerar. 535-559. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2000. 1994.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 DAHL. PÉREZ ROYO. DÍAZ REVORIO. 1999. Giovanni. Jean. Derecho Político. ZIPPELIUS. 43-70. Luis. 275-295. Peter. 1967. 2002. Alain. Constitutional Law. Princípios Políticos do Direito Penal. Universidad de Alicante. Rio de Janeiro: Rocco.). 1998. Norbert. 1999. 1997. linguagem e sociedade: Filosofia no mundo real. GIANFORMAGGIO. Cuadernos de Filosofía del Derecho. T. Derechos Humanos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. As questões clássicas. Madrid: Marcial Pons. John. Konrad. pp. Direito e Legitimidade. In: Revista de Derecho Privado. PEREZ LUÑO. ed. 6. FERRAJOLI. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. “El mal a tolerar. 1. Cuadernos de Filosofía del Derecho. con jurisprudencia”. In: Isonomia. Brasília: UNESCO. Mauricio Antonio. Javier. ed. ed. SLAGSTAD. ed. americana. 4. 1997. H. Distinguiendo. México: Fondo de Cultura Económica. SARTORI. La democracia: Una guia para los ciudadanos. 2000. ed. 1995. “Objeción de conciencia y libertad religiosa e ideológica en las constituciones española. 2003. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. ed. 2. V. ed.

na medida em que a Constituição do Império alemão possibilitava às instâncias de categoria inferior legislar em matéria penal. passados quase dois séculos após a primeira edição da obra de Binding. Tal questão exsurge à medida em que se parte de um Direito Penal que tem a sua própria raiz no pensamento ilustrado. à época a hipótese desta técnica legislativa não apresentava maiores problemas.1 na qual o jurista alemão elaborou a designação e delineou os aspectos básicos das chamadas leis penais em branco. passaram a constituir o alicerce do que se convencionou chamar de Direito Penal clássico. e de maneira latente. da ultima ratio ou do caráter subsidiário. uma vez que este proporcionou o desenvolvimento das garantias ainda hoje asseguradas pelo Direito Penal. Contudo. os quais formaram a base do pensamento liberal do jurista alemão Karl Binding. intitulada “Die Normen und ihre Übertretung. teve sua primeira edição publicada no ano de 1872. mais precisamente da moderna sociologia do risco. do princípio da legalidade. onde preceitos como o da secularização. como se acentua ainda mais. intitulada Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtsmässig Handlung und die Arten des Delikts”. e mesmo na literatura jurídico-penal do “mundo europeu” somente na última década se tem voltado os olhos para a mesma. orientado pela idéia de certeza e clareza das leis penais. que foi um dos primeiros juristas a desenvolvê-los em uma estrutura sistematizada. exsurge o chamado Direito Penal do Risco 1 A obra de Karl Binding. Naturalmente. percebe-se que a problemática acerca destas não só subsiste. 21 . com os problemas resultantes da inspiração dos desenvolvimentos sociais. No entanto.A Problemática das Leis Penais em Branco em Face do Direito Penal do Risco Pablo Rodrigo Alflen da Silva I – Excursus esclarecedor A questão das chamadas leis penais em branco desde há muito tem permanecido à margem das investigações e pesquisas desenvolvidas no âmbito do Direito Penal brasileiro.

6a ed. 1951. pois neste aspecto o autor prescinde da própria distinção de Binding entre lei e norma. nota de rodapé 9. ademais.. p. Binding chegou à conclusão de que o criminoso infringe não a lei penal de acordo com a qual ele é julgado. o fato de que o tipo era descrito de modo impreciso. assumindo com isso uma posição contrária a um Direito Penal orientado pelas modernas teorias sociológicas e estabelecendo assim diretrizes para a admissibilidade das leis penais em branco em unissonância com os postulados do Estado Democrático de Direito. embora Binding tenha observado o fato de que a designação leis penais em branco na época tenha sido completamente aceita pelo Tribunal do Reich. como afirma Binding. Mezger. Disso se segue a adesão a um modelo minimalista. é de extrema 2 Binding distinguia em sua teoria a lei e a norma penal. p.5 Esta concepção originária foi levada adiante e ampliada por E. 85. 84 e s. Norma penal em branco. Op. Karl. uma proposição do Direito não legislado.8 4 5 6 7 8 3 Comparar BINDING. Comparar MEZGER. Ein Studienbuch. em primeiro lugar. wo denn das Strafgesetz einstweilen wie ein irrender Körper seine Seele sucht”.. sendo que em alguns casos a competência era tanto do Império como dos Estados da Federação (Bundesstaaten). Die Normen und ihre Übertretung. Tal concepção. com a debilitação das garantias político-criminais. 162: “Dieses Verbot dem Erlass des Strafgesetzes erst nachfolgen kann. as quais designou Blankettstrafgesetzen (leis penais em branco). esta seria um mandato. cit. estava em completa unissonância com a estrutura constitucional do Império alemão. vol. 161. RJ: Forense. tem suscitado um panorama propício para o emprego arbitrário e indiscriminado de leis penais em branco. A Constituição do Império (datada de 16 de abril de 1871) sinalizou a mudança para uma Federação com competência geral e não pela reunião das meras competências dos estados singulares.. e em segundo. ao elaborar a distinção entre tipos fechados e tipos que necessitam de complementação. Comparar MEZGER. onde então a lei penal temporariamente como um corpo errante procura sua alma”. que a matéria de proibição deveria ser preenchida por uma autoridade policial local ou dos Estados ou por legislação particular. Op. AT. cit. sendo que esta característica diz respeito exclusivamente à norma. 318-319). assegurador das garantias político-criminais. Bd. 1. constatou a existência de algumas lex imperfectas. Cometendo engano semelhante Vladimir Giacomuzzi (cf. Esta. Engana-se Álvaro Mayrink da Costa (cf. ressalta que Heinze já havia constatado a existência desta técnica legislativa. in: Revista da AJURIS. BINDING. Estas apresentavam como características principais./1999. pp. tomo I. Edmund.. cit. o qual insere a questão das leis penais em branco no âmbito da teoria tipo. 1890. Edmund. p.. cit. pp. Op. Karl. estas se constituem de duas partes: o Tatbestand (tipo) e a Rechtsfolge (conseqüência jurídica). Strafrecht. As leis penais seriam disposições que contêm ou regras gerais sobre a responsabilidade criminal ou que declaram quais são as ações puníveis e as respectivas penas. I. mas o maior engano neste último consiste em falar de “leis penais de mandato em branco”. Comparar MEZGER. 158. isso demonstra uma confusão conceptual inadmissível e uma deturpação da teoria bindingniana. comparar BINDING. Karl. a matéria de proibição modifica-se facilmente segundo as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem. II – Leis penais em branco a) Conceito. Berlin: Beck’sche Verlagsbuchhandlung. 84. Para uma análise aprofundada.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco que. de modo que. 1. quando Binding é claro ao afirmar que a lei penal não encerra um mandato. Binding. Karl. de acordo com estas. E. Leipzig: Verlag Wilhelm Engelmann.6 sendo que. gênese e classificação Ao desenvolver sua teoria das normas. ao ressaltar que a expressão “Blankettstrafgesetz” empregada por Binding significa “norma penal do mandato em branco”. Bd. Com isso. 23 22 . que reconheça os direitos fundamentais como direitos de defesa (Abwehrrechte) contra o Estado. tipos fechados são aqueles que “em si mesmos trazem todos os elementos do respectivo fato punível”7 e como tipos penais em branco designa “aqueles tipos que já na forma exterior (portanto. naturalmente.4 atribuía ao Império alemão a legislação comum sobre Direito Penal. daí a clássica afirmação de que “esta proibição pode perseguir a promulgação da lei penal. relevância ainda a constatação de Binding sobre a flexibilidade destas leis. Zweite Auflage. e que é derivado da primeira parte da lei penal.3 Todavia. Op. porém as tinha designado “blinde Strafdrohungen” (ameaças penais cegas).2 orientado pelos influxos ideológicos do período (como o racionalismo historicista – que apresentou reflexos diretos na chamada Jurisprudência dos Conceitos – e pelo positivismo jurídico). 105). ou seja.. a expressão utilizada seria “Blankettmandatsstrafnorm”. Segundo Mezger. jul. insere nestes as leis penais em branco. um imperativo que determina que se deve fazer ou deixar de fazer algo. Op. antes ele age em unissonância com a primeira parte desta lei. ele infringe sim a norma. cit. Comparar BINDING. Direito Penal. p. isto é. Edmund. não apenas pela sua necessidade de complementação valorativa) remetem a complementações encontradas desde fora”. a orientação pela limitação do poder punitivo estatal. p. p.

7. Entretanto. em particular aos postulados de lex scripta e lex certa. Bd. embora considere irrelevante esta forma especial de legislação penal em branco. Trad. cit. conforme Mezger. p.9 Assim. Introdução à ciência Direito. A multiformidade e a complexidade da vida em face dos problemas resultantes para os diversos campos de atividade (como economia. Klaus. vem à tona o próprio Direito Penal econômico. Werner.068. Müller Verlag. Comparar ainda TRIPMAKER. in Staatslexikon. Tratado de Derecho Penal. 18. August 2002.: Max Planck. observa que o complemento necessário sempre integra o tipo.13 Em razão disso as leis penais em branco passaram a se constituir em uma solução muito cômoda. Heidelberg: C. além dos problemas de ordem constitucional. apresentaram reflexos inclusive na legislação com o recurso a instâncias mais ágeis. o qual afirma que “a complicada técnica de remissão do legislador leva à que as manipulações cambiárias e de preços do mercado [. Müller Verlag. Nesse sentido comparar TIPKE. Aufl. Klaus. 397-398. ressalta que “o seu objeto é vago e os bens jurídicos tutelados demasiadamente imprecisos ou heterogêneos”. 3. Comparar TIEDEMANN. Stefan. 1995. in Princípios. extrapolando o âmbito das relações privadas. F.11 cuja regulamentação é de difícil determinação. São Paulo: RT. 150.. 5. Heidelberg: C. I. p. ou ainda “prescrições em branco” (Blankettvorschriften). onde então as leis penais em branco passaram a ser reconhecidas como um “mal necessário”. pp. 34. e ?) o complemento está contido em outra lei. 1955. 291.14 “tipos em branco” (Blanketttatbestände).. a sua importância se limita ao âmbito da técnica legislativa externa. Comparar RADBRUCH. que impuseram o recurso a disposições jurídico-penais mais flexíveis e variáveis. na medida em que se tem utilizado expressões como “normas em branco” (Blankettnormen). In Wistra.10 b) Desenvolvimento e problemática O que se verifica com clareza é que já na primeira metade do século XX o emprego de leis penais em branco nas legislações se tornou cada vez maior. Tomo I. p. Mezger dá a entender uma maior preocupação com o princípio da legalidade. utiliza a classificação leis penais em branco “im weiteren Sinne” [em sentido amplo] e “im engeren Sinne” [em sentido estrito]. Nesse sentido ARNOLD. F.. Estudos e pareceres de Direito Penal. resultou ainda uma verdadeira confusão conceptual. Freiburg i.. Ricardo Antunes. pp. uma vez que dependem de conjunturas ocasionais. Wirtschaftsstrafrecht. BEULKE. Rodriguez Muñoz. in Staatslexikon. Gustav. Já nas leis penais em branco em sentido estrito a complementação necessária está incluída em uma lei de outra instância legislativa. o conceito de lei penal em branco sofre uma notável ampliação com Mezger.] devam ser punidas por decreto”. exigindo assim a adoção de decisões temporárias adequa- das a cada uma delas. Bericht über das Drittes Chinesisch-Deutsches Kolloquium vom 31. relações de consumo. sendo que a sanção vincula-se apenas a um tipo que necessita ser complementado. nas leis penais em branco em sentido amplo o tipo e a sanção encontramse separados externamente. o que. e neste sentido o próprio conceito de lei penal em branco adquiriu novos matizes em consideração à complexidade dos âmbitos que passaram a reclamar proteção penal. Aufl. Br. naturalmente.8 bis 4. p. Mas.15 o que coaduna com a perspectiva desenvolvida por Mezger. 85 e s. possibilitando a modificação da matéria de proibição mais facilmente. Gunter.1998 in Beijing. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. Heft 8. sendo que a própria designação per se confirma esta problemática. Johannes. embora da mesma instância legislativa. Freiburg i. com isso. p. Bd. Nesse sentido comparar KOHLMANN. Vera Barkow. 1. p.9. de maneira que o tipo já complementado cumpre as mesmas funções que os casos normais. podendo distinguir-se duas hipóteses: ?) a complementação necessária está contida na mesma lei.16 Do mesmo modo 12 Nesse sentido comparar ANDREUCCI. Como exemplo deste desenvolvimento exasperador. Freiburg i. 93 e s. Strafrecht. Em consideração a esta distinção. ao referir-se ao Direito Penal econômico. Vol. derechos y garantias constitucionales del Régimen sancionador Tributario. 32. p. Br. 15 16 24 . Steuerstrafrecht. Op.: Herder. São Paulo: Martins Fontes. MEZGER. No entanto. a qual ofereceu o quadro de uma economia inteiramente organizada. Br. Die grundsätze und die verfassungsrechtlich gewährleisteten Garantien und Rechte des deutschen Steuerstrafrechts. bem como que. particularmente diante das particularidades deste setor. AT..: Herder. Der sujektive Tatbestand des Kursbetrugs. tributação). 25 13 14 9 10 11 MEZGER. 318. Trad. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales no 19/01. Jörg.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco trata-se portanto de uma “técnica legislativa”.12 pois já a partir da Primeira Guerra Mundial desenvolveram-se novas formas jurídicas pela chamada “economia de guerra”. 1999. p. pois este (com a distinção entre leis penais em branco em sentido amplo e leis penais em branco em sentido estrito) inclui a idéia de que o complemento da lei penal em branco pode estar contido na mesma lei ou em outra lei que emana da mesma instância legislativa. em qualquer hipótese. 2001. No mesmo sentido WESSELS. todo conceito adquire novos matizes quando se submete a novos contrastes. Edmund. implica tão-só em um problema de pura técnica legislativa. o qual. sendo que alguns Tribunais da República Federal da Alemanha também empregam esta expressão.. Assim. Tanto em seu Studienbuch como no Tratado. 11. Edmund.

Op. 1990.20 Contudo. 36. Aufl. De fato. D. Assim ressalta o jurista tudesco: “Como leis penais em branco em sentido lato designam-se todos os tipos penais abertos. Mercedes.21 de modo que ambos os institutos não devem ser equiparados. por exemplo. autoridades administrativas estaduais e. excepcionalmente. pp.22 Este juízo de valor substitui a descrição das circunstâncias do tipo (ao contrário das leis penais em branco). 194 e s. Br. 98.. José Henrique. Nesse sentido ZAFFARONI. uma vez que 20 21 22 23 Comparar TIEDEMANN. de modo que estes tipos estão apenas “abertos” à concretização por meio da interpretação. 9. Derecho Penal y control social. para concretizar a norma o intérprete precisa recorrer a estas. Blankettstrafgesetz. se consideram leis penais em branco “aquelas em que o legislador se limita a fixar a cominação penal. tação”. com outros elementos. 1996. que podem ser tanto órgãos legislativos. obrigatoriamente. 1978. § 13. Eugenio Raúl. mas deixa o conteúdo totalmente sem especificação. margens de espaço de decisão. 27 19 26 . Valencia: Tirant lo Blanch. Francisco. cuja ação e/ou matéria de proibição estão descritas de maneira incompleta e por isso necessitam complemen17 18 MAURACH. o ato legislativo estabelece a sanção de modo preciso. p. torna-se insustentável o fato de que desde a sua noção e sua legitimidade até suas conseqüências permaneçam incertas. no 584. pois primeiramente afirmam que as leis penais em branco cuja matéria de proibição se consigna em outra lei de caráter penal (lei penal em branco em sentido amplo) são meros procedimentos de técnica legislativa. RJ: RT. 189. sem as quais não se torna possível. Winfried. Comparar HASSEMER. nesta hipótese. safE. por Pablo Rodrigo Alflen da Silva sob o título Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. p. 20. pode-se dizer que nos tipos abertos há uma ampla “margem de liberdade semântica e com isso abrem ao juiz. AT.17 Porém. p. p. de modo que a complementação dos tipos abertos o juiz produz. ao elaborar um mixtum compositum de institutos que não podem ser misturados. ao abordar a análise das leis penais em branco e o princípio da legalidade. as leis penais em branco não se tratam de tipos abertos. Teoria del Delito. Reinhart. nos tipos abertos os elementos constitutivos não são descritos concretamente pela lei. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. afirmam que o Tribunal Constitucional espanhol tem se pronunciado sobre a utilização desta técnica legislativa.. Tal rechaço é manifestado de modo expresso por MUÑOZ CONDE. p. Nesse sentido MUÑOZ CONDE. Tal idéia de lei penal em branco infringe o princípio da legalidade (tanto quanto a exigência de lex praevia. ao passo que as leis penais em branco que se determinam por autoridade de categoria inferior (lei penal em branco em sentido estrito) não se tratam de técnica legislativa... p. Freiburg i. in Handwörterbuch des wirtschaftsund Steuerstrafrechts. Trad. V. se prescinde da idéia de lei penal em branco em sentido amplo. ao mesmo tempo em que apresenta típica hipótese de delegação de atribuição legislativa proibida em matéria penal. dentro das quais ele deve se movimentar sem a instrução da lei”. 2. cit. 312. Colombia: Temis.23 Portanto. Contudo. autoridades administrativas federais. Barcelona: Ediciones Ariel. München: Beck. 3. Mai. Lehrbuch des Strafrechts. Klaus. Sob outra ótica entende-se que “normas penais em branco são aquelas cuja hipótese de fato se configura por remissão a uma norma de caráter não penal”. Eugenio Raul.. pois cede a formulação do tipo. Tais autores são totalmente contraditórios em suas afirmações. as leis penais em branco não são tipos incompletos no sentido de tipos abertos. autoridades estrangeiras”. München: Beck. pois estes não são hipóteses de técnica legislativa. Cordoba Roda. o grau de formação da matéria de proibição acerca das disposições individuais é distinto. pois equipara as leis penais em branco aos chamados “tipos penais abertos”. Derecho Penal. Mas diante deste panorama conflitante e em razão do emprego excessivo de leis penais em branco na maior parte das legislações. além de rechaçar a distinção bindingniana entre lei e norma. são disposições cujo “complemento” (valoração!) é produzido pelo juiz por meio de um juízo de valor. ou seja. Nesse sentido SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER. mas neste caso referem-se às hipóteses complementadas por disposições administrativas (isto é. leis penais em branco em sentido estrito). p. Argentina: Ediar. ed. A norma penal em branco e a sua validade temporal. 1984. pois estas disposições limitam as margens de espaço de decisão. Enquanto os tipos completos contêm o conteúdo do injusto de uma espécie de delito dispondo todos os elementos. senão de um problema de competência. Tratado de Derecho Penal. No mesmo sentido o conceito apresentado por ZAFFARONI. 1. comparar ainda JESCHECK. 2. Entretanto. In Revista dos Tribunais. GARCÍA ARÁN. (Há tradução desta segunda edição da obra.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco pode-se falar em relação a própria idéia de lei penal em branco de que se parte: assim. 1990. 197. pelo juízo de valor comum ou pelas circunstâncias. 1962.18 Nesta hipótese. no mesmo sentido PIERANGELLI.19 ao limitar a remissão tão-só a normas de caráter não-penal (extrapenal). Assim. Berlin: Duncker & Humblot. Francisco. 190. cedendo a formulação dos tipos – o preenchimento do branco – a outros organismos. Aufl. ao passo que nas leis penais em branco se exige o preenchimento do tipo a partir de outros dispositivos. Hans-Heinrich.. quanto de lex certa). 2003). p. Kommentar. Strafgesetzbuch. 1980. Aufl. de modo que para a sua realização remete-se a outras disposições jurídicas (remissão interna e externa) ou atos administrativos em face da imprecisão do conteúdo do tipo. a concepção mais grave tem sido apresentada por Tiedemann.

Buenos Aires: Ad Hoc. GARCÍA-PABLOS. Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart.24 tem-se que a lei penal dispõe o preceito.26 sendo que apresentam como características principais os seguintes aspectos: – só podem ser designadas como leis penais em branco aquelas que tipificam delitos. Frankfurt a. remetendo expressa ou tacitamente a outros dispositivos de lei (remissão interna ou externa) ou emanados de “órgãos de categoria inferior”. Op. senão também porque o alcance e o conteúdo distinto da norma penal em relação às demais normas jurídicas produzem uma discordância entre as próprias normas penais que não auxiliam à certeza e à segurança jurídica. Maria Celeste Santos. p. 272. 1988.. que tem como núcleo a idéia de que as normas do ordenamento não estão todas no mesmo plano. El concepto de ley penal en blanco. pp. Francisco. Steuerstrafrecht. ed. 348. 1995. p. Fritjof.. GARCÍA ARÁN. Colombia: Temis. § 16.30 Mutatis mutandis. Madrid: Akal. 29 28 . 1997. não é possível prescindir desta técnica. ou seja. 6. T. Luis. pp.27 ficando.29 o segundo é apontado por Haft. 2. e que se justificam pela variabilidade das situações das quais depende a lesão do bem jurídico protegido pelo tipo em branco. ao mesmo tempo em que objetivam a redução das garantias jurídicopenais. 1.071. 1-5.: Metzner Verlag. comparar ainda MARQUES. p. 6. Dulce María Santana. Klaus. ou dos tipos que empregam elementos normativos ou de conteúdo indeterminado.28 só são leis penais em branco aquelas que fazem uso de técnica de remissão (expressa ou tácita). senão como e em que medida se deve permitir a utilização de leis penais em branco no Direito Penal.25 para precisá-los. B. apesar dos inconvenientes. 3. Trad. Dulce María Santana. Tal aspecto é referido por Bacigalupo. IV. Enrique. Tratado de Derecho Penal. o qual pode conduzir a erros quanto à aplicação da lei. 38. compara ainda JIMÉNEZ DE ASÚA. 319. Nesse sentido CURY. na medida em que ultrapassa a curta capacidade de recordação do homem. ao observar como uma peculiaridade da atualidade a nova formulação de leis por meio de um sistema de remissão (Verweisungssystem). comparar BOBBIO. 48 e ss. Bd. 1997. sendo que remete a outro dispositivo para precisá-lo. Teoria do ordenamento jurídico. 48-49. TIPKE. Observando-se a partir de uma estrutura escalonada do ordenamento jurídico. José Frederico. Tratado de Direito Penal.. La ley penal en blanco. sob outro ponto de vista MUÑOZ CONDE. pp. 174 e ss. Heidelberg: C. Antonio. e isso devido à exigência do postulado de lex certa. Nesse sentido VEGA. como não bastasse o problema constitucional suscitado (que segue uma dupla via: uma referente à idéia de certeza da lei penal e a outra referente à competência legislativa em matéria penal). 2000. 21. p. comparar BACIGALUPO. – – são consideradas leis penais em branco aquelas que confiam a outro dispositivo tão-só a especificação (individualização) da matéria de proibição.M. Derecho Penal. Klaus.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco os problemas resultantes da moderna sociedade do risco tendem a fazer com que se amplie cada vez mais o emprego desta técnica.. F. que é outro aspecto que as distingue dos tipos abertos.. de modo que. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. ed. cit. Portanto. p. Assim. 101. afirmam que esta técnica dificulta o trabalho do penalista não só porque remete a âmbitos jurídicos que lhe são desconhecidos ou que não conhece tão bem como o penal. 190. Comparar VEGA. 1995. a questão a esclarecer não é tanto a de se devem existir ou não. Enrique. se se toma como horizonte de projeção a própria afirmação de Binding de que “a lei penal temporariamente como um corpo errante procura sua alma”.31 Justamente por isso se considera que as leis penais em branco são um “mal necessário”. Aufl. mas o faz de modo impreciso. Comparar HAFT. c) Justificação e inconvenientes quanto ao emprego de leis penais em branco É inegável que as leis penais em branco (em sentido amplo ou estrito) tratam-se de uma questão de técnica legislativa. II. Op. 1964. p. Aufl. Norberto. Mercedes. portanto. como observa Vega. Brasília: Unb. Wirtschaftstrafrecht. in KAUFMANN/HASSEMER. p. p. pode-se considerar as leis penais em branco como aquelas leis penais que fixam a cominação penal. 1. fora de consideração os dispositivos da parte geral do Código Penal e as disposições da parte especial que têm por objeto regular de maneira particularizada questões pertencentes à parte geral. São Paulo Bookseler. há normas superiores e normas inferiores e uma norma fundamental na qual repousa a unidade do ordenamento. do mesmo. 29 30 26 27 31 Nesse sentido RUDOLPHI/HORN/SAMSON/SCHREIBER. Buenos Aires: Losada.. Recht und Sprache. Ed. Blankettstrafgesetz. Entretanto. pois há 28 24 25 Comparar supra nota de rodapé no 3. Princípios de Derecho Penal. 4. Madrid.. p. pp. cit. 1977.. Müller Verlag. mas que descrevem o conteúdo da matéria de proibição de modo impreciso (o branco). há dois aspectos de ordem pragmática que são considerados inconvenientes no uso de leis penais em branco: o primeiro está relacionado com a dificuldade para o conhecimento das leis penais por parte dos cidadãos. TIEDEMANN. 16.

Op. Strafrecht und Risiko...32 Sua ratio essendi se encontra não só em um princípio de economia legislativa. orientadas segundo um modelo globalizante. pp. In Revista brasileira de Ciências Criminais. Comparar PRITTWITZ. também eles globais.35 pois a idéia de risco suscita ao Direito Penal problemas novos e incontornáveis. no 4. 51. Berlin: Duncker & Humblot. Bonn: Verlag A. v. 195. para se evitar esta deterioração. recorre-se às leis penais em branco estabelecendo um “marco” e remetendo a outras disposições para individualização do conteúdo. In Revista del Insituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad de Esternado de Colombia. do mesmo. em vez disso.33 Tal desenvolvimento se deve particularmente às questões que se formulam perante o topos que se tornou conhecido como a Sociedade do risco. no 33. Risikogesellschaft. De modo que o problema atual não é mais a luta contra um Direito Penal moralizador. isso decorre do fato de que determinadas matérias estreitamente vinculadas a setores mais dinâmicos do ordenamento jurídico são fortemente condicionadas por circunstâncias histórico-sociais concretas. 194. por um lado. Isso porque o Direito Penal tanto na práxis como na teoria. sob o 34 35 36 32 33 Nesse sentido comparar CURY. Op. Cornelius. que no Direito Penal tem se refletido naquilo que se convencionou chamar Direito Penal do Risco (Risikostrafrecht). Die Welt als Wille ohne Vorstellung. Comparar particularmente LUHMANN. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade do risco”. está passando da formalização e da vinculação aos princípios valorativos a uma tecnologia social e paulatinamente vai se convertendo em um instrumento político de manobra social. nos trabalhos de Ulrich Beck34 e de Niklas Luhmann. massificada e global. 1999. 18-21. 37 38 39 Comparar BECK. particularmente por Prittwitz. para contenção das quais era suficiente a tutela penal dispensada aos clássicos bens jurídicos individuais. Comparar acerca disso PRITTWITZ. freqüentemente modificáveis no tempo. Cornelius. A partir dessa “sociedade do perigo” (Gefahrgesellschaft)38 Ulrich Beck cunhou o conceito de sociedade do risco. cit. a) Direito Penal do Risco e debilitação das garantias jurídico-penais Os desenvolvimentos e os problemas resultantes dessa “sociedade do risco” para o Direito Penal foram amplamente analisados e criticados pela Escola de Frankfurt. sem procurar reconstruir jurídico-sociologicamente o discurso do risco. Op. em parte recentemente reconhecidos – como uma conseqüência conjunta do progresso tecnológico. Ulrich. que é um dos primeiros trabalhos no qual o autor procura desenvolver a problemática do risco. onde a ação humana se mostra como suscetível de produzir riscos. que encontra seu desenvolvimento mais elaborado. a sociedade se caracteriza pelo aumento dos perigos de grande dimensão – em parte novos. senão na impossibilidade de que as leis abarquem a infinita variedade dos fatos da vida. e como a atividade legiferante nestes setores é incessante. p. PRITTWITZ. Frankfurt: Suhrkamp. 9. Tal idéia.39 Este é complementado por um segundo modelo.. 195 e ss. p. Contribución al estudio de las leyes penales en blanco. Fromm.37 o qual. mas sim contra um Direito Penal inspirado pelas modernas teorias sociológicas. no qual a sociedade do risco se apresenta como uma sociedade subjetivamente insegura. analisa três modelos na sociedade do risco: no primeiro. O terceiro modelo renuncia à resposta à questão sobre se a vida que se tornou perigosa e. 31 30 . cit. anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos ou provinham de acontecimentos naturais (para a tutela dos quais o Direito Penal é absolutamente incompetente) ou de ações humanas próximas e definidas. 43-44. ponto de vista sociológico. anuncia o fim desta sociedade e sua substituição por uma sociedade tecnologizada. Comparar particularmente BECK. 2001. Jorge de Figueiredo. p. III – Direito Penal do Risco Uma análise dos problemas resultantes do panorama social atual para o Direito Penal é suficiente para observar que as leis penais em branco passam a se caracterizar como um risco para o mesmo. 1986. Frankfurt: Suhrkamp. in Die politische Meinung. em outro pode lesioná-la gravemente. p. Niklas. em razão dos novos riscos ou dos novos riscos percebidos. pp.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco certos bens jurídicos cuja integridade depende de circunstâncias conjunturais. o que se levou adiante com as armas da filosofia política do Iluminismo. Risikogesellschaft. 1986. pp. comparar ainda. in Rechtliches Risikomangement. cit. Enrique. I. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Nesse sentido DIAS.36 Por outro lado. assim. de maneira que uma conduta que em certo momento não a afeta. Portanto. Ulrich. se produziria uma grave deterioração legislativa se fossem incluídas na leis penais as hipóteses que se quer proibir de modo pormenorizado. Cornelius. 1986. no 229. Auf dem Weg in eine andere Moderne.

tanto pela orientação por bens jurídicos universais (de maior amplitude e complexidade).. Cornelius. Op. o meio ambiente. Winfried. Winfried. 196 e s. Winfried. 2000. in Frankfurter Rundschau. a violência por parte dos jovens. HASSEMER. ainda que não manifeste expressamente.47 apresentando como característica principal o fato de que o comportamento que vai ser tipificado não se considera previamente como socialmente inadequado. a qual decorre do fato de que. Op. como pelo aumento de crimes de perigo. cit. o tráfico de drogas ou a criminalidade econômica. tranqüila. Cornelius. 4. naturalmente. se criminaliza para que seja considerado como socialmente desvalorado. o redirecionamento dos bens jurídicos protegidos sob dois aspectos. pp. in Freundesgabe für Alfred Büllesbach. p. tornando-se um eminente instrumento de prevenção. 237.40 sendo que este caráter expansivo tem assumido um significado tridimensional: a acolhida de novos candidatos no âmbito dos bens jurídicos (tais como meio ambiente. 237. Die neue Lust auf Strafe.. o que se expressa na mudança de paradigma que vai da hostilidade para o bem jurídico e da perigosidade para o mesmo. brevemente caracterizado pelo “paradigma da segurança”. em razão do que aumentou principalmente a insegurança subjetiva. Hassemer toma como ponto referencial a idéia de segurança como um “contraconceito” de risco. Trad. Winfried. Op. aspectos e alterações que o convertem em um Direito Penal racional e funcional. o Direito Penal assume funções. como a criminalidade organizada. Comparar HASSEMER. Comparar PRITTWITZ. longe de aspirar a conservar o seu caráter fragmentário. saúde pública. Este último aspecto representa o ponto crucial na análise da problemática. processamento de dados. p. 18. cit.. com a impenetrabilidade total dos conceitos clássicos aos novos tempos.42 Ademais. Staat.. Einführung. cit. 237. processamento de dados. o adiantamento das barreiras entre o comportamento impune e o punível.. com isso. 236. São Paulo: RT. tem se convertido em sola ratio. A expansão do Direito Penal. p. se 44 45 46 47 48 HASSEMER. refletida por parte daqueles que são atingidos. Op. Com isso Hassemer ressalta que em face deste tipo de ameaça não se pode esperar uma reação racional. 2002. Sicherheit und Information. 98-100. renunciam a todos os pressupostos clássicos de punição. que a sociedade transformou os perigos imprevisíveis e incontroláveis em riscos. Tal Direito Penal do risco apresenta ainda como características: um número cada vez maior de bens jurídicos protegidos. p. sistema monetário. PRITTWITZ. medo e orientação pela insegurança. como observa Kaiafa-Gbandi. cit. Luiz Otavio Rocha. Op. 195. e.41 No mesmo sentido Hassemer tem ressaltado o fato de que este moderno Direito Penal se apresenta na forma de crimes de perigo abstrato que exigem somente a prova de uma conduta perigosa. 2002. também reduzem as respectivas possibilidades de defesa e no campo da moderna política criminal. em um Direito Penal expansivo. Jesús María. orientando-se aqui no mesmo sentido de Luhmann. mercado de capital. p. assim como o do constituído pelas garantias formais e materiais do Direito Penal”. Op. Comparar SILVA SÁNCHEZ. e a redução das exigências para a reprovação.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco observa que se estabeleceram nos âmbitos sociais importantes orientações pelo risco.46 Adaptando-se à ótica da sociedade do risco. Tal perspectiva conduz ao surgimento de um Direito Penal do risco que. Sobre a idéia de expansão do Direito Penal comparar a obra de SILVA SÁNCHEZ. meio ambiente.. Winfried. Op. Críticas e análise apontado os limites da teoria da legitimação pelo processo desenvolvida por Luhmann no Direito Penal em HASSEMER.48 Pois. p.. e a menor determinação legal do injusto. as tendências que surgem em razão do desenvolvimento desta orientação social do risco global seguem no sentido de uma “demolição do edifício conceitual da teoria do delito. Cornelius. 75. 33 32 . campos que expandem e em uma boa parte ainda são desconhecidos: globalização da economia e da cultura. HASSEMER. migração e integração. cit.43 ressaltando que o risco é categoria própria da “sociedade do risco” com a qual se pode compreender este desenvolvimento aqui 40 41 42 43 Comparar PRITTWITZ.45 Em todos estes campos pode ocorrer um colapso de sistemas que leva a conseqüências imprevisíveis e que possivelmente não pode ser evitado. tributos). Jesus-Maria. cit.44 E estes riscos modernos atingem justamente aqueles campos nos quais se executa a modernização da nossa vida. p. drogas. unicamente ao tomar a idéia de segurança como um Gegenbegriff de risco. orientado por uma dogmática do risco. mais precisamente. Winfried. encontram-se sempre novos tipos penais e agravamentos de pena. que para responder a esta sociedade insegura assume uma função simbólica. De modo que a vida na sociedade do risco se tornou ao mesmo tempo objetivamente segura e insegura através de um certo convívio com os perigos e inseguranças. pp. ao analisar a idéia de risco. ao contrário. HASSEMER. a corrupção. p. cit. como ultima ratio. o que se espera é muito mais uma insegurança geral.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco não em todos. cit. e que estão relacionados com o princípio do Estado de Direito. por exemplo. HASSEMER. de outro lado se verifica a existência de matrizes que sustentam o caráter fundamental das garantias político-criminais. por exemplo. 6-7. o princípio da legalidade. o princípio da culpabilidade até o da dignidade do homem. segundo o qual só é crime o que está formalmente nominado na lei como pressuposto de uma pena e o princípio da legalidade estrita. p. Luigi. com razão.51 E. De forma que o Direito Penal não estará preparado para a tutela dos grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimação substancial no modelo contratual. o Direito utiliza 49 Comparar KAIAFA-GBANDI. ed. comparar FERRAJOLI. 91. cit. cit. de maneira que só se constitui de precisa referência empírica e factual a definição legal das hipóteses de desvio que possuem de fato um grau de determinação tendencialmente exclusivo e exaustivo no seu campo de aplicação. Wissenschaft. Ulrich. ao qual prescreve que considere crime qualquer fenômeno livremente qualificado como tal pela lei (no sentido formal. pp.. do ato ou comando legislativo) e o segundo configura a reserva 53 54 50 51 52 55 Comparar SIEBER.. Jesús-María. Isso porque. se faz evidente a primazia dos elementos de expansão em face das regras e princípios do Direito Penal clássico. Op. 1996. Comparar CARVALHO. embora não seja contestada – na medida em que tais garantias asseguradas pelo princípio da legalidade seguem em conformidade com o estabelecido pelo garantismo penal contratualista clássico. 45. Maria. 44. Recht. Salo de. Roma-Bari: Laterza.49 Tal situação reflete a tendência à restrição ou eliminação de aspectos fundamentais do Direito Penal como. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Diritto e ragione. Heft 10. são registrados pontos de intersecção com o Direito Penal material. dessa forma. simplicidade e coerência das leis –. dada a natureza dos interesses objetos de proteção. p. como o “legislador penal formula estes bens jurídicos universais de modo muito vago e trivial”. passarão a configurar o Direito Penal da criminalidade transnacional”. com os princípios que asseguram principalmente a função de garantia do Direito Penal. o ideal de clareza. de forma que se considera mais relevante. com toda probabilidade. como. “o manifesto abandono do mandato de determinação nos tipos que. seguindo esta diretriz. cláusulas gerais e remissões dinâmicas (dynamische Verweisungen)”. p. 1999. p. 381. Baden. Politik. p. tendo em vista que. a relativização dos princípios político-criminais de garantia.50 Assim. de difícil determinação. Luigi. p. por exemplo. (A8) Nullum iudicium sine accusatione. 1998. que atingem o espectro dogmático integral do delito. (A5) Nulla iniuria sine actione. 144-157) cada vez mais conceitos jurídicos indeterminados. a idéia de legalidade. no 18. Nesse sentido DIAS. (A10) Nulla accusatio sine defensione. Op. 94. pelo menos na maior parte destes âmbitos. o primeiro configura a reserva (relativa) da lei dirigida ao juiz. Op.53 b) A matriz garantista de Ferrajoli e a Escola de Frankfurt Mutatis mutandis. 2001. Mißbrauch der Informationstechnik und Informationsstrafrecht.. daí ressaltar a jurista da Universidade Tessalônica. a qual se debilita em razão das exigências sociais de proteção penal de bens jurídicos complexos. 646. sendo que tal aspecto já foi ressaltado por Sieber ao afirmar que. 69. isto é. ao passo que se verifica de um lado a existência deste moderno Direito Penal do risco. Ferrajoli divide o princípio da legalidade – pressuposto básico do programa garantista – em duas regras correspondentes à sua legitimação formal ou substancial:54 o princípio da mera legalidade (ou legalidade ampla). Conforme SILVA SÀNCHEZ. segundo seus defensores. in Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende. que comporta o caráter absoluto da reserva da lei penal. Comparar FERRAJOLI. Jorge de Figueiredo. dita tutela seria praticamente impossível mediante as regras e os princípios clássicos. Na primeira. Luigi Ferrajoli desenvolve o sistema garantista a partir de uma cadeia principiológica constituída por dez axiomas: (A1) Nulla poena sine crimine. “em razão da maior complexidade e da dinâmica. Baden: Nomos. 35 34 . 5. cujo programa é calcado em um modelo teórico minimalista. (A7) Nulla culpa sine iudicio. que este desenvolvimento é particularmente alarmante para a função de garantia do Direito Penal e pode levar à punibilidade descontrolada da vida social. com o emprego de tipos penais em branco.. in Herausforderungen und Perspektiven für Wirtschaft.52 não há dúvida de que isso o leva a fazer um uso cada vez maior da técnica de remissão. p. Winfried. (A9) Nulla accusatio sine probatione. pp. (A2) Nullum crimen sine lege.55 Assim. (A6) Nulla actio sine culpa. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. Pena e garantias. 2003. in ZRP. (A4) Nulla necessitas sine iniuria. (Há tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva sob o título “Características e crises do moderno Direito Penal” in Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. se preconiza a supressão de princípios que dificultam ou impedem a tipificação de certos bens jurídicos complexos. 1992. Das Strafrecht an der Schwelle zum neuen Jahrtausend. (A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate. sofre uma revisão teórica com o desenvolvimento do chamado garantismo de Ferrajoli. particularmente da idéia de certeza da lei penal.

p. p. Winfried. sem renunciar. no entanto. Der hölzerne Handschuh des Anstands. Luigi. indica que a idéia de uma criminalização determinada ao máximo possível está no retículo do Direito Penal do risco. Kennzeichen.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco absoluta da lei. p. é rigorosamente limitado e vinculado à lei. sine probatione. como pelo minimalismo da Escola Frankfurt. sine actione. os quais se distinguem de acordo com a maior ou menor quantidade ou qualidade de vínculos garantistas que compõe a estrutura do sistema. maximamente condicionado e limitado. 37 . sine iniuria. Luigi. implica abuso. que consiste na limitação da intervenção punitiva. particularmente com a orientação de Hassemer. cit. 378. clareza. corresponde não só ao máximo grau de tutela da liberdade dos cidadãos contra o arbítrio punitivo. cit. analisa o Direito Penal como um meio de controle social formalizado. Apesar disso. 77.57 Porém. com Hassemer e Prittwitz. FERRAJOLI. ao qual prescreve a taxatividade e a determinação empírica da formulação legal. no 50/51. são indicadas como orientações racionais. expressando com isso os ordenamentos nos quais os poderes públicos não são disciplinados pela lei e portanto privados de limites e condições. condição de validade ou legitimidade da lei vigente. 71. na medida em que a racionalidade deste está necessariamente ligada à idéia de que as intervenções jurídico-penais são previsíveis de tal modo que nenhum inocente seja punido. com a elaboração de leis penais extremamente vagas e abrangentes pelo legislador. bastando para isso que sejam formulados do modo mais preciso possível e funcionalizados pelos bens jurídicos individuais.. sendo que a intervenção arbitrária. O jurista italiano refere-se aqui aos axiomas nulla lex poenalis sine necessitate. com a lei no sentido substancial da norma ou conteúdo legislativo e prescreve ainda que este conteúdo seja formado pelo fato dotado de significado unívoco e preciso. p. o que se observa claramente no sistema ferrajoliano é que a certeza constitui a idéia nuclear. previsibilidade e controlabilidade. ao contrário. tanto a perspectiva apresentada pelo garantismo de Ferrajoli. ao qual pertençam todas as lesões aos bens jurídicos individuais clássicos. mas que só mais recentemente foram intensificados e complementados os esforços da antiga tradição jurídico-penal pelos limites às intervenções penais. Todavia. 81.58 Com isso a idéia da máxima determinação (certeza) da lei penal corresponderia a um Direito Penal mínimo.: Alexander Horn Verlag. Frankfurt A. e principalmente diante do panorama orientado pelo risco global. cit. à proteção aos bens jurídicos universais. cit. o qual tem estabelecido a exigência de renúncia aos princípios que estão atravessados nessa modernidade. “o qual configura uma ameaça à segurança. Entende o jurista alemão que o Direito Penal do século XIX já se baseava na idéia de precisão dos conceitos e pressupostos que autorizam a punição. ou taxatividade do conteúdo.56 de forma que a estrita legalidade. Op.60 Nesse sentido. e especificamente o penal. Esta se identifica com a idéia de reserva absoluta da lei. pois a legalidade estrita “exige todas as outras garantias como condição necessária da legalidade penal”. sine iudicio. garantindo a sujeição do juiz exclusivamente à lei. Op. o modelo frankfurtiano apresenta-se mais coeso. dirigida ao legislador. ao passo em que convergem ao tomarem a Constituição como a base para a construção de um Direito Penal assegurador das garantias fundamentais dos cidadãos em um Estado de Direito. p. Luigi. partindo das garantias jurídico-penais da tradição iluminista. Op.. como também a um ideal de racionalidade e certeza. isto é. Ferrajoli considera que de todos os princípios garantistas o que caracteriza especificamente o seu sistema é o princípio de legalidade estrita. na medida em que se exige que o Direito Penal 60 61 Comparar HASSEMER. Sob este aspecto pode-se dizer ainda que um Direito Penal mínimo está identificado com o Direito Penal de um Estado de Direito. 72. In Novo. que. sine accusatione.59 56 57 58 59 36 FERRAJOLI. isto é: à legalidade do nosso ordenamento jurídico”. FERRAJOLI. reconhecendo os direitos fundamentais como direitos de defesa contra o Estado.61 c) Debilitação da idéia de certeza e o emprego de leis penais em branco A breve reflexão elaborada até aqui sobre o panorama crítico atual. um direito penal mínimo. 83. a partir da qual se desenvolve todo o sistema sob a ótica de um “direito penal mínimo” em oposição a um “direito penal máximo”. Comparar quanto a isso HASSEMER. na medida em que preconiza a redução do Direito Penal a um “Direito Penal nuclear”. por hipótese de nível constitucional. sine culpa. ao passo que o chamado Direito Penal máximo configura o sistema de controle penal próprio de um Estado absoluto ou totalitário. Op. 2001.. M. é. p. Em relação a estes aspectos a matriz garantista converge com o minimalismo da Escola de Frankfurt. expressando com isso um tipo de ordenamento no qual o poder público. Assim. Comparar FERRAJOLI. Winfried. Luigi.. sine defensione.

ambiental. Einführung. e aqui reside o risco maior. por exemplo. normativos e cláusulas gerais. típico de um Estado absoluto ou autoritário. O que se verifica já no âmbito da União Européia. as questões que não são resolvidas pelo legislador ficam entregues ao desenvolvimento judicial. no 04. Bd. o Direito Penal torna-se um soft law.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco se torne mais “flexível e abrangente para poder responder de maneira adequada às crescentes perturbações”. 863. sendo que. 257. 39 38 .B. Winfried. Ralf. O mandato de certeza é conseqüência obrigatória do fato de que um sistema jurídico se organiza sobre codificações..67 tal idéia se desvanece. Generalklausel. 2001.: Verlag Herder. ao retirar as garantias do Direito Penal em geral. Filippo. 870 e 874 e ss. que “se em alguns ramos do Direito. Gerhard.65 principalmente aquelas que fazem uso de remissões dinâmicas. Nesse sentido HASSEMER. de maneira que. as quais se apresentam como instrumentos oportunos para regular as situações complexas que caracterizam a criminalidade moderna (a exemplo da legislação ambiental brasileira). 255. cit. o que justamente era utilizado como fundamento para o uso desta técnica já em épocas nas quais as situações complexas que reclamavam tutela jurídico-penal eram em número reduzido e cuja complexidade possuía extensão muito menor. com isso. basta apenas (e isto tem sido freqüente) que ele escolha conceitos que possam ser aplicados do modo mais flexível e superficial possível. em uma direção completamente oposta àquela que o legislador queria lhe dar.. cit. apesar dos seus instrumentos rigorosos. 1. extremamente flexíveis. 2003. dos outros instrumentos de solução destes conflitos. que precisam de uma característica de mobilidade – como. p. 80. Op. Introdução ao Direito Penal. principalmente nos âmbitos da criminalidade econômica. onde expressões como Blankettstrafgesetzgebung (legislação penal em branco) e Blankettstrafrecht (Direito Penal em branco) são de uso 66 67 68 69 SGUBBI. o moderno legislador segue uma tendência à experimentação. como o chamado “mandato de certeza” é considerado o inimigo da flexibilização – dos crescentes e futuros problemas colocados a um Direito aberto –. Representativo neste sentido é o emprego abusivo. p. Milano: Giuffrè. sem dúvida. p. pelo menos sob o ponto de vista da intimidação e da exigência de previsibilidade do uso do poder coercitivo estatal”. 63 64 65 de que a lei não possibilita aos cidadãos conhecimento suficiente daquilo que lhe é proibido e o segundo diz respeito ao fato de que. sobre leis escritas. sendo que isto já tem sido observado amplamente na União Européia. Winfried. entretanto. in JZ.66 Contudo.193. o problema em relação a este aspecto (violação ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege certa) segue duas orientações: o primeiro.62 Desta forma. Paradigmático DREIER. um meio de manobra social. a autoridade administrativa independente torna-se legislador. no Direito Econômico – isto pode ser considerado um indício de modernidade. Cláudio. fazendo uso. p. comparar. que ficam sujeitos à instabilidade e à insegurança”. será eliminada a sua potência jurídica protetora e se terão instrumentos que não servirão para nada ou tão-só ao arbítrio punitivo. isto é. de um efeito simbólico. ressalta. tanto quanto à sua utilidade. Kennzeichen. pois a jurisprudência pode desenvolver uma norma formulada de modo flexível. in Staatslexikon. 1. Comparar SGUBBI. Comparar ainda BRANDÃO. como pela sua gravidade. tendo em vista que o panorama atual comporta um número incalculável de situações extremamente complexas. Tal problemática já foi verificada por Filippo Sgubbi. Op. arbitrário e desvinculado de preceitos constitucionais justamente de leis penais em branco. em um Direito Penal moderno orientado pelo risco não se exige que o legislador seja cauteloso ao introduzir conceitos jurídicos indeterminados. como “a certeza da norma penal é a base da idéia de prevenção geral. DANNECKER. e quanto mais o legislador penal toma em consideração as conseqüências. com uma análise abrangente da questão. não se distingue mais. 380. 382. Freiburg i. Winfried. p. p. no 18. Einführung. p. Comparar HASSEMER.63 Isso conduz. Forense. Strafrecht in der Europäischen Gemeinschaft.69 Por outro lado. ademais. cada vez mais ao emprego – além de tipos penais excessivamente vagos e ambíguos – de cláusulas gerais64 como a da técnica legislativa das leis penais em branco. A nova forma de manifestação da criminalidade tem levado a um uso cada vez mais freqüente de leis penais em branco.193. em outros – é o caso do Direito Penal – a falta de clareza na formulação da lei significa uma afronta aos cidadãos. ao observar em relação à lei penal que há uma tendência do legislador moderno em se expressar com signos pouco claros e até mesmo ambíguos. p. se refere ao fato 62 Comparar acerca disso HASSEMER. 869. Winfried. Comparar HASSEMER. principalmente ao observar que com o desaparecimento (scomparsa) da divisão de poderes. preocupando-se com os efeitos empíricos da sua atuação (e justifica a sua atuação pela produção e pela falta de tais efeitos) tanto mais ameaça a lex certa68 e à medida que se formulam preceitos pouco claros. p. lavagem de dinheiro. 2. orientando-se pelas conseqüências. Il Diritto penale incerto ed efficace. especialmente as pp. imprecisos. drogas ou ainda. München: Mohr Siebeck. o qual. in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. 1995. aliás. Esta orientação leva à que o Direito Penal se desenvolva unicamente como um instrumento de solução dos conflitos sociais. Filippo.

Luigi. München: Mohr Siebeck. p.72 tem manifestado aspectos sociológicos determinantes para o desenvolvimento do mo70 71 72 Comparar acerca disso EISELE.71 principalmente porque disso se deduz que as leis penais em branco não possuem per se um conteúdo arbitrário. Miguel Reale. FERRAJOLI. à medida que o seu emprego por parte do legislador se faz livre de qualquer vínculo e sem a observância dos limites quanto ao uso desta técnica. Ulrich. In Revista de Estudos Criminais. 73 74 75 76 77 Comparar FERRAJOLI. não resta dúvida de que o conflito existente no Direito Penal entre modernismo e conservadorismo é inevitável e muito difícil de ser solucionado. p. 2002. 79. José de Faria. Bonn.74 ou ainda de que o seu âmbito de eficácia se deve cingir positiva e negativamente ao chamado território nacional pertencente a um Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. I. ou seja. tem como uma de suas orientações que o poder estatal seja considerado como vinculado sobretudo a determinados princípios ou valores jurídicos superiores que são reconhecidos como elementos essenciais do IV – Aspectos Constitucionais e diretrizes: à guisa de conclusão A chamada “Weltrisikogesellschaft” (Sociedade Mundial do Risco). I. Instituições de Direito Penal. Comparar BECK. Soberania entende-se aqui como um atributo do Estado que se traduz pela circunstância de não reconhecer nenhum outro poder superior nem igual ao seu na ordem interna. Diritto e ragione. é mister ter em vista as palavras de Ferrajoli. 721. Nesse sentido COSTA. Op. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. típicas de um “estado de polícia que consente intervenções punitivas livres de qualquer vínculo”. Luigi. comparar ainda MAIZIÈRE. configura “violação” aos preceitos constitucionais do Estado de Direito. p. A globalização e o Direito Penal. Canoas. é preciso ter em vista que a “reformulação” do postulado da certeza da lei penal. no 23. p. v. A este entendimento segue a afirmação de Ferrajoli de que o “legislador penal não tem o poder de dispor ou predispor proibições. Thomas de. 19-24. assim como o Brasil. p. 1o. pp. comparar ainda FILHO. Celso Ribeiro. no 06. ao ressaltar o fato de que uma norma em branco é comparável “a uma espécie de caixa vazia preenchível de volta a volta com conteúdos muito arbitrários”. de maneira que já a partir daí se observa que esta exerce um papel fundamental na legitimação das leis penais.75 demonstra que ainda prevalece a noção de um Estado constitucional que assenta na idéia tradicional de soberania76 (conforme o princípio insculpido no art. penas e juízos ‘quando’ e ‘como’ quiser. Comparar JUNIOR. mas. p. no 382. O Direito como sistema de garantias. desempenhada sobretudo pelo princípio da legalidade –. e em face disso já se analisam diretrizes de caráter comunitário para o uso de tal técnica. do modo como tem sido proposta pelos defensores de um Direito Penal do risco de caráter expansionista. 27. p. 94. De forma que já por isso é necessário estabelecer diretrizes. 2003. por outro lado. Com isso. tem projetado na Constituição prescrições concretas que afetam o conteúdo mesmo do Direito Penal estabelecendo limites. O Estado do futuro e o futuro do Estado in Direito e Democracia. 1. o qual ressalta que a Globalização tem enfraquecido de modo particularmente acentuado o Estado (nacional). já que a conversão das leis penais em dispositivos extremamente abrangentes e flexíveis representam um risco às garantias fundamentais dos cidadãos. Forense. a afirmação de que o Estado titular do poder-dever de punir impõe a lei penal por ele editada ao seu território. derno Direito Penal. Moskau: Duma Rede. tem gerado ainda problemas de ordem jurídico-estatal. conforme já referido (no sentido de flexibilização ou debilitação do postulado). Das Schweigen der Wörter und die politische Dynamik in der Weltrisikogesellschaft. Comparar FERRAJOLI. no 1. 4. 107. sem a observância tanto das garantias fundamentais dos cidadãos como das garantias jurídico-penais que as asseguram – as quais realizam a função de garantia da lei penal. Globalisierung und Nationalstaat.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco corrente. 1.73 Contudo. Manoel Gonçalves Ferreira. p. 107. como mais recentemente tem referido Beck. 2001. Jörg. porém. configuram um meio arbitrário de punição. in JZ. partindo assim de uma noção de Estado que só pode atuar nos limites das competências que lhe são referidas pela Constituição. In O novo em Direito e Política. com assento constitucional. 2000. mas só na presença das condições estabelecidas como necessárias aos princípios garantistas enunciados pela Constituição”. na medida em que esta se faz indispensável para o desenvolvimento de um constitucionalismo mundial.77 Um Estado Democrático de Direito. 2001. cit.164..70 Diante deste panorama. 41 40 . in Die politische Meinung. como expressão de uma concepção de Estado de Direito. para a elaboração desta técnica legislativa. Isso porque a lei penal. Einflussnahme auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der EG. e isso se reflete claramente na idéia de superação do caráter ilimitado da soberania estatal. 2001. p. sobre isso comparar BASTOS. da Constituição da República Federativa do Brasil). Luigi. Porém. 84.

Dulce Maria Santana. Portanto. verificar-se-á a inconstitucionalidade destas leis. embora deva sempre ter em vista os limites constitucionais que lhe são estabelecidos. Bd. não há como prescindir da sua utilização. Ernest. caso contrário. 2001.. pp.82 No entanto. aliás. 59. está em admitir a compatibilidade destas com o princípio da legalidade. No entanto. Enrique. elencou no inciso XXXIX o princípio da legalidade. La ley penal en blanco. cit.79 sendo importante ressaltar que o problema da admissibilidade constitucional das leis penais em branco refere-se a ambas as classificações (leis penais em branco em sentido amplo e estrito). p. Aufl.. pp. Op.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco postulado do Estado de Direito. como o emprego pelo legislador de leis completamente indeterminadas ou tipos abertos. Comparar STERN. pois a suposição de legalidade também vige nesse sentido. tanto no plano formal como material. comparar ainda JESCHECK. Nesse sentido JESCHECK. por conseqüência. ao remeterem o preenchimento do 82 83 84 Nesse sentido CURY. Com isso se observa que para se decidir acerca do rechaço ou da aceitação das chamadas leis penais em branco é preciso passar necessariamente pela validação constitucional das mesmas. implica a quebra de tal postulado. desde que cumpram as exigências que garantem de modo suficiente a efetividade das funções políticas atribuídas a este. 1984. Op. a proscrição destas. p. ao legislador é facultado recorrer à técnica de remissão das leis penais em branco na construção dos tipos penais. Op. é o de que as leis penais em branco em sentido estrito. como em determinadas matérias. portanto. 43 42 . o fim e a extensão da proibição (especificando pelo menos a conduta ou o resultado proibidos. mas sim a partir dos seus preceitos é possível traçar diretrizes quanto ao seu emprego. como os referentes à competência legislativa. p. 1. ao estabelecer no art. somente pode se realizar sua proteção penal. se se observa ainda que um Estado de Direito começa a existir materialmente a partir da garantia dos direitos fundamentais. que unicamente a este postulado de caráter formal corresponde o princípio da legalidade. ainda que se destaquem os riscos apresentados pela técnica de remissão destas leis. de modo que o cidadão possa concluir acerca dos pressupostos da punibilidade e a espécie de pena cominada já a partir da lei. Assim circunscrevendo-o ao plano jurídico-penal. bem como as exigências decorrentes do princípio da legalidade. poderia produzir situações muitos mais perigosas. pronunciando a pena sem dubiedades e junto a isso descrever o conteúdo. eficaz e corretamente. sendo que aqui este incorpora a posição de garantia fundamental e. Op. 57. sendo que estas só serão inconstitucionais quando não observarem os aspectos constitucionais referentes à sua admissibilidade. sua admissibilidade incontestada e incontrolada afetaria a vigência absoluta do princípio da legalidade (enquanto expressão típica do “Rechtsstaatsprinzip”)81 e. 825 e ss. p. ao mesmo tempo. Op. caso contrário não estará cumprido o princípio da certeza legal dos crimes e das penas. enquanto postulado representativo de um Estado Democrático de Direito. se verifica que ele assume duplo caráter na orientação da legitimação da lei penal. o qual implica o fato de que a lei que responde aos pressupostos deste postulado deve também dizer ao indivíduo o que se ajusta ao direito e o que não. já na lei formal). o que se deve ressaltar é o aspecto de que a Constituição não proíbe ao legislador o emprego de leis penais em branco. de qualquer modo. Nesse sentido. como expressão do Estado de Direito. p. cit.83 contudo o legislador deve estabelecer a lei em branco em consonância com o princípio da legalidade. que por sua vez implica a constitucionalidade das leis penais em branco. Manual de Derecho Constitucional. apesar de remeterem em algumas hipóteses ao conteúdo de dispositivos ainda desconhecidos emanados de outra instância. por meio de leis penais em branco.. Disso resulta que as leis penais em branco não são inadmissíveis. Klaus. levaria à 78 79 80 81 Comparar BENDA. bem como a sua compatibilidade com os demais dispositivos constitucionais. 22.78 Se poderia dizer. Enrique. 58. Madri: Marcial Pons. violação de outros preceitos constitucionais. Dessa forma. cit. 86.80 Ademais. Comparar VEGA. Nesse sentido CURY. 490 e 493. 5o os direitos e garantias fundamentais. particularmente em face da nova orientação social pelo risco e da tendência do legislador em fazer uso de um Direito Penal simbólico. comparar CURY. esta orientação é analisada sob outro prisma na medida em que a Constituição Federal.84 Um primeiro aspecto que exsurge aqui. p. a solução. de forma que a preconizada debilitação ou flexibilização deste princípio. Dito de outro modo. Hans-Heinrich. tanto os referentes aos direitos fundamentais. cit. 86. Enrique. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. 2. à primeira vista. quando apresentar-se como imprescindível para a incriminação de determinados fatos. Hans-Heinrich. de garantidor dos demais direitos e garantias fundamentais.. No entanto. cit. München: Beck.. devido a sua variabilidade e complexidade.. dentre os quais se destaca o da segurança jurídica.

a qual preenche parcialmente o branco do tipo ao especificar que são de notificação compulsória.92 Tal questão. no qual órgão de hierarquia inferior tem a capacidade de estabelecer o espaço de risco permitido em matéria penal). que remete o preenchimento do branco (que consiste na elaboração do rol de doenças cuja “notificação é compulsória”) à Lei 6. Stefan. a este último). por conseqüência. nos tipos penais não se descrevem condutas “puras”.259/75 (art. p. Fritjof. às suas respectivas versões. 292. 7o. Ao passo em que nas chamadas remissões estáticas ocorre a hipótese em que a lei penal em branco se limita a referir-se (remeter) ao conteúdo de outra lei que. para que seja admitida constitucionalmente a técnica de remissão. como adverte Cury. na medida em que esta exige uma relação com a realidade. se possa justificar a intervenção do Estado na esfera dos direitos do cidadão. A lei formal a que se refere o princípio da legalidade pode cumprir sua função sem oferecer uma descrição pormenorizada (casuística) de todas as circunstâncias necessárias para que uma conduta seja passível de punição com uma pena. exige que faça referência a um aspecto peculiar das chamadas remissões dinâmicas. conseqüentemente. Op. 22. por conseguinte.. no entanto. Nesse sentido comparar TRIPMAKER. qual seja. cit. por sua vez. que deve ser necessariamente determinado. as circunstâncias exteriores da ação e a pessoa do autor”. Hans-Heinrich. A segunda diretriz diz respeito à descrição suficiente da conduta punível. Comparar HASSEMER. 272. e não o estabelecimento da matéria de proibição. implicariam delegação de poderes. senão elaboram-se precisões que as especificam. Tal problemática ocorre com o art. 73. é exigido que na lei fiquem suficientemente determinados os elementos essenciais da conduta (objetivos e subjetivos).91 pois neste caso a idéia de segurança jurídica é colocada em perigo quando a precisão deve ser obtida a partir da remissão a diversos dispositivos de complementação. trata-se de segunda remissão ou remissão sucessiva. o torna fixo. Quanto a isso se pode ressaltar que as leis penais em branco em sentido estrito não configuram tal hipótese. o que ocorre quando a lei em branco (formal) descreve suficientemente a matéria de proibição remetendo tão-só a individualização. as doenças constantes de relação elaborada pelo Ministério da Saúde. as doenças que impliquem medidas de isolamento ou quarentena de acordo com o Regulamento Sanitário Internacional (ou seja. 92 44 . Einführung. E. Enrique. Trata-se da primeira diretriz a ser observada pelo legislador na elaboração da lei penal. HAFT. sendo que a tendência em relação a estas 88 89 90 91 JESCHECK. como o princípio da legalidade. Por outro lado é necessário observar que não se exige que a descrição da matéria de proibição cumpra-se empregando de precisão lógica. ou seja.90 Outro aspecto diz respeito ao dispositivo ao qual se remete para o “preenchimento do branco”. a dispositivo emanado de outro órgão de “categoria inferior”. se perpetrada juntamente com alguns pressupostos que estão individualizados em dispositivo jurídico distinto. 45 85 86 87 Analisado sob uma perspectiva escalonada do ordenamento jurídico. ademais. ou seja. para cada Unidade da Federação. ao remeter a definição do núcleo do fato punível a um regulamento. 178.85 e 86 Pois. para que. pois isto escapa até mesmo às possibilidades da linguagem. de modo que só a sua execução em determinadas circunstâncias se ajusta ao esquema traçado por cada um deles. p. a partir do princípio do Rechtsstaat (Estado de Direito). p. desta forma. infringindo-se. p. com auxílio no respectivo texto e a partir da interpretação do mesmo. de forma que configurariam hipótese de inconstitucionalidade. Jescheck ressalta que os tipos “descrevem a conduta.. as remissões dinâmicas remetem ao estado atual de uma norma exterior e às modificações futuras desta. cit. La ley penal en blanco. I. tanto o disposto no art.. Nesse sentido comparar CURY. p. se estaria habilitando à Administração “legislar” em matéria penal. Op. Comparar CURY. 269 do Código Penal brasileiro. a ser atualizada periodicamente (neste caso. dificultando.88 os quais todavia permanecem fora do conteúdo da conduta. de modo que cumpra com o objetivo de “complementação” da lei penal em branco e não implique uma segunda remissão (remissão sucessiva). a qual decorre do fundamento básico do princípio da legalidade. ao cidadão o conhecimento da lei. Winfried. cit. 220. I e II). o de que o destinatário da norma. e.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco branco a dispositivos emanados de instâncias de categoria inferior. o objeto da conduta. podendo remeter a sua especificação ao dispositivo de complementação. uma vez que no Brasil é competência privativa da União legislar em matéria penal. 15. primeiramente.89 a lei penal em branco não requer referência às circunstâncias. remetem. Contribución al estudio de las leyes penales en blanco.87 Assim. p. Op. E para isso é suficiente a indicação da conduta que será punida. da CF/88. eventualmente o resultado. possa prever que conduta está proibida penalmente e qual pena será aplicada no caso de eventual violação. na medida em que “ultrapassa a curta capacidade de recordação do homem”. do que resulta ainda que a lei penal em branco não precisa se referir aos aspectos que não integram a conduta punível. Enrique. desde que a sua estrutura venha imposta pela divisão de poderes.

violando. p. 671. p. pode resultar medidas ineficazes de proteção e manutenção do meio ambiente. o que destruímos”. Comparar VEGA. Op. o princípio da legalidade. quando ignorada. com razão. são fruto da dicotomia homem-natureza/sujeito-objeto. cujo intuito visa à satisfação e bemestar do indivíduo.. Blankettstrafgesetz. José. A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo Lenôra Azevedo de Oliveira 1. 47 . de maneira que devem ser rechaçadas. o uso de tecnologias e a apropriação do meio ambiente como produtor de recursos inesgotáveis e assimilador de rejeitos contempla uma complexidade.. nosso entusiasmo pueril nos torna cegos diante dos verdadeiros custos das modernas tecnologias e não nos permite ver nossa total incapacidade de repor. assim. 1. tem sido uma das principais causas da degradação ambiental. Lutzenberger. com a mesma facilidade. p. cuja conseqüência pode ser observada pela deterioração da qualidade de vida no planeta. bem com o próprio princípio do Estado de Direito. uma vez que 1 2 93 94 46 Comparar TIEDEMANN. que têm sido referidas por Tiedemann. p.Pablo Rodrigo Alflen da Silva últimas. O Fim do Futuro?: Manifesto Ecológico Brasileiro. regras de projeção. que. Milaré. a qual recentemente foi alvo da crítica de Vega94 que. orientação ou execução de construções). observa que estas se fazem “extramuros” ao ordenamento jurídico. Pode-se dizer que a tecnologia empregada na transformação de matérias-primas em objetos de consumo faz com que “nos empolguemos com nosso fabuloso poderio tecnológico e nos orgulhemos do ‘domínio da natureza’. Dulce Maria Santana. A visão moderna de que a natureza é um objeto que deve satisfazer as necessidades do homem tem como resultado a degradação ambiental.2 cuja freqüência e conseqüência têm colocado em risco a própria vida no planeta. ex.93 é a de remissão a “regras de técnicas em geral reconhecidas”. pois consistem na remissão a regras emanadas de organismos profissionais privados (p. 14. Klaus. Impacto Ambiental: qualquer alteração significativa do meio ambiente – em um ou mais de seus componetes – provocados por uma ação humana. Esta degradação tem causado impactos ambientais.1 Este poderio tecnológico desenvolvido ao longo dos séculos XIX e XX. Direito do Ambiente. Neste aspecto. cit. Edis. Considerações Introdutórias As relações do homem ocidental com a natureza e as mudanças ecológicas advindas dessa relação. advinda do paradigma moderno característico da sociedade ocidental. por vezes violenta. 46.

da destruição da camada de ozônio e a perda de grandes áreas florestais”.) foi ainda responsável. Epistemologia Ambiental. sendo locais “os efeitos produzidos e sentidos pelas populações ou agentes econômicos locais. que pode ser explicada a partir de uma diversidade de perspectivas ideológicas. Há algum tempo soa o alarme.7 O Direito também segue as orientações cartesianas. esse prisma passou a influenciar o desenvolvimento não somente das ciências naturais. por outro lado. Epistemologia Ambiental. Renato Santos de. ao fracionamento do conhecimento e à compartimentação da realidade em campos disciplinares confinados. qual reverso da medalha. é percebida como resultado da pressão exercida pelo crescimento da população sobre os limitados recursos do 7 8 9 Ost.4 Este panorama permite afirmar que “nunca foi-se tão longe tecnologicamente e nunca as contradições foram tão evidentes e reclamantes. p. com o propósito de incrementar a eficácia do saber da cadeia tecnológica de produção. tendo. 67 Ost.. Esse conflito evidencia uma crise de valores. marcam o paradigma da modernidade que até hoje orienta a sociedade ocidental. questiona-se a eficácia da proteção ambiental através do Direito Penal.9 caracteriza-se como uma crise de civilização. em contradição com a complexidade das questões ambientais. a matéria preenche-a por completo e ela deixa-se. segundo Leff. Por um lado. através do qual a matéria é vista como plena e homogênea. 60. considerando sua matriz racional-antropocêntrica. fato que tem causado inúmeras discussões entre os doutrinadores penais. 13. têm atuação local e global. 43. responsáveis pela degradação do meio ambiente. Assim.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo o extraordinário desenvolvimento da técnica ao longo dos anos da chamada era industrial. Leff. uma das ferramentas de proteção ambiental introduzidas no ordenamento jurídico foi a tutela penal. Entendendo a Questão Ambiental: temas de economia.5 Para regulamentar as relações do homem com a natureza. política e gestão do meio ambiente. p. tais como a propriedade privada e a liberdade individual. que não pode ser protegida e administrada através de categorias modernas. ‘ocupado’ o espaço natural. A Natureza à Margem da Lei. A partir disso. estabelecida de forma gradativa até o ápice determinado pelo artigo 225 da Constituição Federal. O questionamento dos valores modernos tem sido o motivo para que as tradicionais construções jurídicas não se adaptem a muitas exigências deste novo tempo. e os efeitos podem se dar em nível planetário (embora muitas vezes não sejam sentidos localmente). Esse conflito. 49 2.3 Os efeitos e riscos da degradação ambiental.. Souza. visando evitar a crescente degradação do meio ambiente. e globais quando “as causas estão disseminadas pelo mundo. como é o caso do efeito estufa. dividir em tantas partes quantas se deseje”. incluindo-se as questões ligadas ao meio ambiente. Leff. mas também das ciências sociais. desde o século XV. estes não descansarão enquanto não o revestirem por completo com o manto concretizador da propriedade: também aqui se reencontram as duas características da integralidade (nada escapa à apropriação) e da divisibilidade ilimitada”. considerando que a “natureza cartesiana tem horror ao vazio. p. Esse processo deu lugar à distinção das ciências. p. A Emergência do Paradigma Ecológico: Reflexões Ético-filosóficas para o Século XXI. e a necessidade urgente de preservação ambiental. pois destaca o paradoxo entre produção capitalista e tecnologia dominante. a partir de agora. pela gênese e multiplicação de novos riscos. 59. Pelizzoli. O paradigma antropocêntrico se conflitua com a complexidade das questões ambientais. Globalização. não obstante ter sido responsável por um incremento inegável das condições de vida e pela satisfação de inúmeras necessidades da sociedade em que se assentou (. . Paulo. Marcelo. A Natureza à Margem da Lei. Leff6 comenta que 3 4 5 6 48 Fernandes. uma das principais causas da problemática ambiental foi atribuída ao processo histórico do qual emergem a ciência moderna e a Revolução Industrial. compartimentando a unidade das relações entre os homens e entre os homens e a natureza. como é o caso das poluições do ar e da água”. p. Paradigma Moderno e Complexidade As idéias Humanistas. caracterizadas pela exaltação do indivíduo e valorização da razão. p. O processo de conhecimento foi dividido em disciplinas pela “aplicação rigorosa e sistemática do cartesianismo”. nem sempre perceptíveis. ‘Sociedade de Risco’ e o Futuro do Direito Penal. inspirada no paradigma moderno. 67. conforme afirma Ost8 quando refere que “o mesmo se passa com o direito dos modernos.

juntamente com os sistemas naturais. menores são os espaços de tempo que marcam as transformações tecnológicas: do período Paleolítico ao período Neolítico pode-se dizer que se passaram mais de 450.) grande parte da tecnologia tem sido dirigida para mudar o meio ambiente natural. porém mais aperfeiçoado que a pedra lascada. bem como formas de consumo. por outro também contribuiu para a miséria e pobreza de outros. No período Neolítico. Novos Paradigmas. 46. Porém. 206. Beck.17 quanto mais o homem evolui.11 cuja característica “chama a atenção. Toynbee.. com a falácia conseqüente do seu sistema de cálculo de riscos.15 As mudanças globais ocasionadas pela ação da natureza têm acontecido e continuam a acontecer no planeta desde sua origem.10 As necessidades andam paralelas a novos perigos. a ênfase no desenvolvimento tecnológico tem sido a maior responsável pelos impactos ambientais. diversificando o número de objetos tanto para uso doméstico como para uso bélico. A Humanidade e a Mãe Terra. Morin. p. Paula. de forma que a “transnacionalização do empobrecimento. O avanço tecnológico e a velocidade das mudanças.. Porém.000 anos. cuja conseqüência. origina e virá certamente a originar conseqüências negativas.19 O advento do processo industrial. População e Economia. Da Idade dos Metais até nossos dias. “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal. o uso do ferro marcou importantes mudanças na sociedade.000 anos. o advento da agricultura proporcionou uma grande transformação na forma de viver do homem. p. Há problemas ambientais decorrentes tanto da modernidade expansiva quanto do atraso e da pobreza”. da fome e da má nutrição tiveram entre muitas conseqüências adversas a da degradação ambiental”. sendo da Revolução Industrial à atualidade. espumas e refrigeradores. têm feito com que “o homem de hoje viva em um só ano o que o homem do século XIX teria de viver em cem”. Cultura e Subjetividade. quando a modificação na forma de produção de bens de consumo transformou a própria estrutura da sociedade. 31-32. técnica extremamente rudimentar de transformar a pedra em instrumento útil. precisamente. da Revolução Industrial do século XIX até nossos dias. Por outro. o Ciclo da Água. p.16 caracterizadas pelo uso de diferentes tecnologias: quanto mais o homem evolui. 274. degradando a fertilidade dos solos e afetando as condições de regeneração dos ecossistemas naturais. apud Fernandes. no homem. foi com a Revolução Industrial do século XIX que se iniciou a mais severa e radical mudança. por exemplo. proporcionou a produção em larga escala. Fernandes. p. 12. 63 e seguintes. Como por exemplo. que têm nos impulsionado para uma verdadeira ‘sociedade do risco’. que deixou de ser nômade para tornar-se sedentário. para o lado obscuro do desenfreado desenvolvimento da técnica.000 anos. de retroações”. substância usada na fabricação de ares condicionados. por sua vez. as quais fazem mesmo perigar a própria continuação (pelo menos tal qual a conhecemos) da vida no nosso planeta”. somente 150 anos. através do uso de máquinas cujo funcionamento não dependia mais da força humana. uma vez que “os problemas ambientais não estão circunscritos nem geograficamente nem socialmente. O homem remodela a 16 O período Paleolítico utilizava a pedra lascada. O emprego do vapor. é interpretada como o efeito da acumulação de capital e da maximização da taxa de lucro a curto prazo. 296. Globalização. de produção. 1998. A questão ambiental está inserida na complexidade da sociedade contemporânea. dos animais ou da energia eólica. 51 17 18 19 . Conforme Toynbee. Pela Mão de Alice. Biodiversidade. O uso de CFH. instrumento ainda rudimentar. No entanto. uma vez que (. que originou.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo planeta. cujo objetivo é satisfazer as novas necessidades do mundo contemporâneo. que vêm esgotando as reservas de recursos naturais. desde aqueles tempos.12 Estas características. a atividade humana tem sido o maior agente de transformações no planeta. p. La Sociedade del Riesgo. é o aumento do número de casos de câncer de pele Santos.13 conferem a complexidade descrita por Morin:14 “Pode-se dizer que há complexidade onde quer que se produza um emaranhamento de ações. pois os efeitos da ação do homem sobre o meio ambiente produz o emaranhado descrito por Morin. Do período Neolítico à Idade dos Metais passaram-se somente 50. Na Idade dos Metais. Globalização. mais complexas as tecnologias empregadas nos processos de produção. além do uso da pedra polida. de interações. “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal. Se por um lado a tecnologia aumentou a qualidade de vida de alguns povos. A destruição e os desastres observados na natureza demonstram que o uso irresponsável da tecnologia18 tem causado graves conseqüências ao meio ambiente. pp. intensificou a violência causada pelo homem contra o meio ambiente. desde o aparecimento do homem na Terra. que induzem a padrões tecnológicos de usos e ritmos de exploração da natureza. tem provocado a destruição da camada de ozônio. O processo evolutivo da humanidade é marcado por revoluções nos meios 10 11 12 13 14 15 50 Maquieira.

a contaminação dos lençóis freáticos pelo uso de agrotóxicos. Morin & Kern. a explosão da plataforma de petróleo P36.21 uma vez que estamos na era planetária e tudo o que ocorre em um ponto do globo pode repercutir em todos os outros pontos do globo”. de forma que “valores como a construção do pensamento. Ost. crise geral do planeta. 24. 28.) se quisermos um conhecimento pertinente. Morin & Kern. através da urbanização descontrolada. pois. 53 . no momento. p. p. A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. Biodiversidade. consagrando um projeto de domínio.27 em que o meio ambiente é destacado como objeto de intervenção para uso em favor dos interesses do homem. etc. precisamos reunir. O Método 2. Paula. Movimento Ambientalista e Modernidade. uso e disposição. as diferentes crises. p. Sendo uma perspectiva antropocêntrica. como à escala local. p.28 a natureza passa a ser “natureza apropriada”. as diferentes ameaças”. que depende mais da tecnologia do que da ciência: esta última é mais da ordem do saber. crises. A Religação dos Saberes.25 2.22 uma vez que não se poderia destacar um problema número um. ainda não demonstraram todos seus possíveis resultados. a chamada doença da “vaca louca”. Gauer.23 Situações complexas como o acidente de Chernobyl. a análise da complexidade nas questões ambientais precisa considerar que “a problemática ecológica não é somente local. 81. portanto. Terra-Pátria. tanto para o homem como para os ecossistemas. o derramamento de óleo na Baía da Guanabara. p. 202. a partir da década 25 26 27 28 29 Tavolaro. e é essa intersolidariedade complexa dos problemas. 95. processo descontrolado. não há um único problema vital. a proteção da natureza é justificada com base no seu valor para os interesses do homem. p. antagonismos. não podendo ser alocados eficientemente. nacional. a precisão das máquinas. À medida que estamos alterando as condições do meio ambiente é paralela à do crescimento da população humana. Formula-se em termos de biosfera e de humanidade. como efeito estufa e redução da camada de ozônio. a primeira é mais da ordem do poder. continental. A falha de governo é entendida como inépcia administrativa dos governantes pela produção ou agravamento dos problemas ambientais. resultado da aplicação da ciência à indústria como uma supremacia da teoria sobre a técnica. Relações do Homem com a Natureza A relação estabelecida entre o homem ocidental e a natureza faz parte do processo cultural iniciado com o Iluminismo. Morin. A Natureza a Margem da Lei. contextualizar. globalizar nossas informações e nossos saberes. A pretensão de que podemos melhorar a natureza sempre entra em choque com seus vários processos. 99.1. como um objeto passível de apropriação. no Brasil o desastre com o Césio na cidade de Goiânia. apesar de consumados. cujos danos ao meio ambiente podem ser verificados tanto à escala global. buscar. Através do vínculo homem e natureza-objeto. um conhecimento complexo.20 Por isso.. Terra-Pátria. 116. 566. “vale lembrar que as sociedades modernas são das mais complexas. que constitui o problema vital número um”. regional. 9. p.29 A fórmula natureza-objeto. Entendendo a Questão Ambiental. Neste sentido. muda o curso dos rios e altera a fauna e a flora vivas. O problema do homem-natureza no seu conjunto e na sua extensão converte a ciência ecológica em uma ciência/consciência planetária. mudaram a relação entre homem e a natureza”. Morin. a contaminação com mercúrio dos rios da Região Norte pelos garimpeiros. sua dinâmica engendra inúmeras formas de mediação nas relações sociais e com a natureza”. Estamos. 99. considerar a existência “de inter-retro-ações entre os diferentes problemas. Souza. Conforme Ost. as falhas de mercado têm entendimento no fato de os recursos ambientais não serem apropriáveis privativamente nem possuírem preços condizentes com o seu real valor. Por isso.. p. poluição dos rios. p. de maneira que devemos enfrentar os desafios da complexidade (. a esfera econômica explica os problemas ambientais basicamente como falhas de governo e falhas de mercado. produzindo mais tipos diferentes de mudanças em mais lugares do que jamais foi feito antes. demonstrou seus resultados. p.26 Este processo se apresenta como “racionalidade manipulatória da natureza”. Devemos. que subordinaria todos os demais. comprovando que a complexidade dos riscos e perigos atuais ultrapassam as tradicionais formas de abordagem.24 20 21 22 23 24 52 Villwock. aliada à intensificação da produção industrial. As Mudanças Globais. População e Economia. mas vários problemas vitais.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo superfície da Terra.

segundo Batista. sendo interesses difusos aqueles que “não encontram apoio em uma relação-base bem definida. que pode ser descrita como a “crise da nossa relação com a natureza”. o condomínio. F. protegendo (bens. mas ainda repousando sobre um vínculo jurídico definido que as congrega. Batista. das formas concretas de apropriação da natureza. 99-100. Ost.35 tem como missão defender a sociedade. Brandão.. cabendo-lhe transformar esta “incerteza ecológica em certeza social”. bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. p. declarando-o como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”. 225 C. A Natureza à Margem do Direito. O meio ambiente passa a fazer parte do mundo jurídico. 29. A contrario sensu dos tradicionais mecanismos de proteção baseados na ótica individualpatrimonialista. a família dão margem ao surgimento de interesses comuns”. a preocupação com a crise ambiental30 tornou-se temática mundial e um dos paradoxos enfrentados pela humanidade é crise ecológica. caracterizado pela complexidade e pela inevitável incerteza. 2. a tutela constitucional do bem ambiental prevê proteção a interesses difusos ou coletivos. 29-45. impondose ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo para as presentes e futuras gerações. As Três Ecologias. Isto não significa que um interesse não incluído na ordem jurídica não possa ser pleiteado em juízo.. p. Prado. etc. p. Grinover. Em que pese a necessidade de um meio ambiente equilibrado para a saúde do homem. a valoração constitucional do bem meio ambiente como bem jurídico não apresenta o enfoque no interesse ou direito individual. A Problemática dos Interesses Difusos.31 Neste contexto. apresentando-se de modo informal em certos setores sociais. os costumes e os princípios gerais de direito. reduzindo-se o vínculo entre as pessoas e fatores conjunturais ou extremamente genéricos a dados de fato freqüentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região. etc.” e interesses coletivos aqueles que compreendem os “interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas.. comunidades. Estados. o preceito descrito no caput36 do artigo 225 da Constituição Federal de 1988 esclarece o valor atribuído ao meio ambiente. Direito Penal Ambiental. pp.33 Para tanto. Guatari. sujeitar-se a determinados empreendimentos. Paula. 1990. Ação Civil Pública. ou valores. mentalidades e culturas. dos modos. fundamental na análise das relações do homem com a natureza. 8. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Paula32 comenta que É central na perspectiva crítica a idéia de que a crise ambiental é um produto histórico das formas concretas de produção. 30 31 32 33 34 35 54 Problemas e agentes causadores descritos no Anexo A. empresas. Ost.F/88: todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. p. pp. Sem observar esses comentários e introduzir no pensamento jurídico a questão cultural. 55 37 38 39 40 . (. que a partir de agora precisa ajustar-se ao paradigma ecológico. A sociedade comercial. Meio Ambiente como Bem Jurídico-Penal No universo constitucional. 25. formação dos territórios. do exercício do poder e organização social. 204. garantindo (a segurança jurídica. 114. desprovida de conseqüências. 111. Ocorre que essa função do Direito Penal deixa a desejar quando da consideração do meio ambiente como bem jurídico. São Paulo. ou interesses). e que as formas concretas de apropriação da natureza e seus desdobramentos ambientais decorrem do interesse e das estratégias das classes de grupos sociais. consumir o mesmo produto. Guatari34 diz que “mais do que nunca a natureza não pode ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar transversalmente as interações entre ecossistemas. mecanosfera e Universos de referência sociais e individuais”. dificilmente a certeza social de Ost poderá ser atingida.37 Neste aspecto. Brandão38 afirma que a “doutrina tradicional sempre estabeleceu uma diferença clara entre interesse e direito”. ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas). sendo interesse a vontade do homem dirigida a uma finalidade e direito o interesse protegido pela norma. com sujeitos indeterminados e cuja lesão tem natureza extensiva ou disseminada. Papirus.39 Prado40 define os interesses difusos como aqueles que “se direcionam ao coletivos ou social. 2. A Natureza a Margem da Lei. conforme Artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil: quando a lei for omissa. viver sob determinadas condições socioeconômicas. Devido à complexidade inerente às questões ambientais.)admitindo como titulares toda 36 Caput do art. Isso significa dizer que nenhuma intervenção sobre o mundo é neutra. reprodução material. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia. Fundamentos Históricos e Metodológicos da Questão Ambiental. p. p. Observe-se que a certeza social apontada por Ost tem sido uma das funções destinadas ao Direito Penal. o desafio está lançado ao Direito. que.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo de 70.

. considerando que “a noção genérica de meio ambiente pode ser construída a partir de diversas perspectivas teóricas”. p. mas ao que tudo indica elencou o bem ambiental como disciplina autônoma e a título jurídico autônomo”. “seriam difusos o direito à informação. o uso não é individual. pp. pois bem ambiental é um valor difuso. Bem Ambiental. como interesse difuso. 3o: Para os fins previstos nesta Lei. mas sim dizem respeito a toda uma coletividade ou sociedade. leis. (. que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza ambiental. um bem protegido por um direito que visa assegurar um interesse transindividual. p. tarefa penosa às áreas tradicionais do Direito. química e biológica. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. imaterial ou material. A dificuldade de conceituar meio ambiente juridicamente provém da necessária visão holística e não fragmentária do bem ambiental. p. Introdução ao Direito do Ambiente. “para obter um conceito mais amplo de meio ambiente. Os interesses transindividuais são “aqueles que não se personalizam. Se é de uso comum. à saúde pública. não legitimou exclusivamente o Poder Público para sua tutela jurisdicional civil. isto é. pelo caráter de interdependência entre diversas matérias que se identificam com o meio ambiente. determinando: Art.42 Por isso. incluindo-se o Direito Penal. há necessidade da integração e interação de várias áreas do saber. como o próprio nome está a dizer. o legislador infraconstitucional definiu normativamente de meio ambiente no artigo 3o da Lei no 6. Piva. de natureza indivisível.46 Objetivando superar esta dificuldade. não somente o ambiente natural. abriga e rege a vida em todas as suas formas. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Leite. Nesta esteira. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 57 . a legitimidade para tutela do bem ambiental não é de exclusividade do Poder Público.938. Bem Ambiental. a natureza jurídica do bem ambiental descrita por Piva41 considera-o um bem difuso.43 A necessidade de proteção jurídica ao meio ambiente passa a ser analisada pela valoração positiva que lhe é conferida. que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. tendo como centro a qualidade de vida. que permite. A dificuldade referida por Canotilho pode ser demonstrada. Leite. Assim. mas também o construído). os bens de quem são titulares entes difusos são considerados bens supraindividuais ou transindividuais. incluída na categoria de interesse não individual. podendo-se seguir duas alternativas: “a) a de optar por um conceito amplo de ambiente.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo categoria de indivíduos unificados por possuírem um denominador fático qualquer em comum”. ao meio ambiente (. 114. p. sendo que. pp. de 1981. não há titularidade plena.. que se centre nos primeiros componentes referidos”... Assim. 43 44 45 46 Leite. como é tradição na área jurídica. 38-39. que não têm um titular determinado. Todos os elementos naturais estão interligados e por isso não existe um objeto específico a ser conceituado. ainda. b) ou a de optar por um conceito estrito de ambiente.44 Canotilho 45 aponta que não são poucas nem pequenas as dificuldade de conceituar o meio ambiente. Há um reconhecimento geral no sentido de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado um bem de uso comum do povo. de natureza indivisível. influências e interações de ordem física. uma vez que. há necessidade da integração e interação de várias áreas do saber”. 21. Canotilho. mas também os componentes ambientais humanos (isto é. 41 42 56 Piva. o disposto no artigo 225 da Constituição Federal não deixa dúvidas quanto a isso. 41. sendo também responsabilidade de todos os titulares do direito ao bem ambiental ecologicamente equilibrado. bens cujos titulares estão para além do indivíduo isoladamente considerado. 41. que inclua não só os componentes ambientais naturais. entende-se por: I – meio ambiente: o conjunto de condições. Assim o fazendo. ao inserir o meio ambiente como res communes omnium. O meio ambiente como bem supraindividual tem natureza indivisível e titularidade indefinida. É de todos. uma vez que o “legislador constitucional. pois. vale dizer. uma vez que os titulares do bem ambiental são pessoas indeterminadas e ligadas por situações de fato. para obter um conceito mais amplo de meio ambiente. Aliás.) Trata-se de um bem difuso. 51-52. apartou o meio ambiente de uma visão de bem público stricto sensu. que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente.)”.

Ocorre que a complexidade que envolve os problemas ambientais atinge “também os juristas que se debruçam hoje sobre o ambiente. que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente Prado. de 1975. 43.413. 45. A Constituição Federal de 1988 soluciona a questão antropocêntrica levantada pelo autor. tais como a Lei no 4. Desta forma. autônomo só foi introduzida no ordenamento nacional no parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal de 1988: § 3o As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. Código Penal.50 Dessa forma. Direito Ambiental. se establecerán sanciones penales o. desconsiderarem outras formas de tutela para situações referentes ao meio ambiente. de 1981. deparando aí. com enormes dificuldades: em parte provenientes da sua compreensível falta de preparação nos domínios da técnica e das ciências exactas e da inadequação dos instrumentos jurídicos tradicionais para resolver as questões ambientais na sua globalidade”. en los términos que fije la ley. p. administrativas. delegando ao bem ambiental o caráter de bem jurídico-penal.605. independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 59 . uma vez que esta inclusão também ocorreu nas Constituições de países como Portugal. inclusive. a introdução do meio ambiente como bem penal autônomo não foi novidade. Art. o meio ambiente como bem jurídico foi introduzindo no ordenamento jurídico por legislação infraconstitucional anterior à Constituição Federal de 1988. en su caso.938.938.49 a eleição do meio ambiente como bem jurídico-penal 47 48 49 58 Antunes. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. o artigo 225 da Constituição Federal determinou a tutela jurídico-penal do bem ambiental. sem com isto eliminar outros aspectos de vida que não humanos. Direito Penal Ambiental. em que pese a natureza difusa do bem ambiental e a titularidade do direito ser de todos e não somente do indivíduo ou da coletividade. O status de bem jurídico conferido ao meio ambiente foi introduzido tanto na legislação Constitucional como na infraconstitucional. no entanto. o aspecto humano”. de 1998. Lei no 5.48 quando a perspectiva autônoma foi finalmente destacada. haja vista ser este um tema complexo e sem precedentes na história da humanidade.902. Neste período a legislação preocupavase somente com áreas pontuais. A definição constitucional complementa a descrição do artigo 3o da Lei 6. Prado51 refere. Canotilho. de 1967. Neste aspecto. 32. o Decreto-lei no 1. outros artigos referentes ao meio ambiente dispostos no Código Penal ou mesmo em legislação esparsa foram recepcionados pela Constituição Federal. compartilhada 50 51 52 53 A regulamentação desse parágrafo foi realizada pela Lei 9. que institui o Código Florestal. A visão holística do meio ambiente só foi introduzida no ordenamento jurídico pelo referido artigo 3o da Lei 6. § 3o: para quienes violar lo disposto en el apartado anterior. pessoas físicas ou jurídicas. Introdução ao Direito do Ambiente. Por isso. que foi a primeira a fazer constar em seu texto a possibilidade do emprego de sanções penais”. quando inclui as atuais e as futuras gerações. somente para citar algumas. de 1981. apesar de Hassemer afirmar que “é minha opinião. que dispõe sobre criação de estações ecológicas e áreas de proteção ambiental. sendo bem de uso comum de todos e das futuras gerações. que dispõe sobre a proteção à fauna. tais como a água e a saúde pública.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo Este conceito é criticado por Antunes. artigo 267 e seguintes. Entretanto. entendendo-se a expressão “abriga e rege a vida em todas as suas formas” estando incluída a vida humana. 20. p.771. e mesmo do legislador. a sanções penais e administrativas. exatamente. permitindo uma visão para além do antropocentrismo característico da cultura ocidental e do direito. pois determina a titularidade ao meio ambiente. Ocorre que o conceito deve ser interpretado de forma abrangente. así como la obligación de reparar el daño causado.197.47 por considerar que “seu conteúdo não está voltado para um aspecto fundamental do problema ambiental que é. Mesmo que algumas categorias do meio ambiente já estivessem tuteladas penalmente pela legislação ordinária antes da Constituição Federal de 1988. p. que a origem imediata do parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal Brasileira “se encontra no parágrafo terceiro do artigo 4552 da Constituição Espanhola.53 A escolha do Direito Penal como uma das ferramentas para a defesa do meio ambiente pode ser explicada pelo fato de os juristas. referindo que todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. de 1981. de 1965. que dispõe sobre o controle da poluição do meio ambiente provocada por atividades industriais. Espanha e Alemanha. Lei no 6.

Lenôra Azevedo de Oliveira

A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo

com alguns outros autores, entre eles Muñoz Conde, que o Direito Penal não é instrumento adequado para lidar com este tipo de problema”,54 o Direito Penal positivo admite a criminalização das condutas consideradas lesivas ao bem ambiental, provavelmente por ser considerado o último recurso jurídico existente, ou ultima ratio.

2.3. Bens Jurídico-Penais e sua Legitimidade
A controvérsia acerca do conceito de bem jurídico tem sido uma das temáticas da doutrina penal. Seus primeiros questionamentos datam do século XIX, “dentro de um prisma liberal e com nítido objetivo de limitar o legislador penal”.55 Prado afirma ter sido Birnbaum o primeiro a introduzir a noção de bem jurídico no contexto jurídico-penal, em 1843. Figueiredo Dias56 refere que a intenção de Birnbaum era abranger um conjunto de substratos de conteúdo eminentemente liberal, que oferecessem base suficiente à punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Porém, foram Binding e Von Liszt os autores que buscaram uma definição para bem jurídico-penal; aquele enfatizando o aspecto legal e este o aspecto sociológico. Pelarin57 destaca que Binding, “adepto do positivismo jurídico, concebia o bem jurídico como tudo o que, aos olhos do legislador, tem valor como condição para uma vida saudável aos cidadãos, de tal maneira que o bem jurídico se identifica com tudo o que como tal for considerado pelo legislador. Para Binding não há direitos inatos, são sempre criados pela lei, atribuídos e não simplesmente reconhecidos”. Quanto a Von Liszt, a visão sociológica do bem jurídico enfatiza que seu “conteúdo axiológico não depende do juízo do legislador (...) isto porque o fim do direito não é outro que o de proteger os interesses do homem, e estes preexistem à intervenção normativa”.58 Desde então, à exceção do Funcionalismo Sistêmico de Güinter Jackobs, os doutrinadores afirmam que a função primordial do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos. Por isso, ainda hoje a doutrina penal não determinou com precisão a definição de bem jurídico-penal.
54 55 56 57 58 60 Hassemer, A Preservação do Ambiente através do Direito Penal, p. 30. Prado, Bem Jurídico-penal e Constituição, pp. 24-25. Figueiredo Dias, Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, p. 63. Pelarin, Bem Jurídico-penal, pp. 64-65. Prado, Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 27.

Coria59 adverte que não existe um conceito material preciso para o que seja bem jurídico-penal, devendo-se extrair do texto constitucional os valores relevantes e, a partir deles, eleger-se os bens sujeitos à tutela penal. Segundo Zaffaroni,60 a outra forma de determinar a tutela penal de bens jurídicos ocorre quando o legislador pune a violação da norma com uma pena, de forma que os bens jurídicos passam a ser bens jurídicos penalmente tutelados. Importante ressaltar que a necessidade de tutela penal para proteção de bens é definida através de valores baseados em interesses individuais, considerando que a gestação do Direito Penal moderno está ligada às idéias liberais defensoras dos interesses burgueses de caráter privado e antropocêntrico. O paradigma penal tem por escopo a tutela de bens que dizem respeito ao indivíduo, priorizando principalmente a vida humana, a integridade física do homem e seu patrimônio, intitulados bens jurídicos clássicos. Este padrão penal antropocêntrico considera que a tutela penal deve preocupar-se somente com bens jurídicos individuais ou dotados de referente individual. Dessa forma, para que determinado objeto ou situação social eleve-se à categoria de bem jurídico, é necessária sua inclusão no ordenamento jurídico, fato que ocorre na medida em que “há certos bens pelos quais o legislador se interessa, expressando este interesse em uma norma jurídica, o que faz com que sejam considerados juridicamente como bens (bens jurídicos)”.61 Palazzo62 refere ser premissa indispensável para penetração no sistema penal a concretização de bens, situações e valores através de sua introdução, primeiramente, na Constituição. Nesse aspecto, destaca a diferença entre Princípios de Direito Penal Constitucional e Princípios (ou valores) Constitucionais pertinentes à matéria penal. Os primeiros dizem respeito ao conteúdo penalístico típico (legalidade do crime e da pena, individualização da responsabilidade, etc.) e delineiam a “feição constitucional” do sistema penal, fazendo parte diretamente do sistema penal, em razão do próprio conteúdo, e circunscrevem os limites do poder punitivo e as relações entre o indivíduo e o Estado. Os Princípios (ou valores) Constitucionais em matéria penal traçam os “grandes
59 60 61 62 Coria, Presupuestos para Delimitación del Bien Jurídico-penal en los Delitos contra el Ambiente, p. 267. Zaffaroni & Pirangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 462. Zaffaroni & Pirangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 461-462. Palazzo, Valores Constitucionais e Direito Penal, pp. 22-23 61

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rumos disciplinadores”, referindo-se à matéria ou valores relevantes para tutela penal e que por isso delineiam a Política Criminal. A determinação da inclusão de bens no rol dos protegidos penalmente devem seguir o segundo critério destacado por Palazzo, analisando-se as diretrizes ditadas pelos Princípios Constitucionais em matéria penal. Assim, será um bem jurídico penal o ente, material ou imaterial, cujo valor para o indivíduo seja relevante para conferir sua inclusão no rol dos bens protegidos pela tutela jurídica, uma vez que os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. (...) E os valores culturais transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica. A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano.63 Importante ressaltar que, em relação aos bens jurídico-penais, “não se estabeleceu com segurança o seu sentido operacional, ou seja, a capacidade do bem jurídico em evidenciar de maneira concreta as fronteiras do legitimamente criminável”.64 Não existe uma técnica jurídica capaz de auxiliar o legislador originário na tarefa de especificar os Princípios Constitucionais para matéria penal que determinarão as diretrizes da Política Criminal, pois esta decisão depende menos de aspectos jurídicos do que de aspectos sociais ou culturais. Para o legislador infraconstitucional, os bens a serem penalmente tutelados seguirão as determinações constitucionais que se formalizam nos Princípios Constitucionais para matéria penal, conforme referido anteriormente. Contudo, Baratta65 afirma que um “discurso crítico sobre bens jurídicos (...) decididamente deve posicionar-se externamente ao sistema penal e à lógica de sua legitimação instrumental”. Para uma análise genuína da legitimidade dos bens penais, esse autor considera necessária a observação da dupla função atribuída ao conceito de bem

jurídico, a intra-sistemática e a extra-sistemática, ou a visão interna do sistema penal e a visão externa. A função intra-sistemática analisa o bem penal a partir do direito penal positivo, obedecendo à “interpretação teleológica das normas penais e a sua construção sistemática”, cuja conseqüência principal é a “duplicação da antijuridicidade: a antijuridicidade formal é a violação da norma social ou jurídica correspondente ao tipo delitivo (Binding); a antijuridicidade material é a lesão ou ameaça ao interesse protegido pela norma”. A construção extra-sistemática, ou visão externa do sistema penal, analisa o nível ideológico e político da produção de normas penais, sendo o conceito de bem jurídico utilizado “como critério de apreciação do sistema positivo e da política criminal”. Ocorre que existe uma distinção aparente entre as duas formas de análise, pois tanto a análise interna como a externa ao sistema classificam os discursos acerca do bem jurídico segundo a intenção dos autores, ou pela análise do direito positivo, ou pela análise valorativa-axiológica. Esta distinção não pode ser considerada apropriada para classificar os bens jurídico-penais, pois não deve haver diferença entre a definição de bem jurídico a partir do sistema penal e a definição analisada de forma externa ao sistema penal, uma vez que na realidade, as definições extra-sistemáticas dos bens dignos de tutela têm sido obtidas utilizando-se amplamente, num ponto de vista heurístico, o sistema de bens protegidos pelas normas penais existentes. Inversalmente, observa-se que nas definições intra-sistemáticas os modelos ideais e as valorações político-criminais dos autores em particular sobrepõem-se amplamente às operações analíticas sobre as normas penais existentes.66 A introjeção de um sistema de análise no outro impede a consideração de que “a negatividade social e o sistema de controle são objetos de uma construção social e institucional que reflete a dinâmica dos conflitos e seu deslocamento; a transformação do poder de definir dos atores envolvidos e das relações de poder entre eles”.67 Com esta limitação, tem-se a ilusão de que a função penal descrita por Batista anterior-

63 64 65 62

Prado, Bem Jurídico-penal e Constituição, pp. 41 e 63-64. Pelarin, Bem Jurídico-Penal, p. 24. Baratta, Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal, p. 17.

66 67

Baratta, Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal, p. 7. Baratta, Funcões Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal, p. 9. 63

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mente é legítima, ignorando-se a relação de poder que se estabelece entre as pessoas envolvidas nos conflitos acerca dos bens penais e sua inclusão ou exclusão no sistema penal. Ferrajoli68 aponta algumas questões importantes na análise do bem jurídico, relativas ao conceito de bem jurídico e ao caráter axiológico quando da decisão acerca de sua inclusão ou não na tutela penal, salientando quatro critérios a serem avaliados pela Política Criminal adotada por cada Estado quando visa ao controle e proteção de bens. A primeira é uma questão ético-política; a segunda, uma questão jurídico-constitucional; a terceira, uma questão jurídico-penal e a quarta; sociológico-empírica. O autor destaca que muitos dos problemas enfrentados nas discussões sobre bem jurídico-penal estão ligados a essas quatro questões, que admitem respostas diferentes, conforme o questionamento aborde uma ou outra situação. No que se refere à questão axiológica “o que proibir?”, há que se fornecer um critério positivo de identificação dos bens que requerem tutela penal, e, “portanto, un parámentro ontológico de legitimación aprioristica de las prohibiciones y de las sanciones penales”. Este aspecto revela a origem da inadequação da maior parte das definições de bem jurídico formuladas até hoje: “O son demasiado amplias, como las eticistas que, al apelar al valor intrínseco del derecho o incluso a lo que se estima merecedor de tutela por el legislador, caem em vácuas peticiones de principio; o son demasiado estrechas, como las ilustradas o neoilustradas que identifican los bienes com ‘derechos’ o ‘interesses individuales’, com lo que se hacen inidôneas para justificar la prohibición de conductas como cohecho, la malversación o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes públicos e colectivos”. A questão ético-política reflete um ponto de vista externo ao ordenamento jurídico, tem caráter axiológico, sendo genérica e indeterminada, considerando que “ningún bien justifica uma proteción penal – em lugar de uma civil o administrativa – si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva a pena”. Questiona quais são as situações que devem ser tuteladas penalmente para que o sistema penal não perca sua legitimidade moral e política, sendo o “más elemental critério es el de justificar las prohibiciones solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales”, sendo os ataques tanto o dano causado como o perigo, por ser esta categoria

inerente à finalidade preventiva do Direito Penal. Ainda neste critério, Ferrajoli salienta um perfil utilitarista distinto quanto ao caráter axiológico da análise, uma vez que “las prohibiciones no solo deben estar ‘dirigidas’ a tutela de bienes jurídicos, deben ser idôneas”, referindo-se ao Princípio da Secularização, por indispensável à escolha de bens a serem tutelados penalmente. A segunda questão analisa a perspectiva interna do ordenamento jurídico, especificamente os pressupostos e ditames constitucionais, sendo questões estritamente jurídicas, já que “admiten como respuesta no ya juicios u opciones axiológicas, sino aserciones basadas em analisis jurídico-positiva, e que, por ende, son diferentes em los distintos ordenamientos”. A terceira questão avalia a perspectiva interna do ordenamento jurídico-penal, com referência ao Princípio da Legalidade e os tipos penais em si, pois “el análisis de los bienes, valores o privilégios legalmente tutelados reviste, por lo demás, uma relevância no solo cientifica, sino también política, pues brinda el presupuesto de toda valoración crítica y toda consideración de reforma del derecho vigente”. A quarta e última questão referente ao conceito de bem jurídico é totalmente independentes das outras três, pois parte da análise da efetividade do Direito Penal na proteção dos bens jurídicos penalmente tutelados. É uma questão empírica e sociológica, que “se ha resolver sobre la base no que lo dicen lãs normas sino de lo que, de hecho, ocurre”, privilegiando o estudo de aspectos extrapenais tais como psicológicos, sociológicos e de direito comparado, pois “aunque aproximativos e hipotéticos, sus resultados constituyen la base de todo acercamiento crítico a la cuestión de los bienes penales y de cualquier política criminal dirigida a su tutela”. Os diferentes níveis desses discursos, tanto os que abordam questões jurídico-normativas quanto os que abordam questões éticopolíticas e práticas, têm como resultado múltiplas falácias ideológicas, “mistificando la primera como descriptiva de la segunda, o a registrar descriptivamente los bienes tutelados o no por las leyes vigentes y la práctica, obliterando su dimensión axiológica violada y, com ello, los perfiles de ilegitimidad política e jurídica”. Algumas destas áreas são descritas por Ferrajoli69 como psicológica, sociológica e de direito comparado. Porém, outras áreas do conhecimento são imprescindíveis

68 64

Ferrajoli, Derecho y Razón, pp. 470-479.

69

Ferrajoli, Derecho y Razón, p. 467. 65

As duas interpenetram-se e contribuem para a complexidade da sociedade contemporânea. estranho ao mundo jurídico. mas a produção social de riscos produzidos pelo desenvolvimento técnico-econômico. existia uma sociedade de classes definidas. sendo “o aspecto mais marcante do novo estágio civilizacional (. Sociedade de Risco. O impacto dessas toxinas é irreversível e as conseqüências sobrevivem aos causadores.. Viajan com el viento y com el agua. Ocorre que os critérios ético-políticos e sociológico-empírico comumente não são abordados pela área jurídico-penal. a crise do estado é a crise do Estado de Segurança. Mendes. cuja contradição apresentava-se entre o capital e o trabalho.71 A análise feita por Beck demonstra as divergências entre a sociedade industrial clássica e a sociedade atual. Esses critérios são fundamentais para a compreensão do bem e seus efeitos na esfera jurídica. el alimento. de maneira que los peligros se convierten em polizones del consumo normal.. e os riscos atingiam somente as classes menos privilegiadas. Com este acidente. ocorre a chamada segunda etapa do risco. só agora percebidos como realmente perigosos. 14 anos depois. están presentes en todo y atraviesan con lo más necesario para la vida (el aire. batizada “de risco”. segundo Mendes. pois atinge a todos indiscriminadamente e a dinâmica da sociedade de risco é o desrespeito às fronteiras. mas ao mesmo tempo legítima? O estado é o Estado de Segurança com instituições e leis a garanti-lo.4. los muebles) todas las zonas protegidas pela modernidad. La Sociedad del Riesgo. que pode ser traduzida pela pergunta: como dividir uma riqueza produzida socialmente de forma desigual.) a vulnerabilidade da natureza em função da intervenção técnica dos homens”. 13. Sociedade de Consumo O termo “sociedade de risco” foi cunhado pelo sociólogo alemão Ulrich Beck70 em 1986. portanto. p. Aliadas aos problemas da sociedade de risco. neve. A terceira fase seria a sociedade de risco atual. 66 . la ropa. divide a história do risco em três fases. Na primeira. Em 2000. 1998. que están controladas tan estrictamente. pelo 72 73 Beck. pp. As características da “sociedade de risco” demonstram que há pouca visibilidade dos danos. distanciamento tempo-espaço. sendo caracterizada pela necessidade de controlar e domesticar os riscos. a produção significava produção social de riquezas e o grande conflito verificavase pela distribuição da riqueza. ecologia. uma vez que provenientes de processos naturais como tempestades. pois começam a ser decorrentes da ação humana e seus processos produtivos. vagos. seis mil quilômetros quadrados de solos cultiváveis foram atingidos. responsabilidade difusa ou irresponsabilidade organizada.72 Os riscos são definidos pela possibilidade de desastres ecológicos. No final do século XIX até meados do século XX. não há vítimas individuais. ano em que ocorreu o acidente nuclear em Chernobil. Vale a pena o direito penal do ambiente?. a produção social já não é mais a produção de riquezas. incapacidade de individualizar condutas. cuja análise só pode ser alcançada através de trabalho transdisciplinar e. destacando-se sua existência na sociedade de risco e de consumo. tais como economia. La Sociedade del Riesgo. Para tanto. onde há superação da luta de classes. sendo marcadas por dois aspectos fundamentais. cuja toxidade disposta no meio ambiente é quantitativamente maior do que as produzidas na sociedade industrial. o risco não é mais seletivo. distanciamento entre ação resultado. As características apresentadas por Beck. que deve redistribuir as riquezas. de forma que não obstaculizem o processo nem ultrapassem os limites do suportável para a ecologia? No estado ocorre a crise do Estado de Segurança. bens atingidos não são atuais. 52 e 77. os riscos não são locais. genéricos. tendo a radioatividade atingido um nível 100 vezes maior que Hiroshima e Nagasaki. bens jurídicos ameaçados pelo risco são universais. pouca visibilidade dos danos. 67 2. etc. A sociedade de risco. ainda foram registrados casos de anemia e retardo mental em filhos de mulheres expostas à radiação. a pergunta é: como evitar/minimizar os processos avançados de modernização em relação aos seus efeitos secundários. as engenharias e demais áreas que se relacionam com o meio ambiente. passíveis de ocorrer pelas decisões humanas.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo quando se trata da complexa questão do bem ambiental. Essas decisões são decorrentes das atividades de produção contemporânea.73 põem em xeque a própria sobrevivência da Humanidade. Dados da ONU estimam que 7 milhões de pessoas foram afetadas. 70 71 Beck. estão as questões suscitadas pela sociedade de consumo.

de maneira que Dada a natureza do jogo agora disputado. conforme Wacquant. Uma visão crítica da função penal demonstra seu caráter de controle social dessas classes excluídas e estigmatizadas. as necessidades reais são atendidas de maneira a maximizar os custos em recursos e em poluição. A evolução da técnica e da ciência cada vez mais responde aos nossos desejos. ou. mesmo quando não há meios para adquirir tudo que é oferecido. Ocorre que a desigualdade entre os membros sociais se torna evidente na medida em que apenas uma minoria é capaz de acompanhar as ofertas do mercado. portanto. O crédito encurtou o intervalo de tempo entre o desejo e a satisfação. então foi retirada a tampa dos desejos humanos: nenhuma quantidade de aquisições e sensações emocionantes tem qualquer probabilidade de trazer satisfação da maneira como o “manter-se ao nível dos padrões’ outrora prometeu: não há padrões a cujo nível se manter – a linha de chegada avança junto com o corredor. porque se pretende sempre vender mais. estabelecendo o que Lutzenberger74 chama de “bacanal do esbanjamento”. 33.. Neste aspecto. vivemos em uma sociedade sem limites. 74 75 76 77 68 Lutzemberguer. degrada o ambiente de duas formas: pelo processo de produção e pelo descarte dos resíduos.. p. p. significando que. Não se contentando em dar respostas às necessidades. maníaco pelo prestígio. enquanto se tenta alcançá-las. Afirmando ser uma conseqüência do capitalismo. Wacquant. outros. As classes perigosas são assim redefinidas como classes de criminosos. onde o consumo é considerado a medida de uma vida bem-sucedida. que representa a “ressurreição do conto de fadas aplicado à mercadoria”.79 o refugo do mercado.) entre os ricos.78 pois os impulsos sedutores serão eficazes se transmitidos em todas as direções e indiscriminadamente. 78 79 80 Bauman. Punir os Pobres. Com isso. o refugo. 55. a tez pura. 37-38. as agruras e tormentos dos que dele são excluídos. a carga social do sistema capitalista de produção apresenta um paradoxo: se por um lado estimula o consumo. incutindo na humanidade a idéia “tenho direito a tudo. e.. tornando-os excluídos do sistema. Essa contradição segrega aqueles que não conseguem acompanhar o ritmo de consumo. Filhos e Vítimas. 57. Bauman. importante o papel do crédito.. (. para Além da criação de necessidades fictícias. Buckner.. a mensagem é clara: não existem modelos. Bauman80 descreve estas relações usando como metáfora um jogo de cartas. exceto apoderar-se de mais (. 55. representando a vitória sobre a escassez.. 69 . a grande igualadora e a grande divisora”. cuja tecnologia empregada na transformação tem sido o agente causador da degradação ambiental atual. “simultaneamente. outrora encarados como um malogro coletivamente causado e que precisava ser tratado com meios coletivos. onde alguns poucos jogadores. De todos os lugares. a saúde”. consideradas o refugo perigoso. Bauman. segue hoje a filosofia da “obsolecência planejada”. O Mal-estar da Pós-modernidade. por outro não divide a riqueza capaz de consumir estes mesmos produtos. O Mal-estar da Pós-modernidade. (. O Mal-estar da Pós-modernidade. E a sociedade de consumo. 89. 56. Morin. só podem ser redefinidos como um crime individual. são considerados incapazes para o jogo. Assim. mereço”. Como conseqüência. os pretensos jogadores. por intermédio de todos os meio de comunicação.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo processo de industrialização transformador da matéria-prima em produtos e bens de consumo. a obsessão dietética e a obsessão com a forma física multiplicam os temores narcisísticos e os caprichos alimentares. e as metas permanecem continuamente distantes. As coisas são feitas para não durar.76 Bruckner77 chama de “processo de infantilismo” o lançar-se ao consumismo. sempre inventa uma nova forma de desejo. (. p. o “consumo desregrado torna-se superconsumo insaciável que alterna com curas a privação.. reforçando a característica básica da infância que não reconhece a renúncia. o consumo se torna histérico..). conhecem as regras e tem acesso à moeda legal. Toda a fabricação industrial. pp. ou envelhecimento planejado de produtos. marcada pela necessidade de mercados para os produtos. a autenticidade. A criança que existe dentro de cada um é estimulada ao consumo através da publicidade.). Terra-Pátria. Fim do Futuro?. os consumidores. p. p.):75 Estimulado pela mídia. da felicidade e mesmo da decência humana. Essa sedução do mercado é. a beleza. p. inclusive a fabricação de muita máquina de ferramenta. da tecnologia e do divertimento.

Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo Às classes de criminosos somam-se agora os criminosos ambientais. poluem o meio ambiente gradativamente. Essas indústrias muitas vezes não possuem um programa de gestão ambiental para os rejeitos provenientes do processo de produção. a urgência. cujas raízes profundas não podem ser solucionadas com a simplicidade da tipificação de condutas. 175. é lutar em todas as direções não contra os criminosos. 12. mas ocorre principalmente pela ação e omissão dos detentores do poder econômico e político. p. As Prisões da Miséria.86 85 86 Exemplos podem ser dados pelos desastres ocasionados pela Petrobrás. dificilmente são penalizados por suas agressões ao meio ambiente. contínua e invisível. devido à invisibilidade. de forma que “nunca são castigados os grandes poluidores. essas mesmas 81 82 83 84 Gauer. Este custo possui um índice diferente do utilizado na sociedade de consumo: não pode ser quantificado monetariamente nem poderá voltar ao status quo ante com a aplicação da pena de prisão. eliminava resíduos tóxicos no lençol freático. porém. pela poluição de rios. Por fazerem parte do jogo descrito por Bauman e estabelecerem as regras. que dele só permite falar quando estão em causa interesses reais. 24. cuja unidade em São Paulo. Wacquant82 comenta que. Mais recentemente. que tipifica condutas realizadas por pequenos violadores em detrimento da poluição gradativa e invisível efetuada por grandes indústrias.81 esses criminosos ambientais cometem crimes no intuito de participar do jogo: tráfico de animais da Mata Atlântica ou da Região Norte. também fora do jogo e por isso excluídos da sociedade de consumo. o da empresa Cataguases de Papel e Celulose. impele ao crime e normatiza a economia informal de predação que alimenta a violência”. no Brasil. p.83 Este é o caso da legislação penal para proteção do meio ambiente. tangíveis e portanto também actuais do indivíduo. Estes. outro desastre de proporções incalculáveis.84 Em outras situações. mas contra a pobreza e a desigualdade. que poluiu vários rios em dois estados. sociais. como na maioria dos países do planeta. Minas Gerais e Rio de Janeiro. de forma rápida e bem visível. Temas Básicos da Doutrina Penal. com vistas à sobrevivência nesta sociedade de consumo. mas apenas os pequenos”. Importante ressaltar que a violência contra o meio ambiente e a degradação ambiental não é resultado somente da pobreza e da desigualdade. quando defendem o caráter antropocêntrico como critério legitimador da incriminação penal. 30. contra a insegurança social que. que. p. políticos e culturais. A Ilegitimidade do Direito Penal como Ferramenta de Proteção Ambiental 3.1. Criminalizar estas condutas não resolve o complexo problema ambiental.85 Entretanto. desativada há alguns anos. Hassemer. só será conhecida anos mais tarde. se torna indispensável guardar um seu caráter extremamente antropocêntrico. retirada de palmito em extinção. impossibilitando que se cumpra o mandamento constitucional de manutenção do ambiente ecologicamente equilibrado em respeito às gerações futuras. O resultado dessa poluição. mesmo quando há condenação. isto é. A Construção do Estado-Nação no Brasil. que por força lhe tem que ser assinalada dentro do paradigma penal actual. nem sempre são atingidos por elas. o custo de um desastre ambiental não pode ser saldado com o pagamento de multa administrativa ou através de um processo penal. p. como “ninguém é alienígena da própria cultura”. em todo lugar. indústrias podem ocasionar grandes desastres ambientais de uma única vez. tornando-o a medida da necessidade ou não da intervenção penal. Essa assertiva pode ser observada em textos como os de Figueiredo Dias e Prado. O resultado da inexistência de gerenciamento desses resíduos pode ser verificado pelas doenças da população local. Wacquant. pela morte de milhares de vidas e pelas conseqüências futuras e desconhecidas. 3. Trata-se do custo pelo desequilíbrio ecológico de ecossistemas. mas sim produto de uma teia que envolve aspectos econômicos. até então com causas desconhecidas. Figueiredo Dias. A Preservação do Ambiente através do Direito Penal. cuja degradação e violação não é fruto de indivíduos isolados. Mas. Como exemplo poder-se citar o caso da empresa Shell. com a Plataforma P36 e o derramamento de óleo na Baía da Guanabara. Incriminação da Violência contra o Meio Ambiente O Direito Penal elege o indivíduo e seus interesses como fundamentos para tutela penal. lenta. afirmando respectivamente: Para que o bem jurídico cumpra a função de critério legitimador e de padrão crítico da incriminação. “a despeito dos zeladores do Novo Éden neoliberal. 71 70 .

definem-se como vitais e fundamentais os interesses que.. p.91 el derecho penal es um instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes. os beneficiários da norma são meros espectadores. 54. Baratta. Temas Básicos da Doutrina Penal. Explicando: o interesse social relevante para o indivíduo deve ser elevado à categoria de bem digno de tutela jurídico-penal.90 Ocorre que a visão moderadamente antropocêntrica nas relações entre o homem e o bem ambiental e a positivação de tipos penal am87 88 89 90 72 Prado. pois como “bem difuso ou supra-individual é detentor de uma complexidade extremamente maior que os bens de cunho simplesmente individual”. não manifesto.. Mesmo assim. 91. p. entendendo como tais os bens jurídicos fundamentais”. As funções tradicionais do Direito Penal. 301. pois o Direito Penal não é preventivo. não é instrumento legítimo para prevenir condutas lesivas. 52. p. com propriedade. As Duas Faces de Janus. que permitem selecionar com critérios próprios os objetos dignos de amparo penal (. Silva Sanchés e Figueiredo Dias consideram que todos os bens fundamentais são passíveis de tutela penal. caracteriza a intervenção penal como a mais eficaz forma de tutela de bens jurídicos. Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal. 157. quem são os atingidos pelos resultados ou mesmo quais são estes resultados. questiona-se o objetivo da norma penal ambiental. Manual de Direito Penal Brasileiro. atuando onde outras intervenções jurídicas são consideradas ineficientes. No caso das agressões ao meio ambiente. aguardando o efeito preventivo subentendido na lei. não se pode definir. que o faz através de ameaça da sanção penal. Devido à “argumentação circular”. O Paradoxo da Demarcação Emancipatória. define-se o direito penal como sendo um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais das pessoas e da sociedade. ao mesmo tempo. p. 25. afirmando. isto é. As conseqüências da degradação do ambiente dificilmente são constatadas rapidamente. mas só de bens jurídicopenais. não poderá evitar a lesão ao bem ambiental. p. considerando que os rejeitos industriais e/ou 91 92 93 94 Prado. A complexidade desta análise depende de diversas avaliações e pela atuação de diversas disciplinas. 10. antijurídica e culpável podem preencher o caráter castigo e retribuição conferidos às penas. p. 89-90. Caso essa medida não seja tomada.92 e que a função do Direito Penal “não trata da tutela de quaisquer bens jurídicos. que só uma maior atenção às pequenas percepções permitirá “libertar o campo específico do invisível” – um invisível radical.87 Interessante observar que Prado. mas que tem efeitos.). Importante destacar que penas impostas quando da conduta típica. mas. ao utilizar as expressões “elevado à” e “digno”. autores como Prado. mas com vistas ao indivíduo. Na função de prevenção penal em matéria ambiental. não inscrito. p.93 Porém. tradicionalmente. “em outras palavras.89 a legislação penal tem um caráter programático e pretender que pelo simples fato de sua formalização positiva ter ocorrido não significa que o objetivo legal foi alcançado. Silveira. Com a concretização da conduta ilícita.) uma política criminal restritiva de intervenção penal impõe subordinar esta última a valorações tipicamente jurídico-penais. Conforme Zaffaroni. bientais não impedem o uso da natureza como objeto de satisfação de necessidades. o bem ambiental já terá sido agredido e apenas a aplicação da pena prevista na norma penal será insuficiente para restituir o status quo ante à agressão. ab initio. Silva Sanchés. É imperiosa a distinção entre valores jurídicos e metajurídicos e a localização de bens dignos de tutela penal no terreno social. são tomados em consideração pelo direito penal”. mas não protegem o bem jurídico meio ambiente. Cunha94 refere. Tudo isto serve para delimitar a matéria do juridicamente tutelável e o Direito Penal deve oferecer a substância básica do que for por ele protegível. Figueiredo Dias. Uma das dificuldades observadas na ineficiência da função prevenção penal é o aspecto de invisibilidade das agressões ambientais... em que pese a existência de lei penal vigente. Zaffaroni.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo (. respectivamente. a incriminação das agressões ao meio ambiente. Direito Penal Ambiental. não legitimam a tutela do bem ambiental. Cunha. Bem Jurídico-penal e Constituição. Baratta88 refere que a “pretensão de que os interesses protegidos penalmente possuem uma qualidade privilegiada em relação aos outros interesses” é exemplo do que o autor chama de “argumentação circular”. prevenção e repressão. entendendo esta como a tautologia que ocorre entre os discursos penais e extrapenais. referindo que. a invisibilidade não pode ser constatada com pequenas percepções. La Expansión del Derecho Penal. pp. 73 . que uma concepção geral do Direito Penal pode ser entendida como “as ações mais graves dirigidas contra bens fundamentais podem ser criminalizadas”.

A despeito de ser a “crise uma oportunidade de julgamento (. por uma dimensão técnica”. bem nítidos em nossos códigos (Civil.. Com a ruptura do ancien régime. 61. A Pele da Cultura. p. fóruns e na doutrina..). 100 Streck. p. Direito Penal como Instrumento de Proteção Ambiental Uma visão a partir do Iluminismo permite verificar que antes das idéias que transcenderam o paradigma teológico o controle social era realizado pelo poder do rei ou do clero. Andrade.. continua trabalhando com a perspectiva de um direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais. Comercial. marcada.. Penal.95 Sendo assim. p. presunção de inocência. entre tantas atitudes cotidianas do homem. em plena sociedade transmoderna e repleta de conflitos transindividuais. por exemplo. fato que ocorre muito depois do início da degradação. dominante nas práticas jurídicas de nossos Tribunais. cuja finalidade ainda é uma incógnita para a ciência. 111. A poluição de um rio. Por isso. Sociedade de Consumo e Globalização. quando não recebem tratamento adequado. mas sim transindividual. a dogmática jurídica como “ciência prática e. a ser efetuada tanto pelas industrias como pelo Poder Público. defensoras da liberdade do homem e responsáveis pela secularização. Dogmática Jurídica.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo domésticos. a produção avolumada de lixo. a partir do século XV. Streck. enfatizando a invisibilidade e a dificuldade de percepção. 101 O termo secularização é utilizado para definir os processos pelos quais a sociedade. etc. p. Os poluentes lançados no rio começam seus efeitos degradantes antes da mortandade dos peixes. segundo Streck100 (. os efluentes devem ser controlados e tratados antes de chegarem ao rio. degradantes à natureza. Esta é a crise de modelo (ou modo de produção) de Direito. traduzidos como “legado da modernidade 99 Wunderlich. podem ocorrer de forma contínua e imperceptível. 102 Carvalho. como é o caso do bem ambiental. tem início um direito fundamentado nas idéias Iluministas.99 cujo modo de produção de Direito. legitimando o modo de produção do direito descrito por Streck como liberal-individualista. As Duas Faces de Janus.98 dependente de fundamentos filosóficos e éticos que lhe determine as diretrizes de 95 96 97 98 74 Silveira. atuação a serem empregadas nas técnicas jurídicas.2. direito penal do fato103 e imparcialidade do julgador. p. sem dúvida. 5. começa a ser percebida pelo homem com a morte dos peixes.96 a dogmática jurídica segue com a fórmula more of the same. Estes fundamentos estão enraizados no antropocentrismo e racionalismo da cultura ocidental. 36. com vistas à imunidade do ‘ser”’. p. 55. Pena e Garantias. por si sós. Aplicação da Pena e Garantismo. Carvalho. 75 . 112. p.102 Com isso. A utilização de veículos automotores. 103 Violação do pacto por atividade externamente perceptível e danosa. a simples vida social do indivíduo implica atentados freqüentes ao ambiente. Este controle dever ser realizado através de uma gestão ambiental. 9. Neste sentido. tornando passíveis de criminalização somente atos que empreendiam efetiva “lesão de bens jurídicos de terceiros. situações ambientais como as que se apresentam na atualidade devem ser vistas como momento de mudança e aprendizado. repetindo o modelo liberal-individualista de Direito97 mesmo em situações onde os interesses e direitos envolvidos não têm cunho individual. Outro exemplo pode ser dado pela utilização de energia nuclear. à flora. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Aplicação da Pena e Garantismo.) se instala justamente porque a dogmática jurídica. p. p. Processual Penal e Processual Civil. não parecendo ser esta posição do universo penal em relação à problemática ambiental. Para serem constatados a tempo de evitar um desastre ambiental. 43. Carvalho. mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produção da(s) ciência(s). 3 . não só pela possibilidade de “escapamentos” nucleares como também pelo lixo tóxico produzido. de produtos não biodegradáveis. processo contraditório e público. Importante destacar que nas sociedades pós-industriais.101 que proporcionou uma minimização na intervenção do Direito Penal. 300. tais como o princípio da legalidade. “os fenômenos sociais não podem mais ser estudados sob o ângulo cerrado da dogmática jurídica”. de resíduos tóxicos e nucleares. Kerckhove. são.) e ser preciso julgamento crítico em tempos críticos para perceber que o que interessa é o que vem aí”. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. tem início o Direito Penal clássico e suas principais diretrizes. à fauna. como tal. produziu uma cisão entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas (laicização).

ora uma maior proteção para o indivíduo que comete delitos. a razão crítica”.106 Esta política criminal nada mais significa a adoção de um Direito Penal Simbólico. não liberta o ex-apenado. como no Direito Penal con- 108 Na perspectiva da criminologia crítica ou criminologia da reação social. Com isso. Derecho y Razón. Importante ressaltar que as condutas que agridem a natureza fazem parte de atitudes enraizadas culturalmente. preocupado. 58. p. La Herencia da Criminologia. todas indicadas na bibliografia. 77 . Simbólica ou não. desde seu nascedouro o Direito Penal moderno tem como função a proteção social partindo da perspectiva do indivíduo que pratica uma conduta danosa (por ação ou omissão) em relação ao poder arbitrário e ao ius puniendi do Estado. ou à proteção de bens jurídicos. p. É a isso que eu chamo de “reação simbólica” que. e reage imediatamente ao grande problema da criminalidade. perpetua-se com o processo de execução. esta reação ineficaz do legislador penal acarreta conseqüências muitas vezes irreversíveis. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal. mas como sola ou prima ratio para a solução dos problemas sociais”. ou. México: Siglo Veintiuno. etiquetamento significa a seleção de indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações à norma penalmente sancionadas. Elena. Características e Crises do Moderno Direito Penal. com o tempo a população percebe que se trata de uma política desonesta. ora maior proteção à sociedade em detrimento de garantias deste mesmo indivíduo. diluídas no esquecimento e crença em uma justiça aplicada corretamente com a condenação do criminoso. do que corresponda à proteção do indivíduo contra o poder arbitrário do Estado. o processo histórico do Direito Penal moderno demonstra mudanças nos enfoques e perspectivas. Essas perspectivas105 certamente dependem de aspectos culturais e condições históricas. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal. a secularização. p. e ainda Larrauri. as conseqüências são menos visíveis. de Políticas Ambientais. 106 Hassemer. A expansão do Direito Penal ocorre com a tipificação cada vez maior de condutas e aumento de penas. e. quiçá sua perpetuação. que não proporciona a manutenção do equilíbrio e a recuperação quando da agressão. que. 107 Hassemer. 161. Baratta. 162. e ao armazenamento dos refugos de mercado”. Ferrajoli. mesmo mantendo-se o caráter de proteção ao indivíduo. ocorre uma “tendência progressiva de instituir o Direito Penal não mais como ultima. enfatizando. projetando no imaginário coletivo a existência de segurança social garantida pela severidade da lei. 76 ineficácia. pp. sem aptidão para combater a realidade criminal. 20 e 33. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal. em razão de sua 104 Figueiredo Dias: Temas Básicos da Doutrina Penal. como nos primórdios do Direito Penal moderno e no contemporâneo garantismo de Ferrajoli. O Estado Penal. À sociedade. Para o indivíduo submetido à aplicação da lei pelo etiquetamento108 resultante do processo que se inicia com o inquérito policial – e toda atuação de uma polícia despreparada para respeitar o princípio in dubio pro reu –. servindo a uma Política Criminal de estímulo à implementação de um Estado Penal. Hassemer107 afirma que o legislador – que sabe que a política criminal adotada é ineficaz – faz de conta que está inquieto. mais recentemente. de uma reação puramente simbólica. consideradas corretas e principalmente necessárias. não transcenderão este posicionamento pela simples introdução de lei penal no ordenamento jurídico. no caso em debate. p. como no caso da política criminal adotada pelos Estados Totalitários na Alemanha e Itália e.109 nada mais significa do que uma substituição de medidas políticas. 1992. Entretanto. No Estado Penal “a criminalização da marginalidade e a ‘contenção punitiva’ das categorias deserdadas faz as vezes de política social”. 105 Conferir as obras: Baratta. Punir os Pobres e As Prisões da Miséria. a política criminal pode variar entre o aumento/expansão ou diminuição/minimização do Direito Penal. Estas atitudes. pelos Estado Unidos com a doutrina da “tolerância zero”. no caso de condenação. tanto para o indivíduo que pratica ação contrária à lei como para a sociedade. de maneira que uma Política Criminal dura é implementada em detrimento do EstadoProvidência e de Políticas Sociais. Conforme a escolha por uma ou outra perspectiva. Punir os Pobres.104 Assim sendo. fazendo com que uma reelaboração da missão histórica do encarceramento sirva “bem antes à regulação da miséria. segue com o processo penal. fundamentadas no antropocentrismo e na dicotomia sujeito-objeto ou homem/natureza. 43.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo e suas conquistas irrenunciáveis: os direitos humanos. 109 Wacquant. conforme Wacquant. mesmo com o cumprimento da pena. conforme as idéias precursoras do Direito Penal moderno. Wacquant.

a insistência na manutenção das antigas formas de produção jurídica. mas também se concretiza no Poder Político. de caráter supra-individual. a problemática ambiental não pode ser tratada juridicamente sem relevância à cultura e tradição ocidental. Achamos que devemos “dominar a natureza”. apud in Figueiredo Dias. entes ou valores relevantes na eleição de um bem à categoria jurídico-penal? 110 Von Liszt. Sob este viés. legitimado a introduzir metas e leis direcionadas à defesa desse poder. Este “poder atrás do trono” não somente direciona a produção intelectual conforme seus interesses. O Poder Econômico e a procura por novos mercados são valores que direcionam investimentos em técnicas e pesquisas muitas vezes financiadas por grandes empresas. pois esse questionamento contempla perguntas e respostas ligadas a questões econômicas. políticas. Acontece que a alternativa senhor ou escravo não corresponde à realidade das coisas. dar resposta. p. Moraes111 sustenta que os problemas atuais têm diluído as fronteiras do Direito Penal. e à natureza jurídica dos bens tradicionalmente abarcados pelas categorias do Direito Penal. Somente o fato de estar previsto na Constituição e ser importante para o indivíduo não legitima a escolha. 79 . reforçando a dicotomia homem-natureza. sociais e de política ambiental. caracterizado por uma atuação invisível. 13. 99. não poderá transcender a crise ecológica. éticas e culturais. Pode-se afirmar que a crise no Direito Penal contemporâneo é proveniente da pergunta: quais as situações. utilizando-se apenas de meios tradicionais do Direito Penal Clássico”. é cultural. aliadas aos pressupostos jurídicos. A resposta depende menos de aspectos jurídicos do que da análise contextual extra-sistemática.3. Não se pode olvidar da esfera econômica em que envolve as questões ambientais. 49. de maneira que o “direito parece estar sendo chamado a resolver questões advindas de novas necessidades. Lutzenberger113 afirma: A causa profunda da crise não é tecnológica nem científica. de forma que “toda pretensa alternativa cosmológica ou ecológica plantada sobre convicções mais profundas da cultura ocidental não passa. de um momento dialético do mover-se da grande realidade. a política criminal. Um direito penal do risco para uma sociedade de risco?. Atualmente depara-se com a complexidade que transcende a compreensão através do caráter racional e individualista do paradigma moderno. assim. a análise da inclusão ou não do meio ambiente como bem jurídico-penal deve contemplar critérios comumente ignorados pela doutrina penal. Neste sentido.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo temporâneo. Por isso. 111 Moraes. tais como administrar a violência contra o meio ambiente através do Direito Penal. podem trazer soluções eficazes aos cuidados com o meio ambiente. Nossa visão incompleta do Mundo nos faz querer agredir o que devíamos querer proteger. 13. 116. Silva Sanchés114 refere que a alusão de uma crise somente 3. Natureza Jurídica de Bens como Critério de Legitimidade da Tutela Penal A escolha de bens que devem ficar sujeitos à tutela penal e à justificativa para sua inclusão no ordenamento penal tem sido uma das temáticas enfrentadas pela doutrina penal. Educação Ambiental. lutar contra ela para não seremos por ela dominados. p. Neste aspecto tem ocorrido um paradoxo. ampliando sua atuação para abranger bens de caráter transindividual como forma de adaptar-se às necessidades e exigências sociais. filosófica.110 têm a função de determinar quais são os bens jurídicos necessitados de tutela penal. que deve avaliar aspectos econômicos. Neste sentido. Nesse sentido. p. Diante desta realidade. em tese. Aproximación al Derecho Penal Contemporâneo. enquanto “ciências conjuntas do direito penal”. Fim do Futuro?. destaque deve ser dado a natureza jurídica do bem ambiental. tem causado uma crise doutrinária. Não é no passado que se encontra a possibilidade do futuro”. a dogmática jurídicocriminal e a criminologia. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. 113 Lutzenberger. 114 Silva Sanches. 78 112 Souza.112 pois repetir antigas fórmulas. A gênese do Direito Penal está ligada ao paradigma antropocêntrico e à defesa de bens com referência ao indivíduo. p. p. de caráter individual ou com referência ao indivíduo. para as quais ele não pode. que. cujo modelo de produção explora a natureza como fonte inesgotável de matérias-primas e assimiladora incontestável de rejeitos.

uma vez que a subsidiariedade do Direito Penal. p. pp. de forma eficaz. p. Pela análise externa far-se-á a avaliação ética e axiológica do bem ambiental. para determinar a inclusão ou não do bem ambiental como bem penal. a premissa “a intervenção é legítima somente quando a conduta (ativa ou omissiva) causar perceptível dano externo”118 precisa ser respeitada. legitimando ou não sua inclusão como bem jurídico-penal. a partir da visão intra-sistemática do Sistema Penal. Devendo-se sublinhar que não se trata de quaisquer bens jurídicos. Temas Básicos da Doutrina Penal.116 No caso do bem ambiental. Luiz Regis Prado. deriva de sua consideração como remédio sancionador extremo.121 pela “proteção de interesses humanos elementares 117 Entre os estrangeiros: Figueiredo Dias. 81 115 Figueiredo Dias. muitos penalistas117 concordam com a inclusão do meio ambiente como bem jurídico-penal baseando-se em dois argumentos: o primeiro. tutelar o bem jurídico. pela importância do meio ambiente para os interesses do indivíduo.119 No mesmo sentido. Salomão Shecaria. 86-87. entre os brasileiros. 118 Carvalho. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. a discussão entre pena e garantias. p. cuja abordagem não questiona a legitimidade ou não de um direito penal ambiental. sem questionamento acerca de aspectos extra-sistemáticos às Ciências Penais. Ou seja. Referentemente às questões atuais. conforme afirma Figueiredo Dias?115 Ou. Entretanto. mesmo que Constitucional. Através da análise interna poder-se-á conhecer o potencial de eficácia de proteção penal para o meio ambiente. somente a inclusão na legislação. cuja escolha fica a critério unicamente do legislador penal? Conforme dissertado anteriormente. que faz parte de uma “tensión interna que permanece en nuestros dias”. a proteção subsidiária de bens jurídicos. Figueiredo Dias sustenta a subsidiariedade da intervenção penal bem como o caráter antropocêntrico dos bens sujeitos à tutela penal. que deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente. 80 . A característica do meio ambiente como bem supra-individual ultrapassa as fronteiras da discussão da doutrina penal. Este Princípio determina que a intervenção penal só deve ser requisitada quando os outros ramos do Direito não podem.. en lo mínimo. Pena e Garantias. 31.3.120 A função do Direito Penal atual pode ser traduzida. ou liberdade e Política Criminal.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo no Direito Penal contemporâneo não é incorreta. Seriam estes bens escolhidos de acordo com uma “refracção no texto e na intencionalidade da Constituição”. tais como Paulo de Bessa Antunes. e Paulo Afonso Leme Machado. dedicada a alcançar o equilíbrio entre formas de prevenir e de processar condutas ilícitas e as garantias do indivíduo que comete estes delitos. Entretanto. Temas Básicos da Doutrina Penal. questiona-se o método de escolha dos bens passíveis de tutela penal e qual a categoria de análise aplicada. conferindo caráter subsidiário à proteção penal. 119 Batista. 120 Figueiredo Dias. 116 Conferir item 2. que pressupõe sua fragmantariedade. desde luego. Diante deste panorama. conforme Zaffaroni. Ocorre que a análise de Silva Sanchés aborda questões somente do ponto de vista interno e que podem ser observadas através da historicidade do Direito Penal. Três Temas de Direito Penal. quando refere que “a função do Direito Penal é. a própria doutrina penal não é unânime ao conceituar a categoria bem jurídico-penal. afirmando que “la crisi. es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o. referindo-se à tensão entre liberdade e segurança. estabelecendo a “argumentação circular” observada por Baratta. exclusivamente. mas inexata. conforme Hassemer. 157. mas só bens jurídico-penais. e a maioria dos autores de livros de direito ambiental. 157. Silva Sanches. segundo. que no âmbito penal diz respeito à prevenção e garantias. evitando-se uma expansão do sistema penal e a agressão ao Princípio da Intervenção Mínima. como o caso da legitimidade da tutela penal do meio ambiente. 121 Hassemer. por estar determinado na Constituição. p. em realidad. sua intervenção se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. 55. Paulo Silva Fernandes.)”. mas limita-se a aprová-la. resulta. existe uma crise no paradigma penal que não pode ser olvidada. seriam os bens destacados na norma jurídica penal. limitadose a interpretar a intenção do legislador. há que se realizar uma análise acurada tanto da categoria interna como da categoria externa do Sistema Penal. não deve ser considerado fato absoluto na determinação de bens penais. entendendo por tais os bens jurídicos fundamentais à vida comunitária e ao livre desenvolvimento da pessoa (. inmanente al Derecho penal moderno”. Neste sentido..

62. Introdução ao Direito Ambiental. a proteção do bem ambiental não pode ser realizada através do Direito Penal. a onipotência penal não se restringiu às categorias para as quais foi forjada. A primeira razão assenta-se no fato de o juiz criminal necessitar do Direito Administrativo para aplicar a lei penal. pois os limites e fronteiras da definição do fato lesivo ao meio ambiente encontram-se em Resoluções ou Portarias. Com isso. Conforme afirma Canotilho. precisa ser considerada pelo juiz no julgamento da ocorrência ou não de contaminação e em que medidas esta contaminação ocorre/ocorreu. p. 5-6. integridade física e patrimônio. 83 . Penas Perdidas.122 a “intervenção do Direito Penal. de caráter administrativo. intimidação das pessoas propensas ao crime e recuperação do delinqüente com o menor custo para ele”. p. Direito Ambiental Sistematizado. 124 Mukai. Hassemer128 chama atenção para o fato de a acessoriedade administrativa legitimar a invisibilidade do ilícito penal e na “prática a matéria da ilicitude penal passa a ser objeto de negociação direta entre a Administração e o potencial infrator.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo ameaçados. seguro ou nocível”. Hassemer. p. de 1986. determinado pela Resolução no 20. Poucos autores dedicam-se a denunciar este esforço adaptativo. Neste aspecto deve ser destacado que a definição da necessidade de tutela penal e os pressupostos para proteção ambiental estão em contradição. sabe-se somente que é explosivo. só se justifica quando for absolutamente indispensável à proteção do bem jurídico”.123 a “legislação penal não é um padrão confiável para distinguir entre o que é bom e mau. seguida do fato de que os fins das penas não são atingidos e por último a questão do simbolismo característico da lei penal ambiental. 32. Impossível julgar esta situação somente com base na lei penal. a segunda diz respeito à responsabilidade criminal. 123 Hulsman. 168. esforça-se na adaptação aos novos riscos e desafios apresentados pela “sociedade de risco” e de consumo através de uma releitura inepta do Direito Penal e do desafio ao Princípio da Intervenção Mínima. 122 Canotilho. 3. Neste sentido. ou bens penais clássicos. conforme Hulsman. em conformidade com a abordagem supracitada. Esta resolução. Três Temas de Direito Penal. do CONAMA127 (Conselho Nacional do Meio Ambiente) e que deve ser analisada pelo juiz em conjunto com o laudo pericial da água. pp. 127 Resolução que regulamenta a qualidade das águas no território brasileiro. bem ou valor a ser incluído ou não à tutela penal. quando elege quatro razões na inadequação do Direito Penal para proteger o meio ambiente.125 contemplando uma criminalidade organizada. Três Temas de Direito Penal. 150. 82 125 Ilícitos penais referentes a bens como vida. como é óbvio. 128 Hassemer. sendo Winfried Hassemer o jurista de maior destaque nesta área. conforme são denominadas as agressões ao meio ambiente. Este é o caso do limite de emissões possíveis em águas nacionais. pensa-se até que pode devorar-nos todos”. portanto. Com isso. A Preservação do Ambiente através do Direito Penal.126 podendo-se citar como exemplo os “crimes ecológicos”. conclui-se que o bem ambiental. Possibilidades Jurídicas Extrapenais para Proteção do Meio Ambiente Uma alternativa eficaz para o conflito evidenciado entre o Direito Penal e a complexidade das questões ambientais deve levar em consideração que a proteção do ambiente caracteriza-se. não deveria estar incluído na categoria de bem jurídico-penal. e. Entretanto. característica de bens transindividuais ou supra-individuais. determinando parâmetros e indicadores específicos para a saúde. enquanto ordenamento repressivo especialmente gravoso. Estas são as tarefas e promessas do Sistema Penal. Uma das formas de solucionar a questão refere-se à análise da natureza jurídica da situação. de natureza difusa e titularidade indefinida. p.124 A doutrina penal desconhece o comentário de Mukai. por uma idéia fundamental: ele não pode ser visualizado pelo jurista com o mesmo enfoque das matérias tradicionais do Direito. não corresponde ao caráter individual conferido aos bens comumente abarcados pela tutela penal. A criminalidade organizada enfatiza um “fenômeno ao mesmo tempo encoberto e ameaçador: fala-se nele sem que se saiba ao certo o que é e quem o produz. E isso porque ele diz respeito à proteção de interesses pluriindividuais que superam as noções tradicionais de interesse individual ou coletivo. 61-68. e busca adequar as novas necessidades contemporâneas às categorias penais clássicas e modernas. e assim devem ser mantidas. 126 Hassemer.4. pp. Partindo-se desta análise. A primeira razão refere-se à dependência do Direito Penal ao Direito Administrativo. pois. cuja complexidade aufere uma criminalidade diferente da criminalidade de massa. bem-estar humano e equilíbrio ecológico aquático.

encerrar as empresas poluidoras. obedece a propósitos de pura jactância da classe política”. 131 Hassemer. 34. 33. 4. Assim. possibilitando sua eficácia e credibilidade. cit.130 A terceira razão para inadequação do Direito Penal para tratar questões ambientais refere-se aos fins objetivados pelas penas. tais como os riscos produzidos pelas técnicas industriais e as aplicações de sanções para caso de descumprimento de leis e determinações administrativas determinadas pela política ambiental. sem. Com a denúncia da ineficácia do Direito Penal para tutelar o meio ambiente. As penas privativas de liberdade são aplicadas em razão de uma para mil casos possíveis. Sendo aplicadas as penas de multa.131 os fins das penas não são aqui atingíveis: Por um lado. entre outras medidas. contanto que as penas privativas de liberdade não venham a integrar o rol das sanções aplicáveis. o direito de intervenção deverá atuar globalmente. A Lei de Crimes Ambientais é aplicada em conjunto com a Lei no 9. 130 Hassemer. mantendo-se sua tradição e a tutela de perigos graves e visíveis.) atuar previamente à consumação de riscos. Preservação do Ambiente através do Direito Penal. em que “pouquíssimos são os responsáveis dentro de um vasto grupo de pessoas com responsabilidades difusas”. é a própria dignidade do Direito Penal que é sacrificada”. 2. em nome da eficácia da persecução penal. e não apenas estar destinado a resolver casos isolados (. que é de caráter repressivo. 85 129 Hassemer.) 132 Hassemer.. Importante destacar que o limite de contaminação aceitável depende das diretrizes de Política Ambiental de cada Estado.. este novo ramo do Direito deverá dispor de um catálogo de sanções rigorosas. Por outro. deverá ser pensado como um direito de caráter preventivo. ao contrário do Direito Penal. não serve para proteção efetiva de bens jurídicos. Op. 32. Op.. 3.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo o Direito Penal perde credibilidade”. p. Mesmo referindo-se à realidade da Alemanha. 32. Hassemer propõe a criação de um novo ramo do Direito. a qual chama de “Direito de Intervenção”.129 pois a inaplicabilidade do pressuposto tradicional da imputação individual da responsabilidade “pode ser inteiramente impeditivo de uma política criminal eficiente”. contudo. Características e Crises do Moderno Direito Penal. mas a empresa. cit. conferindo a esta última um caráter de ineficiência. 62. a ressocialização do infrator não é necessária. 84 . Designadamente deverá poder decretar a dissolução de entes coletivos. por outro lado. sem olvidar o já referido “poder atrás do trono”. possibilitado pelas seguintes características. cujo verdadeiro préstimo redunda em desobrigar os poderes públicos de perseguirem uma política de proteção do ambiente efetiva”. p. A responsabilidade em matéria penal ambiental é a segunda razão apontada pelo autor pela dificuldade para sua determinação. Hassemer atribui um caráter simbólico ao Direito Penal Ambiental como quarta razão para a ineficiência deste ramo do Direito por dois motivos: “Por um lado. p. atingir os verdadeiros responsáveis. Segundo Hassemer. Isto significa que a imputação de responsabilidades coletivas deverá ser admitida.132 afirmando ainda que “tudo isso denuncia o caráter simbólico do direito penal do ambiente. a prevenção geral positiva (ou prevenção geral de integração) não funciona devido às colossais cifras negras. (.099/95 onde a transação penal é permitida e comumente aplicada.. deverá poder dispensar os mecanismos de imputação individual de responsabilidades. observa-se que no Brasil a situação não é diferente. Ao Direito Penal seria mantida a tarefa de proteção aos bens clássicos e garantias ao indivíduo. O Direito de Intervenção “deve reunir todas as franjas dos outros ramos do Direito que tem relação direta com o chamado Direito Ambiental”. suspender as respectivas atividades. p. “no afã de tudo querer simplificar. quem acaba por pagar a multa nunca é o infrator. Este ramo do Direito ficaria responsável por categorias típicas da contemporaneidade. a tendência é delimitar a responsabilidade a alguns indivíduos. Quanto às penas de multa. Ou seja.. agrava-se o fato de a multa administrativa ser superior à pena de multa. 133 Hassemer. destacadas por Hassemer:133 1. p. A Preservação do Ambiente através do Direito Penal. No caso de pessoas jurídicas..

134 Este posicionamento tem causado um profundo impacto no mundo jurídico. notadamente a questão ecológica.) do mundo”. mesmo quando pendente de adaptações extrapenais para legitimá-lo. os produtos extrema- 134 Hassemer. introduzir no ordenamento jurídico mecanismos eficientes para atuar com os problemas atuais. as máquinas eletrodomésticas que liberam os lares das tarefas mais escravizadoras. tais como a domesticação da energia física. o bem-estar. reconhecendo a ineficácia de alguns institutos jurídicos. cujos “adeptos têm sido inclusive acusados de serem defensores da indústria e não cientistas propriamente ditos”. na criação de sistemas de proteção.. as máquinas industriais cada vez mais automatizadas e informatizadas. pois estão adequados ao paradigma moderno ao qual estão fundamentados. 96.. cuja atuação reflete uma ética inspiradora do homem como princípio e fim de todas as coisas. aos novos riscos impõe-se um repensar sobre os valores clássicos. 137 Morin& Kern. As idéias de Hassemer podem e devem ser criticadas. Nesse sentido. significa desvincular o Direto Penal desta tarefa. 135 Silveira. Considerações Finais Diante da argumentação exposta.) na criação e divisão de hierarquias. Por isso. pois representam a gênese para a transcendência das tradicionais formas de atuação do Direito e a possibilidade de implementar uma efetiva proteção ao meio ambiente. é também cega sobre o seu devir e contém em seus frutos. 4. como a árvore bíblica do conhecimento. 305. sob pena de negligência não somente às novas necessidades. A preservação e proteção de bens jurídicos clássicos podem e devem permanecer da forma como hoje se apresentam. As Duas Faces de Janus. Porém. 191. provocou perturbações imensuráveis. pode-se concluir que a tutela penal do meio ambiente necessita de reavaliação constante. não há neutralidade na ciência quando da atuação sobre o mundo. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal.. 87 . condicionada a considerar este ramo do Direito o mais adequado para solucionar os problemas sociais. mas também ao papel do Direito diante das exigências sociais advindas destas necessidades. Precisamos tratar de forma diferente o diferente. p. destinada a dar cobertura a determinadas medidas de proteção ambiental.. p. O papel exercido na apropriação da natureza e nas formas de relação com o outro não é neutro. Leff136 afirma que a crise ambiental “é acima de tudo um problema de conhecimento. considerando as maravilhas que nossa civilização pode usufruir. que contemple de forma holística as incertezas típicas da atualidade. p. demonstrando a necessidade de abrir novas pistas para o saber no sentido da reconstrução (. ampliando nossas perspectivas jurídicas da visão interna dos problemas para uma visão externa. 86 136 Leff. considerando que os problemas atuais “são ramos inteiros de organizações sociais. uma perspectiva crítica da crise ambiental deve considerar a sociedade contemporânea tanto pela interface da “sociedade de risco” como pela da “sociedade de consumo”. proveniente do desenvolvimento técnico-científico. mas segue o padrão ético característico da cultura ocidental. Esse “problema de conhecimento” pode ser compreendido pela limitação dos processos racionais característicos da matriz moderna. valorizadora da cisão entre os saberes e voltada à adaptação de seus consagrados institutos às exigências da contemporaneidade. O mesmo padrão que produziu melhorias na qualidade de vida. Neste sentido.135 Certamente este posicionamento tem relação com a costumeira visão intra-sistemática do Direito Penal. destacando-se que nenhuma intervenção sobre o mundo é desprovida de interesses de grupos sociais específicos.) para o Direito Penal ainda deverá ficar reservada apenas uma função ancilar. Epistemologia Ambiental. empresas ou Estados.. Morin137 afirma que “a ciência não é apenas elucidadora. ao mesmo tempo o bem e o mal”.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo 5. As questões ambientais não podem continuar com a abordagem jurídica tradicional. (. p. É exatamente isso que o Direito Penal que temos não pode fazê-lo. São também grupos dentro do Estado. de caráter flanqueador. o conforto. É necessário que nos concentremos (. 49. uma vez que ambas são produtos do desenvolvimento histórico relativo às formas de produção e de apropriação da natureza.. Terra-Pátria.

p. econômicos e sociais. 88. Verdade e Tempo). Esses efeitos priorizam o eu e suas vontades egoístas em detrimento do outro e da solidariedade. o automóvel (que. Por isso. utilizar energia elétrica. Terra-Pátria. O sentido da nossa relação com a natureza fundamenta-se no aspecto cultural e por isso o questionamento de Ost deve considerar que o “meio ambiente natural e a visão de mundo estão estreitamente ligados. O Mal-estar da Pós-modernidade. provavelmente o único valor moral capaz de frear as contradições da nossa sociedade. políticos. seguindo a lógica da segregação típica da cultura ocidental. locomover-se com veículos movidos a combustíveis fósseis. 88. que prioriza o crescimento econômico e o consumo em detrimento da própria vida saudável e equilibrada. a televisão. Conhecimento e Aceleração (Mito. As possibilidades são infinitas e por isso um grande desafio à criatividade humana. sob pena de continuarmos destruindo a natureza e nossas relações interpessoais. Talvez faça parte da história do homem ocidental transcender o paradigma antropocêntrico. não pode ser ferramenta eleita para resolver os complexos problemas ambientais.. Infelizmente. o Direito Penal. Evitar a “verdade absoluta” de que o Direito Penal protege bens jurídicos. é uma prática social arraigada em toda sociedade ocidental. mas sim uma imposição pelos próprios resultados catastróficos gerados pelo tipo de cultura em que vivemos. o avião. p. que nos faz devorar o espaço. sempre. p. Porém. O paradoxo entre a invisibilidade e a visibilidade da degradação ambiental freqüentemente mascara os problemas socialmente produzidos. Afinal. 292. para possíveis novas interpretações do mundo. p.144 A 138 Morin & Kern.. Estas atividades são realizadas diariamente por milhões de pessoas que vivem nos grandes centros urbanos. notadamente o meio ambiente. em tese. 139 Ost. devendo-se “evitar a tendência cada vez acentuada a incriminar os problemas socialmente produzidos”. A afirmação “Direito/texto/norma/fato não estão separados”143 precisa ser considerada. essas maravilhas não estão disponíveis para todos. Apenas o fato de viver nas grandes cidades. consumir produtos industrializados. talvez esta transcendência não seja uma questão de desenvolvimento ético. Streck. considerado a ultima ratio em matéria de intervenção jurídica. janela aberta para o mundo real e os mundos imaginários. Importante ressaltar ainda que a violência contra o meio ambiente. O Pensamento Europeu Moderno. 89 . pp. cuja análise histórica demonstra que não são privilégios da atualidade. em que deve “haver vigilância para mudar. proporciona autonomia na mobilidade). priorizando todas as espécies de vida e todos os processos da natureza. Natureza e Sociedade como espaço de Cidadania. como indica o nome. deve preocupar-se com a complexidade das questões ambientais priorizando a análise extrapenal dos problemas ambientais através da interface entre aspectos culturais. Gauer142 comenta que precisamos “reinventar uma reordenação intelectual que permita reescrever a complexidade e não eliminá-la em favor de uma verdade absoluta”. 88 140 141 142 143 144 Waldman. produzir lixo doméstico.. mas também produziu e produz efeitos em nossas vidas mentais e afetivas. 9. não são eficientes.141 Devemos questionar. mas decorrentes do padrão de vida ocidental progressivamente agressivo e que somente há poucas décadas tornou-se temática mundial.140 Mudar nossas relações com a natureza é possível. o Direito. pois são desenvolvidas por poucos e para poucos. 547. como esfera do conhecimento que regulamenta situações sociais. é um dos caminhos a serem trilhados. Ost139 pergunta se teremos nós perdido a natureza e o sentido da nossa relação com ela. 95-96. para evitar que uma civilização caia na rotina bizantina”. Hermenêutica Jurídica em Crise. Gauer.138 Infelizmente. Baumer. é suficiente para degradar imensuravelmente o meio ambiente. Bauman. A Natureza a Margem da Lei. pois fundamental para desmistificar o Direito Penal como ramo do Direito hierarquicamente superior aos outros e capaz de atuar onde os outros.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo mente variados de consumo. para novas idéias. inerentes às agressões ao meio ambiente. entre tantas outras atividades diárias. 25. p. mais do que conduta contrária ao senso comum. sendo esta última fundamental para explicar as atitudes que tomamos com relação aos elementos naturais”. respostas essencialmente racionais-antropocêntricas precisam ser fiscalizadas. e nem por isso suas condutas são consideradas crimes. pois o mesmo desenvolvimento que proporcionou uma vida com maior conforto criou não apenas processos multiformes de degradação da natureza. 230. p.

BUCKNER. BECK. op.149 As idéias de Guatari parecem utópicas diante do enraizamento dos valores ocidentais. Coutinho. 1998. CARVALHO. devemos investir nos meios”. p. 9. ________.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo permanência no ordenamento jurídico pátrio das diretrizes ditadas pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei 9. Alessandro. Essa revolução deverá concernir. Uma atuação juridicamente pró-ativa nas questões ambientais não pode olvidar da importância da transdiciplinaridade. 2001. p. Introdução ao Direito do Ambiente. 1994. São Paulo. O Mal-estar da Pós-modernidade. Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris. ________. São Paulo: W.M. ________ & CARVALHO. Dessa forma. jan. Amilton Bueno de. 91 . ANTUNES. 1996. Rio de Janeiro: Renovar. social e cultural. CANOTILHO. Barcelona: Paidós Ibérica. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Edgar (org). portanto. População e Economia. em que neutralidade e isenção científica são ilusão-ideologia”. Jacinto (org). Filhos e Vítimas: O Tempo da Inocência. não só às relações de forças visíveis em grande escala. que priorize ações de gestão e educação ambiental e favoreça a subordinação do poder econômico ao poder político. 2002. Direito Ambiental. pressupostos imprescindíveis para que a dignidade da vida possa ser respeitada e mantida. 1996. As Três Ecologias. Dogmática Jurídica: esforço de sua configuração e identidade. forma de abordar todas as esferas do conhecimento sem negligenciar nenhuma. 1950. necessita considerar também que não haverá verdadeira resposta à crise ecológica a não ser em escala planetária e com a condição que se opere uma autêntica revolução política. Clássicos Jackson. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. Paula. Pascal. Jackson Inc. Aula ministrada na Faculdade de Direito da PUCRS. p. Ulrich. BECCARIA. será o mesmo que arrebentarmos com o Direito Penal”. 1998. Zygmunt. p. Rio de Janeiro: Revan. Jacinto. BARATTA. 2001.148 Ocorre que o investimento destacado por Coutinho. considerando nosso padrão técnico-científico e a existência de 6 bilhões de pessoas no planeta. Cesare. em setembro de 2001. 5-24. ________. Lisboa: Instituto Piaget. inteligência e de desejo. propiciando o reconhecimento de que os limites do saber de um pode ser o início do saber do outro.147 quando refere que um “estado só será democrático se mantiver firme o princípio de subordinação do poder econômico ao poder político”. pois. Paulo Bessa de. pp.. Lisboa: Gadiva Publicações. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Referências Bibliográficas ANDRADE. BAUMAN. cit. Rio de Janeiro: Lumen Juris. “já que não podemos prever os resultados. a abordagem do meio ambiente necessita de Política Ambiental. 39. Biodiversidade. 2003. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Por isso. atuando no plano da eficácia como mecanismo meramente simbólico. devemos insistir que a questão ambiental é necessariamente “uma questão ético-política. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Salo de. Estado de Direito.145 destacando-se que o Direito Penal Ambiental não é instrumento apto à proteção e defesa do meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999. In A Sociedade em Busca de Valores: para fugir à alternativa entre o ceptismo e o dogmatismo. 206. Canotilho e a Constituição Dirigente.mar. Aplicação da Pena e Garantias. lembrando a afirmação de Canotilho. mais do que de Política Criminal. 1999. Dos Delitos e Das Penas. Nilo.605/98.. 90 transformação da forma de viver daqui em diante. BATISTA. 49. reorientando os objetivos da produção de bens materiais e imateriais. número 5. Volume XXVI. 1997. MORIN. Rio de Janeiro: Revan. em detrimento de medidas de Política Ambiental. Estado de Direito. no que se refere ao meio ambiente. 149 Guatari. Lisboa: Universidade Aberta. Canotilho. Joaquim José Gomes. Vera Regina Pereira de. 1998. todas merecedoras do afastamento da miséria e de um meio ambiente equilibrado e saudável. Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal: Lineamentos de uma Teoria do Bem Jurídico. mas se apresentam como um caminho para a 145 146 147 148 Hassemer. mas também aos domínios moleculares de sensibilidade.146 Nessa seara o Estado Democrático de Direito Ambiental tem papel fundamental. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.

102-119. Rio de Janeiro: Luam. ________. Edis. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 1996. 2001. Paulo de Souza. Bem Jurídico-penal e Constituição. pp. Toshio. Porto Alegre: Sulina. PELARIN. Perspectivas de uma Nova Política Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais. LEITE. Revista Brasileira de Ciências Criminais. ________. São Paulo: Cortez. 2001. São Paulo: Método. População e Economia. PRADO. ________. MENDES. Márcia Elayne Berbich de. Três Temas de Direito Penal. número 08. Características e Crises do Moderno Direito Penal. 2001. Luigui. 1995. 1980. Sulina. Ruth Maria Chittó. PAULA. São Paulo: Max Limonad. Direito Penal Ambiental: problemas fundamentais. A Criminalização e a Descriminalização do Direito Ambiental. 1995. Paulo Silva. fev. 1998. In Revista de Estudos Criminais número 09. Madrid: Civitas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris. 2001. São Paulo: IBCCRIM. OST. 274-286. Dora Fried (org).Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo CUNHA. Um Direito Penal do Risco pra uma Sociedade de Risco? (uma discussão dentro da perspectiva penal ambiental). Petrópolis: Vozes. São Paulo: Revista dos Tribunais. In SCHNITMAN. GRINOVER. Marcelo. José Rubens Morato & AYALA. Derecho y Razón: Teoria del Garantismo Penal. 41-51. João Antônio de. La Expanción del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales. SOUZA. pp. Anne Brigitte. Revista Brasileira de Ciências Criminais. HASSEMER. 1993. ________ & KERN. pp. Porto Alegre: AMP/Escola Superior do Ministério Público. Epistemologia da Complexidade. 92 MILARÉ. GAUER. 1993. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Winfried. Jorge de. ________. São Paulo: Revista dos Tribunais. François. HUTCHISON. As Três Ecologias. FERNANDES. Coimbra: Almedina. São Paulo. SILVA SANCHÉS. Boaventura de Souza. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Porto Alegre. São Paulo: Cortez. “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns. Patricy de Araújo. pp. 2001. Bem Ambiental. Porto Alegre: Movimento UFRGS. 2003. 2003. Campinas: Papirus. 2000. 1994. As Duas Faces de Janus. Porto Alegre: EDIPUCRS. A Religação dos Saberes. Lisboa: Instituto Piaget. 2002. Valores Constitucionais e o Direito Penal. 2000. Direito Ambiental Sistematizado. LEFF. A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. Félix. Epistemologia Ambiental. Francesco C. FERRAJOLI. Jesús-Maria. Porto Alegre: Artes Médicas. Fim do Futuro? Manifesto Ecológico Brasileiro. Madri: Trotta. no 59. 2000. O Paradoxo da Demarcação Emancipatória: a fronteira na era da sua reprodutibilidade icónica. 2001. 54-85. 1999. 1997. 2001. MUKAI. Pela Mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 37-61. Rui Martins. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista de Estudos Criminais. Vale a Pena o Direito Penal do Ambiente? Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito Lisboa. Verdade e Tempo). LUTZENBERGUER. Temas Básicos da Doutrina Penal. 2001. Direito do Ambiente. Belo Horizonte: UFMG. Coimbra. 1998. Terra-Pátria. Educação Ecológica: Idéias sobre a Consciência Ambiental: Porto Alegre: Artes Médicas do Sul. 93 . A Preservação do Meio Ambiente através do Direito Penal. Bem Jurídico-penal: um debate sobre a descriminalização. ________. Cultura e Subjetividade. Volume 23. Enrique. PELIZZOLI. Louk & CELIS. número 22. A Natureza à Margem da Lei: a ecologia à prova do direito. 1996. 297-308. GUATTARI. ________. Jaqueline Bernat de. 2002. ________. Penas Perdidas: O Sistema Penal em Questão. 1997. Globalização. Renato de Mello Jorge. 2000. 2001. pp. pp. PIVA. Luiz Regis. O Desafio do Século XXI. MORAN. Evandro. 1989. David. Novos Paradigmas. FIGUEIREDO DIAS. Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva. Coimbra. Conhecimento e Aceleração (Mito. Edgar. O Método 2: a vida da vida. pp. HULSMAN. 2000. 2001. 27-35. 1992. PALAZZO. A Problemática dos Interesses Difusos. A Emergência do Paradigma Ecológico: reflexões ético-filosóficas para o século XXI. 85-96. Porto Alegre. pp. Biodiversidade. SILVEIRA. 2002. Porto Alegre. 1999. Rui Carvalho. São Paulo. ________. Revista Crítica de Ciências Sociais. número 08. Revista de História das Idéias. Coimbra: Coimbra. MORAES.

As Mudanças Globais. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. “Delitos Electrónicos” en Criminalia. Natureza e Sociedade como Espaço de Cidadania. As Prisões da Miséria. Apud http://www. Renato de Santos de. Pinsky. STRECK. 2002. seja como método. 41-61. Rio de Janeiro: Zahar. nos delitos informáticos. Jorge Alberto. meio ou fim. México. em sua realização. 1996. WALDMAN. Manual de Direito Penal Brasileiro. Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO em sua excelente obra Manual de informática y derecho. é deixado em segundo plano.htm. Barcelona: Editorial Ariel. Alexandre. faz uso da tecnologia eletrônica. Antonio-Enrique. 2001. 2000. obrigatoriamente. Delitos Informáticos – Conceituação e Delimitação Necessárias de uma Espécie 1. Academia Mexicana de Ciencias Penales. São Paulo: Contexto.” LIMA DE LA LUZ. política e gestão do meio ambiental.2002. o que afetan al funcionamento de los sistemas informáticos”. María. Acesso em 17.mx/Delitos_Informaticos2. Porto Alegre: PUCRS. Lênio Luiz.1 conceitua os delitos informáticos como “aquel conjunto de conductas criminales que se realizan a través del ordenador electrónico. “Delito eletrônico. Jaime & Pinsky. é condição e elemento fundamental para o desenvolvimento de qualquer tema. Ricardo Timm de. São Paulo: Revista dos Tribunais. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 1999. Educação Ambiental: Situação Atual. sejam eles ferramentas ou alvos. WUNDERLICH. O Direito. no entanto. São Paulo: Annablume/Fapesp. Entendendo a Questão Ambiental: temas de economia. No. Porrúa. Delitos Informáticos – Resposta Penal? Felipe Cardoso Moreira de Oliveira I. seja como método. Reflexões Fundamentais e Estruturas em Andamento de um Programa de Mestrado. Até o presente momento a doutrina não se preocupou devidamente com a questão. VILLWOCK. 2001. WACQUANT. Carla Bassanezi (orgs). p. assim como a mexicana Maria de la LUZ LIMA. 2003. (Re) Afirmação dos Direito Humanos. Anuário Ibero-americano de Direitos Humanos.2 delito informático toda a conduta criminal que tenha alguma relação com componentes informáticos. PÉREZ LUÑO considera. 93-99.stj-sin. pp. Rio de Janeiro: Lumen Juris. suas técnicas e funções desempenham um determinado papel. Ed. Dificuldades conceituais A primeira grande discussão científica acerca da criminalidade eletrônica se constitui na conceituação dos delitos informáticos.Lenôra Azevedo de Oliveira SOUZA.gob.02. 100. possui rigor terminológico. Revista de Educação Ambiental. na verdade. é qualquer conduta criminógena ou criminal que. verifica-se dissonante frente às classificações criminosas da dogmática penal que sempre tiveram por 1 2 PÉREZ LUÑO. Rio Grande: FURG. 95 94 . sendo inadmissível a confusão de expressões originadas da ausência de uma linguagem científica rígida. 1999. meio ou fim e que. p. SOUZA. In História da Cidadania. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Salo de. 2001. Año L. Sérgio Barreira de Faria. ZAFFARONI. Santa Cruz do Sul: EDUNISC. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1996. Arnold. O que. A Humanidade e a Mãe Terra: uma história narrativa do mundo. em sentido estrito. Eugênio Raúl & PIERANGELI. como ciência cultural que é. José Henrique. EneroJunio 1984. Tal definição. Sociedade de Consumo e Globalização: Abordando a Teoria Garantista na Barbárie. TOYNBEE. em um sentido amplo. risco e moral. Loïc. pp. 2001. Manual de informática y derecho. 1979. Movimento Ambientalista e Modernidade: sociabilidade. 69. o delito informático é qualquer ato ilícito penal no qual os computadores. Carvalho. ________. Maurício. (org). Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 1-6. TAVOLARO. Polígrafo do Curso de Gestão para Qualidade do Meio Ambiente.

Tal miscelânea de definições traz a necessidade de estabelecermos um critério para a 3 4 5 Qualquer conduta ilegal. não alterando sua classificação. Seconda edizione. Tal conceito. praticados por meio informático ou telemático. inserir ou obter dados. p. 14 e 15.5 Sustenta o professor que as condutas criminosas praticadas por meios informáticos não ultrapassam os limites dos tipos penais comuns. 1970. genericamente constituir-se-ia Delito Informático toda a conduta realizada com o intuito (necessidade do aspecto volitivo) de alterar. Coimbra: Almedina. inserindo com os criminosos condutas contrárias à ética.htm. Trata como delito informático a realização de atos violadores aos direitos e liberdades constitucionais dos cidadãos. Traducción por Juan Bustos Ramirez y Sérgio Yañes Pérez. Caso não existissem computadores no mundo. o seu desempenho frente ao fim que se destina. 2001. Manuale di diritto dell’informatica.stj-sin. Apud http://www. ou não autorizada que envolva o processamento automatizado de dados e/ou a transmissão de dados. op. copiar. JIMENEZ DE ASÚA. ignorando o processo de secularização do Direito Penal. define essa nova forma delitiva como “a realização de uma ação que. anti-ética. Mérida: UNED.2002. Derecho penal alemán: parte general. 13. pelo menos. definiu os delitos informáticos – computer crimes – como “any ilegal. cit. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile. por meio de um elemento informático ou telemático. envolvendo sob esse valor a inviolabilidade de dados. Acesso em 17. A Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OECD). temporária ou permanente. ou diminuindo.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? base. obter. representado nos postulados iluministas e concretizado no “Plan de législation criminelle”. viola os direitos e liberdades dos cidadãos garantidos no título 1 da Constituição Espanhola”. p. FERNANDEZ CALVO. CEDAM: Padova. p. de Marat. de uma rede. p. muito menos. reunindo as características que delimitam o conceito de delito. São condutas a serem praticadas especificamente contra os dados e. 97 96 . contra a capacidade funcional do sistema que os abriga. 1997. um computador. por conseqüência. perpetrados em nossa sociedade. A falta de uma definição baseada no bem jurídico tutelado traz insegurança e fragilidade científica que pode acarretar na confusão de valores e funções do objeto de estudo. 1. Percebe-se incerteza e certo conflito conceitual. Rafael. tais delitos jamais seriam cogitados e. aquele é o interesse protegido pela norma. posterior formulação do conceito de delito informático. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. 1996. cit. importante salientar. Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação. unethical ou unauthorized behaviour involving automatic data processing and/or transmission of data”. ainda. 13. A identificação do bem jurídico a ser tutelado. afetando o funcionamento de um sistema. destruir. em reunião realizada em Paris. 441. José de Oliveira ASCENSÃO. pp. no 12. sua realização somente se dá envolvendo. El Tratamiento del llamado “delito informático” en el proyecto de ley orgánica de código penal: reflexiones y propuestas de la CLI (Comisión de Libertades e Informáticas) in Informática y Derecho. em maio de 1983. Este é aquilo contra o qual a conduta se volta. em caso de resguardo de tal bem jurídico por norma penal. sendo estes (os dados) o objeto material do delito. Os delitos informáticos. de qualquer forma. op. define como criminalidade informática aquela especificamente gerada pelo computador. Rafael Fernández CALVO. não se constitui em sugestão de criação típica assim estabelecida.mx/Delitos_Informaticos2. Luís JIMENEZ DE ASÚA7 ensina que os bens jurídicos são de fundamental importância para indicar o fim de um determinado preceito e de todo o ordenamento jurídico. Ettore. não raro alguns equívocos. indisponibilidade de acesso ou de dados.. 11a ed. Hans.02. causando-lhe paralisação. 261.149-1.. GIANNANTONIO. a partir da preocupação com a objetividade jurídica. A partir dessa preocupação com a tutela da capacidade funcional do sistema. em seu Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação. ASCENSÃO. Como se percebe.4 por sua vez. Importante trazermos que já WELZEL6 traçava a necessidade de diferenciação entre bem jurídico e objeto material. Somente poderiam ser entendidas como delitos ou crimes informáticos condutas 6 7 WELZEL.gob. 20. É flagrante nas referidas conceituações uma certa promiscuidade entre bem (objeto) jurídico e objeto material. O bem jurídico a ser tutelado é a capacidade funcional dos sistemas informáticos. O conceito tem por finalidade balizar condutas praticadas contra os sistemas informáticos. o bem jurídico tutelado.3 O conceito proposto pela OECD é de uma amplitude desconfortável.163. copiar ou alterar dados (objeto material) de uma unidade de computador ou. José de Oliveira. são ações realizadas com o intuito de destruir.

183). Como sustentado anteriormente. possui como preço para a conexão a ameaça permanente à intimidade/privacidade11 dos usuários. ou comunicar. pelo e-mail. Internet no Brasil e o direito no ciberespaço. p.10 Com o passar dos anos passou a ser utilizada como meio de comunicação.(. Matos. apud MORI. a inicialmente denominada ARPANET era uma rede de acesso exclusivo aos integrantes do Departamento de Defesa norte-americano. Por que não a intimidade como bem jurídico tutelado? Uma das controvérsias que. 1991. sem a isso poder ser legalmente sujeito” (Pereira. J. abriu-se a possibilidade de uma rede internacional aberta.) Parece estranho que o conforto moderno possa ocasionar rupturas na cidadela individual. multiplicando e disseminando 8 COSTA JR. Em 1970. cabe a ele extraí-los do sistema pelo qual acesse à Internet. quiçá. aprofundando o conhecimento. e. têm sido facilitada e mesmo acicatadas pelos recursos tecnológicos. Tal renúncia é mais evidente a partir da utilização da Internet. Um programa somente poderá ser executado a partir da inserção de dados sobre os quais ele realizará as atividades preestabelecidas.. apresentassem as características delimitadas no conceito sugerido. no hardware. ou seja. Paulo José da Costa Jr. É a ambivalência da revolução tecnológica”. Prosseguia o autor afirmando que “o mais desconcertante não é observar que a tecnologia acoberta. LUNA FILHO. o que chamava a atenção do autor era “tomar conhecimento de que as pessoas..9 quando sequer havia massificação do fenômeno Internet. os argumentos trazidos em relação à intimidade. A capacidade funcional do sistema estende-se desde o correto desenvolvimento das atividades programadas. demonstra-se irrelevante no presente estudo. Curso de Direito Constitucional Positivo. também. Criada nos Estados Unidos no final dos anos 60. o bem jurídico protegido pela norma penal deveria ser a capacidade funcional dos sistemas de informática. A supressão dos dados do sistema levará o programa a não realizar sua função pela falta de elementos sobre os quais agiria. José Afonso. 99 98 . uma vez que a intimidade é que é o bem constitucionalmente tutelado. Paulo José da. Todos que 9 10 11 Ibid. Acerca da distinção entre privacidade e intimidade embora existente por parte da doutrina. Direito à Intimidade versus Informática. 15. percebia o efeito que o desenvolvimento tecnológico trazia sobre a intimidade. apud SILVA. 2001. uma vez que faz parte do funcionamento ideal a manutenção dos dados armazenados. até a integralidade e correção dos dados inseridos. o devassamento da vida privada. quando. desde que tipificadas. p. ampliando-lhe a capacidade de domínio sobre a natureza. 62..) sentemse compelidas a renunciar à própria intimidade”. 16. posteriormente. 1980. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Eury Pereira. Direito de Informação. 1970. Tal conceituação não afasta. decidindo a quem.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? que. estimula e facilita o devassamento da vida privada”. funcionamento sem travamentos ou interrupções dos programas armazenados. as investigações desenvolvidas a respeito desse problema evidenciam que o aumento da espionagem privada. constantes. Lisboa: associação Portuguesa de Informática. tornou-se mais agudo e inquietante com o advento da era tecnológica. Michele Keiko. No entanto. condicionadas pelos meios de divulgação da era tecnológica (. 7a ed. p. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. pp. As conquistas desta era destinar-se-iam em tese a enriquecer a personalidade. Por capacidade funcional entende-se a realização de todas as atividades para as quais o computador objeto da prática danosa esteja programado a realizar. a riqueza. O Direito de estar só: tutela penal da intimidade. portanto. A alteração ou supressão dos dados afeta a capacidade funcional do sistema. O que não significa admitir a necessidade de uma tipificação penal. sem o estabelecimento de limites ou regras de controle. 14-15. Explico. fruto de um projeto militar que buscava a possibilidade de uma forma de comunicação descentralizada e simultânea de cientistas e engenheiros militares. onde e em que condições. poderia gerar o presente estudo reside na discussão acerca da intimidade como bem jurídico a ser tutelado contra a conduta informática invasiva. p.. capaz de resistir a um ataque nuclear. A Internet. ou a realizá-la de maneira incompleta a partir da supressão de alguns dados.:8 “O processo de corrosão das fronteiras da intimidade. No momento em que cabe ao indivíduo decidir sobre o sigilo. revelando e promovendo novos rumos de acesso ao conforto... Curitiba: Juruá. Por que não a intimidade como bem jurídico tutelado? Como muito bem trazido por Paulo José da Costa Jr. A alteração destes acarreta na modificação da capacidade funcional do sistema. Por privacidade se entende “o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle. da intromissão na intimidade alheia.

Comentários à Constituição Brasileira de 1988. José. 1988.12 vincula-se àquilo que o próprio titular do direito estabelece como de esfera íntima. Flagrante. garantia constitucional insculpida no artigo 5o. É conclusível. DOTTI14 conceitua intimidade como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. a intimidade como bem jurídico a ser tutelado. subtraída ao alarde e à publicidade. Em não sendo atribuído tal direito às pessoas jurídicas. contudo. isolada. sem tal capacidade. 257. 101 100 . Rio de Janeiro: Forense Universitária. O indivíduo aceita o risco de dispor das informações privadas contidas em seu computador e por ele informadas para que tenha acesso ao mundo das facilidades e maravilhas virtualizadas. no momento em que o sujeitocibernético resolve ingressar na sociedade virtual. automaticamente. X. se assim entender necessário. estando limitado “à noção relativa e subjetiva de espaço e tempo”. portanto. criando uma diferenciação ilógica de particulares. de fire walls e outros programas que dificultem o acesso às suas informações. a intimidade é “a necessidade de encontrar na solidão aquela paz e aquêle equilíbrio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. portanto. 1980. p. ambos lesados em suas atividades..13 Analogicamente à formulação do contrato social. íntimo. o que levaria a uma desarmonia do sistema. não se poderia punir atividades de supressão de dados de sistemas informáticos praticados contra pessoas jurídicas. fechada na sua intimidade. não podendo ser estendida às pessoas jurídicas. que o direito à intimidade. 12 13 Constituição Federal. contìnuamente comprometidos pelo ritmo da vida moderna. onde o instrumento para o acesso à Internet teria a sua capacidade diminuída ou afetada. Afastada. p. ele abre mão do sigilo absoluto e inatacável das informações contidas em seu computador. de certo modo. não haveria a vida virtual. CRETELLA JR. 69. que o direito à intimidade está vinculado àquilo que o titular do direito considera privado. A disponibilidade de informações de que o internauta corre o risco de propiciar. Cabe ao titular das informações utilizar-se. Não significa que ele entregue parte ou a integralidade dos dados. volume I. sob pena de não poder se utilizar dos benefícios da comunidade virtual. mas ele abre a possibilidade de disponibilizá-los a outros. X. O internauta jamais poderia abrir mão da higidez funcional do sistema. 14 DOTTI. Como ensina COSTA JR.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? “navegam” pela rede mundial de computadores têm a consciência de que deixam espalhados pelas home pages visitadas inúmeras informações de caráter privado. Outro elemento que afeta a concepção do direito à intimidade como bem jurídico a ser tutelado por eventual norma ou catalogação de crimes é o fato de não ser verificável em pessoas jurídicas. Percebem-se contornos contratualistas no ingresso do mundo desregulamentado da Internet. por isso o bem jurídico tutelado não é a intimidade. a honra e a imagem das pessoas. pois. da lei maior de nossa pátria. A intimidade está vinculada à dignidade humana. No momento em que o usuário conecta-se à Internet. As pessoas jurídicas restariam à margem da proteção legal. Os sujeitos passivos seriam somente indivíduos. assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. não se confunde com a diminuição da capacidade funcional de um sistema. ninguém que realiza compras ou operações bancárias no mundo “virtual” desconhece o risco de que as informações enviadas sejam interceptadas por outros usuários. É o “preço” da conexão. à vida do “ciber-cidadão” na comunidade virtual. “– são invioláveis a intimidade. de manter-se a pessoa. quando o homem abre mão de parcela de sua liberdade para a formação de um Estado que o acolha e promova o bem comum. ele. René Ariel.. Da mesma forma. resguardada da curiosidade dos olhares e dos ouvidos”. A capacidade funcional corresponderia. aceita o risco de ter violadas as informações contidas no seu computador. artigo 5o. pela perturbação de seus sistemas. mas a capacidade funcional do sistema informático. Não haveria como conectar-se sem o funcionamento correto do sistema. a vida privada. nas características da sua vida em que ele exerce o seu direito de solidão ou de sigilo de suas informações. O direito à intimidade persiste conforme as limitações que o seu próprio titular impõe. querendo. Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação. alcançar virtualmente os pontos mais distantes do planeta e comunicar-se com qualquer outro integrante desta tribo. sair do ambiente controlado pelo poder Estatal.

O elemento subjetivo da conduta. tenha partido a prática desautorizada. Outro ponto de dificuldade é a questão do tempo do crime. Há uma dissolução da figura da vítima. afetando seu funcionamento. chegando a prováveis lesões aos princípios da culpabilidade. inserir ou obter dados. pelo artigo 4o. Igual inquietação sentimos quando pensamos em condutas praticadas a partir de hardwares de propriedade de pessoas jurídicas. o conjunto de dados informáticos – eles é que são atacados. Pelo número. eventualmente. ocorrendo uma espécie de difusão das lesões causadas pela conduta. Tal número. Ao ser espalhado um “worm” na Internet. A iniciar pela identificação do agente. Cada computador que trafega pela Internet apresenta um número de identificação que é registrado em cada uma 102 das páginas pelas quais ele “visita”. causando-lhe paralisação. Delitos de Informática e Direito Penal – Incompatibilidade Orgânica Ao falarmos sobre crimes de computador. ou diminuindo de qualquer forma o seu desempenho frente ao fim que se destina. As condutas praticadas com o intuito de alterar. destruir. a titularidade da ação injusta em muitos casos não seria de fácil demonstração diante do princípio da responsabilidade subjetiva. surge vigorosa a idéia da impossibilidade de resposta do Direito Penal a tal categoria de conduta. considera “praticado o crime no momento da ação ou omissão. a vontade de violar o sistema.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? II. quem seria responsabilizado? Faríamos como a apresentada legislação portuguesa (Lei no 109/91) que pune as “pessoas coletivas”. A falta de certeza na identificação do autor do crime acarretaria a fragilização do princípio da culpabilidade. certamente. iria se chegar às condenações a partir de uma responsabilidade objetiva inadmitida em Direito Penal. Várias são as peculiaridades da criminalidade digital que trariam dificuldades para a aplicação de uma solução penal. copiar. Em não havendo senhas para identificar cada uma das pessoas que acessam os computadores (embora as senhas também não assegurem a titularidade do acesso). qualquer proprietário de sistema informático. ou seja. Sujeito passivo. a visualização do ataque a um determinado sistema. por parte de seu criador. O que se concretiza é a prática de condutas não dirigidas especificamente contra uma pessoa ou sistema. seria necessário descartar o princípio processual do in dubio pro reo. Em nossa construção. causando-lhe paralisação. da tipicidade. da lesividade. elemento essencial para a manutenção dos valores do Direito Penal. nos casos em que o agente não fosse pego em flagrante. portanto. os delitos informáticos teriam como bem jurídico a ser tutelado (objetividade jurídica) a capacidade funcional do sistema computacional. onde ele se localiza. O sujeito ativo seria o invasor desautorizado do computador ou rede. da intervenção mínima. a do proprietário da máquina. temos que ter sempre presente a amplitude de ações e relações que o ambiente digital nos oferece. copiando. inserindo ou obtendo dados. destruindo. alterando. efetivamente. verificação do dolo. concedido pelo provedor de acesso quando da conexão. reincidindo na absurda responsabilidade penal da pessoa jurídica? Não há. temporária ou permanente. Há uma verdadeira indeterminação de ofendidos. como chegarmos seguramente a uma responsabilidade penal subjetiva. indisponibilidade de acesso ou de dados ou alterando de qualquer forma o seu desempenho frente ao fim que se destina. Constituem objeto material da conduta. não nos dá a capacidade de saber quem. A identificação do agente é o primeiro obstáculo para a criminalização. está por trás de sua tela. é possível se chegar ao computador de onde. sem. Sabemos qual o computador. mas em prejuízo de toda a sociedade digital. digitando e estabelecendo seus comandos. não se afirma que é impossível desconhecer o sujeito passivo. passando pela incerteza da vítima. No que tange à prática dos crimes em questão. podermos afirmar quem se encontrava utilizando o aparelho tecnológico. ainda que outro seja o momento do 103 . uma vez que. e em outras incompatibilidades ainda sequer imaginadas. temos como principal característica a singularidade do bem jurídico a ser tutelado – a capacidade funcional dos sistemas de informática. Para a efetiva resposta penal. afetando o funcionamento de um sistema. porém. indisponibilidade de acesso ou de dados. não há. tempo do crime. assim como em algumas modalidades de crimes ecológicos as vítimas são seres que respiram. afetando o funcionamento ideal do sistema. do in dubio pro reo. Ao se utilizar tal expressão. A única identidade existente diz respeito a alguém que utiliza sistemas informáticos e navega pela Internet. possuem características que o Direito Penal tradicional teria dificuldades em responder. Além das dificuldades de investigação e habilidade dos violadores de sistemas. O sistema penal brasileiro. concurso de crimes. temporária ou permanente. contudo. A “incerteza da vítima” é outro elemento a prejudicar a previsão penal de condutas informáticas lesivas.

18 deve determinar com precisão a conduta punível. verificaríamos a ocorrência de um concurso formal em que os resultados da ação surgiriam ao longo do tempo. Tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. indefinidamente. Quanto ao princípio da intervenção mínima. percebe-se que o primeiro elemento da necessária forma triangular proposta. como restaria culpável a conduta do hacker que ingressa em um sistema apenas para mostrar sua capacidade de driblar as ferramentas de segurança? Infiltrando-se no sistema sem a alteração. São Paulo. p. p. CARVALHO. A questão da responsabilização das pessoas jurídicas já foi apreciada quando da dificuldade de identificação do agente. ao reconhecermos a capacidade funcional do sistema como bem jurídico. os preceitos 16 17 18 19 Apud ROXIN. qual o momento da ação? Quando se cria o worm? Quando se introduz ele na Rede ou quando ele ingressa no computador? Pela teoria adotada pelo código. uma vez que o legislador. inserção ou obtenção de dados. Podem transitar durante anos pelos computadores do mundo até atingirem um alvo sem o antivírus. 240. p. Com certeza. 60. em virtude da forma com que se apresenta. ou seja. Everardo da Cunha LUNA adverte que “o maior perigo atual para o princípio da legalidade. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Por outro lado. em sua obrigação de manufaturar leis escritas. René Ariel. positivo e negativo de justificação. que vamos conhecer o ‘coração’ do Direito Penal que é a culpabilidade”. como formas de expressão da consciência e da vontade humanas.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? resultado”. “a irracionalidade da ação repressiva do sistema penal não pode chegar ao ponto de pretender imputar uma pena sem a pressuposição de um conflito no qual resulte afetado um bem jurídico”.17 Outra técnica legislativa inaceitável. p. no labirinto das emoções e paixões.16 Como traça ZAFFARONI. quando o agente “dispara-o” contra os diversos sistemas espalhados pela comunidade virtual. carecendo de legitimidade para ser incorporado ao Direito Penal. A partir da análise até aqui realizada. É possível. derivado do princípio da legalidade. a ação seria no momento de sua colocação na Internet. modalidade típica que vem se difundindo na esfera penal. 82./set. a partir da visão de bem jurídico apresentada.19 Frente ao avanço tecnológico contínuo e a provável mutabilidade das condutas que hoje entendemos como desviadas. 85. 3a ed. são os chamados tipos penais abertos ou amplos”. cit. Salo de. a possibilidade. op. jul. HERZOG fala de uma “colocação em perigo do Direito penal mediante o Direito penal da colocação em perigo”. ao causar o dano esperado pela conduta criminosa. esteja prescrita a ação penal a partir do tempo transcorrido entre a emissão e o resultado produzido pelo vírus. cópia.. mas muito praticada. estaria configurada a lesividade da conduta? 15 DOTTI. portanto. violando. pouco importando o momento do resultado lesivo. praticamente seria necessária a difusão de tipos penais abertos para responder à criminalidade informática. quando já estivesse extinta a punibilidade do agente. os sistemas que encontram pela frente. Eugenio Raúl. op. Incapacidade criminal da pessoa jurídica (Uma perspectiva do direito brasileiro). Rio de Janeiro: Luam. o que se constituiria em mais um modelo de fragmentação do Direito Penal. bastaria a programação para que elas causassem seus estragos a partir de uma determinada data. O conceito de tempo de crime seria facilmente driblado. que cheguemos até mesmo à surrealista situação de. um a um. Em busca das penas perdidas: A perda de legitimidade do sistema penal. Apud BATISTA. Frente ao princípio da lesividade. ferindo o princípio da ofensividade. 105 104 . entendendo-se que cada computador teria sido contaminado a partir de uma única ação. O Direito Penal. No caso de “bombas-lógicas”. percebemos que esse bem jurídico não possui sustentação nos princípios constitucionais. a tentativa de punição de tais condutas levaria à criação de tipos penais de perigo abstrato. 1995. A utilização de tipos penais abertos viola o princípio da taxatividade.. portanto. Mais uma vez nos casos dos “vermes”. destruição. Rio de Janeiro: Revan. p. cit. pp. ZAFFARONI. A Política Criminal de Drogas no Brasil: (do discurso oficial às razões de descriminalização). causando dificuldades quanto à certeza e delimitação da prática imputada quando a regra para estabelecer o tempo do crime é a sufragada pela teoria da atividade. violando o princípio da taxatividade. 184-206. no 11. porém cumpre trazer passagem de DOTTI:15 “É. 1996. é a da utilização de tipos penais abertos para coibir condutas. 206. 1998. possui como limites. encontra-se desajustado a partir das regras gerais de funcionamento do Direito Penal. Os “vermes” espalham-se de maneira constante.

a responsabilidade penal de pessoas jurídicas ou coletivas e a descaracterização da necessidade da identificação subjetiva do autor. op. Agora já se permite o início da investigação mesmo antes de existir qualquer suspeita”. aumentando-se penas e a quantidade de tipos penais. Perspectivas de uma moderna política criminal. In: Revista de Direito Penal. Fazendo uma alusão aos ensinamentos de HULSMAN. inserindo-os no âmbito do Direito Penal. pp. ampliação dos espaços de riscos penalmente relevantes. da conferência realizada no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais.11.22 HASSEMER23 demonstra sua preocupação analisando a alteração de certas características de direito material e adjetivo na Alemanha.20 “não deve haver nunca criminalização quando isto acarretar sobrecarga para o sistema” e “a criminalização não deve servir para encobrir aparente solução para o problema”. 377. OST. havendo a possibilidade de utilização de aparelhos de filmagens e de escuta por longos períodos. Descriminalização. no sentido da introdução de novos tipos penais. Resumo elaborado por Cezar Roberto Bitencourt.. Chama-se também atenção para a “criação de novos bens jurídico-penais. Somado a isso. C. pp. interesses difusos. negando o princípio da lesividade. atender à demanda e dar as respostas esperadas. como a questão do meio ambiente. 20. a infiltração de investigadores. ignorando-se a característica de ultima ratio atribuída Direito Penal. pp. p. na utilização exagerada de crimes de perigo abstrato. para se poder investigar. São Paulo: Revista dos Tribunais.. o aumento do emprego de tipos de perigo abstrato e a criação de bens jurídicos universais. no 8. enfim. aviltando-se o princípio da intervenção mínima. L. La expansión. A criminalidade contemporânea trouxe consigo uma nova política criminal caracterizada pela tentativa de dar respostas aos clamores de segurança. Wilfried. p.21 OST percebe. Percebe-se. 23. sendo discutível a possibilidade de tutela penal. temos a 21 22 23 20 HULSMAN. a hipertrofia do sistema penal. Tendo sido afastado o direito à intimidade da esfera dos denominados delitos de informática e reconhecida a capacidade funcional dos sistemas como elemento a ser protegido pela legislação. “uma tendência claramente dominante na legislação de todos os países. p.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? constitucionais. uma maior valoração de bens anteriormente existentes. a partir da análise apresentada. 24 SILVA SÁNCHEZ. a eficácia. transferindo-se dos objetivos de “tratamento e de recuperação do condenado” para uma “política de gestão do risco criminal com base na segurança”. a utilização cada vez maior de tipos penais abertos e o esquecimento do princípio da taxatividade. O autor alemão percebe que “o processo penal está se antecipando cada vez mais. A Criminalidade Contemporânea Não há como falar em crimes de computador ou criminalidade informática sem que se trabalhe com os conceitos de criminalidade contemporânea desenvolvidos a partir dos estudos de HASSEMER e SILVA SÁNCHEZ. pelo menos. cit. 1973. dia 17. envolvendo. 41-51. São componentes desta política criminal a constante busca de celeridade no combate. informações de pessoas que não são objeto de investigação. um manifesto descompasso entre os princípios e preceitos penais frente às características dos crimes informáticos. 107 106 . a partir de seus princípios. H.93. São Paulo. SILVA SÁNCHEZ identifica. p. em toda parte. um “movimento de sobrepenalização” e uma mudança de paradigma interno. No Direito Penal é notável o aumento de penas. Fenece o terceiro elemento proposto. sem revisão do autor. flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia”. apaga-se a luz constitucional do bem jurídico protegido. hipertrofiando-o ainda mais. a qualquer preço. o vértice ausente é o da legitimidade. jan. out. Aqui. no 9/10. inclusive. frutos da globalização e da disseminação do risco. que denotam a crescente dependência do ser humano frente ao externo. o cruzamento de dados informatizados. Ibid. ferindo o princípio da culpabilidade. 07-26. 1994. denominando-a de expansão. Sempre foi necessária a existência de uma suspeita.24 Atribui-se como causas da expansão do Direito Penal o surgimento de novas realidades. assim como um agravamento dos já existentes”. HASSEMER. e o patrimônio histórico e cultural. sem que se possa./dez./jun. um aumento da capacidade dos sistemas de investigação. das condutas mais alarmantes. percebe-se a possibilidade de negociação prévia antes do oferecimento da denúncia. não podemos aceitar a pura e simples tipificação dos delitos informáticos. 45-48. Quanto ao Direito Processual Penal. 47.

pp. aos riscos atuais.. trazer as principais propostas em discussão.. cit. 25-28. 45. 379. HASSEMER.. p. a liberdade e a propriedade.. onde os ‘pequenos’ postos em pé de igualdade com os ‘grandes’ podem enfim reclamar justiça”.. violando basicamente a privacidade de pessoas que sequer estão sendo investigadas. op. Quanto à questão penal. legal na realização do ato para a perfectibilização do crime. op.. ferindo o princípio da ofensividade ou lesividade.. para a solução da segurança na “sociedade do risco”. transferindo-se da reivindicação (política) para a “queixa” (em justiça) o instrumento de reparação ou justiça social. o interdito reafirmado e sancionado parece poder estreitar os elos sociais e garantir um pouco da segurança perdida. mais importante. 19. garantindo-se a tutela das máximas garantias legais. NAUCKE.34 31 32 33 34 Ibid. ALBRECHT. acarreta.. bastando a proibição 25 26 27 28 29 30 108 SILVA SÁNCHEZ.26 na “sociedade do risco” há um afastamento dos indivíduos da gestão política (o aumento contínuo da quantidade de abstenções nos sistemas democráticos de voto facultativo ratificam a afirmação). SILVA SÁNCHEZ. op. op..Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? tentativa legal de afastar os riscos característicos da sociedade pósindustrial. 48. surgem algumas alternativas à estrutura existente. p. acarretaria sua expansão desmedida. p. (. as vítimas serem pessoas jurídicas. do poder judiciário como instrumento de satisfação das aspirações individuais. invasão de privacidade de terceiros. cit. limitação por parte do Poder Judiciário. em uma nova criminalização e um aguçamento de medidas. O aumento contínuo e desproporcional de demandas frente ao crescimento populacional denota a busca. encargos que não pode suportar”. a saúde. propondo sua restrição de aplicabilidade às condutas praticadas contra a vida. ROXIN. traz como principais efeitos o aumento das penas. 44-45.. 61. p.31 Alternativas Propostas Frente à dificuldade de adequação dos princípios e garantias penais na resposta à criminalidade contemporânea. “provém do fato de o direito material ter recebido demasiados encargos da nova criminalidade. Especialmente representada por HASSEMER.. O “Direito de Intervenção” O “Direito de Intervenção” possui origem na “Escola de Frankfurt”. investigações prévias – anteriores até mesmo de suspeitas fundadas. p.25 Para OST. 109 . PRITTWITZ e HERZOG. onde aborda os limites do Direito Penal.32 causando sua ruptura. pp.28. característica da Sociedade do Risco.) onde a queixa social pode finalmente exprimir-se. os tribunais correcionais são transformados em lugar (. Ibid. OST. Para HASSEMER. 71-75.. levando-o a uma funcionalização e a uma desformalização. cit.27 HASSEMER exemplifica como características da criminalidade contemporânea o fato de.30 na busca desesperada pela efetividade. op. cit. FERNANDES. a partir de sua estrutura liberal e conforme o Estado de Direito. cada vez maior. o abuso da utilização de tipos penais de perigo abstrato. o Direito Penal Contemporâneo. bem como em uma transformação do direito adjetivo. pois.. abusando-se da utilização de escutas telefônicas. ambientais.). onde não há a necessidade da produção do dano. em regra. cit. Ibid. Representada na expressão de Hassemer “não corre sangue”. PRITTWITZ foi o primeiro a abordar a questão da “sociedade do risco” em sua obra “Derecho penal y riesgo” (Strafrecht und Risiko). havendo ausência de vítimas individuais. sem a fiscalização e. 29 O abarcamento da criminalidade contemporânea. 340-342. o autor sustenta que “aos olhos dos indivíduos que se tornaram medrosos. modificando-se especialmente na fase de investigação. Cumpre. a pouca visibilidade dos danos causados. pp. da imputação da responsabilidade e o processo. voltado para as novas características delitivas. op. Do ponto de vista processual há um incremento no sistema de investigação. pp.33 Postula o Instituto de Ciências Criminais de Frankfurt a defesa de um modelo ultraliberal do Direito Penal. entende que a tentativa de utilização do Direito Penal. a internacionalidade das condutas e a inocorrência de violência perceptível. Este aguçamento da atividade processual-investigatória. cit. infiltração de policiais... filmagens.

sem que houvesse a necessidade da fundamentação penal da culpa. p.. 51.. ao risco. A criminalidade contemporânea não é um caso de danos. op.. Não quero que fechemos os olhos diante desses problemas. p. pp. p.36 Percebe-se pelo fundamentado que o “Direito de Intervenção” apresenta lógica diversa do Direito Penal. é um caso de riscos.. porque o Direito Penal não pode ser utilizado como uma arma no combate à criminalidade. 61-62. Entende o autor germânico ser necessária a utilização de instrumentos voltados contra pessoas jurídicas (contrários ao princípio da culpabilidade. na restrição da responsabilidade penal às pessoas singulares e em critérios de imputação rigorosamente individuais”.41 NAUCKE percebe um deslocamento do centro de gravidade do Direito Penal. eliminaremos a sua potência protetora jurídica e teremos instrumentos que não servirão para nada.38 Conclui HASSEMER:39 “Temos grandes problemas de uma sociedade moderna de risco. O “Direito de Intervenção” permitiria uma maior maleabilidade em relação ao Direito Penal. A extensão do Direito Penal. conforme o Estado de Direito. da periclitação. ROXIN. autorizando atividades preventivas por parte do Ministério Público e acordos a fim de evitar a ocorrência de danos a bens difusos. devendo. loc. ser utilizadas as formas adequadas de controle e disponíveis no Direito Civil. Retirando as garantias do Direito Penal. um campo do direito que se localizaria entre o Direito Penal. pp. 50.37 Certamente.35 A fim de não se causar verdadeira implosão do Direito Penal. Público e no Social. na visão da “Escola de Frankfurt”. devendo organizar-se preventivamente. frente à exigência social. 49. Teria apenas uma função simbólica. ao contrário. desejo que sejam observados minuciosamente. assente na protecção de bens jurídicos individuais tangíveis. poderia sacrificar as garantias essenciais do Estado de Direito. p.42 ALBRECHT percebe a ocorrência de “erosões” no Direito Penal ajustado ao Estado de Direito. não teremos êxito e o máximo que conseguiremos será destruir o Direito Penal ao eliminarmos seus princípios fundamentais. os ilícitos civis e o Direito Fiscal. resolvendo os problemas contemporâneos pelo “Direito de Intervenção”.. uma vez que os instrumentos utilizados não seriam aptos a lutar efetiva e eficientemente contra a criminalidade real. cit. Ibid. 61. cit. Além disso. voltado para o indivíduo) e para o enfrentamento do perigo. 73-74. poder-se-ia estabelecer controles e obrigações com sanções para eventuais descumprimentos. Ibid. ao mesmo tempo em que apresentaria sanções menos rigorosas. mesmo a custo da prevenção. cit. o “Direito de Intervenção” disporia de garantias e procedimentos reguladores menos exigentes que o Direito Penal. ROXIN. pp. porque estarão mal localizados e por isso sugiro que se reflita sobre outras reações de direito”. o Direito Administrativo. cit. op. Insiste na conformidade do Direito Penal ao Estado de Direito. portanto. aspectos. HASSEMER propõe o que denomina de “Direito de Intervenção”. 41-43. e não para o dano. op. 111 . para isso. prevenindo o ato lesivo. Se tentarmos solucionar esses problemas. Ibid. Postula HASSEMER o enxugamento do Direito Penal a um “Direito Penal Nuclear”. cit. Ibid. problemas que foram esboçados em muitos de seus 35 36 37 38 39 110 HASSEMER. Ibid. O “Direito de Intervenção” teria condições de reagir ao perigo.43 40 41 42 43 Apud FERNANDES. defendendo a retirada total do Direito Penal do controle preventivo. Conforme Augusto Silva DIAS..40 os penalistas de Frankfurt: “rejeitam todas estas manifestações consideradas típicas do Direito Penal do risco e admitem a intervenção penal no âmbito dos grandes riscos apenas nos confins do modelo liberal... op. 61. que tem por característica agir após a concretização de um ato danoso. esquecendo-se sua tradição normativa e protetividade jurídica. p.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? HASSEMER entende ser impossível utilizar-se o Direito Penal como instrumento de resposta à criminalidade contemporânea. enquanto que aquele teria como função intervir.

“não é necessário que haja as mesmas garantias em todo o sistema jurídico. 138. Ibid. renunciando uma teoria geral penal. temos a proteção de contextos cada vez mais genéricos. Para ele. 121. para os crimes punidos com penas pecuniárias ou restritivas de direito em que haveria uma flexibilização dos princípios. Assim. mas que a acumulação destas ações tenham a capacidade de produzir danos. uma dimensão comunicativa maior das sanções penais.. portanto. p. p. 123. 132. ao “Estado da prevenção”. mas real – “se cuenta de antemano con la realización actual o inminente de hechos similares por una múltiple pluralidad de sujetos”. 113 . Ibid. Haveria um Direito Penal de uma primeira velocidade em que se manteriam intactos os princípios político-criminais clássicos. 151..48 SILVA SÁNCHEZ percebe a encruzilhada em que o Direito Penal se encontra e propõe duas alternativas: setorizar as regras da Parte Geral do Direito Penal entre criminalidade clássica e contemporânea. assim como o incremento e ampliação das sanções penais. a acumulação não é um elemento hipotético. entende necessária a tipificação de certas condutas que per se não constituam perigo. limitado aos sujeitos ativo e passivo. p. causa lesão ao bem jurídico resguardado. p. Ao contrário do “Direito de Intervenção”. p. Analisando o que chama de “expansão” do Direito Penal – a flexibilização dos princípios político-criminais e de regras de imputação. Ibid. punidos com pena privativa de liberdade. converteu-se em um Direito punitivo de riscos genéricos. é reprimida penalmente. uma vez que a sua prática por uma pluralidade de agentes..44 Hoje. regras e garantias tradicionais. a expansão específica do “Direito Penal da pena privativa de liberdade”. a introdução de novos bens jurídicos e a fragilização das fronteiras da proteção penal – percebe ter ocorrido uma rápida transição do modelo político-criminal “delito de lesão a bens individuais” para o modelo “delito de perigo (presumido) de bens supra-individuais”. As conseqüências jurídicas são substancialmente diversas”. ignorando os princípios da lesividade. nem mesmo abstrato. Na verdade. Afirma que a inserção da previsão legal de tais condutas no ordenamento jurídico-penal traz como vantagens a dimensão sancionatória e a força dos mecanismos públicos de persecução das infrações do Direito Penal. ao bem jurídico protegido. 131. ou. op. onde a conduta. nos quais as ações individuais. Na concepção de KUHLEN. necessariamente. (.. culpabilidade e proporcionalidade. a partir da força gravitacional da nova criminalidade. refere a preocupação de limitação da reprimenda penal.. por si só não lesiva. Advoga a criação de um “Direito Penal de Duas Velocidades”.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? O Direito Penal de Duas Velocidades JESÚS-MARIA SILVA SÁNCHEZ propõe a criação de um Direito Penal de Duas Velocidades.46 Tal concepção é desenvolvida por Lothar KUHLEN que. contempladas isoladamente. não busca limitar a expansão do Direito Penal em geral. 155. e outro de uma segunda velocidade.. 49 50 Ibid.. o Direito Penal que agia posteriormente ao fato lesivo. Dessa forma.49 Na colocação de sua maior inquietação. “de dimensões estruturais. o “Direito Penal de Duas Velocidades” não retira da esfera penal a prática das condutas concebidas como criminalidade contemporânea. além de uma maior neutralidade política frente ao Direito Administrativo.45 É o que se chama de delitos de acumulação.. Ibid. SILVA SÁNCHEZ coloca em paralelo a diminuição de garantias e de “rigor dogmático” aplicadas no Direito Penal Contemporâneo e a aplicação restrita de sanções pecuniárias ou privativas de direitos em lugar da tradicional pena privativa de liberdade. mas. globais ou sistêmicas”.50 Conclui SILVA SÁNCHEZ que 44 45 46 47 48 112 SILVA SÁNCHEZ.) nem sequer em todo o sistema sancionatório penal há justificativa para se exigir as mesmas garantias. sim. Ibid. cumulativamente. modificar as regras gerais de todo o Direito Penal para moldá-lo à nova realidade. “En este contexto policial-preventivo.. cit.47 A “sociedade do risco” conduz. la barrera de intervención del estado en las esferas jurídicas de los ciudadanos se adelanta de modo sustancial”. apresentam pouca intensidade. p. p.

no parece que la sociedad actual está dispuesta a admitir un Derecho penal orientado al paradigma del ‘Derecho penal mínimo’. nos princípios estruturantes da modernidade. Ibid. a dificuldade do Direito Penal no enfrentamento do problema. a mais eficaz possível. Um ramo do conhecimento humano baseado nos ideais iluministas. A prática da modalidade delitiva em estudo prescinde do deslocamento espacial físico. Ibid. procurando dar resposta para uma atuação com características instantâneas. trazemos uma terceira forma de abordagem sobre o tema. 51 52 53 114 Ibid. propôs uma “terceira via” no intuito de “assegurar o futuro com os instrumentos penais”. .54 Finalizando.g.53 STRATENWERTH. passa a ser quase instantânea. caracterizada pela dificuldade de identificação real do autor do delito e incorpórea. apenas cuidaria da finalidade de alcançar uma defesa. além das já demonstradas dificuldades de adequação às regras penais gerais existentes. STRATENWERTH. 160. Pero ello no significa que la situación nos aboque a un modelo de Derecho penal máximo. alheias aos limites espaciais. propõe um deslocamento da imputação orientada pelo bem jurídico para o novo campo de problemas – os delitos relativos ao futuro – nas questões de causalidade e resultado. se trata de salvaguardar el modelo clássico de imputación y de princípios para el núcleo duro de los delitos que tienen asignada una pena de prisión”. temos a incapacidade do Estado sobre o controle da técnica e. Como se percebe. Percebemos. A reprimenda penal é voltada para o futuro. legítima e eficaz para delitos informáticos. por conseqüência.. justamente nos delitos em que estão em jogo interesses vitais não só do indivíduo. A criminalidade informática. em 1993. suficientemente garantista.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? “el conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible (convertido en un indeseáble soft law) y un Derecho penal mínimo y rígido – seguramente imposible – debe allar así una solución en el ‘punto medio’ de la configuración dualista. ROXIN. Entende inadmissível que se renuncie à pena. cit. propõe que não se limite a extensão penal a ela. Así. com o manuseio de equipamentos eletrônicos. mas da humanidade como um todo. ecologia. La función racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punición puede dar lugar a un producto que resulte.55 Crimes de Informática e Resposta Para que se possa buscar uma resposta possível. a inocorrência de violência perceptível.. genética) sem que se vincule tal resguardo a interesses concretos de qualquer integrante da sociedade. Sendo a proteção dos bens jurídicos fruto do pensamento antropocêntrico. Estabeleceu posicionamento contrário frente a um Direito Penal meramente funcionalista que. frente aos riscos que ameaçam o futuro. esse tipo de criminalidade constitui-se em conduta delitiva à qual são inaplicáveis os caracteres punitivos e 54 55 Ibid. STRATENWERTH julga equivocado o posicionamento da “Escola de Frankfurt”.. En efecto. por otro lado. portanto. portanto. de limitar tais ações. adquirindo a característica da comunicação. sanção mais violenta existente no Direito. autoria e participação e de responsabilidade penal das pessoas jurídicas.51 dolo e consciência do injusto. é fundamental que tenhamos presente que as condutas praticadas que violam a incolumidade dos dados e a capacidade funcional dos sistemas de informática possuem características da denominada criminalidade contemporânea.52 Propõe a proteção jurídica “normas de conducta referidas al futuro” sem referência a direitos individuais. 115 Uma Terceira Via Além das propostas da “Escola de Frankfurt” e de SILVA SÁNCHEZ. bastando que. op. buscando a tutela de contextos da vida (v. por un lado funcional y. p. Somada a isso. desrespeitando as tradicionais garantias do Estado de Direito. 62. independentemente da distância física entre agente e vítima. uma vez que há uma pluralidade múltipla de sujeitos – tanto ativos quanto passivos – uma pouca visibilidade dos danos causados – uma vez que muitos dos atacados pelas condutas sequer noticiam às autoridades policiais a ação de que foram vítimas – a amplitude territorial da conduta. p. se rompa a distância entre o agente e o bem jurídico a ser lesado.

reconhecendo tutelas diversas. da Austrália e da Nova Zelândia. fax ou pacote de transmissão de dados 59 116 . de agressões físicas contra estrangeiros. e diminuir o caráter dogmático de um “segundo” Direito Penal. SILVA SÁNCHEZ defende a manutenção do Direito Penal. pp. estabelece a possibilidade de monitoramento de cada ligação telefônica. 155). Por fim.. pós-industriais. capacidade funcional do sistema. juntamente com os princípios. uma categoria de condutas sendo “perseguida” por um modelo sancionador de lógica e funcionamento totalmente diverso. uma vez que o próprio autor estabelece a necessidade da reprimenda penal a partir. Entendemos que a posição do Professor espanhol afeta a estrutura da Ciência Penal. STRATENWERTH.htm. 53-58. da Inglaterra. controlado pelas Agências de Segurança dos Estados Unidos. Tal argumento. voltado aos delitos não puníveis com pena privativa de liberdade. Imiscuem-se nos computadores de outras pessoas. de assaltos de rua.. do Canadá. às vezes por simples prazer. fatos vinculados dentro de um ordenamento jurídico e perfeitamente harmonizadas com os princípios do Direito Penal. também.. e-mail. 51. p. etc. inserida no mundo da velocidade da técnica – uma característica do final do século XX tenta dar resposta a condutas de natureza pós-moderna. de característica psicológica. pois coloca-o em um patamar de vulnerabilidade. na elaboração de novas leis. op. p. a partir das sanções estabelecidas. Disponível em www. íntimo. de maneira mais grave. A atualidade traz essa crise paradigmática da Ciência Penal moderna.56 a criminalidade massificada é a do roubo de veículos. cit. o que transcende os direitos individuais universais.12. Antes de mais nada. insegurança e impotência (medo). Ousamos discordar dos fundamentos de SILVA SÁNCHEZ e STRATENWERTH acerca da necessidade de manutenção do Direito Penal. utiliza-se com o único intuito de crítica.com. Não é com a flexibilização desrespeitosa dos princípios que se verá a socialmente desejada efetiva repressão de determinadas condutas.) o cultivo de um direito penal que. desta característica (Op. Não se percebe como deixar de violar os princípios da ofensividade.. que entende “que não valerá a pena (. pois não mata jamais. cit. ou seja. obtendo informações de caráter pessoal. acesso em 10. a fim de combater a rapidez do injusto tecnológico. É. poder-se-ia dizer que em uma sociedade dependente da informática a incerteza do funcionamento correto de seu sistema computacional é uma das maiores ameaças ao indivíduo. O projeto Echelon. Parafraseando VIRILIO. não dariam a resposta esperada a partir de sua dimensão comunicativa. o simples esquecimento de princípios norteadores do Direito Penal. da culpabilidade e da tipicidade a partir de tal previsão. “dimensão comunicativa”. vago e genérico. seja em nome de que princíque trafegam pelas redes de telecomunicações mundiais.terra. 117 56 57 58 HASSEMER. cit.br/amanha/160/capa_print. devendo ser aplicada pena privativa de liberdade aos delitos “futuros”. é necessário esclarecer que não nos posicionamos como Jorge de Figueiredo DIAS. mas pelas limitações legais que a escolha da espécie de sanção implicaria.. estando sua eficácia limitada pelos próprios riscos futuros. cumpre analisar o chamado “Direito de Intervenção”.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? processuais do Direito Penal de massa. física. ou sob a justificativa da “segurança nacional”. A violência é praticada não apenas na forma tradicional. uma vez que a divide ao meio. Respeitamos a posição do autor.. não podemos adequar e compatibilizar condutas ontologicamente diversas. não em virtude da sanção. p. Assim. op. resguardando a pena privativa de liberdade aos delitos tradicionais. Como afastar do legislador penal a possibilidade de tipificar com penas privativas de liberdade tipos penais que necessitam de agilidade e rapidez para serem punidos? Tais tipos se demonstrariam ineficazes. Há. certamente viria romper com os valores penais clássicos. VIRILIO. O bem jurídico tutelado.58 Perceptível a necessidade de uma ação do Estado no sentido de buscar minimizar ou prevenir tais condutas violentas. portanto.. crackers e os serviços de inteligência estatais praticam. essa forma de violência que hackers. op. Segundo HASSEMER. 42. entende que se deve fazer uma abordagem penal alheia ao bem jurídico. mas não visualisamo-la como possível e legítima.2001 e SILVA NETO. de arrombamentos de casas.57 quando diz que o medo é o mais cruel dos assassinos. Percebe-se. a partir da própria força gravitacional dos tipos contemporâneos. mas. é supraindividual. cit. justamente.59 A criação de um Direito Penal de Dupla Velocidade poderia causar uma crise estrutural do sistema que. como não parece possível inserirmos uma forma quadrangular em outra de forma circular de mesma área. mas impede de viver. A questão é: Como fazê-lo? O primeiro passo acreditamos ser afastar o Direito Penal do plano de ação. também.

é fundamental lançarmos um olhar retrospectivo sobre a legislação penal brasileira – para nos darmos conta do quanto o Estado-legislador tem incrementado o seu poder de ação por meio de leis interventivas da liberdade individual. Mudar seu caráter traria o risco de desvirtuamento completo de suas finalidades. Ademais. por se tratar de ramo do Direito com características próprias. II. procurando aplacar os sentimentos de medo e insegurança típicos da “sociedade do risco”. 13. embasados nos iluminadores princípios da proporcionalidade e isonomia aplicáveis no Estado Democrático de Direito. que abarca a criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições. 2o. deve-se retirar o caráter criminoso dessas práticas. O “Direito de Intervenção”. infelizmente marcadas pelo utilitarismo penal. Com isso. assumimos o compromisso de discutir o tema tendo como norte os modernos critérios político-criminais. O direito penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade do risco”. mediante um (re)pensar do atual sistema. p. no prelo. princípios e conseqüências. pleiteando uma revisão da criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições. o “Direito de Intervenção” preenche melhor o triângulo formado pelos vértices possibilidade. Utilizamos a expressão “condutas ilícitas contemporâneas” em lugar de “criminalidade contemporânea”. tal como preconizado pela Escola de Frankfurt. Ele foi criado na defesa dos indivíduos contra o arbítrio estatal e. segundo parâmetros e princípios próprios. e representa um estudo sobre a problemática advinda do art. Somente se afasta a expressão “criminalidade contemporânea” a partir do momento em que. impedindo a desvalorização das normas e fragilização do sistema em decorrência da indesejável inflação penal. texto a publicar in Estudos em Homenagem ao Doutor Rogério Soares. se examina a possibilidade de lançar mão do denominado “direito de intervenção”. sem ter um passado de princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito a limitar sua atividade. com seus fundamentos e princípios próprios para estabelecer regras aplicáveis a condutas ilícitas contemporâneas.. É nossa intenção produzir uma crítica amparada na análise principiológica. pode preocupar-se com a questão do futuro. 119 60 61 DIAS. não possuindo qualquer vinculação com o Direito Penal. o Direito Penal permanece estável e se fortalece frente aos crimes tradicionais. Não é admissível que se queira utilizar o Direito Penal para a resolução dos problemas da humanidade. legitimidade e eficácia. se desinteresse da sorte das gerações futuras e nada tenha para lhes oferecer perante o risco existencial que sobre elas pesa”. O enfoque procura relacionar a baixa valoração social que a sociedade brasileira dá ao bem jurídico tutelado (o patrimônio público) e o deletério vício da inconstitucionalidade dessa criminalização em especial. A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista* Marcelo Machado Bertoluci Introdução Como primeiro passo. cit. o que ocorre. 75. Apud FERNANDES. caracterizando marca indelével da violência institucional. no presente estudo. deverá permanecer. A eficácia está atrelada aos instrumentos de resposta e às possibilidades proporcionadas pela teoria a ser elaborada. por sua vez. sejam atuais ou futuros.60 Entendemos que não cumpre ao Direito Penal garantir as vidas futuras na superfície terrestre. apresentada à Banca Examinadora em 2001.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira pios for. a criminalidade contemporânea poderia ser enfrentada de maneira eficaz. no momento em que se propõe retirar do Direito Penal a possibilidade de reprimir tais comportamentos. Jorge de Figueiredo. considerando que a criminalização em pauta decorre de duas marcantes crises (do Estado Interventivo e do Estado Fiscal). Diante dessa problemática. naturalmente. A princípio. por coerência. p.137/90. Respeitaremos os princípios do Direito Penal garantista. suas origens. como tal. Tal crítica privilegia-se por uma concepção interdisciplinar de saberes – abarcando pontos relevantes desde a pouca valoração do patrimônio público por nossa sociedade até a perquirição sobre o conceito vago e impreciso de “coisa pública” e sua baixa representatividade. 118 . da Lei no 8. op.61 A legitimidade apresenta-se justificada no momento em que se percebe a quantidade e as conseqüências dos ilícitos informáticos. enfocando a necessidade da descriminalização da conduta com vistas ao seu * Este texto compreende a síntese enxuta da Dissertação de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – PUCRS. A criação de um ramo novo abre a possibilidade de se elaborar uma teoria nova. pois.

a busca do bem-estar público. citamos alguns fatores que colaboraram sobremaneira para o desenvolvimento da tarefa interventiva: a Revolução Industrial. habitacionais. A concepção desenvolvida no século XIX. 11). não tem capacidade para resolver satisfatoriamente certos problemas de política econômica e social. enfrentou severos questionamentos. 1998. 404) leciona com precisão: R. como também a Constituição de Weimer e a crise de 1929. ao contrário. o Estado e a propriedade se separaram. proteção ao trabalho.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista disciplinamento por intermédio do Direito de Intervenção ou do Direito de Mera Ordenação social. Dessa forma. preservar o meio ambiente natural ou adotar medidas de proteção contra riscos da própria existência. bem como de atuar contra os processos de concentração. com a intervenção do Estado no domínio econômico. Muitos são os fatores que colaboraram para a ocorrência dessas mudanças. educacionais. cuja construção teórica (economia e política sempre ligadas) é atribuída a John Maynard Keynes (apud VENÂNCIO FILHO. às suas concessões. No decorrer da História. NORBERTO BOBBIO (1995. garantindo. 1. O Estado Intervencionista Brasileiro Efetivamente. quando a ação do Estado-Providência aumentou sobremaneira: assistência social. A transição ocorrida entre o sistema liberal e o sistema intervencionista trouxe. MORAIS. regulação e fornecimento de prestações públicas. Sabe-se. 1. urbanas. bem como a relação dos administradores públicos com os governados. que o mercado livre. 10p. 2000. logicamente. 121 . que produziram reflexos internacionais. em suas características fundamentais. O nascimento do Estado Interventivo ocorreu num momento marcado pela necessidade de ele zelar pelo equilíbrio adequado dos poderes sociais. a harmonização adequada dos interesses conflitantes. o advento da 1a Guerra Mundial. segundo a qual o Estado deveria atuar restritivamente. Naquele século. A transição operada entre o Estado-Liberal e o Estado-Social pode ser estruturalmente comparada com a transição deste para o denominado Estado Fiscal. no que respeita à disponibilidade financeira. como. Se na época do Estado Absoluto os que detinham o poder representavam igualmente o Estado. Isto porque as exigências da sociedade são cada vez maiores e. por princípio. Esta separação originou a dependência – a dependência fiscal – do Estado à sociedade. houve flagrante alteração nos papéis do Estado – a qual abarcou desde um aparente absenteísmo até a tarefa de intervenção. hoje em dia. na época do Governo Constitucional. o esforço de agilização da conduta do Estado justificou a sucessiva criação das autarquias e das sociedades mistas. Goldscheid pôs em relevo a tendência histórica a um progressivo empobrecimento do Estado. o conjunto de concepções teóricas formuladas pela Igreja Católica. p. políticas sanitárias. sendo raros os que não eram assim considerados” (STRECK. A mutação ocorrida resultou num Estado Intervencionista. aumentam os desafios do Estado-providência. igualmente. Também contribuiu. dentre outras tarefas de fundamental relevância. por conseguinte. Para compreender esta mutação. e a riqueza do Estado era a sua riqueza. já que a burguesia conseguiu criar um Estado dependente. Em função dessa própria ampliação das atribuições do Estado contemporâneo. caracterizado por novas funções. a fim de implementar e fazer frente às suas múltiplas funções. As Características do Estado Intervencionista As transformações ocorridas no século XX modificaram profundamente o papel do Estado. dado que está unilateralmente orientado para promover a oferta dos bens mais rentáveis. notadamente as Encíclicas Papais conhecidas como “doutrina social da Igreja”. As transformações das funções do Estado. ou fá-lo de modo apenas insuficiente. dilatando as exigências de armamento e evidenciando a necessidade do controle da atividade econômica. p. ocorreram no Brasil. a fonte de recursos para a sustentação de suas obrigações passa a ter preponderância nas pautas de discussão. por exemplo. para a afirmação do Estado Interventivo. culturais. tanto assim que o Estado Intervencionista necessita um incremento cada vez maior das receitas públicas. cuidar da Justiça Social ou assumir tarefas culturais.1. que rompeu a tradição do liberalismo econômico. outras tarefas da 120 comunidade política. com suas conseqüências de proletarização. “aceitava-se como exceção a interferência do Estado nos assuntos em que fosse predominante o interesse individual. em linhas gerais. como também a procura pela Justiça Social. como inegável conseqüência. Ele não promove. passim). a tarefa destinada à obtenção dos recursos públicos torna-se de fundamental importância para a satisfação das múltiplas prestações por ele devidas.

a Lei no 1.137/62. prevendo medidas para o seu desenvolvimento. definiu de forma mais explícita que o Estado promulgaria leis mais severas em defesa da economia. indica uma tentativa de modernização e adaptação da estrutura administrativa a novas contingências da vida brasileira. de 1969. harmonia e solidariedade entre os fatores da produção. adotando uma forma sumária para o seu processamento (art. Por muito tempo. bancárias e creditícias. assim. ainda. revolucionou a legislação à época. Numa verdadeira hemorragia de novos crimes. tutelando o Sistema Financeiro Nacional..) a ordem econômica tem por fim a realização da justiça social com base nos princípios da liberdade de iniciativa. aos poucos. Inicia-se um amplo esforço de elaboração legislativa. mistas e privadas. contrariando o rumo à hipercriminalização por meio de uma política normativa implantada no período do Estado Novo. Em ambos os casos. e o Decreto-Lei no 7. A Constituição de 1934 já se enquadra neste novo espírito das Constituições européias do pós-guerra. com a criação das Comissões Legislativas. 123 . com uma camisa-de-força em matéria de licitações que falseava a adequada competição que deve existir entre atividades comerciais públicas. é estabelecido que (. Ademais. O próprio Código Penal de 1941 evidencia a existência de um descompasso entre a eleição de bens jurídicos e a gravidade das sanções penais. nos anos sessenta. com o intuito de intervir no domínio econômico. prenunciadores do Direito público econômico nascente. Com a nova Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional no 1. Lei da Economia Popular. valorização do trabalho como condição da dignidade humana. esta lei criou mais de vinte tipos penais. refletindo o desenvolvimento de uma ordem econômica e social mais consentânea com as aspirações das classes trabalhadoras e com as novas atividades do Estado. A criação de novos Ministérios. regulando a matéria. cuja personalidade de Direito privado escondia uma atuação que. mas que. desenvolveu-se a economia mista. foi previsto pelo Professor BILAC PINTO (1957). os novos códigos.521/51. cujo declínio. Além do aumento crescente da tarefa interventiva.492. aparece a Lei no 4. como o do Trabalho. desenvolvimento econômico e da repressão do abuso do poder econômico.728.661/45. 12 usque 30). verificamos no cenário nacional um incremento da ação normativa estatal na seara do Direito Penal: a Carta da República de 1937. dispondo sobre a política e as instituições monetárias. afastam-se claramente das simples disposições privatistas. Em 1986. desde então. 122 Pode-se perceber que o legislador brasileiro sempre deu atenção especial à propriedade privada e aos detentores do patrimônio. Nesse período. Ocorreu. ditada por Getúlio Vargas em 1943: igualmente o Decreto-Lei no 7. nas quais se tinha como objetivo principal o interesse público. nem a gestão realmente privada das empresas mistas. conhecida como a Lei dos Crimes do Colarinho Branco. Em 1946. que oficializou o período do Estado Novo e estabeleceu a intervenção estatal no domínio econômico. com atividades mais de prestação de serviços do que simples registros burocráticos. no governo do Presidente Getúlio Vargas. destacaram-se. A primeira criou o Conselho Monetário Nacional. a chamada “desautarquização das autarquias”. retirando-lhes a necessária autonomia e flexibilidade. função social da propriedade. o Estado foi.. as Leis no 4. obedecia de fato a um regime semipúblico. originando a Lei de Falências. Após a frustração da solução autárquica. para dar ao Estado poderes os mais amplos.395 e no 4.666/45. A segunda disciplinou o mercado de capitais. punindo atos contrários à ordem moral-econômica. promulgando a Lei no 7. a legislação brasileira adotou posição mais flexível. mesmo fora da ação monopolista. Posteriormente. o da Educação e Saúde. à medida que esses se desenvolviam. transformando as relações contratuais de Direito privado em relações de Direito público. com o advento da Constituição liberal. já em 1954.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista mas. E em dois setores principais o Governo Provisório vai estabelecer regime inteiramente novo. não se admitiu nem a presença do Estado como simples acionista minoritário. o Estado (legislador) segue com mais ênfase em sua política de intervenção na ordem econômica. 10) e implantando o Júri da Economia Popular (art. e o regime das minas. A política intervencionista é evidenciada na Consolidação das Leis do Trabalho. fazendo com que lhes fosse aplicado o mesmo regime legal imperante em relação à administração direta na maior parte de suas atividades e na sua relação com os seus funcionários. ambas de 1965. o regime das águas e energia elétrica. continuaram a se multiplicar.

en lograr que los impuestos impongnan al contribuyente la menor carga posible por encima del monto que efectivamente ingrese en las arcas del fisco. O Tributo como Instrumento de Arrecadação Para que o Estado-Providência implemente suas variadas prestações. a qual causa uma área de atrito de graves proporções entre o fisco e o contribuinte. os princípios constitucionais tributários. segundo o qual todos são iguais perante a 125 . De acordo como o art.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista 1. 1998. permitindo que outras pessoas atinjam capacidade contributiva. além de relação de poder. 1. e necessidades do Erário. O Estado Fiscal brasileiro desenvolveu-se rapidamente e a intervenção no domínio econômico ganhou contornos exagerados. 1990). seu alicerce e fundamento.2. Entende-se. outra dimensão é a denominada de caráter normológico (ver DE JUANO. por outro lado. transcrevemos o conceito do princípio da economia do tributo de autoria de DINO JARACH (1990. os tributos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Além da dimensão sociológica e histórica do tributo. pp. Os princípios básicos do sistema tributário (ver BELSUNCE. chegando. p. sobretudo porque a carga tributária brasileira se apresenta como elevadíssima. 20). como pondera NABAIS (1998. torna-se imperioso que o instrumento da receita e o aprimoramento das técnicas de instrumentalização das finanças públicas sejam eficazes para viabilizar o custo financeiro da atividade Estatal. constitui-se em relação jurídica cuja origem remonta à imposição do vencedor sobre o vencido. recursos que não afetem sua própria possibilidade de gerá-los. configurando. Por sua vez. inclusive. apud ATALIBA. 60-61). p. O princípio da capacidade contributiva representa a potencialidade do sujeito passivo da relação tributária de agregar. No sistema tributário brasileiro. Este princípio tem sido reiteradamente violado no Brasil. iluminado por ADAM SMITH: Consiste este princípio. 233-234) – o qual chega. expressos ou implícitos.3. marcada pelo excesso de soberania do Estado na área da tributação. pp. no caso de virem a ser violados. Dentre os princípios basilares do fenômeno da tributação destacam-se os que mais se relacionam ao presente trabalho: princípio da capacidade contributiva. p. 1984. os quais. pp. b) Princípio de Economia do Tributo Por considerá-lo exato para este estudo. O poder de tributar representa um aspecto da própria soberania estatal e. ameaça a princípios sagrados. 1982. muitas vezes. 35-36). da economia do tributo. § 1o. 145. 304). Os Princípios Estruturais da Tributação A defesa do sistema tributário e do próprio regime jurídico da tributação opera-se por um conjunto de limitações estatais do poder de tributar. definidores de sua lógica e racionalidade (MELO. sendo muitos os fatores indicativos dessa constante transgressão. da igualdade jurídica ou isonomia em matéria tributária. assistimos à violação do estrutural princípio da capacidade contributiva (MARTINS. ao patrimônio 124 c) Princípio da Igualdade Jurídica ou Isonomia em Matéria Tributária O princípio da igualdade para o Direito Tributário é a projeção geral de isonomia jurídica. Tanto assim que ARNOLD WALD considera ser o Brasil um dos países em que o estado mais intervém na economia (1998. 67) representam padrões mínimos de atuação estatal e devem significar manifestação da Justiça tributária. como função distributiva de riquezas aquela finalidade estatal de reciclar seus ingressos tributários. a apresentar natureza confiscatória. Esta excessiva carga tributária praticada em nosso país impressiona pela profunda ingerência no patrimônio dos governados. según la acepción de A. a) Princípio da Capacidade Contributiva A Constituição Federal de 1988 restabeleceu a norma que expressamente consagrava na Constituição de 1946 o princípio da capacidade contributiva. até. causam uma área de atrito de graves proporções entre o fisco e o contribuinte. a falar no “domínio da fiscalidade”. são os mandamentos nucleares do sistema. Smith.

Além disso. cabendo a ele. 2o. bem como igualdade da tributação. no entanto. expressada pelo princípio nullum crimen sine necessitate (1997. 1. existentes dentro do corpo social. A crise de legitimação apresenta-se como crise fiscal do Estado. O Bem Jurídico Tutelado pelo Artigo 2o. As disfunções do sistema tributário. 1997. o fenômeno da tributação deve operar-se tendo em vista a igualdade entre pessoas físicas e jurídicas nas mesmas situações. a ela. sobretudo para 127 2. inclusive. com o renascimento da cultura penal liberal e democrática. proibindo-se qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função. revela-se. II.137/90. 2o. 2000. a distribuição de recursos que satisfaçam às aspirações de uma área cada vez mais vasta de indivíduos. uma vez que nelas já estão feitas as valorações criadoras dos bens jurídicos. como uma crise social. os bens imateriais. mas a de bens jurídicos. p. acarretam uma verdadeira crise do Estado Fiscal (ver MARTINS. É nas Constituições que o Direito Penal deve encontrar os bens que lhe cabe proteger com suas sanções.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista lei. O fenômeno do patrimonialismo e a valoração social da conduta incriminada Questão merecedora de investigação diz com a baixa valoração social emprestada pela sociedade brasileira ao bem jurídico tutelado pelo art. como incapacidade da autoridade pública em enfrentar a situação contraditória dos interesses do grande capital e da força de trabalho marginal. “. 104). Todavia. o qual discorre sobre o princípio da necessidade ou da economia das proibições penais. cuja reprodução social só pode ser esperada da expansão das despesas sociais por parte do Estado. A necessidade de conter os excessos criminalizadores dá origem ao entendimento de que o Direito Penal tem por objeto não a tutela de direitos subjetivos. inclusive a eles se limitando. devido à diferença crescente entre as saídas desnecessárias e as entradas insuficientes. cujas condutas nele tipificadas protegem a ordem tributária (em sentido macro) com o próprio bem tutelado (LOVATTO. essa ação tutelar. 2000. economia de tributo.137/90. II. Esse autor aduz que. da Lei no 8. Apresenta-se como garantia de tratamento uniforme. portanto.137/90 Revelada a crise social. a continuação do alargamento das prestações públicas de assistência e abastecimento parece já não ser acompanhado por uma aceitação crescente em face do Estado. o conceito de bem jurídico recuperou o caráter garantista. 467). p. junto com a crise de legitimação. 37) considera que a igualdade consiste. Em virtude das disposições do princípio agora estudado. no caso. nesses últimos decênios. a baixa valoração que a sociedade brasileira dá ao bem jurídico tutelado pelo art. Crise do Estado Fiscal Quando a procura existencial do Estado atinge um determinado grau de intensidade. E o penalista assim deve se orientar. o alcance de uma definição exclusiva e exaustiva da noção de bem jurídico (FERRAJOLI. A importância da análise e compreensão sobre o conceito de bem jurídico mereceu atenção por parte de LUIGI FERRAJOLI. no decorrer do século XIX. como ocorre com os outros princípios. Entretanto. 126 . Com o objetivo de buscar o embasamento que permita uma determinação dos bens jurídicos merecedores de tutela penal.4. 2. sustentava-se que a proteção do Direito Penal devia se estender além dos bens de natureza corpórea. mas antes por um certo desagrado sentido por largas partes da população. da Lei no 8. não sendo possível. expressado pelo axioma (nulla lex poenallis sine necessitate) e também sobre a idéia de máxima economia na configuração dos delitos. em função da relevância social destes bens. da Lei no 8. HUGO DE BRITO MACHADO (1997. incluindo-se na sua área. A análise da problemática do patrimonialismo no Brasil é de vital importância. p. o que se pode definir como um processo de constitucionalização dos bens jurídicos penais. passim). 2). acrescenta-se. o da isonomia também tem sido violado constantemente no sistema tributário brasileiro. ou seja. p.. as despesas públicas não conseguem prover. tê-los obrigatoriamente presentes. surgiu. limitando. pelo sujeito ativo da relação tributária. também.1. A crise fiscal. A origem do Estado patrimonial brasileiro representa a expressão de processos sociais e políticos específicos. juntamente com a inegável violação dos princípios da capacidade contributiva.. 467p. II. na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva em função da utilidade marginal da riqueza”.

Outro fator que colabora para uma baixa valoração social ao bem jurídico tutelado (patrimônio público-ordem tributária) diz com o conceito vago e impreciso sobre o que seja. todavia. implementar sua dominação na esfera econômica. o panorama se apresentava inseguro em termos econômicos. neste ponto. quando o Poder Militar assumiu o controle dos Poderes Constitucional e Executivo. verificamos uma ação fiscal marcada pelo excesso de tributação. pp. As especulações financeiras eram constantes e o Fisco se mostrava com fraco poder de arrecadação – agravado pela própria característica cultural do país. os quais labutam (em termos de tributação) por meio de critérios exclusivamente matemáticos. é promulgada a Lei no 8. A crise de legitimidade enfrentada pelo Poder Executivo no Brasil não é um fenômeno exclusivamente nosso. historicamente. Atingido por uma turbulência constitucional que desaguou em 1964. tenha internalizado a real função instrumental dos tributos para a 129 . que. bem como pelo diminuto retorno das parcelas pecuniárias adimplidas pelos contribuintes em termos de serviços e prestações públicas em geral. era imperioso que os novos titulares do poder auferissem receita suficiente para a implementação das reformas pretendidas. Tanto a origem do Estado Patrimonial brasileiro. oriundas de um 128 Estado pretensamente social. como seu desenvolvimento e estruturação ainda guardam. Em verdade.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista compreendermos a dinâmica das relações de poder no contexto da formação de nossas instituições políticas. no entrave constante da pequena massa de contribuintes e da renda nacional em declínio. com o desiderato de aumentar exageradamente a receita pública para fazer frente às intermináveis despesas. Todavia. pp. dentre outras ações. p. É flagrante a percepção da nossa sociedade sobre o poder patrimonial do Estado. A característica patrimonial do Estado brasileiro. Somada a esta característica. efetivamente. do que efetivamente represente a expressão “patrimônio público” na sociedade brasileira constitui-se elemento colaborador para a baixa valoração social ao bem jurídico tutelado.137/90. A leitura da legislação criminalizadora do inadimplemento de tributos faz com que imaginemos uma sociedade que. considera que o político reduz-se aos interesses econômicos. sintoma de uma “doença medular. a denominada “coisa pública”. a história brasileira resume-se na continuidade. 239). extrema atualidade. 62-63). da qual até hoje não conseguiu erguer-se”. Nesse contexto atípico e temerário. em nossos dias. está transparente a forte influência do Poder Executivo. verificava-se a inflação elevada e a necessidade imediata de cumprir os compromissos com a ordem internacional. o qual é vislumbrado (desde o período colonial) como um instrumento de obtenção de receitas privadas. 68-69). por conseguinte. por conseguinte. Daí a criminalização de fatos de natureza econômica. Para a justificação da tomada de poder repentina e por meios não-convencionais. o Estado atua objetivando. pelas constantes violações dos princípios basilares do Direito Tributário. com a agravante que Ordens impostas pela força não se convertem em ordem jurídica (Ibid. Muitos são os indicativos que apontam a falta de interação entre o universo político – leia-se aí Estado e os administrados –. não é difícil imaginar que a riqueza econômica dos administrados sempre representou parcela imprescindível para o atingimento dos fins estatais. firmados durante o período do Regime Militar. Fácil supor. que contribuía. numa circunstância que merece a análise de MICHEL MAFFESOLI (1987. É inequívoco que as pautas tributárias são discutidas e levadas a cabo mediante projetos de lei idealizados pelos administradores públicos. na profunda falta de comprometimento com a “coisa pública”. A Carta Magna. conforme DOTTI (1998. sobremaneira. em outra obra (1997. Reforça-se. mas que guarda relação com essa baixa valoração. esbarrava. no qual o Estado detinha meios precários de arrecadação. verificamos que o distanciamento entre o Poder Legislativo brasileiro e o complexo social é flagrante e extremamente atual. eivada de institutos sociais. efetivamente. o que provoca indisfarçável distanciamento e desconhecimento mútuo. diz com a crise de poder e legitimidade enfrentada pelo Poder Executivo em nosso país. Na medida em que. o distanciamento destes e os administrados. Essa difícil visibilidade do conceito abstrato e impessoal de “coisa pública” e. responsável por uma gama significativa de prestações crescentes e irrenunciáveis. constitui elemento que colabora sobremaneira para a rasa representatividade dos administradores públicos e. a má elaboração das leis penais. sobretudo porque verdadeira fúria arrecadadora marca a atuação tributária no Brasil. Somadas a estas circunstâncias. Para SCHWARTZMAN (1982). este autor. Essa problemática agrava-se com o advento da Constituição Federal de 1988. nosso país viu-se num contexto político e econômico. destacando a idéia de dicotomia entre Estadosociedade. nessa realidade. Outro fator acessório.). na hipótese criminalizadora em exame.

Isto significa que são acentuadas. Resulta inequívoco que a criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições não integra nem mesmo o corpo das infrações penais consideradas pertencentes ao Direito Penal Econômico tradicional. Atrevemo-nos.2.90. dada a ineficácia da atuação estatal na seara tributária. Lamentavelmente. como condição inclusive à extinção da punibilidade. pp. II. bem como à própria impunidade nesta seara. somada à baixa valoração social emprestada ao bem jurídico tutelado. mostrase inoperante para implementar o aumento da receita tributária. à difícil visualização de autor e vítima. haja 130 vista que. Em verdade.12. Não pairam dúvidas acerca do objetivo que norteou os produtores da Lei no 8. no meio social. a cultura permissiva e a ausência do caráter ofensivo que representa a conduta. ainda. sobretudo para aferirmos se a hipótese criminalizadora atende eficazmente ao fim arrecadatório idealizado pelo Estado-Legislador brasileiro. 59). 131 . 2o. ANDRADE. no dizer de MAFESSOLI. A utilização da pena criminal com fins meramente utilitaristas é sinal tangível de anomalia do sistema legislativo criminalizante e indicativo de que o Direito Penal Econômico. mas. Tal constatação. lança mão da última técnica de controle social como demonstração de fracasso no que concerne à utilização das outras formas de atuação. anteriormente do recebimento da peça incoativa. 2000.137/90. acelerar o ingresso de recursos. 1997. Além deste objetivo. É notório que o legislador não pretendeu tutelar abstratamente o valor “honestidade do contribuinte” ou. da Lei no 8. afinal. tendo em conta as necessidades de financiamento das atividades sociais do Estado (ver DIAS. quem não paga sofre a sua imposição. Quem paga livra-se da pena. quer em nível de atuação legislativa. a afirmar que.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista consecução dos fins do Estado. 2. mas também à efetivação de maior justiça distributiva dos rendimentos entre os cidadãos. nosso legislador priorizou interesse mediatamente tutelado (crédito tributário). Parecenos pouco moralizante essa causa de extinção da punibilidade. quer em práticas administrativas (ver OLIVEIRA. o qual exprime uma consciência coletiva no sentido de que o sistema fiscal não visa apenas à sustentação financeira do Estado. exemplo de planificação mal concebida. A Exposição de Motivos (EM) 88. que destaca que a crise de legalidade e de legitimidade atingiu vários setores do sistema punitivo. os “sentimentos” (por não serem racionais) de qualquer coletividade particular. sobremaneira. de 28. proteger o complexo de realização da “política financeira do Estado” informada pelo bem comum. deixando emergir a ineficácia das estruturas institucionais oficiais. deparamo-nos com a edição de uma norma penal destinada a instrumentalizar o cumprimento de normas extrapenais. salta aos olhos o fortalecimento do instituto da extinção da punibilidade pelo pagamento espontâneo do tributo ou contribuição. por meio da utilização de sanções penais mais severas. Elementos Característicos da Criminalidade Fiscal Contemporânea Importa verificar quais são as características fundamentais da criminalidade fiscal contemporânea. para a ineficácia da atual forma de responsabilização. Há que se destacar o caráter instrumental do art. ainda. o legislador brasileiro. É evidente que a fúria legislativa criminalizadora de fatos nitidamente distantes do Direito Penal clássico representa um racionalismo exagerado. administração pública). A criminalização do inadimplemento de tributos representa uma das tantas “reações simbólicas” do sistema legislativo sinalizadoras da inoperância do Estado-Administração em atender minimamente às suas pautas de obrigações.90. p. 34). neste particular. É ainda distante de nossa realidade o fenômeno denominado “eticização” do Direito Penal Fiscal. só o remisso incorrerá na sanção. sim. persiste uma escassa inter-relação em termos de desvalor entre o objeto da tutela do crime fiscal e a realidade. infelizmente. também.137/90. dissemos que o Direito Penal foi transformado em mero cobrador de tributos. Eis por que. A séria questão da utilização das normas penais para instrumentalizar o cumprimento de outras normas extrapenais é enfrentada por SERGIO MOCCIA (1999.03. a qual acompanhou o projeto que deu origem à Lei no 8. colabora.137/90. p. É flagrante que a tipificação não tutela um bem jurídico facilmente perceptível e valorado pela sociedade brasileira. minimizando o imediatamente protegido (fé pública. 90-147). deixa claro que o legislador brasileiro pretendeu implementar estratégias para reforçar o sistema de arrecadação tributária coibindo a sonegação e a evasão. de 27. À medida que o Estado criminaliza o inadimplemento de tributos e contribuições. Negligenciou.

a baixa visibilidade social da conduta. que instituiu as hipóteses da quebra do sigilo financeiro. a imagem favorável do autor. mais prisões. Outro ponto conflituoso relaciona-se à própria linha divisória entre a figura do sonegador e do inadimplente de tributos. CHITTÓ GAUER (1993. no sentido de buscar a execração pública do “sonegador”. Entendemos que o legislador brasileiro. é. na sociedade brasileira. de 10. Tanto assim que ZAFFARONI (1999) conclui que o atual discurso penal “. receita tributária. O Direito. uma vez que o legislador. irracional. torcer o sentido do que foi dito. o fato não pode ser visto unicamente sob a ótica do administrador público. principalmente o Penal. busca difundir. elencando. Muitos são os fatores que podem ensejar a falta de responsabilização penal: a aparência de licitude das ações empreendidas no âmbito da tributação. econômico e jurídico). apenas. as “técnicas de neutralização e justificação”. É comum. Não há dúvidas de que o ilícito tributário merece severa sanção. encontra-se em descrédito. O alto índice de “cifra negra” existente representa a disparidade entre o exercício de poder programado e a capacidade dos órgãos oficiais. passando a ser mais um diploma legal tendente a conter os “sonegadores” por meio de expediente dissimulado e eivado do vício da inconstitucionalidade. na medida em que suas deficiências são por demais conhecidas: a seletividade e a corrupção institucional. como complexo. a persecução penal da “criminalidade não-convencional” encontra várias dificuldades. ou do economista. etc. a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar. por conseguinte. nesta seara. abastecendo os cofres impessoais e invisíveis e alimentando. principalmente se considerarmos o termo violência na conceituação de RUTH M. De outra parte. Em seu art 1o. que a infração seja apresentada como “uma prática normal e generalizada”. o projeto político. se detectados indícios ou falhas. ou que está de acordo com a “moral de fronteira” ou com os níveis éticos do mundo dos negócios ou. Verificamos que a intervenção do sistema penal. fica ao 133 . além de pretender o aumento da receita pública. p. o Direito Penal reage com rigor fora de proporção. com a moral do êxito de nossa sociedade. resulta em intervenção sobre os problemas e anomalias do sistema tributário e não uma resposta sobre suas raízes. A palavra violência significa constrangimento físico ou moral. posto que. um perigoso traço da violência institucional. caput. de outro lado. como nítido exemplo.01. Demonstrado está. coação. Ignora-se a advertência de que mais leis. Assim. Igualmente.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Outro ponto que deslegitima a criminalização do inadimplemento de tributos refere-se à própria impunidade. pratica flagrante 132 ato de violência ao buscar. A criminalização do inadimplemento de tributos é sintoma inequívoco do Direito Penal Simbólico. está definido que o sigilo das operações financeiras é a regra. incorreções ou omissões. as inúmeras deficiências da legislação tributária. mais juízes. entre instituições financeiras. fazendo com que haja confusão. mas não necessariamente menos condutas indesejáveis. ou do jurista. uso da força. independentemente do crivo jurisdicional.. muitas vezes de técnica deplorável. o § 4o dispõe: “Recebidas as informações de que trata este artigo. 1999. dar-se a ética –. ávido por recursos. significam mais presos. É notória a complexidade e são muitas as dificuldades de compreender o fato tributo (fato social. o notório distanciamento físico entre autor e vítima.. desprezando o ordenamento jurídico (ver MESQUITA.01. desde que observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil”. 13). ao submeter o comportamento em apreço à normatização penal. inclusive por intermédio de centrais de risco. preocupando-se seletivamente com alguns indivíduos. uma falsa impressão de segurança jurídica. p. porque lhe faltam ‘coerência interna’ e ‘o valor de verdade enquanto à operatividade social’”. negar a livre manifestação que o outro expressa de si a partir de suas convicções. algumas exceções: no § 3o é dito que “as trocas de informações. afirmando cada vez mais o traço do patrimonialismo. desprestigiado. fazem com que a tipificação penal não seja evidente. indelevelmente. o instrumento de coação necessário para que os súditos recolham devidamente as exações fiscais. consistentes no conjunto de estratégias que desencadeiam os formadores de opinião pública. para fins cadastrais. como a sua própria incapacidade operacional. ou que o infrator seja apresentado como um criador de riqueza e de empregos. Desta forma. Verificamos. a Lei Complementar no 105. Somam-se outros fatores tendentes a legitimar a ineficácia do atual sistema penal. nas sanções de natureza criminal. 181). ainda. em seus parágrafos 3o e 4o. O tributo visto apenas pelo lado do resultado para o administrador público representa. Como visto. estabelecer o contrário do direito à Justiça – que se baseia faticamente no dado. portanto. Todavia. bem como realizar fiscalização ou auditoria para adequada apuração dos fatos”. ou de cometimento de ilícito fiscal.

O modelo teórico construído por esse autor. es “garantista” todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. Nulla actio sine culpa. Nulla iniuria sine actione. “garantismo” designa uma teoria jurídica de validade e efetividade. Nulla accusatio sine probatione. o legislador. apresenta um conjunto de condições sine qua non para afirmar a responsabilidade penal e aplicar a pena. En este sentido. Tal investigação é instrumentalizada através de técnicas de garantia em três níveis: no nível da teoria do Direito. analisar a atuação legislativa estatal consistente na criminalização do inadimplemento de tributos à luz do sistema garantista. denominado modelo garantista de Direito Penal. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. el modelo de ‘estricta legalidad’ SG proprio del estado de derecho. estando preservado no art. pp. ainda. Nulla probatio sine defensione. cláusula pétrea de primeira geração e somente vulnerável por decisão fundamentada da Autoridade Judiciária competente. e. En consecuencia.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista arbítrio do Fisco investigar um cidadão ou uma empresa ao seu belprazer. y prácticas operativas (tendencialmente anti-garantistas). bem como aos valores albergados pelas Constituições. também.. e) lesão externa somente com ação. d) necessidade de definição como crime somente com lesão externa. visando à investigação acerca dos conteúdos substanciais das leis. Segundo esta construção. da seguinte forma: a) pena somente com crime. da Constituição Federal. por lo que respecta al derecho penal. Desconheceu. como cuestión teórica central. 3. Nulla necesitas sine iniuria. A garantia Constitucional da intimidade da vida privada cai por terra segundo este perigoso dispositivo legal. Teoria do Garantismo Penal Cumpre. mas sim pelas instituições financeiras que controlam sua movimentação. Nulla culpa sine iudicio. citando. por meio da revisão da concepção puramente processual da democracia. são os seguintes os seus axiomas: Nulla poena sine crimine. pode-se. Nullum crimen sine lege. 134 Na esteira desses axiomas propostos por FERRAJOLI. não somente das formas de produção das leis e outros atos normativos. os postulados de a a f representam as garantias penais. neste momento.. sino también respecto de la “existencia” o “vigencia” de las normas. Neste caso. é proibido castigar. la palabra garantismo expressa una aproximación teórica que mantiene separados el “ser” y el “deber ser” en el derecho. 5o. (. Idealizado por LUIGI FERRAJOLI (1997). e incluso propone. representar um sistema ideal de Direito Penal com vistas à proteção dos direitos individuais. no caso de “falhas ou incorreções” em informações que nem mesmo são prestadas pelo contribuinte. por último. e os de g a j. interpretándola mediante la antinomia – dentro de ciertos límites fisiológica y 135 . Nullum iudicium sine acusatione. a relativa ao Estado de Direito e seus níveis de normas e de deslegitimação: Según una primera acepción. Em uma segunda acepção. este sistema apresenta-se como uma construção teórica tendente à análise. 851-852) explicita as três acepções de garantismo. j) comprovação somente com defesa. no nível da teoria política. mas. c) lei definindo o que seja crime somente com necessidade. as processuais. f) ação somente com culpa. LUIGI FERRAJOLI (1997.) como categorías distintas no sólo entre sí. h) julgamento somente com acusação separada de quem decide. la divergencia existente en los ordenamientos complejos entre modelos normativos (tendencialmente garantistas). g) culpa somente com julgamento. vinculando-os normativamente aos princípios gerais do sistema jurídico. que en plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo. “garantismo” designa un modelo normativo de derecho: precisamente. X e XII. en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantia de los derechos de los ciudadanos. i) acusação somente mediante comprovação. b) crime somente com lei anterior que o defina como tal. por meio de uma revisão da teoria da validade. por primeiro. no nível da teoria da interpretação e da aplicação da lei. que o sigilo bancário é espécie do sigilo de dados e aspecto da personalidade do cidadão. na ausência de qualquer uma das condições.

la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irredutible de ilegimidad jurídica de las actividades normativas de nível inferior. a partir do século XV. a separação entre Direito e Moral está expressa em três princípios axiológicos distintos. la distinción de punto de vista externo (o jurídico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez. respectivamente. a defesa dos débeis mediante regras iguais para todos.) delinean. o autor trabalha com as idéias sobre os discursos normativos (doutrinas de justificação ou fins justificadores) e as justificações (ou nãojustificações) como discursos assertivos acerca da correspondência entre os fins normativamente assumidos e as funções explicadas e reconhecidas. mesmo contra os interesses da maioria. o juiz não deve indagar a alma do imputado. Portanto. por conseguinte. no plano epistemológico. los perfiles antiliberales y los momentos de arbítrio del derecho efectivo. os direitos do homem representam o fundamento 137 . segundo o princípio da estrita legalidade. a legalidade concebida em sentido lato não atende aos ditames da separação entre Direito e Moral. Estos elementos no valen sólo en el derecho penal. desde el punto de vista del derecho válido.. Outro ponto de fundamental relevância da teoria do garantismo penal está relacionado com o principal pressuposto metodológico. A doutrina garantista. mas deva recair. científica y jurídica. segundo o referido autor. mas sim à legalidade estrita que. O Direito Penal. notadamente para delimitar os traços distintivos entre o modelo de Direito Penal máximo autoritário. sino también en los sectores del ordenamiento. Dessa forma. ao processo e à pena. ou seja. política o metajurídica. por exprimir o processo pelo qual a sociedade. na medida em que. Os discursos de justificação (ou justificações). nem tampouco emitir juízos morais acerca de sua pessoa. as acepções de garantismo (. en el sentido de que asume como universo del discurso jurídico la totalidad del derecho positivo vigente. los elementos de una teoría general del garantismo: el caráter vinculado del poder público en el estado de derecho. Daí a imperiosa necessidade de o juiz investigar com caráter cognitivo. a garantia de sua liberdade. com efeito. (. cuja raiz é justamente a falta de dicotomia entre Direito e Moral. mediante o respeito de sua verdade. Neste sentido. sino interna. segundo FERRAJOLI. somente sobre os fatos penalmente proibidos.. la autonomia la precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes com respecto a él. sem comprovação de que são funcionais. cria ou fornece condições para um sistema cognoscitivo ou de poder mínimo. Segundo o autor. O processo de secularização é adotado por FERRAJOLI como o marco referencial. mas somente investigar os comportamentos proibidos. E o cidadão poderá ser julgado somente pelos fatos praticados e não por aquilo que possa representar. empiricamente provados pela acusação e refutados pela defesa. Por representarem um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo. É fundamental que os delitos consistam em fatos taxativamente elencados na lei. a dignidade da pessoa do imputado e. é o seu fim justificador: imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das punições e dos castigos. O princípio da secularização é desenvolvido insistentemente na obra de FERRAJOLI. cuja satisfação. Relativamente às doutrinas de justificação e justificações. que são imputados. evidenciando sus antinomias en vez de ocultarlas y deslegetimando así. relativos. à concepção de delito. 136 Por outro lado. serve de instrumento de proteção do mais débil contra o mais forte.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista fuera de ellos patológica – que subsiste entre validez (e inefectividad) de los primeros y efectividad (e invalidez) de las segundas. produziu uma laicização e um rompimento entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas das demais instituições jurídico-políticas.. a investigação judicial. efectivamente. dirigem-se a argumentar a aceitação dos meios penais. o princípio normativo da separação entre Direito e Moral exige que o juízo não verse acerca da moralidade ou caráter ou outros aspectos da personalidade do réu.) Esta perspectiva crítica no es externa. não bastando que os delitos estejam previstos por leis anteriores em atendimento à legalidade em sentido lato. a separação entre Direito e Moral. por sua vez. a argumentar os critérios de aceitação dos meios penais em relação às finalidades buscadas. Os discursos sobre a justificação dirigem-se. representa a tutela dos valores ou direitos fundamentais.. por sua vez. dizem respeito aos fins assumidos como justificadores.

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do Estado Constitucional. Está no âmago do constitucionalismo moderno que os direitos fundamentais do homem constituem a raiz antropológica essencial da legitimidade da Constituição e do poder político. LUIGI FERRAJOLI (1997) considera que a expressão “Estado de Direito”, concebida como legalidade em sentido estrito ou substancial, é sinônimo de garantismo, denotando não simplesmente um estado legal ou regulado pela lei, senão um modelo de estado nascido com as modernas constituições e caracterizado, dentre outros aspectos, (...) b) no plano substancial, pela orientação de todos os poderes do Estado a serviço das garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos, mediante a incorporação limitativa em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, quer dizer, das proibições de lesar os direitos de liberdade, e das obrigações de dar satisfação aos direitos sociais, assim como os correlatos poderes dos cidadãos de acionarem a tutela judicial. De há muito tempo, o legislador brasileiro tem procurado atender ao interesse arrecadatório do Fisco por meio da criminalização de condutas consistentes na presunção de retenção de tributos e contribuições a serem pagas em nome de terceiro por sub-rogação legal.

3.1. Inconstitucionalidade da Criminalização Operada pela Lei no 8.137/90 (art. 2o, II)
Parte dos doutrinadores afirma que o tipo penal previsto no art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 apresenta estrutura omissiva, não se exigindo, para sua consumação, o animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção de inverter o título da posse, passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não restituir, correspondendo ao próprio significado do vocábulo “apropriar-se”. Todavia, à luz da teoria geral do delito, é sabido que a simples omissão não é suficiente para configurar, por si só, a conduta delituosa. Questão central é saber se o legislador pode criminalizar o inadimplemento de uma dívida tributária. De acordo com a construção garantista, a qual, dentre vários postulados, sustenta a necessidade da eliminação das antinomias do sistema jurídico, isto seria incompatível. A Constituição Federal, ao estabelecer que “não haverá prisão civil por
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dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentícia e a do depositário infiel”, estabelece limitações ao legislador ordinário. A norma constitucional que proíbe a prisão por dívida alberga o direito à liberdade, colocando-o em patamar superior ao direito de receber um crédito. Releva notar que alguns entendimentos estão estruturados e advogam a tese de que o dispositivo constitucional do art. 5o, LXVII, da Constituição Federal veda tão-somente a prisão de natureza civil, restando possível a previsão da prisão penal, em virtude da tipificação autônoma do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90. Verificamos, todavia, que o cerne da questão está na incorreta criminalização pelo não-pagamento de uma dívida, conflitando com o garantismo penal, notadamente porque viola o axioma “Nulla lex (poenalis) sine necessitate”. Ora, o fato de a Constituição Federal proibir a prisão por dívida não autoriza supor que a referida conduta omissiva possa ser tipificada, estando autorizada a prisão de natureza penal por dívida. As condutas são, de fato, absolutamente distintas, sendo impraticável qualquer equiparação entre elas. Primeiramente, porque o dado essencial no crime de apropriação indébita é o caráter alheio da coisa. E, como salienta MIGUEL REALE JÚNIOR (1998), “a apropriação não pode, por conseguinte, ser cometida pelo proprietário do dinheiro ou da coisa”. Ora, se o conceito de posse não decorre do Direito Civil, no entanto, o limite da possibilidade de apropriação deflui da noção civilística de propriedade. Verificadas as diferenças estruturais entre o delito de apropriação indébita e a figura típica do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90, resta cristalino que a criminalização do inadimplemento de tributos agride a Constituição Federal, isto porque, na medida em que ela proíbe a prisão civil, implicitamente está proibindo a prisão criminal, sobretudo porque medida mais gravosa ao indivíduo. Por meio de um processo de interpretação enunciativa depreendese que, se a prisão civil é vedada em nosso ordenamento jurídico, com muito mais razão é, também, a prisão penal. A criminalização operada pelo art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 ofende o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da Constituição Federal) – a qual deve ser garantida pela proibição de qualquer tipo de prisão por dívida, seja de natureza civil ou penal.
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Merece destaque a análise sobre a estrutura da norma penal prevista no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, o qual descreve a conduta de não-recolhimento de contribuição previdenciária. Dessa forma, por meio da Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000, o legislador brasileiro criou a “apropriação indébita previdenciária”, prevista no art. 168-A do Código Penal. Entendemos que as críticas quanto à criminalização devam ser mantidas. É bem verdade que o legislador atendeu ao indispensável processo de recodificação das leis que regulam o sistema repressivo. Como sabido, a reserva de código constitui-se em metagarantia, destinada a imunizar as garantias penais e processuais das legislações de emergência, colocando um freio à inflação penal que causou a regressão inquisitorial do Direito Penal contemporâneo. Segundo o modelo ideal de reserva de código, todas as normas penais e processuais devem ser introduzidas no corpo dos Códigos, não podendo nenhum dispositivo desta natureza ser criado, senão com a modificação do estatuto principal. Desta forma, o legislador trabalharia pela unidade e coerência do Direito Penal, restituindo a sua credibilidade e sua natureza genealógica de ultima ratio. Tal providência torna-se indispensável, considerando as características do atual Estado Intervencionista, o qual desenvolve uma política legislativa ampliativa das suas formas de intervenção, deformando as estruturas do Estado Liberal e praticando um processo de administrativização e privatização dos ilícitos e, por conseguinte, diminuindo sobremaneira os níveis de garantias do sistema jurídico. Todavia, entendemos que o art. 168-A do Código Penal não se caracteriza como um novo tipo penal de “apropriação indébita”, mas sim simples “omissão de recolhimento”, restando evidenciada a inconstitucionalidade da norma por incriminar conduta que não passa de inadimplemento de dívida civil-previdenciária, cuja prisão é expressamente vedada pela Constituição Federal. Ora, em que pese o legislador ordinário, através da recente Lei no 9.983/2000, ter criado um novo tipo de “apropriação indébita previdenciária”, não houve alteração na conduta descrita no inciso I, do § 1o, do art. 168-A do Código Penal. Torna-se primordial examinar o conteúdo da proibição constitucional da prisão por dívida, que se consubstancia num direito fundamental, o qual deve garantir o indivíduo frente à atuação repressiva estatal. Note-se que tal disposição constitucional está inserta no capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos,
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integrando o Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Em sendo direito fundamental do indivíduo, cumpre afirmar que o mesmo submete-se a todo um regramento, a saber: aplicabilidade direta das normas que o reconhecem (art. 5o, § 1o, da CF), princípio da proporcionalidade como princípio informador da produção da atividade legislativa, inclusive das leis restritivas a direitos e garantias (art. 5o, LIV, da CF), limitação da possibilidade de suspensão nos casos de estado de sítio e estado de defesa (arts. 136, § 1o, e 139 da CF), garantia contra o poder de emenda à Constituição (limite material ao poder de reforma constitucional) restritiva ao conteúdo dos direitos fundamentais (art. 60, § 4o, IV, da CF). De acordo com a construção de ALEXY (1993), uma teoria sobre direitos fundamentais está baseada em uma tripla divisão das posições que têm sido designadas como direitos, ou seja: as ações negativas do poder público (direitos de defesa) são divididas em três grupos: primeiramente, os direitos a que o Estado não impeça ou obstaculize determinadas ações de seus titulares; em segundo lugar, os direitos a que o Estado não afete determinadas propriedades ou situações do titular do direito; e, em terceiro lugar, os direitos a que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas dos titulares. Em nosso Estado Democrático de Direito, tais vínculos substanciais revelam-se não só nos direitos de liberdade, mas, também, nos direitos sociais, ou seja, em todos os direitos fundamentais legitimadores do ordenamento jurídico. Assim, um tipo incriminador, apesar de vigente (formalmente válido), pode apresentar-se nulo (inconstitucional), posto que atentatório aos direitos fundamentais. Na medida em que o tipo penal previsto no art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 viola uma situação de não-sujeição garantida ao cidadão, e criminaliza o inadimplemento de tributos, ocorre verdadeira fraude constitucional.

3.2. A Violação ao Princípio da Proporcionalidade
É justamente na seara tributária que se verificou a primeira referência de algum significado ao princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro. No RE no 18.331, de relatoria do Ministro Orosimbo Nonato, deixou-se assente que “o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o
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Marcelo Machado Bertoluci

A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista

tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e com o direito de propriedade” (RF 145 (1953), pp. 164 e ss). O princípio da proporcionalidade guarda fundamental importância na aferição da constitucionalidade de leis interventivas à esfera da liberdade humana, porque o legislador, mesmo perseguindo os fins previstos na Constituição Federal, editará leis inconstitucionais, no caso de intervir no âmbito dos direitos fundamentais, utilizando cargas coativas maiores do que as exigíveis à sua efetividade. Ante estas várias hipóteses, CANOTILHO (1993, pp. 646-647) sublinha a importância de “as regras do direito constitucional de conflitos deverem-se construir com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência de um direito ou bem em relação ao outro”. Assim, a valoração de prevalência pode ser efetuada logo em nível legislativo, e não somente quando o Juiz elabora a norma de decisão do caso concreto. É tranqüila a constatação de que a Constituição Federal brasileira de 1988 agasalhou a estrutura do novo arquétipo do Estado Constitucional. Frise-se que a dignidade da pessoa humana foi erigida à condição de princípio fundamental do Estado Brasileiro (art. 1o), sendo que aos direitos e garantias fundamentais foi conferida aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o), tendo sido assegurada a expectativa de expansão: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.1 Verificamos que a criminalização do inadimplemento de tributos não atende minimamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade. Tampouco vislumbramos o cumprimento do subprincípio da adequação ou da idoneidade da imposição da pena privativa de liberdade ao inadimplente de tributos. Segundo este princípio, questiona-se se o controle intrínseco da legiferação no que respeita à congruência na relação meio-fim restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?

3.3. A Violação ao Princípio da Isonomia
Nesta mesma linha, verificamos flagrante violação ao princípio da isonomia, sobretudo quando o legislador prevê a hipótese de extinção da punibilidade. Muito além de falta de técnica, verificamos uma profunda antinomia entre o poder punitivo e a possibilidade de afastálo mediante a reparação do dano, concreto ou projetivo, por meio do pagamento do tributo ou contribuição social. O poder punitivo não é bem comerciável e assim compreendê-lo significa mercantilizar a atividade estatal. Assim como a proporcionalidade exige a conversão do princípio da reserva legal em reserva legal proporcional, ela permite, com critério de aferição da relação, a busca de uma igualdade proporcional, para o fim de garantir a proteção do bem jurídico e da própria democracia.

4. Descriminalização do Artigo 2o, II, da Lei no 8.137/90
MIGUEL REALE JÚNIOR (1983, p. 213) asseverou que “um pensamento crítico do Direito Penal remete, obrigatoriamente, à questão da criminalização e descriminalização”. Verificamos que a conduta de não recolher, no prazo legal, tributos e contribuições devidas deverá ser descriminalizada, porquanto na medida em que o Direito Penal deve ocupar-se da proteção de bens jurídicos (consistentes nos valores fundamentais para o agrupamento social) vislumbramos uma flagrante incompatibilidade entre a aludida criminalização e a valoração social emprestada ao patrimônio público, bem como à ordem tributária. Resta transparente que a conduta de não recolher, no prazo legal, as exações fiscais não merecem a valoração necessária na sociedade brasileira a tal ponto de se utilizar a última técnica de reação social – o Direito Penal. Em verdade, verificamos que a fúria legiferante no campo penal representa fuga de responsabilidades e funciona como uma cortina de fumaça lançada sobre os olhos da população que se ilude com o legislador brasileiro. Daí que qualquer análise crítica acerca do Direito Penal passa, necessariamente, pela análise da descriminalização. HULSMAN (1973) volta a sua atenção aos princípios que regem a decisão de (des)criminalizar no caso de ser abordada, racionalmente, a questão de saber se um comportamento determinado deve ser punível (ou se um comportamento que é punível deve continuar a sê-lo): há que se distinguir três questões que passaremos a examinar separadamente.
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Constituição Brasileira de 1988, art. 5o, § 2o.

devese. 27). ou seja.. também. pela descriminalização. Em segundo lugar.) deverá estar preparado para 144 .. deverá poder decretar a dissolução dos entes coletivos (. ou quando o Estado.1. Outra alternativa razoável para a disciplina jurídica da conduta de não recolher tributos e contribuições devidas seria o denominado “direito de mera ordenação social”. devemos comparar os resultados dessa avaliação sobre as vantagens e os custos com que proporciona o sistema penal. preconizando que a criminalização de uma conduta somente é legitimada quando constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. ser atingidos por outros sistemas jurídicos e não-jurídicos e quais seriam as vantagens e os custos disto. abstenha-se de intervir. um Direito Penal Mínimo e Garantista. ou até mesmo. e não apenas estar destinado a resolver os casos isolados.. o direito de intervenção (. O princípio da intervenção mínima (também conhecido como “ultima ratio”) orienta e limita o poder incriminador do Estado. 86). em um campo específico. receberam assento Constitucional. 145 4.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Em primeiro lugar. 5o). que em nada colabora para estimular o comportamento desejado pelo Estado-Administração.. Designadamente. Com inegável sabedoria. inscritos. tomado como instrumento de realização do crédito tributário. é conveniente examinar quais são as vantagens e os custos (sociais) de uma ação penal em relação a um tipo determinado de comportamento.) deverá dispor de um catálogo de sanções rigorosas... p. ou ainda (e na maioria das vezes) quando se propõe que o Estado intervenha apenas de modo não-punitivo. Muitos desses “princípios limitadores” passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e. explícita ou implicitamente.) deverá ser concebido de molde a poder atuar previamente a consumação dos riscos. afinal. Todos esses princípios. por um novo direito: um “Direito Interventivo” ou “Direito de Intervenção” (“Interventionsrecht”). deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista. quando o próprio sistema criminal deixa de agir. A alternativa de política criminal. p. “de iure”. Direito de Intervenção ou Direito de Mera Ordenação Social como Instrumento Compatível para a Disciplina Jurídica da Conduta Entendemos que o controle Estatal e conseqüente disciplina legal da conduta de deixar de recolher no prazo legal os tributos e contribuições devidas devem operar-se por meio do Direito “extrapenal”. igualmente. deverá ser pensado como um direito de caráter preventivo (. segundo EDUARDO CORREIA (1976). embasado em um Direito Penal da culpabilidade. examinar em que medida os objetivos visados pela outorga de um mandato ao sistema penal podem. sem que tenha perdido a competência para isto. presente também na então Alemanha Federal e na República Democrática Alemã. a sua criminalização é inadequada e não recomendável. em nossa Constituição (art.. em razão – dentre vários fatores – da absoluta incongruência em aplicar sanção. já havia sido externada por esse autor. p. como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos. é necessário estabelecer qual comportamento nos parece desejável ou não desejável e quais as competências de apreciação que queremos reconhecer ao Estado. ZAFFARONI (1999. CEZAR ROBERTO BITENCOURT (1996. p. fracassou. impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. 359) salienta que a descriminalização pode ser “de fato”. Segundo esse autor (1984. por meio dos princípios limitadores: As idéias de igualdade e liberdade. atuar globalmente. hoje.. No caso de outras formas de sanção ou meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem.) deverá poder dispensar os mecanismos de imputação individual de responsabilidades (. Com referência a esta questão. Em seguida. apanágios do Iluminismo. É possível constatar que o Direito Penal. como entende Winfried HASSEMER (1984. em 1963. já existente em Portugal e. 118) pontifica sobre a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. com a qual concordamos.

porquanto a resposta penal surge como a primeira alternativa de atuação estatal para as pessoas incumbidas de resolver os problemas estruturais no campo da tributação. a fim de que o Estado possa realizar os seus objetivos sociais de modo mais eficaz. até. à sua longa pauta de deveres – aí se abrindo uma larga e profunda lacuna de prestações públicas não adimplidas. segundo o qual “. sequer minimamente. no artigo 1o. à vida. como fundamento de nosso Estado democrático de direito. conclui que o Direito Penal deve ser considerado como a última entre todas as medidas protetoras que se há se utilizar. especialmente na sociedade brasileira. do inciso III. ainda que. acrescida a circunstância das inumeráveis incumbências do Estado InterventivoSocial. levou-nos a realizar a presente investigação. Verificamos que o bem tutelado pelo art. Somos favoráveis ao fim subsidiário do Direito Penal. II. Analisando o caso brasileiro. claramente. sem dúvidas. O Estado-legislador brasileiro lança os olhos sobre o tributo – o qual. transfigurando-se a solução simplista para a resolução de todos os males. deparamo-nos com o desrespeito ao princípio da subsidiariedade ou a “ultima ratio” do Direito Penal. o tributo e suas repercussões assumem relevantíssima função. 2o. efetivamente. da Lei no 8137/90 – o patrimônio público – possui baixa representatividade e tem um conceito vago e impreciso para a sociedade brasileira em função. desses princípios constitucionais.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Lamentavelmente. infelizmente. da própria origem patrimonial do Estado brasileiro e sua constante implementação de estratégias de caráter de dominação econômica. e põe. a criminalização é incorreta. dada a sua instrumentalidade. evitando-se. é implementada por meio daquela que deveria ser a última técnica de controle social a ser adotada: o Direito Penal. discorre sobre o princípio da intervenção mínima. esse autor (1991.. para dar lugar a um Direito Penal visto pelo legislador brasileiro como “sola ratio” ou “prima ratio”. da receita pública. que – inobstante a crise do sistema tributário brasileiro – toda e qualquer pretendida “solução”. 25) considera que: A Constituição vigente no Brasil diz serem invioláveis os direitos à liberdade. que a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a tutela de bens fundamentais do homem. só se legitima a criminalização de um fato se a mesma constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico”. porquanto as conseqüências que o mesmo provoca são de difícil superação. a utilização do doloroso maquinário criminal. ao longo da qual pudemos confirmar a nossa constatação: que. a função tributária passa a ser sentida muito mais como instrumento de dominação e fonte de atritos (entre Estado e indivíduos) do que como percepção no sentido de ver um eficaz 147 . LUIZ LUISI (1991).. à segurança e à propriedade (art. 5o. a inquietante “desafeição” sentida pelos administrados. como enfatizado pela doutrina italiana e alemã. uma perigosa atuação legiferante tributária em nosso país – identificada pela voracidade fiscal que se volta à incrementação. lecionando sobre a proteção dos bens jurídicos. após mencionar GIAN DOMENICO ROMAGNOSI. Por isso se denomina a pena como a “ultima ratio da política social”. para o atingimento de tal desiderato. É de vital importância valorizar as soluções alternativas à penal em matéria de inadimplemento de tributos e contribuições. nessa seara. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima”. Em reação reflexa. nos diversos estágios da nossa pesquisa. e mesmo de bens instrumentais indispensáveis a sua realização social. É a partir daí que se verifica. por conseguinte. CLAUS ROXIN (1997). p. E segue o mestre: “Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem. Não nos é agradável perceber que o Estado Social brasileiro não atende. de economia do tributo e da igualdade jurídica em matéria de tributação. Decorrem. à igualdade. a todo custo. representa o meio mais eficaz para a pesada sustentação do custo financeiro da atividade estatal. Como a denominada “eticização” do Direito Penal Fiscal está distante de nossa sociedade. Como consectário daí decorrente. 146 Considerações Finais A imperiosa necessidade de serem – a liberdade individual e as atividades humanas – disciplinadas por regras legislativas. a dignidade da pessoa humana. sejam flagrantemente vilipendiados os princípios estruturais da tributação: capacidade contributiva. ‘caput’). pudemos perceber.

MACHADO. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. Dedicamo-nos intensamente ao presente estudo – daí ser tranqüilo o nosso entendimento de que. pp. DIAS. Princípios garantistas e a delinqüência do colarinho branco. 1976. da Lei no 8. 1990. Brasília: UnB. I. LOVATTO. Teoria del garantismo penal. Em nosso cuidadoso caminhar. 2000. Os princípios constitucionais penais. Barcelona: Bosch. ed. 9/10. Cezar Roberto. 1997. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1984. numa perspectiva moderna de Direito Penal subsidiário e de intervenção mínima.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista instrumento de redistribuição de riquezas e minimização das notórias desigualdades sociais. 149 . Juan Carlos Bayón Mohino. como um inovador critério de orientação político-criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Dino. Winfried. Teoria de los derechos fundamentales. V. Alecio Adão. Jorge de Figueiredo. São Paulo: Revista dos Tribunais. flagramos. São Paulo. flagramos que a criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições é mais uma das tantas medidas legislativas simbólicas – identificadoras de um legislador apressado. pp. Instituições de Direito Público e república. Luiz. 140-150. II. numa sociedade que aplaude sem saber o motivo e nem a quem. J. São Paulo: Malheiros. Surgem. LUISI. Gomes. Tradução de Perfecto Andrés Ybáñez. 2o. 148 Referências Bibliográficas ALEXY. diante da ineficácia desta criminalização e da desmedida agressão legislativa produzida pelo art. rigorismo e competência. mostra-se inteiramente inoperante. 50-60. pp. 2000. que a aludida criminalização fere os princípios do garantismo penal. pesa-nos a verificação de que a criminalização em pauta. Eduardo. Derecho y razón. Alfonso Ruiz Miguel. além de atropelar os princípios estruturais do Estado Democrático de Direito (tais como a proporcionalidade e a isonomia). Publicado em MP do Paraná 5. ANDRADE. São Paulo. 2o. Origen. violando a liberdade individual e marcando.J. CANOTILHO. Revista dos Tribunais. da Lei no 8. lançar a presente proposta para estudo. Buenos Aires: Cangallo. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Buenos Aires: Depalma. 1990. FERRAJOLI. 1991. Além desses esbarros. apanágio valiosíssimo de FERRAJOLI – autor cuja doutrina acerca do bem jurídico representa exemplo irretocável de antagonismo em relação à criminalização do inadimplemento de tributos. 1993. no 13. Direito Constitucional. Madrid: Trotta.137/90. HULSMAN. a própria descriminalização e a transferência da disciplina legislativa da conduta para outras áreas do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. a violência institucionalizada. BOBBIO. Horacio Garcia. DOTTI. preocupado em incutir uma falsa imagem de eficiência. HASSEMER. Hugo de Brito. BITENCOURT. BELSUNCE. história y evolución de los tributos. 1973. II. também. Motiva-nos. 1996. São Paulo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Finanzas publicas. crítica e revisão – representando a nossa séria tentativa de colaborar na busca do aprimoramento do pensar e do fazer operar o Direito Penal. como nova via. Lamentavelmente. Temas de Direito Tributário. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Luigi. René Ariel. não surtindo os efeitos arrecadadores desejáveis.137/90 – por insultar justamente a garantia constitucional que proíbe a prisão por dívida. Crimes tributários. Não fechamos a questão. Curso de Direito Tributário. é imperioso repensar a atual estrutura legislativa. JARACH. isto sim. Robert. Geraldo. os princípios da proporcionalidade e da isonomia. 2000. 80-100. de maneira indelével. Além desta constatação. Tradução de Yolanda Catão. ATALIBA. nem é nossa pretensão esgotar a discussão. 1982. por fim. O crime de fraude fiscal no novo Direito Tributário português. deparamo-nos com a perfeita visão da inconstitucionalidade do art. Descriminalização. CORREIA. Bases e alternativas para o sistema de penas. 1998. 1995. Manoel da Costa. como também a Convenção Americana de Direitos Humanos (no mesmo particular) e. no 11. 1997. afronta as restrições qualitativas da criminalização e o princípio geral da economia das proibições penais. Coimbra: Almedina. Fundamentos del Derecho Penal. Manuel. Louk. Juan Terradillos Basoco e Rocio Cantanero Pandrés. Dicionário de política. Direito Penal e Direito de mera ordenação social. 1997. Norberto. 6. DE JUANO. Comunicação lida na Real Academia de Jurisprudência y Legislación de Madrid. Revista de Direito Penal.

PARTE II DIREITO PROCESSUAL PENAL 150 . Miguel. O Direito Penal e a intervenção mínima. 1998. Buenos Aires: Ediar. STRECK. Revista Brasileira de Ciências Criminais./mar. 170-185. Arnold. MOCCIA. __________. Declíneo das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas públicas. 1998. SCHWARTZMAN. MORAIS. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Civitas. MARTINS. Tratado de Derecho Penal. Revista dos Tribunais Superiores. A intervenção do estado no domínio econômico no Brasil. ed. 1999. Revista Forense. Sergio. Em busca das penas perdidas. 1987. São Paulo. O tempo das tribos. 2. 2000. I. jan. Porto Alegre: Livraria do Advogado. REALE JÚNIOR. São Paulo. Simon. São Paulo. OLIVEIRA. 1997. Desafios do século XXI. NABAIS. Lênio Luiz. Coimbra: Almedina. __________. São Paulo: Pioneira. ZAFFARONI. Eugenio Raul. José Luis Bolzan de. O dever fundamental de pagar impostos. O princípio da moralidade no Direito Tributário. Marco Aurelio Costa Moreira de. no 25. mar. 1957. Revista dos Tribunais. Tradução de Vânia Romano Pedrosa. no 5. Ives Gandra da Silva. Rio de Janeiro: Forense. no 16. Alberto. pp. 1983. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. 1982. José Casalta. Carlos José Wanderley de. 1998. PINTO. MESQUITA./abr. Bases do autoritarismo brasileiro. 1999. V. Novos rumos do sistema criminal. a./mar. parte general. Porto Alegre: Sulina. Da natureza dos crimes contra a ordem tributária. A transfiguração do político – a tribalização do mundo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Emergência e defesa dos direitos fundamentais. São Paulo. São Paulo: Pioneira. jan. ROXIN. Tradução de Juremir Machado da Silva. 1997. 212-230. Ciência política e teoria geral do estado. 1999. WALD. Michel. VENÂNCIO FILHO. O declínio do individualismo nas sociedades de massa. 9-17. 1998. Rio de Janeiro: Forense Universitária. no 146. pp. Claus. São Paulo: Revista dos Tribunais. 40-60. Bilac. 1997. Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. 7. 1998. O papel do estado no limiar do século XXI. pp. Rio de Janeiro: Renovar. Brasília: UnB. pp.Marcelo Machado Bertoluci MAFFESOLI.

até à idéia de que não existe sistema processual penal genuíno. Pode-se aliar a esta dificuldade a ausência de uma teoria geral do processo penal.O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Gilberto Thuns “Em algum ponto perdido deste universo. Friedrich Nietzsche Gaia Ciência. direito de refutação da imputação. direito à última palavra (ser interrogado ao final da instrução). puro. na medida em que não é possível aplicar-se os conceitos luhmanianos de sistema. houve. contraditório. um astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhecimento. Sob este aspecto. 1873 A distinção atual entre sistemas processuais penais tem despertado muita discussão. Foi o instante da maior mentira e da suprema arrogância da história universal”. uma vez. direito de defesa ampla. cujo clarão se estende a inúmeros sistemas solares. desde os elementos conformadores de um sistema. juiz natural. considerando a dignidade da pessoa humana. o utilitarismo e funcionalismo do processo penal como instrumentos do poder político para o controle social. Em nenhum Estado de Direito pode-se admitir que o mesmo órgão que julga possa promover a acusação. que ainda se utilizam do modelo inquisitório. todavia não é isto o que ocorre na maioria dos países ditos democráticos. O antigo e secular traço fundamental que delimita os sistemas – acusatório e inquisitório – através da separação da figura do órgão acusador e julgador está completamente superado. Vários elementos devem ser levados em conta para configurar-se um sistema processual penal: delimitação do campo acusatório. poderes instrutórios conferidos ao juiz na 153 . tratamento dispensado ao réu durante a instrução. o sistema inquisitório estaria extinto na atualidade. a carência de desenvolvimento científico. A dificuldade conceitual origina-se do próprio princípio ontológico de sistema na área do processo. autodefesa. direito de refutação da imputação. bem como o surgimento da concepção moderna de Estado Democrático de Direito que consolidou um sistema de garantias penais e processuais.

Pierre Lèvy faz uma crítica ácida a Heidegger. com a afirmação de que “não existe nenhuma verdade”. 54. Tradução de Ana Luísa Faria. p. Einstein derrubou dois paradigmas de verdade da ciência do século XIX: o do repouso absoluto e do tempo absoluto ou universal. Neste aspecto. Tratase do mito que envolve o princípio da verdade processual. Paul. Apud VIRILIO Paul. Através da teoria da relatividade. denominando-o de “narcisismo humano”. O homem está aprendendo que a ciência é apenas uma complexificação da matéria e que a tecnologia auxilia na transformação dos meios de vida que. O mesmo ocorreu com a idéia de tempo absoluto. de um lado. p. a ciência natural destrói a concepção de uma realidade convencional e objetividade científica. Pode-se iniciar a abordagem sobre a verdade. destacando que a microfísica e a cosmologia inspiraram os filósofos. 54.2 Constata-se. Se não há uma verdade. na medida em que os dispositivos de observação microscópica provocam alteração do objeto. Jean-François. entre outros. Para quem está parado. Aliás. p. Observa-se que a maioria dos críticos da tecnociência comete o equívoco de imaginar que ela é infalível e que a técnica é sempre eficaz. No presente estudo será levado em conta apenas um componente que auxilia na caracterização dos sistemas processuais penais. que afirma que a força de atração entre dois corpos é proporcional ao produto de suas massas e inversamente proporcional à sua separação. Lisboa: Editora Estampa. mas. não haveria motivo de a ciência buscar outras fronteiras e a vida na terra se resumiria em reproduzir o conhecimento científico dos antepassados.3 Não fosse assim.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais busca da malfadada verdade real. assim. pode-se encontrar a preocupação de Lyotard. de que o homem não é o dono do significado. ao analisar a 1 2 3 4 154 EINSTEIN. pela relatividade geral. p.5 Lyotard refere a existência de um novo impacto decorrente da tecnologia.6 Deve-se a Einstein a desmitificação do conceito sobre verdade. até que pensadores e cientistas questionaram seus paradigmas epistemológicos. absolutamente nenhuma. com a teoria quântica. Op. BAUDRILLARD. Pode-se observar que. de outro. pois. Lisboa: Publicações Dom Quixote. pode representar alegria. que a humanidade iniciou o progresso tecnológico. LYOTARD. de que o homem não é o primeiro dos seres vivos. 155 . o tempo flui mais rápido do que para quem está em movimento próximo à velocidade da luz. questão da matéria e do tempo. que acaba nas certezas através da leitura dos instrumentos eletrônicos da microfísica. A Inércia Polar. 1990.1 Esta afirmação de cunho científico põe fim ao mito também no mundo jurídico. na medida em que critérios científicos passaram a integrar a razão humana na busca do conhecimento. Segundo Lyotard. e a constatação do próprio Freud. Foi a partir dele. mais pelo lado materialista do que teológico. 20. fundamentação da decisão judicial. foi suplantada por Enstein.4 No mesmo sentido. a partir do século XIX. como valor do conhecimento humano. à semelhança do que Virílio trata o egotismo em “Inércia Polar”. Albert. O não-reconhecimento de uma verdade acabada é o estímulo à abertura de campo de trabalho para os cientistas. Considerações sobre o tempo. Lisboa: Editorial Estampa. a tal ponto que Baudrillard adverte sobre a incerteza das coisas.. pode levar o homem ao desespero. VIRILIO. Lisboa: Publicações Dom Quixote. 1993. depende da velocidade (movimento). As Estratégias Fatais. Neste sentido já dizia Einstein que a verdade tem um tempo de validade. A teoria da gravitação universal de Newton. Jean-François. tema que os processualistas tradicionais não enfrentam nos seus manuais. sistema probatório. O Inumano. 1989. com enfoque filosófico. restringindo-se à referência surrada de verdade real e verdade formal. Heidegger acreditava na ciência como as pessoas da Idade Média acreditavam no direito divino dos reis. que todo o conhecimento tem um prazo de validade. cit. muito menos é possível definir o que é real e o que é a realidade. A teoria da relatividade de Einstein mostrou a impossibilidade deste conceito. Haveria. se considerarmos a matéria como energia e o espírito como a vibração retida. 1993. 69. Freud já havia detectado três impactos para a humanidade: a descoberta de Copérnico. o paradoxo dos “gêmeos de Langevin” teve sua versão testada experimentalmente fazendo-se dois relógios precisos voarem em direções opostas ao redor 5 6 LYOTARD. de que o homem não está no centro do universo. As infindáveis discussões filosóficas sobre o tema inquietaram filósofos por vários séculos. Jean. Neste sentido. Atualmente afirma-se que uma verdade científica somente existe até que outra venha a ser descoberta para contradizer a anterior. da posição do corpo do observador e em relação a que objeto é medido. 61. O “paradoxo dos gêmeos” demonstra que o tempo não flui de forma universal. Tradução Ana Cristina Seabra e Elisabete Alexandre. a teoria de Darwin. A Inércia Polar. p. afirmando que um dos principais erros cometidos pelo filósofo alemão foi a sua crença da infalibilidade da ciência. um materialismo imaterialista. no sentido de que poderia haver um relógio universal.

tanto como religião. adaptada às necessidades e anseios de amplas massas populares. maior é a incerteza de sua posição. emitem partículas e radiação de todos os tipos. dispensa-se as discussões filosóficas sobre a verdade para limitar o enfoque sob o viés do processo. idolatrar pessoas e reproduzir um conhecimento fabricado. O Universo numa casca de noz. eis que confirmada no nível de partículas elementares. cit. representa uma versão vulgarizada do platonismo. mas não sob a forma de uma verdade e sim como conceito teórico. Para o pensador alemão. 9... as ciências sociais estão preocupadas em conservar mitos. mudando completamente as teorias sobre sua origem. p. Não há nenhum embaraço para as ciências naturais em destruir uma verdade afirmada. o Cristianismo representa a medula ética do mundo ocidental. isto porque o tempo varia em função da velocidade. Oswaldo. não a verdade do processo. 42). O autor destina a maior parte do livro à teoria quântica da gravidade. audacioso e ao mesmo tempo temerário. bem como a validade das regras da mecânica quântica e da relatividade geral para a pesquisa do universo. procura comprová-la e anuncia a descoberta. Busca-se comprovações sobre a existência dos buracos negros. São Paulo: Publifolha. utilizada por Nietzsche. 157 7 8 156 HAWKING. Ora não sendo conhecidos os limites do universo. Assim. significa a possibilidade de colocar em confronto a crença na origem divina e no valor absoluto da verdade. o relógio que voou para leste havia registrado ligeiramente menos tempo. após transcorridos 14 anos de tempo terrestre. possuem uma validade limitada. consistente na observação de partículas através de ondas eletromagnéticas. Enquanto isso. O desafio para as ciências naturais e para a tecnologia é cada vez maior. Através do efeito “Doppler” conseguiu-se provar que as galáxias estão se afastando cada vez mais da Terra (HAWKING. Stephen. Tradução: Eduardo Brandão. fruto de conhecimento fabricado. Stephen. p. eis que formado por bilhões de galáxias.7 Certamente encontramos em Nietzsche. p. retornando o gêmeo viajante. 2000. p.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais do mundo. da supergravidade com 11 dimensões. A cada dia o homem das ciências naturais constata que nada sabe sobre o universo e que as próprias verdades científicas têm efetivamente um prazo de validade. Novas descobertas destruirão verdades tidas como absolutas. O cientista constrói ou explora uma teoria. op. Já nas ciências sociais. p. mas a própria verdade substancial. em razão da enorme força da gravidade. ou um juízo de probabilidade sobre o fato. Isto porque esta área do conhecimento já se ressente de uma teoria geral do processo e mesmo assim tem a pretensão de alcançar o graal. quanto maior o comprimento da onda. Exige-se a expansão do conhecimento para viabilizar as descobertas. 2000. Paralelamente a esse campo do conhecimento situam-se as ciências jurídicas. eis que direcionado à ampliação do conhecimento humano. 2a ed. embora biologicamente no mesmo ritmo o viajante tenha envelhecido por menos tempo. Certamente os juristas construíram (inventaram) o mito sobre a verdade. como se fossem corpos quentes. Op. São Paulo: Mandarim. 9 As primeiras descobertas sobre a teoria quântica de Max Planck em 1900 foram aperfeiçoadas pelo físico alemão Werner Heisenberg ao formular o famoso princípio da incerteza. A afirmação dos manualistas e teóricos do Direito Processual Penal no campo da verdade é uma posição ingênua ou mal-intencionada. Não se pode fugir da referência à verdade para as ciências naturais. São Paulo: Martins Fontes.8 A expressão “morte de Deus”.9 especialmente na segunda metade. p. 10 . notadamente nas jurídicas. cit. Assim. André. o fim do mundo tipicamente metafísico de pensar. Quando se reencontraram. GIACOIA JÚNIOR. as descobertas das ciências naturais não têm limites e os desafios são constantes e cada vez maiores. Buraco negro é uma região do espaço-tempo da qual nada. ao afirmar que busca a verdade absoluta no processo penal. na medida em que há uma valoração completamente diferente neste campo do conhecimento. O SerTempo: algumas reflexões sobre o tempo da consciência. Seu campo de pesquisa é infinito. A teoria dos gêmeos de Langevin também é comentada por Comte-Sponville. consegue escapar. 24. com o anúncio da morte de Deus. nem mesmo a luz. 60). Hoje a preocupação dos físicos consiste na investigação das dimensões da matéria. 192). Stephen. teria envelhecido apenas 2 anos. Os buracos negros do universos. embora comprovadas.. NIETZSCHE (Folha explica). se um gêmeo viaja no espaço à velocidade da luz e o outro fica na terra. (HAWKING. Também emitem ondas gravitacionais. (COMTE-SPONVILLE. 2002. ao contrário do que se pensava. As ciências naturais apresentaram fantástico desenvolvimento a partir do século XX. A radiação seria decorrente de flutuação quântica de partículas (Hawkin Stephen. petulante. a confirmação da “teoria-M” e das “supercordas”. Uma das maiores revoluções intelectuais do século XX foi a descoberta de Edwin Hubble em 1929 de que o universo está em constante e acelerada expansão.10 das membranas com 10 dimensões. Considerando a delimitação da abordagem do tema. quanto como doutrina moral. onde se sustenta a possibilidade de alcançar a verdade real. visto que o Cristianismo. que tem como objeto a investigação acerca da verdade de um fato. o homem é arrogante. Op. cit. das “p-branas”. Tradução Ivo Korytowski. 77). porque sabe-se que todas as teorias. e estas por bilhões e bilhões de estrelas.

que encara a verdade apenas como uma referência. cit. Neste breve estudo interessa sobremaneira a dialética acerca da verdade das formas jurídicas. de outro lado. inclusive com poderes investigatórios conferidos ao julgador. Op. a existência de certos tipos de sujeitos de conhecimento. 159 . O catolicismo. Nietzsche afirma que o conhecimento é o resultado de nossos instintos. como ocorre com os fundamentalistas islâmicos.. 78.. Friedrich. social ou científica sobre a manipulação do conhecimento humano. condicionando-o à forma de produzir-se a prova e aos instrumentos de sua valoração. Neste contexto. observa-se que ser humano como sujeito do conhecimento tem uma história e a relação deste sujeito com o objeto evidencia que a verdade também tem sua história. provoca tamanha alienação que o homem aceita a morte (homem-bomba) em nome da fé.11 “O inquérito é precisamente uma forma política.16 Somente a partir de Nietzsche ocorre uma ruptura da teoria do conhecimento com a teologia. notadamente do Ocidente. 16-17. o que significa dizer que não teve origem. Apud. na cultura ocidental. que são o solo em que se forma o sujeito. Isso porque a filosofia ocidental garantia a existência de uma relação entre as coisas a conhecer e o conhecimento. op.13 Por isso a verdade sempre foi ideologizada a serviço do poder. Segundo Foucault. composta por formas de subjetividade. a partir da concepção de uma forma para julgar pessoas por erros cometidos. um juízo de probabilidade sobre o fato. como controle social.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Enfocar o tema sobre a verdade a partir da uma categoria dos sistemas processuais penais representa sem dúvida um desafio. certas ordens de verdade. da mesma forma como foi inventada a poesia. Para Nietzsche a religião foi fabricada. pp. NIETZSCHE. Apud. op. cit. NIETZSCHE. por exemplo.. Até mesmo porque ali a Idade Média ainda não acabou. tipos de subjetividade e relações entre o homem e a verdade. Só é possível. veio a ser uma maneira. O Inquérito é utilizado como forma de construção da verdade. Michel. dominou o mundo ocidental por mais de um milênio. os domínios de saber e as relações com a verdade.. Em 1873 Nietzsche começa a destronar dogmas e mitos construídos pelo homem. p. está ligada ao poder político e todas as formas de poder. de exercício do poder que. manipulando a verdade com saber político. a partir de condições políticas. 14 15 16 17 FOUCAULT. na medida em que o processo penal é construído dogmaticamente sobre o mito da verdade. de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir”. Michel. op. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. portanto. Assim. cit. 16. segundo Foucault. certamente representada por Deus. entendida como aquela que se faz a partir da história das ciências. não está inscrito na natureza humana. de certos tipos de saber. p.17 11 12 13 158 FOUCAULT Michel.. p. FOUCAULT. NIETZSCHE. Este discurso sobre a verdade e os poderes conferidos ao juiz é o divisor de águas entre os sistemas processuais. FOUCAULT. mas no verificar sua valia para o fim proposto como objeto do conhecimento. Trad. filosófica. A radicalização.14 No campo da teologia. Apud FOUCAULT. cit. 13. p. o que se utiliza da verdade como instrumento de dominação e legitimação a justificar qualquer procedimento. A verdade e as formas jurídicas. o sistema acusatório (garantista). 27. notadamente na área jurídica. não há um germe do conhecimento. que exige abandono de todas as formas de preconceito e espécies de influências teológica. p. por meio da instituição judiciária. Um exemplo são as práticas judiciárias. 11. Michel. 1999. as “invenções” – mitos – criadas pelo conhecimento devem-se a obscuras relações de poder. A verdade. De um lado. diversamente do processo civil. 15. Para Foucault. Id. a religião também domina igualmente os povos. cit. Friedrich. É neste sentido que a verdade processual será enfocada e sua justificativa centra-se na distinção dos sistemas processuais. porém de modo mais acentuado.15 No Oriente. A sociedade estabeleceu formas de saber. o processo penal é nutrido por um discurso sobre a verdade que fundamenta a outorga legal de poderes ao magistrado para a busca desta verdade. FOUCAULT. a religião constitui-se no melhor modelo de verdade. há duas histórias sobre a verdade: uma interna. Michel. uma forma de gestão. ao afirmar que o “homem inventou o conhecimento e dele se utiliza como forma de poder”. principalmente do conhecimento. de auferir a verdade. Desde a Grécia arcaica se observam formas rudimentares de estabelecer a verdade. mas não é um instinto. Michel. op. Rio de Janeiro: Nau Editora. Ibid. e a outra é uma história externa. p.. A verdade não pode ser analisada como oposição à cegueira. Daí por que se afirma que o conhecimento foi inventado.12 O termo verdade sempre foi objeto de instrumentalização do saber e dominação pelo poder.

20 21 22 CAPRA. Os juristas Cintra. o inquérito apareceu como forma de pesquisa da verdade no interior da ordem jurídica. anotando que “já em 1925 mostrou ser estéril a discussão a respeito de viger a verdade material ou a verdade formal. baseado na evolução do princípio da incerteza de Heisenberg. denominadas de “exame” e não mais inquérito.19 Diante deste quadro o juiz realmente acredita que tem o poder de encontrar a verdade. Jacinto Nelson Miranda. No século XIX. p. São Paulo: Cultrix. criminologia. como resultante de um ato de inteligência. visto que passou por uma assepsia ideológica. a forma de pensar e a linguagem da ciência mostram-se incompatíveis para a análise dos fenômenos atômicos. etc. cit. respectivamente. Michel. os conceitos. In: Separata do ITEC. mas também desafiou o mito da ciência isenta de valores”.-fev. Jacinto Coutinho. o que faz com que o seu agir seja desenvolvido na crença de que é um super-homem da justiça.. em vez disso.. conforme o objeto em julgamento. e os eventos atômicos não ocorrem com certeza em tempos definidos e de maneiras definidas. O autor. deve estar alicerçada num princípio de verdade. Op. mostra tendências para existir. “ao transcender a divisão cartesiana. psicologia. enfocando o aspecto diacrônico sobre a evolução das provas. A sentença.20 Portanto. suficiência e segurança de resposta. Eugenio Raúl. em razão de problemas jurídicos. é imprescindível que se examine a decisão judicial na atualidade. estabelecendo que o processo civil contenta-se em julgamentos baseados na verdade formal. faz com que desmoronem as vetustas formas de conhecer o mundo. O julgador é desafiado a buscar a verdade. Salta aos olhos. segundo Zaffaroni. a burocratização é o único caminho. p. Antes de existir o Estado organizado e mesmo no atual Estado Democrático de Direito. 161 160 . a sociedade e a cultura emergente. Dinamarco e Grinover admitiram tal convenção. O processo de seleção e treinamento a que é submetido o magistrado e a manipulação de sua imagem pública provocam sua despersonalização. CAPRA. jan. Trad. apresenta-se como um ‘executivo ‘senior’ com discurso moralizante e paternalista.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Sobre este aspecto é interessante destacar a análise de Foucault no sentido de que o inquérito é uma forma bem característica da verdade em nossa sociedade. Nesse contexto. a matéria não existe com certeza em lugares definidos. psicanálise. a complexidade dos fenômenos físicos e sociais. p. fruto da razão.18 A história sobre a verdade é a própria história do poder. é apenas um mito e que a discussão acerca de verdade substancial ou formal é estéril. Em busca das penas perdidas – a perda da legitimidade do sistema penal. ou seja. a física moderna não só invalidou o ideal clássico de uma descrição objetiva da natureza. Nos dias atuais. p. Acabou o desafio da verdade absoluta. 12. 141. Nesse sentido. como se a verdade de um sistema fosse diferente da do outro. por mais que a doutrina dominante insista em denominar a solução judicial sobre um caso de “reconstrução da verdade”.21 O homem é incapaz de reconstruir um fato histórico. O autor afirma que o juiz é manipulado através da introjeção falsa de sinais de poder. COUTINHO. surgiram novas formas de análise. “duas descobertas no campo da física. etc. capaz de modelar o juiz ao sistema penal e fazê-lo produzir verdades. Rio de Janeiro: Revan.-mar. ou seja. que a verdade histórica. afirma que: “Em nível subatômico. no processo penal e civil”. o instante que não é mais presente. no 4. porém. cit. Quanto à questão da verdade. possui neutralidade valorativa. Fritjof. porque o tempo encarregou-se de extingui-lo no exato instante em que tornouse passado. Qualquer estudo sobre a verdade concluirá que ela não pode ser alcançada. 1999. Op. entre o conhecimento e o poder político. O cientista abandona a certeza para adotar a teoria da probabilidade. por excelência. 75). não pode existir uma verdade sobre um fato que está no passado. Amir Lopes da Conceição. Estas formas deram origem à sociologia. recognoscível. porque sua decisão está vinculada a ela. Fritjof. A própria verdade científica está à espera de uma nova verdade que a destrua. mas antes mostram tendências para ocorrer. aplicada ao Direito Processual Civil e Penal. o jogo da verdade é intrigante e desafia os limites do conhecimento. sobriedade em tudo. ao abordar o princípio da verdade material. diante das limitações do homem. Inventado no meio da Idade Média. os objetos ou o próprio processo. verdades absolutas pela teoria da relatividade e da física quântica. pulverizaram todos os principais conceitos da visão do mundo cartesiano e da mecânica newtoniana”. diante da superação das 18 19 FOUCAULT. p. 1991./2000. culminando na teoria da relatividade e na teoria quântica. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. O ponto de mutação a ciência. penais.” (p.22 É clássica a distinção na doutrina processual sobre verdade formal e material. 81. refere-se a Carnelutti. 12. Vania Romano Pedrosa.. Neste apertado espaço não é possível examinar a relação entre saber e poder. olhando a diferença que se insistia – e alguns ainda insistem – em fazer entre elas. 69. a dogmática convencionou atribuir conceitos distintos à verdade processual. ZAFFARONI. como formas ou técnicas para chegar à verdade. sem se dar conta de que é vítima de uma máquina burocratizante do sistema penal. Na visão de Capra. Portanto.

p. dizer daquilo que não é. que se refletem em diversas denominações. no sentido de encontrar-se um preceito jurídico capaz de harmonizar-se ao caso sub judice. tinha sua legitimação na crença em Deus. Walter. Antônio Carlos Araújo. In: Direitos humanos.25 O apego à verdade material e a obsessão por sua busca representam fator de eternização do procedimento judicial em homenagem à suposta segurança jurídica. “Crise da norma jurídica e a reforma do judiciário”. 12-13. a priori. pp. O que importa agora é o procedimento utilizado para se atingir o conceito e nesse passo a visão habermasiana supera a aristotélica. Tratado da prova em matéria criminal. Digladiam-se pensadores e juristas de muitas tendências. tanto que foi objeto de muitas pesquisas e com as mais variadas observações. (org. que num jogo de palavras traduz a noção do óbvio: “Dizer daquilo que é. e são mantidos no sistema como forma de dominação política. a fim de que o julgador tenha uma idéia da ocorrência do evento. construídos pela burocratização do sistema penal. DINAMARCO. Essa constatação torna-se evidente quando se afirma a busca da verdade material no processo penal. 386. p. Teoria Geral do Processo. destacando-se estes no desespero de justificar a possibilidade de o juiz chegar à verdade. e daquilo que não é. que o homem das ciências sociais não alcança. há uma grande responsabilidade ética: Carnelutti funda as bases para que se sustente que os julgamentos são lançados sobre aquilo que.28 Esta concepção metafísica sobre a verdade está superada. a verdade relativa ao Direito. Os pronunciamentos judiciais e a dialética utilizada para seu convencimento ao povo baseia-se em mitos. a possibilidade – quiçá pela primeira vez! – de questionar a malfadada segurança jurídica. C. o Direito ainda continua a ter o privilégio de contar com a tradição dos mitos. direitos sociais e justiça.26 23 24 25 26 162 CINTRA..Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais já “no processo penal. Encontra-se em Mittermaier o registro de que a verdade é a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a idéia que fazemos dele. cit. empírica. 1996. p. que é. sustentando-se que o juiz condena a partir da formação de seu convencimento de ter chegado à verdade substancial. “há várias projeções sobre o tema ‘verdade’. 1992. A verdade apresenta inúmeros enfoques pelos pesquisadores. é possível falar em verdade transcendental. determinando inúmeros posicionamentos. São Paulo: Saraiva. é verdadeiro. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert. que é. a fim de manter-se a crença na justiça. 1993. LOPES. pp. que causam prejuízos à efetividade do processo. 28. Assim. Com a morte de Deus e o predomínio da razão humana. 68-93. racional.23 . A discussão sobre a verdade na ordem jurídica traz profundas inquietações. Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Jr. ao abordar o tema sobre as dificul- 27 28 MITTERMAIER. inc. ou verdade lógica. 79. Dá-nos. VI)”. 2a ed. então. ou mesmo física. Jacinto Coutinho. 9a ed.. metafísica. São Paulo: Malheiros. porque não importa mais a essência do objeto do conhecimento. José Reinaldo de Lima. COELHO. A. a fim de viabilizar as reformas dos axiomas processuais. referente à veracidade dos fatos e suas circunstâncias.A. p. Cândido. desde sempre tão-só retórica e que transformou heróis em vilões e vice-versa”. e a segunda. Apud COSTA. COUTINHO. A doutrina formada a partir de manuais necessita superar sua visão ontológica sobre a verdade. Da “Conjectura e quase-verdade” In: Direito Política Filosofia Poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. Em nosso departamento jurídico fala-se em verdade formal e substancial. como salta à vista. histórica. em seu octogésimo aniversário Coord. 1979. e daquilo que é. Daí por que Miguel Reale. Na lição de Walter Coelho. o fenômeno é inverso: só excepcionalmente o juiz penal se curva à verdade formal. Jacinto Nelson Miranda. 78. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. os juízes e os reis diziam o Direito e a verdade por inspiração divina.. O argumento de que essa situação conduz à “segurança jurídica” talvez represente uma das maiores falácias do Direito. O Direito antigo. que não é. Op. Ada Pellegrini. 163 . única alcançável pelo homem. sabe-se não ser verdadeiro. 61. adverte: “Aqui.) José Eduardo Faria. enquanto vinculado aos poderes divinos. etc.24 O renomeado professor lembra que a verdade no processo envolve duas perquirições: a primeira. Excluídas as concepções metafísicas. 1994. conforme se verá a seguir. quando não disponha de meios para assegurar a verdade real (CPP art. conforme a área do conhecimento a explorar. Newton C. e GRINOVER. após analisar as afirmações de Carnelutti sobre a verdade formal. São Paulo: Malheiros. Assim.J. por primário. bem como em ‘verdade dos autos’”.27 Pode-se observar que se trata de uma visão filosófica atrelada ao paradigma do “ser” de Aristóteles. porém.. A prova indiciária em matéria criminal. José Reinaldo Lopes chama a atenção para a inadequação do Poder Judiciário brasileiro de solucionar a crescente demanda de conflitos sociais. é falso”. que não é. torna-se difícil a dialética dos parâmetros para a definição da verdade sobre um objeto do conhecimento diante das limitações humanas.

que deve ser aceita como um dogma. capaz de descobrir a verdade sobre as coisas e. tanto como a natureza. desmascarar a figura mítica do juiz. conferindo poderes ao julgador de buscar subsídios para sua decisão. afinal ele está do lado da verdade. que é indeclinável. É neste sentido que se trabalha a idéia de mito para afirmar que o fato reconstruído no processo é o mesmo ocorrido no passado. 164. ao mesmo tempo. assim. como um ser sobrenatural. não é a verdade.29 A par das dificuldades que envolvem a discussão sobre a verdade. quer através das agências de formação do conhecimento. citado por Calamandrei. constituindo. p. out/dez 1979. 168. em verdade. É uma forte probabilidade. e que não traduz necessariamente um juízo de certeza. Aquela situação 31 32 33 “Todas as provas. Voltaire. MICHELLI. desse modo. porque é a única forma de fazer o povo acreditar e respeitar as decisões judiciais. na medida em que o legislador crê no mito e o institui pela lei. p. a exigências biológicas. de verdade absoluta. Michele. Todavia. o juiz deve procurar chegar mais perto da verdade através de cognição razoável. Nesse sentido afirmou Wach: “Aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis”. 225. Isso porque a cognição probatória do processo tem por objeto principal a descoberta da verdade. A história luso-ibérica está impregnada de valores inquisitivos como forma de busca da verdade. Embora o juiz não seja um ser divino. Miguel. que tanto pode ser condenatória quanto absolutória. originando o mito (à semelhança das funções sacerdotais). o juiz negava a prestação jurisdicional sob o argumento de que os fatos não foram suficientemente esclarecidos e não foi descoberta a verdade.33 Isto é. portanto. o juiz deve buscá-la como condição de qualidade da justiça que o Estado oferece ao cidadão.32 A discussão sobre a verdade material no processo marca toda a trajetória do Direito. 1995. cit. Apud CALAMANDREI. A respeito do tema. quer através dos ritos judiciários. porquanto o Estado é o devedor da prestação jurisdicional. Em Roma o juiz poderia abster-se de declinar sua decisão diante do caso concreto que lhe cabia examinar. Há um apego exagerado ao tema da verdade e seu tratamento legal. p. Situação absolutamente inaceitável no processo atual. VAIHINGER. ver em SURGIK. Esta fundamentação retórica da doutrina processual não pode mais sobreviver. 18. em função dos esquemas ideais com que o homem encapsula o real e o ordena segundo os seus próprios fins vitais. mostra-se extremamente difícil a evolução legislativa brasileira no campo do sistema acusatório. sibi non liquere. O maior problema que a dogmática enfrenta é o paradoxo existente entre a exigência de um juiz que seja justo e apto a desvendar a verdade de um fato ocorrido no passado e o reconhecimento de que as limitações humanas não permitem alcançá-la. não são nada mais do que doze mil probabilidades. São Paulo: Revista dos Tribunais. no 16. “A prova”. a uma teoria das ficções conscientes e úteis. porque ninguém chegará à verdade mediante simples processo dedutivo de cognição. Verdade e conjectura.30 Em outras palavras. O juiz necessita convencer o jurisdicionado de que o Estado é capaz de dar uma resposta baseada na verdade. o sistema jurídico assim o caracteriza. ao não-explicado ou não-compreendido. 71. Lineamentos do processo civil romano. Piero. tem horror ao vácuo. A teoria da verdade reduzir-se-ia.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais dades de chegar-se à verdade. mas seria o retrato da verdade. uma lógica naturalista e operacional”.. Gian Antonio e TARUFFO. Isto é. 1990. as provas não podem conferir ao julgador um grau de segurança quanto à verdade. desde que declarasse sob juramento. Curitiba: Livro é Cultura. Padova: CEDAM. apto a fazer justiça. 29 30 REALE. ou seja. 1983. 165 164 . Rio de Janeiro: Nova Fronteira. mesmo havendo doze mil testemunhas. ou seja. ainda assim a dogmática tradicional constrói toda a argumentação na busca desse elemento conceitual a partir de prova. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. op.31 O juízo será sempre de probabilidade e não de certeza. existenciais. Piero. Passa-se a impressão de que o juiz não erra. a verdade é a fonte de legitimação da atividade jurisdicional. e. Em vez de verdade. refere que numa hipótese concreta. In: Rivista di diritto processuale. atendendo. constata que “o pensamento. afirmando que toda verdade se reduz a uma ‘ficção’. utiliza-se o conceito de verossimilhança das provas. Na ótica de Taruffo e Michelli. Aloísio. não são mais que provas de verossimilhança” (tradução livre). conferindo poderes ao juiz para diligenciar na sua descoberta. por maior que seja o número de testemunhas ou provas sobre um evento. por isso mesmo. p. havendo necessidade de modificar-se o discurso. advindas principalmente do direito canônico. p. a um como se (als ob) que o nosso espírito admite para compreender e dominar uma série de situações problemáticas. Apud CALAMANDREI. o que corresponde a uma forte probabilidade. que implicitamente foi adotado pela CF/88. impõe-se mediante argumentação de convencimento a idéia de que se chegou à verdade. juízo de probabilidade. In: Revista de Processo. Mister. Sob este prisma. mais amplamente.

A título de exemplo. ao proferir a sentença. formada por em exército de conservadores. em substituição ao da verdade. A hipótese é metafísica e não científica. As ciências naturais e sua tecnologia ainda não conseguiram perpassar. O mesmo fenômeno de arbitrariedade encontra-se também nos dogmas religiosos. sociais. hipótese que se traduz hoje na absolvição por falta de provas. antes de se indagar acerca de determinada norma jurídica. Piero. ocorrido na clandestinidade. encarrega-se de manter o direito impregnado de mitos. Toda a prova é meramente circunstancial e sustentada na versão da vítima. fica restrita à visão do injustiçado. 167 . intelectualização”. isto é. reconstruída por um sistema de provas.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais autorizava o juiz romano a ficar em “cima do muro”. uma verdade. ao afirmar que “les vérités historiques ne sont que des probabilités”. Porto Alegre: Livraria do Advogado. mas jamais será uma certeza. Miguel. preparação jurídica. e os conceitos que se digladiam não são mais do que conjecturas. culturais) personalidade. não é senão a expressão rigorosa do real. 1995. In: Rivista di diritto processuale. Para a sociedade o fato está esclarecido e a “justiça” está feita. que pode conter certa arbitrariedade na própria norma jurídica fundante. numa síntese talvez insuficiente. p. porque a verdade formal é uma espécie de reflexo no espelho. Seria absurdo qualificar uma sentença penal condenatória como retrato da verdade (qualificada pela verdade). 16. isto é. e esta talvez seja a única verdade. deve-se optar entre uma posição dogmática ou uma posição crítica. tais como: “Interferências (psicológicas. é a probabilidade. Constrói-se então o mito sobre a verdade. por mais que nossa vaidade de ‘homo sapiens’ pretenda sustentar o contrário”. deixa-nos claros ou vazios que o homem não pode deixar de pensar. Para a dogmática. Pode-se ter uma elevada probabilidade sobre a forma de sua ocorrência. Padova: CEDAM. o processo penal necessita encontrar uma razão suficiente para justificar o pronunciamento judicial. Neste diapasão encontra-se Miguel Reale. No fundo é esta a distinção kantiana essencial entre ‘conhecer segundo conceitos’ e ‘pensar segundo idéias’. 17-18. Se houver injustiça. preferindo utilizar o conceito de “quase-verdade”. algo de logicamente redutível a uma correlação precisa entre ‘pensamento e realidade’. ainda. ideologia. Rui. e não apenas como ‘realidade fatual’.36 Qualquer análise das formas jurídicas evidencia ser impossível atingir a verdade sobre certo evento histórico. porque ao homem não é dado conhecer a verdade absoluta de uma fato que está no passado. mas não é a verdade. A dogmática. que não é construída a partir de fundamentos científicos.34 Daí por que a tendência da doutrina mais comprometida com a razão humana é discutir o problema sob o enfoque da verossimilhança. De mais a mais. enquanto a sentença cível seria meramente um juízo formal sobre a verdade. Portanto. estresse. percepção da função. sentimento de justiça. eis que atrelada aos velhos dogmas de formas probatórias. tomando este segundo termo em seu mais amplo significado. Segundo. que fundamenta o juízo de afirmação sobre um evento criminoso. 2a ed. mesmo nos domínios das ciências consideradas exatas. 165. ou. sofre forte incidência de subjetividade na valoração da prova. p. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. REALE. forçoso é reconhecer que a adequação entre o mundo dos conceitos e o da realidade. a distinção entre verdade formal e material ainda persiste. motivações pessoais. ‘pensar segundo conjecturas’. valores. O drama está na epistemologia da dogmática jurídica. por esta razão. Voltaire também conclui que a verdade é intangível. mesmo não tendo nenhuma repercussão sobre a atividade cognoscitiva. remorsos. Assim. Motivações Ideológicas da Sentença. o que já foi observado por Rui Portanova. Primeiro. que percebeu a impossibilidade de se atingir a verdade real no processo. é um juízo precário e superficial de probabilidade. A opção certamente é 34 35 166 Apud CALAMANDREI. acrescento eu com certa elasticidade. uma vez que a verdade não passa de uma utopia. por outras palavras. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. discutem até hoje os filósofos e cientistas no que tange à definição de verdade. 1983. de pensamentos racionalizados a partir da crença sobre determinado instituto. o que demonstra que a conjectura habita no âmago da verdade. 36 PORTANOVA. mas nunca a certeza absoluta. Verdade e conjectura. Afirma o jusfilósofo: “Se a verdade. acrescentando. poder-se-ia ilustrar o tema a partir de um crime de estupro. Pode-se afirmar que a dogmática jurídica baseia-se fundamentalmente no formalismo e muito menos na cientificidade. A dogmática acredita no mito e o povo não questiona a manipulação dos conceitos. p. 1994. Estudando o tema. o juiz.35 Não bastasse todo o drama sobre a verdade. salvo raras exceções – como é o caso de exame de DNA na investigatória de paternidade – as masmorras conservadoras e o atraso do procedimento processual penal.

Ou. inversamente. TORNAGHI. pode ser manobra para acobertar o verdadeiro criminoso. ESPÍNDOLA FILHO.37 A verdade real. Geoges. se o juiz encontrou a verdade. Vol../1997. Sobre esta precariedade que forma a convicção do juiz. segundo regras hermenêuticas. 29-30. relativamente ao intelecto. apenas se diz que a consciência de quem emite o juízo atingiu o grau máximo de verossimilhança que. o elemento de prova que for decisivo para o veredito pode conter um grave equívoco. cit. I. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Direito Processual Penal.40 As evidências ou verdades científicas também são provisórias. Eduardo. o juiz não possui livre convencimento. 169 168 . A mesma situação pode apresentar-se quanto às testemunhas. na medida em que as provas sofrem toda a espécie de influência das limitações e fraquezas do homem. o juiz. os litigantes apresentam suas versões baseadas em provas. De qualquer forma. Calamandrei já advertia que aquilo que se vê é apenas aquilo que parece ser visto. que o réu tenha confessado. 1985. Não importa.. que deve apreciar as versões e optar pela que mais lhe convence. Francisco das Neves Baptista indaga sobre as expressões utilizadas. pp. Paulo Lúcio. ainda. Vol. porque pode ter sido induzido a fazê-lo ou sofrer de distúrbio psíquico decorrente de trauma da tortura policial. que separa o culpado do inocente. em GUSDORF. isto é: ou se encara a questão jurídica como objeto de interpretação. estrutura-se a legitimação de todas as regras do sistema criminal. Curso Completo de Processo Penal. Vol. porque a verdade é somente a verdade.39 A verdade processual não equivale à verdade material. se é possível coexistirem. em razão da forma de produção da prova para reconstruir o fato passado. quando se diz que um fato é verdadeiro. Curso de Processo Penal Brasileiro Anotado. 1980. BAPTISTA. p. muitas vezes difícil. 9. ao afirmar que. op. De um lado. Fernando da Costa. Hélio Bastos. que aglutina verdade e realidade. porque. distinguindo o sujeito e o objeto. como operação de busca da verdade.o 1. pp. É forçoso reconhecer. Curso de Processo Penal. como fenômeno social. Esta opção. que evidenciam flagrante antinomia. São Paulo: Saraiva. 1982. Colocam-se lado a lado a “verdade real” e o princípio do livre convencimento sobre as provas.38 A partir do dogma da determinação da verdade pela justiça. generalizando a incerteza e o relativismo. Todavia. Rio. bem como os aspectos subjetivos do julgador. Assim. não podendo ser formal. isto é. por exemplo. material. mas já 39 40 41 Apud CALAMANDREI. o juiz tem o dever de decidir e dizer a verdade. 90. I. apesar da dificuldade conceitual do próprio termo. por mais astuto e escrupuloso que seja o magistrado. substancial. adjetiva ou objetiva. conforme já foi dito. porque somente poderá optar pela prova verdadeira. p. o que leva a investigação aos domínios da teoria do conhecimento e – para além da adesão liminar à fé na viabilidade do conhecer. TOURINHO FILHO. N. 6a ed. histórico ou econômico. porque ela é única.-set. p. 164-166. a uma mera probabilidade. ou se examina o problema do ponto de vista externo. cit. ou. mas verossimilhança. segundo os meios limitados de cognição de que dispõe o sujeito. pp. II. 2001. o que acaba por reduzir a verdade à mera verossimilhança.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais metodológica. de outro lado. a verdade choca-se com o livre convencimento na apreciação das provas. isto é. São Paulo: Saraiva. aparência (que pode ser ilusão) de verdade. 272: NOGUEIRA. demonstra a fragilidade da cognição. Em sendo a verdade retratada pelas provas. BAPTISTA. Não há nunca um juízo de certeza material na sentença. 13-22. 1982. na genialidade deste processualista. real. Rio de Janeiro: Ed. político. 6a ed. Rio de Janeiro: Renovar. admitir-se a indistinção entre verdade e realidade e o conseqüente cunho pleonástico da expressão verdade real”. observando que “é mister estabelecer-se se verdade e realidade se podem confundir e. Op. já mencionada e condicionante de qualquer raciocínio ulterior – ao problema da acessibilidade dessa confusão ou coexistência. Rio de Janeiro: jul. Francisco das Neves. São Paulo: Saraiva. Ao introduzir o tema sobre o mito da verdade real no processo penal. Processo Penal. Não é verdade.41 A preocupação com a verdade é um fenômeno típico do século XX. até. basta a dar-lhe certeza subjetiva de que tal fato ocorreu. Esta verdade é uma verdade subjetiva e não material. a exata visão sobre a verdade processual. p. seu convencimento está vinculado a ela e não é mais livre e esta verdade não pode ser modificada pelo tribunal. pp. 36. Francisco das Neves. “A Interdisciplinariedade” In: Ciências Humanas. e que sempre são antagônicas. As limitações humanas na reconstrução de um fato histórico tornam o processo impotente e estéril na busca da verdade. Piero. que terão os mais variados motivos para não revelar exatamente o que viram. em face da velocidade de evolução da tecnologia e da pesquisa. Concorrem para isso o subjetivismo das testemunhas e da precariedade das demais provas. é considerada pela dogmática tradicional e pela jurisprudência da Corte Suprema um “postulado”.. 37 38 Ver mais detalhadamente sobre a atividade do cientista que busca o conhecimento. 347 e 434.

a probabilidade sobre o fato passado.. por mais que se tenha empenhado na busca da verdade. que acaba sendo assimilado como mito ou dogma. Há. não há nem mesmo verdade científica. A hipervalorização do interrogatório e a dialética estabelecida entre a versão do réu com as demais provas vão formar uma “verdade”. como se fosse um reflexo no espelho do fato ocorrido. Rio de Janeiro: Renovar. p. legitimando os poderes instrutórios do julgador. Sob esta concepção. advertindo sobre os riscos que correm 42 43 170 Apud BAPTISTA. ou seja. cit. 1997.43 Adotar-se a verdade real como princípio processual revela um aspecto preocupante de índole tendenciosa do legislador. Para o sistema inquisitório. nem de reconstrução do fato passado. Portanto. cit.45 O resultado a que chega o juiz. 30. Jürgen. afirma que as decisões judiciais necessitam de critérios de racionalidade para que possam ser aceitas pelos membros do Direito. um erro conceitual inominável. o discurso sobre a verdade material ou real é típico de sistemas autoritários. uma proposição do intelecto – um juízo. Trata-se de empirismo processual penal marcado pelas limitações do ser humano na forma de produzir a prova. Habermas. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. não se dá conta de que esta idéia vem legitimar o sistema inquisitório e toda a barbárie que o acompanha. Op. demonstrando que o juízo de probabilidade é fruto de um processo lógico regido pela razão. 14. 246. O meio pelo qual se alcança a verdade. e não uma conduta de transgressão a um cânone enquanto formalmente previsto pela lei. nem nunca se está totalmente alheio a ela”. que se dá o rótulo de real. COUTINHO. p. justifica-se qualquer diligência na busca da verdade. Op. que constróem a verdade e não a descobrem. ou melhor. Isto é. 2001. como sujeito mau. estão menos sensíveis em razão dos mitos e dogmas que as sustentam. Jacinto Nelson Miranda. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. 33-34. porque representa um mito jurídico que não serve mais ao Direito contemporâneo. na esteira de Jürgen Habermas. 14. Vol. A argumentação que fundamenta a verdade do juiz deve resultar de um critério de valoração delineado pelo sistema processual. As demais ciências já se deram conta de que não há nenhuma verdade sobre um fato específico ocorrido no passado. diante dos contornos imprecisos do conceito. pois autoriza o juiz a pesquisar provas de ofício. a moderna filosofia compreende a verdade de um fato a partir de um conceito dialético. todavia. a verdade é o que o consenso do grupo afirma ser. I. os princípios normativistas de perder contato com a realidade. Jacinto Nelson Miranda. deverá haver um consenso sobre a arquitetura da prova. Contudo. estas. não poucas vezes completamente diferente daquela que ali estar-se-ia a buscar”. Confere ênfase aos aspectos subjetivos do criminosos e não se limita aos aspectos objetivos que 44 45 46 HABERMAS. cit. estabelecido a partir da argumentação dos sujeitos cognoscentes. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro.. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Direito Processual Penal.a grande maioria da doutrina brasileira insiste em dizer que o processo penal é regido pelo princípio da verdade material. Isso porque. porque o processo moderno passa a ser um placo de argumentação e não de reconstrução de eventos pretéritos atrelado à descoberta da verdade.42 A evolução das ciências físicas e a constante quebra de verdades científicas também atingiram as ciências jurídicas. enfim – que reflita exatamente algo que preexiste e subsiste ao próprio conhecimento de sua entidade ou existência”. isto é.44 O juiz deve construir a verdade judicial a partir das provas. segundo os ditames definidos na legislação. mas não se trata de descoberta da verdade.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais inquietou Aristóteles ao reconhecer que “nunca se alcança a verdade do todo. independentemente da vontade das partes. portanto. Francisco das Neves. cuja observação é lapidar: “. a partir de elementos de verossimilhança.. representa uma pobreza científica atroz. após analisar as variáveis que envolvem o conceito sobre verdade material. O magistrado justifica na sentença o procedimento utilizado para construir o conceito que representa a verdade formal.. na medida em que tem o processo como meio capaz da dar conta ‘da verdade’. e não de ‘uma verdade’.46 A epistemologia inquisitiva é típica dos sistemas autoritários. COUTINHO. Francisco das Neves. de concepção ontológica do desvio penal. Pode-se concluir com a lição de Jacinto Coutinho. que não pode ser confundido com a essência da verdade. Há muito tempo a ciência jurídica deveria ter superado a discussão acerca da verdade. p. que considera a pessoa em si. será sempre um juízo de verossimilhança. Para Francisco Baptista. O julgador busca nas suas decisões um convencimento pautado nos princípios e regras essenciais ao Estado Democrático de Direito. p. 171 .. O princípio da verdade sustenta o sistema processual inquisitorial. Op. BAPTISTA. pp. a única concepção possível de “verdade real” seria “a de uma formulação cognoscitiva.

As garantias processuais. Op. segundo o sistema legislativo. p. e “nulla probatio sine defensione” (princípio do contraditório. cit.52 A epistemologia garantista de Ferrajoli53 baseia-se na identificação do desvio penal. tendo o juiz o “poder supremo” de encontrá-la. O sistema acusatório. fundado em verdades substanciais incontroláveis. eis que se pretendia um juiz menos ativo.. como norma emanada do legislador. e que pode ser obtida por qualquer meio.55 Ferrajoli denomina de irracionais os modelos punitivos que suprimem os seguintes axiomas: “nulla poena sine crimine. 33. em 25-26 de setembro de 1996.. da presunção de inocência e da responsabilidade pessoal do indivíduo tido como desviante. Op. Luigi. p. Luigi. caracterizada pela lesão efetiva a um ou vários bens tutelados legalmente. abordo aqui com enfoque do modelo garantista. aponta o jurista que o princípio da não-dispersão da prova é utilizado para legitimar o poder inquisitório do juiz. Op. identificada como a função de tutela dos bens fundamentais que justificam as proibições e as penas.. São Paulo: Ed. baseada na pessoa investigada. como fenômeno legalmente previsto como pressuposto para impor a pena. baseada em pressupostos e garantias de defesa. identificada como um comportamento humano exteriorizado. Diante de um quadro de tipologia dos sistemas punitivos. podem ser traduzidas em quatro axiomas: “nulla culpa sine iuditio” (princípio da jurisdicionalidade). p. sem limites para o julgador. que sustenta a busca da verdade absoluta. Ferrajoli identifica dois modelos quanto à busca da verdade processual: de um lado situa-se o formalista. cit. p. Discorrendo acerca das vitórias e derrotas da cultura dos juristas na elaboração do novo Código de Processo Penal italiano. representado pelo juízo de reprovabilidade da conduta. Luigi. sugerem como deve ser. FERRAJOLI. nullum crimen sine lege. traduzem apenas proposições prescritivas e não afirmativas. decorrente da interpretação do complexo de normas que qualificam o fato como delito).Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais envolvem o fato.. AMODIO. 4) a ofensa. Luigi. quanto maior o poder. do contraditório. 46. 16-22.. Revista dos Tribunais. cit.48 que tão profundas seqüelas deixaram no mundo ocidental. da contra-prova). pp. 50.. cit. Ferrajoli afirma que a subtração de um ou mais axiomas pode traduzir três modelos distintos: um modelo de processo penal autoritário. material. cit. pp. e de outro lado. Op. Vitórias e derrotas da cultura dos juristas na elaboração do novo Código de Processo Penal. Luigi.47 Assume especial revelo o problema da verdade processual. material ou empiricamente manifestado. o substancialista. Op. FERRAJOLI. tanto menor será o saber. FERRAJOLI. O modelo teórico garantista de direito processual decorre das idéias iluministas. 44. Luigi. aliado ao nexo de causalidade com o resultado. tanto por omissão quanto por comissão. sem poderes inquisitórios. 5) a ação. Os dez axiomas do sistema de garantias dão origem a 45 teoremas. FERRAJOLI. Todos os princípios estão interligados e um dá suporte ao outro. 3) a necessidade.51 Para o modelo garantista a legitimidade das decisões penais deve condicionar-se à verdade empírica de suas motivações. 55 56 172 . Enio. da ampla defesa. trata a verdade processual como resultado da correspondência entre a verdade fática (por via indutiva. O poder. Segundo Ferrajoli. FERRAJOLI. 69. impede a mudança para um sistema acusatório pleno ou garantista. ou do direito de refutação. e vice-versa. Referindo manobras da Corte Constitucional. cit.50 Tudo gira em torno da busca da verdade. diante da impossibilidade de alcançar a verdade material.. O sistema de garantias de Ferrajoli é composto por dez axiomas. resultando um juízo arbitrário. Esses axiomas. cit. Para Ferrajoli.54 segundo Ferrajoli. certamente permitirá o surgimento da arbitrariedade. realizado em Florença. “nulla accusatio sine probatione” (princípio da carga probatória ou da verificação). Op. abordando a cultura processualista penal e o Código de Processo Italiano de 1988.. 94-97). 92-93. Conferência proferida no “Encontro de Estudos”. que aceita a verdade formal.56 51 52 53 54 FERRAJOLI. “nullum iudicium sine accusatione” (princípio acusatório ou da separação entre acusador e julgador). Destacam-se os princípios da estrita legalidade. resultante da prova dos fatos) e a verdade jurídica (por via dedutiva. tendo como objetivo assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo. procurando impor limites ao poder punitivo. p. 173 47 48 49 50 FERRAJOLI. 102. evitando arbitrariedades. Observa que não se consegue romper com a cultura que faz do juiz penal o dominus da prova. 2) a lei. (Op. sendo seis penais e quatro processuais. é uma verdade formal. cit. Luigi. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. da ampla defesa. 6) a culpabilidade. porquanto o juízo penal trabalha uma relação de saber-poder (conhecimento e decisão). e nulla culpa sine iudicio”.49 Enio Amodio revela as tramas realizadas pelo Executivo para influenciar a derrota do ideal acusatório. baseado em princípios constitucionais de direitos e garantias fundamentais da pessoa contra o poder estatal. mais imparcial. Jan-mar/99. Op. Itália. a verdade processual será sempre uma verdade aproximativa em relação ao ideal. que podem ser desdobrados em vários teoremas. p. As garantias penais envolvem: 1) o delito. p. na medida em que a ideologia conservadora de raízes históricas e sociais. um modelo de direito penal autoritário ou um modelo punitivo irracional.

é manipulada pela mídia interesseira ou. volta-se à situação anterior ao Estado. muitas vezes por infrações ridículas. Op. Ou seja.”59 A crítica que é feita ao garantismo no campo da efetividade da prestação jurisdicional reside em conciliar eficiência e o respeito ao sistema de garantias. 4. Esta concepção está fundamentada no axioma in dubio pro reo. relativas ao delito. em 14. FERRAJOLI. leva o Estado ao descrédito no campo penal. sobre a Teoria do Garantismo e seus Reflexos no direito processual penal. assegurando ao máximo a imparcialidade. FERRAJOLI. à custa da incerteza de que também algum culpado possa resultar impune”. p.. Ferrajoli tem a resposta. diversamente da concepção de direito penal máximo.1997.. publicada no Boletim do IBCCrim no 77. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo. O exagero de normas penais esparsas. De um lado. p. direito ao contraditório. Por isso Ferrajoli deixa claro que “A certeza perseguida pelo modelo de direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune. cit. 106. 4. como a presunção de inocência. Não é pela punição a um maior número de pessoas. p. a separação entre acusação e juízo. baseado em um ideal de racionalidade jurídica e de certeza processual. Ibid. lamentavelmente. e de outro as garantias instrumentais. numa guerra de todos contra todos. o direito de ampla defesa e carga probatória para formar o convencimento. que. na medida em que devem traduzir a menor intervenção penal possível e a máxima realização da proteção dos direitos fundamentais. as garantias substanciais. movida por interesses político-econômicos escusos. 60 Id. e à fuga da jurisdição. p. Entrevista concedida a Fauzi Hassan Choukr. cit. Luigi. está em que nenhum inocente seja condenado ou castigado. como ocorre no Brasil. completam o sistema de garantias com recíproca efetividade. e o sistema processual será eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais. diante de sua incapacidade de aplicar a lei a todos os crimes. 537. Luigi. O filósofo italiano sustenta que a “reserva de código” dá certeza ao Direito. à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. abril-1999. essa política de inflação legislativa penal leva à justiça privada. pior. Na advertência oportuna de Ferrajoli. 57 58 59 FERRAJOLI. Surge a política do etiquetamento e a polícia escolhe os crimes que serão objeto de investigação.60 A correta aplicação da lei não significa atender aos reclamos da opinião pública. Op. propagandísticas que. em Roma. porque o legislador se vê “limitado sobretudo na produção de legislações excepcionais. o conjunto de garantias penais restaria incompleto não fossem as correspondentes garantias processuais.. muitas vezes. que se pode dizer que a justiça é eficiente. 175 174 . Luigi. Segundo Ferrajoli. que é nitidamente uma aspiração autoritária.12..58 Sobre a eficiência do direito penal e do processo penal num modelo garantista.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais O garantismo processual-penal corresponde a um modelo de direito penal mínimo.. formam a maior parte do acervo de normas penais”.57 Nesse passo resta evidente que o modelo garantista busca a condenação daqueles cuja culpa tenha sido plenamente comprovada. Ferrajoli arremata: “Para o direito penal. ao apregoar que as expressões “garantias” e “eficiência” tendem a se confundir. ao contrário. há uma submissão da lei penal à lei fundamental. a verdade e o controle.

como é o caso dos Juizados Especiais (de âmbito estadual e federal). efetiva e em tempo hábil. punindo como crime fazer justiça pelas próprias mãos. pilares do processo penal garantista. a sumarização processual pode ser encarada como avanço ou retrocesso? Exsurge desta ânsia social uma verdadeira aporia: instrução e cognição. O processo. À vista da tensão entre celeridade e processo penal garantista. ao mesmo tempo em que soluciona. deve ensejar resultado semelhante ao que se verificaria se a ação privada não estivesse proibida. também gera uma complexidade de conflitos. Mas até que ponto está correta esta adaptação ao processo penal de “rapidez” na respota à sociedade? Ou. vem se considerando possível a sumarização no processo penal. os quais não se harmonizam com velocidade. a uma análise mais profunda acerca da verdadeira 177 . Emergência e Evidência – A Questão da Sumarização frente ao Processo Penal Garantista Cláudia Marlise Alberton Introdução Vivemos sob a égide da imediatização da comunicação e da aceleração das relações. mediante o qual atua a sua função jurisdicional. de forma adequada. levando-se em conta a necessidade de ampla cognição no processo penal. As Tutelas de Urgência no Processo Penal A dicotomia tempo x efetividade no processo nos leva. Entendemos que no momento em que o Estado proibiu a autotutela. que. indo um pouco além. assumiu o compromisso de solucionar. As relações sociais estão à mercê da velocidade (aceleração temporal). 1.Tutelas de Urgência. automaticamente. através da simplificação dos procedimentos e da criação de novas legislações. os litígios ou lides que ocorrem no seio da sociedade.

mais surpreendentemente. de uma verdadeira pacificação dos “nervos” sociais. Jean-Maire e FRISON-ROCHE. Mas. 1-2. Ferrajoli. no dizer de JeanFrançois Burgelin. Dalloz. Y equivale a un 2 1 CHOUCKR. si se prefiere. isso é inegável. del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinam la funcion penal. Autant dire. surge de modo a desestabilizar o status quo ante. emergência assume o significado de algo que se apresenta como uma excrescência do organismo e não possui forma definida. onde são desconhecidas as garantias constitucionais de contraditório e ampla defesa. de forma repentina.1 Notadamente vemos que a resposta judiciária. porém muitas vezes perde-se a noção do verdadeiro sentido de tais conceitos. Le temps dans la procedure. não definitiva. em effet. Fauzi Hassan Chouckr. Nesse sentido. Emergência e Evidência problemática existente quando se fala da tutela de urgência no processo penal. a ela se atrela a necessidade de uma resposta pronta. nos traz importante abordagem: Que a idéia de emergência está atrelada à de urgência – e. substancialmente. BURGELIN. e. embora passível de reforma. antimafia o anticamorra) como justificación política de la ruptura o. deve durar enquanto o estado emergencial perdura. num certo sentido. em si. como se demonstra à hipótese da antecipação dos efeitos da tutela no processo civil. Na esfera penal. Jean-François. assim como o vocábulo crise. aunque sea en situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo político o por otras formas de delincuencia organizada. pela resposta imediata aos anseios da sociedade. especialmente na biologia geral. no encarceramento. L’appareil policier et judiciaire réagit avec lourdeur et lenteur aux petits désordres sociaux qui sont pourtant la source essentielle de ce sentiment d’insécurité. Rio de Janeiro. 1996.2 ao tratar sobre o tempo no procedimento em matéria penal. pode-se afirmar que o Direito apenas camufla um de seus mais importantes significados. Marie-Anne. qu’une réponse tardive em matière pénale équivaut à une abasence de réponse. sobre a temática. ao de crise –. urgência e evidência são termos que ultimamente têm sido utilizados. Chama a atenção para algo que. bem como durante a instrução criminal. Lumen Juris. à vista da velocidade do tempo e do crescimento das inter-relações sociais. este melhor compreendido no âmbito das ciências naturais. em se tratando de processo penal. imediata e que. qualquer decisão pré-processual. Processo penal de emergência. 2002. em fase inquisitorial. é endereçada não somente à vítima. 179 178 . Paris. constata que La alteración de las fuentes de legitimación ha consistido precisamente en la asunción de la “excepción” o de la “emergencia” (antiterrorista. eis que por ser cautelar. pp. tanto na seara processual civil quanto penal para demonstrar situações em que não se pode aguardar uma decisão final do magistrado. Esta concepção de la emergencia no es otra que la idea de la primacía de la “razón de estado” sobre la “razón jurídica” como criterio informador del derecho y del proceso penal. colocando em xeque os padrões normais de comportamento e a conseqüente possibilidade de manutenção das estruturas.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. que vê na proliferação de novas penas e. a forma mais eficiente de controle social no combate à criminalidade. La situation spécifique de la matière pénale. Mais que isso. Or le sentiment d’insécurité progresse ainsi que le sentiment d’impunité des auteurs de petits délits auquel il n’est pas répondu du tout ou pas assez rapidement. tornam-se extremamente perigosas ao indivíduo e afrontam o princípio de presunção de inocência antes de decisão definitiva transitada em julgado. Lá. A necessidade de tutelas jurídicas diferenciadas. 31-42. mas também à sociedade. emergência não possui apenas aplicação no mundo do Direito. ou seja. tem por escopo não apenas buscar a efetividade do processo. In COULON. pp. em trabalho específico sobre o tema. Fauzi Hassan. Emergência. mas. as famosas medidas acautelatórias se tornam efetiva antecipação da pena. Il faut veiller à rétablir la paix publique après la commission de l’infraction.

o fumus comissi delicti. Emergência e Evidência principio normativo de legitimación de la intervención punitiva no ya jurídico sino inmediatamente político. As medidas cautelares no processo penal têm em seu bojo. 2o. Muito embora se tenha o costume. Lumen Juris. desde a produção antecipada de provas até as medidas cautelares patrimoniais. portanto. 807-808. pp. na verdade. 181 . Basicamente. por tabela. não o são. 1. da LECCrim espanhola). um problema a menos se o mesmo já o estiver por ocasião da sentença condenatória transitada em julgado. Ou seja. é a provável ocorrência de um delito e os indícios da autoria que se fundem no pressuposto fumus comissi delicti. Temos. que têm por escopo garantir o pagamento das custas do processo. no mesmo sentido. incluidos los principios generales. A Questão do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora e sua adequação ao processo penal A aceleração dos procedimentos no processo penal pode ser verificada em vários níveis. não consegue “cuidar” de seus investigados sem que os mesmos estejam presos. la ley suprema a la que han de plegarse todas las demais. de los cuales legitima el cambio.3 Aliás. que visa acalmar os ânimos sociais através da criação de novas leis penais. claramente. Desta forma. do Estado). Rio de Janeiro. tendo em vista as futuras responsabilizações na seara cível. o art. sim. exige-se a existência de fumus boni iuris e periculum in mora não para assegurar direitos. “Salus rei publicae. como ocorre na tutela civil. Op. O fundamento principal da prisão cautelar é o periculum libertatis. mas a probabilidade de fuga ou a perigosidade da liberdade do réu é que conta. tendo o processo penal já exercido sua função penalizadora muito antes de finda a instrução criminal. o fumus boni iuris.1. No que tange às medidas cautelares de caráter pessoal. trata esse estado como de “delírio penal”. suprema lex”: la salvación o incluso el bien del estado es la “Grundnorm” del “derecho de emergencia”. 45-46.. Não se pode afirmar que o delito cometido é uma “fumaça do bom direito”. uma vez que o fator imprescindível encontrado nas cautelares penais não é o tempo que corre contra um direito que supostamente existe e o conseqüente perigo da demora que tornaria ineficaz a medida ao final. tendo em vista que a indiscricionariedade de sua aplicação serve apenas como instrumento de injustiça social. quando. em matéria de processo e procedimento. fumaça de um bom direito que deverá ser tutelado pelo Estado. ou seja. conforme ensina Aury 3 180 FERRAJOLI. contribuindo. de utilizar os mesmos requisitos das liminares do processo civil para as medidas cautelares no processo penal. ao falar desse anseio de penalização e urgência nas medidas de constrição penal. por um problema de segurança pública precária. definida por ele como uma situação na qual a sociedade se agita de tal forma que não enxerga outra saída para uma situação de crise que não recorra diretamente ao Direito Penal – é o movimento político de penalização. 312 do CPP e. para assegurar a instrução criminal e a aplicação da lei penal. no ya subordinado a la ley como sistema de vínculos y de garantías sino supraordenado a ella. bem como o ressarcimento dos prejuízos causados pelo delito. aí. 2001..Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. vemos que estas exteriorizam com mais clareza a proteção da sociedade e o restabelecimento da paz social afetada pelo delito. para a mantença da tranqüilidade social e a confiança da sociedade no funcionamento da justiça (e. note-se que as antecipações “de pena”. são tratadas como efetivas cautelares. Lopes Júnior. cit. conforme dissemos acima.4 assegurando a eficácia da sentença condenatória. isto também. mas. Também incompossível aplicar ao processo penal o segundo pressuposto que necessário se faz presente nas medidas cautelares civis: o periculum in mora. o caráter satisfativo dos anseios sociais e do próprio Estado que. Luigi. Aury. visto como a situação de perigo para o normal desenvolvimento do processo causado pela situação de liberdade do autor do delito. pp. os fundamentos da prisão cautelar configurada na prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica (art. Sistemas de Investigação preliminar no processo penal. maquiadas como medidas acautelatórias. quando na verdade o que se espera é a probabilidade da ocorrência de um delito. sendo. 503. 4 LOPES JR. Burgelin. e não a existência de um sinal. resta mais do que evidente a impossibilidade de aplicar os mesmos pressupostos necessários à cautelar civil à jurisdição penal.

poderá o réu se eximir da aplicação da sanção penal. Assim. e à vista da crescente demanda por respostas ao aumento da criminalidade. tem por missão proporcionar a pacificação social. uma vez presentes os requisitos legais acima referidos. medidas instrutórias de urgência e a busca e apreensão (que. não dispõe o juiz de discricionariedade capaz de levá-lo a indeferir a providência cautelar. principalmente pela falta de atualização (interpretação constitucional). de diferentes práticas democráticas. portanto. Tal situação. seria medida 5 RAMOS. esvaziará a atuação jurisdicional. As Medidas Acautelatórias Bem entendido que a chamada tutela de urgência vai buscar seu fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição. nestes termos. da Constituição Federal. João Gualberto Garcez. a um resultado favorável. cuja utilidade se busca preservar. O Poder Judiciário. época de costumes diversos. em cognição não exauriente. levando o operador do Direito a uma postura menos democrática e garantista. exige-se do Magistrado uma postura igualmente rígida. facultada a aplicação da pena. No processo civil. no processo civil. a utilização de novas técnicas capazes de garantir. João Gualberto Garcez Ramos5 identifica cinco diferentes grupos nas medidas de urgência do processo penal: medidas patrimoniais de urgência. obstruir a instrução do processo ou ainda macular a manutenção da ordem pública e econômica. A prisão cautelar. provavelmente. assim. sem que seja possibilitado. Del Rey. XXXV. e. Doutrina e jurisprudência. sendo que no campo da liberdade de locomoção do imputado as medidas podem ainda ser privativas e/ou protetivas dessa liberdade. quais sejam. vemos que o segundo pressuposto da cautelar penal está no periculum libertatis. A concessão de toda e qualquer providência cautelar. que se comprometa em afastar do meio social o que lhe é pernicioso. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. a satisfação do bem da vida. de contemplar diversas situações que hoje vêm demandando dos operadores do Direito uma postura diferente. pode ser medida tanto instrutória quanto patrimonial). se a pretensão veiculada. 5o. exigindo-se a demonstração de que. Belo Horizonte. através do entendimento de que. contribuindo. assim. mesmo que reflexamente. impõe ao magistrado decidir sobre a prisão do suspeito desde o início do processo. abdicando de seu relevante papel de tutela dos bens jurídicos postos sob seus cuidados. sob pena de esvaziamento. mais. Deve o juiz indagar. segundo a concepção do autor. Para tanto. ao menos do ponto de vista prático. o 182 conduzirão. A busca de uma efetividade do processo penal. mostra um quadro típico do Estado em crise. não lhe sendo. para o desprestígio do chamado “sistema de justiça”. tênue. ou seja. provavelmente. a alteração do status quo. a garantia de efetividade da jurisdição penal contraditoriamente se manifesta nas medidas acautelatórias no conflito entre pretensão punitiva estatal e pretensão de liberdade. Não basta o perigo genérico. cumpre-nos relembrar que o primeiro requisito (fumus boni iuris) enseja análise judicial a partir de critérios de mera probabilidade.2. uma vez que solto. contrariando justamente os princípios que regem a Constituição nacional. levando a um real esvaziamento da prestação jurisdicional.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. 1. Visualizado o problema de sua assistemática. típica ou atípica. Quanto ao periculum in mora. uma vez que foi concebida a partir de uma realidade social totalmente diferente da atual. através de regramentos que se comprometam em reprimir a criminalidade. tornando-a irremediavelmente imprestável. de criminalidade diversa. a toda evidência. avaliando-se a plausibilidade do direito pleiteado pelo autor a partir dos elementos disponíveis no momento. diante dos elementos apresentados pelo legitimado. portanto. o fumus boni iuris e o periculum in mora. são necessários dados reais que provem o dano que a demora do acertamento do direito das partes poderá acarretar à utilidade da sentença futura. depende da presença de dois requisitos fundamentais. razoavelmente demonstrada. que não basta uma garantia de acesso ao Judiciário pela possibilidade de utilização do processo de conhecimento (cognição exauriente). no perigo que oferece à sociedade o acusado de um crime. 183 . antes. da própria garantia da inafastabilidade da jurisdição. tendo em vista que o tempo age implacavelmente sobre o processo penal. que trata justamente dos riscos que se corre pela demora da prestação jurisdicional. sendo esta a única resposta plausível à coletividade atingida. e os seus correspondentes fumus delicti e o periculum libertatis no processo penal. como poder do Estado. consagrado pelo art. deixando. outro obstáculo encontramos nas cautelares previstas no ordenamento processual pátrio. Emergência e Evidência Assim.

cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. em voto proferido pelo Min. 3o do CPP). não obstante estar diante de real necessidade de garantir a aplicação da lei penal. poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar ade- parece possível tal entendimento. antes do julgamento da lide. o esvaziamento do processo. Forense. a imprescindibilidade da intervenção jurisdicional para garantir o pleno gozo de seu direito. quando houver fundado receio de que uma parte. RTs 477/401. pp. não há possibilidade jurídica para o pedido do autor. a instrução criminal ou mesmo a ordem pública. Rio de Janeiro. como conseqüência. 534/366. na idéia de que é mais seguro deixar o réu encarcerado do que solto. tendo em vista o clamor público. somente sendo efetivada com a aplicação da lei penal. devendo as providências cautelares ser somente cabíveis às hipóteses expressamente previstas em lei a partir do argumento da “tipicidade de direito substancial”. a fim de garantir sua incolumidade. nem sempre cabível por falta de razoabilidade e proporcionalidade. em muitas hipóteses. Portanto. demandará a demonstração do binômio utilidadeadequação.. não faria sentido que o juiz. ou seja. Diante dos exíguos mecanismos disponibilizados pela lei. ou seja. 549/398. 1. como método de apaziguação social. que este Código regula no Capítulo II deste Livro. e. se vê diante da dicotomia do “prender” ou “não prender”. a revolta da população pela prática da infração. passivamente. Inexistindo no ordenamento jurídico a medida cautelar pleiteada. Existe uma tipicidade processual não diferente da tipicidade de direito substancial. ao contrário. aplicando-se o disposto da norma contida no art. 798 CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos. podendo ela se dar também na esfera cível e/ou administrativa. a adoção de medidas cautelares atípicas sempre restou marcada no processo penal. identificando concretamente um dano à ordem jurídica não prevista pelo legislador. utilizando-se da interpretação dos princípios gerais de direito (previsto no art. Processo penal cautelar. ver HC no 60. medida essa.).. ao discorrer sobre o tema. O cuidado a se verificar dos requisitos inerentes à decretação de uma medida de tal relevância está atrelado ao mesmo cuidado que se deve ter em adequar tais possibilidades à realidade temporal e social do delito. embora entendamos o quadas. dada a gravidade de efeitos que decorrem do encarceramento durante o processo. pelo autor. Processo penal à luz da Constituição (. a assistir. 185 8 184 . Fauzi Hassan. sendo sinônimo de periculosidade. Emergência e Evidência garantidora da eficácia da prestação jurisdicional. RTJ 106/573. É Romeu Pires de Campos Barros6 quem. RT 575/455. comportando a incidência dos princípios gerais do direito em busca da efetividade da ação jurisdicional. ou gravidade do delito. As Medidas Instrutórias de Urgência O estudo em apartado das medidas instrutórias de urgência mostra-se adequado no momento em que. Art.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. entre tantas outras.7 não nos 6 7 BARROS.8 O deferimento das cautelas inominadas no campo do processo penal. portanto. Apud CHOUKR. ou o leva a decretar prisões cautelares desarrazoadas ou. ordem pública inclusive em favor do acusado. 538/458 e 489/344. vemos que ao longo dos tempos já houve aproximação do conceito de ordem pública com a preservação da credibilidade do Estado na Justiça.3. Francisco Rezek. RT 593/339. bem assim em razão dos requisitos estabelecidos pelo Código de Processo Penal para a sua decretação. consiste na demonstração. nem sempre acertada. 1982. Entretanto. sendo incorporada de forma desordenada. se a medida cautelar pleiteada é admissível no estatuto processual ou em qualquer lei dessa natureza. Muito embora se entenda que as normas que tratam das providências cautelares têm natureza exclusivamente processual. 504/436. entretanto. à vista de ser o interesse de agir condição inafastável ao legítimo exercício do direito de ação. Romeu Pires de Campos. o que. 798 do CPC. o Juiz criminal. Como referência a tais conceitos. não só da utilidade da medida por ele pleiteada.973 – PR. igualmente. RT 531/296. igualando a garantia da ordem social com a garantia da ordem pública. se visse impossibilitado de adotar outras soluções de garantia. RT 593/399. Sucintamente. coloca que A possibilidade jurídica na ação cautelar consiste em se verificar “prima facie”. importa verificar se o pedido do autor pode subsumir-se num dos modelos descritos nos preceitos normativos do direito vigorante. sendo pertinente que. 115-118. como também da adequação da via eleita para o alcance de tal desiderato. diante da impossibilidade prática de a lei prever todas as hipóteses de risco.

sendo ferido tanto contraditório como direito à defesa e produção e provas nesta fase e.” Revista de processo. que. 9 186 RAMOS. e que se dá em dois pontos: primeiro. A proteção da instrução criminal da ação do tempo e de outros fatores de dissolução se dá através desses três instrumentos. há a previsão de medida privativa de liberdade do acusado por conveniência da instrução criminal. eis que as providências realizadas são genéricas. Emergência e Evidência processo como um conjunto de todas as atividades exercidas pelos seus atores. sendo inclusive prejudicial ao réu a presença do mesmo. ser determinadas diversas providências cautelares. eis que obsta o seguimento do processo. Assim. tendo em vista que não é concebido como um “processo” em si. Entretanto. Saber a quem está disposta a gestão da prova é marco que vai definir se estamos diante de um sistema inquisitivo ou acusatório. pois. uma vez convicto do que está ali escrito. é da natureza humana relutar em mudar tal posicionamento. pela autoridade policial. evidências e de um contato imediato após o cometimento do fato delituoso. e mais perigoso. inclusive no decurso do mesmo. garante que o acusador poderá valer-se da versão ali retratada”. já que não é encarado como tal. 262. apesar da defesa que fizemos anteriormente. mesmo tratando-se de um juiz imparcial. e por ela vai se formar o juízo decisório. João Gualberto Garcez. a mais importante não poderia deixar de ser a atividade instrutória. O auto de prisão em flagrante. pois. já é admitido na ampla doutrina como sendo uma medida tipicamente cautelar. e ainda assumindo nosso compromisso com o processo penal-garantista. segundo. pois efetivamente prepara os caminhos para acusação e para a formulação decisória.. não tendo o mesmo se transformado em prova. Assim. de forma cuidadosa o suficiente para que possibilite o exame por parte dos futuros participantes do processo penal e uma conclusão mais próxima da verdade real. referendado pela Constituição Federal em seu artigo 1o. não se trata de um processo administrativo. dependendo da natureza do fato delituoso. COUTINHO. Op. Eis por que a importância dada à formação do inquérito policial. no qual. podemos muito bem colocá-lo como uma medida cautelar. podendo. p.9 Muito embora seja concebida esta função como a mais importante do inquérito policial. de acordo com Garcez Ramos. 187 . que merece aqui breve reflexão. cit. procura “cristalizar versões do fato para futuro uso em juízo. a preocupação da lei processual penal em garantir a higidez da atividade instrutória. há ainda a questão da relação de referibilidade do inquérito policial com o direito material subjacente ao processo penal que virá a ser instaurado. São Paulo. p. 260. uma vez que 10 11 RAMOS. sendo o mesmo um ato complexo. O inquérito policial procura localizar e proteger todos os elementos de convicção que cerquem o fato criminoso. Revista dos Tribunais. tendo por escopo simplesmente servir de base para a propositura ou não da ação penal. e não apenas preparatório para a instrução criminal. como veremos a seguir. também tem natureza cautelar. portanto. Tendo em vista que a prova em matéria criminal assume papel tão relevante. Também. o inquérito policial assume a caracterização de urgência. por sua vez. a ele não são aplicadas as garantias previstas constitucionalmente. João Gualberto Garcez. Afinal. não poderia o Magistrado tomar o inquérito policial como parte do processo. é por ela que o processo se guia e se desenvolve. tendo em vista que a existência de um inquérito policial fere diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. uma vez não comprovada a suspeita sobre determinado fato delituoso. “A natureza cautelar da decisão de arquivamento do inquérito policial. mostrando-se. É decisão caracterizada pela urgência. no momento em que o caso é levado a juízo.11 à vista que o despacho que determina o arquivamento é efetivamente uma decisão jurisdicional. e procuram abordar todas as possibilidades e colher todos os elementos de convicção. a partir dele. A tomada dos testemunhos por escrito. por sua vez. 1993. Entendemos o inquérito policial como efetivo processo administrativo. pode apresentar divergências no depoimento de testemunhas e da própria vítima. Op.10 O arquivamento do processo. cit. é com sérias ressalvas que vemos como adequada essa função exercida através do inquérito policial. Assim. pouco importando se a solução do caso penal dar-se-á pelo pedido de arquivamento.. p. Assim. Jacinto no de Miranda. 56. tendo em vista a necessidade de uma proteção de provas. no 70. é dever estatal o arquivamento do inquérito policial. Qualificado pela sumariedade tanto do ponto de vista formal (pois é um procedimento de poucas e abertas regras). do auto de prisão em flagrante e da antecipação de provas. temos um importante dilema. justamente por este princípio de imparcialidade é que se espera que a convicção judicial não seja viciada pelo conteúdo do inquérito policial. quanto material.

cit. os termos fumus boni iuris e periculum in mora não são compatíveis com o sistema processual penal. de tal forma propagados que não há a possibilidade de se duvidar de sua existência. também medida instrutória. da mesma forma.14 O direito de evidência pode ser comparado. tal “evidência do direito” assume outra forma.12 Por fim. tomar-lhe antecipadamente o depoimento. da perenização de feitos. pretensões em que se opera mais do que o fumus boni iuris. sofrendo. Luiz. Emergência e Evidência serve de diversas formas em sua função cautelar: como título de prisão. presente está a evidência que justifique a aplicação da medida cautelar. medida cautelar protetiva da atividade instrutória do imputado. desta vez. 2. sem que se confunda evidência com aparência. A mais comum é a produção antecipada de prova testemunhal. que pudesse colocar a perigo a dilação da oitiva da testemunha para momento posterior. são os fatos notórios a primeira espécie de fato gerador do direito evidente.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. com grave desprestígio para o Poder Judiciário. Relacionando-se nitidamente com a proteção da liberdade do preso em flagrante. assim. 189 188 . nos casos em que mais do que um juízo de probabilidade. 305-306. cuja maior aplicação. nalguns casos acrescendo-se da credibilidade pessoal dos litigantes e do caráter de normalidade circunstancial do evento que ampara o pedido de tutela do direito evidente. posto que injusta a espera determinada. ou seja. este. Art. por enfermidade ou por velhice. Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. sendo urgente. temos a produção antecipada de provas. Tendo em vista a necessidade de uma justiça urgente. o auto de prisão em flagrante se reveste apenas pela verossimilhança dos fatos. 225 CPP: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se. São Paulo. necessário que se faça uma reflexão sobre os 14 15 FUX. Saraiva. no que tange às medidas cautelares de natureza instrutória. juízo próprio da função cautelar”. Como no caso da prisão provisória.. ou. assim como ocorre no auto de prisão em flagrante. 225 do Código de Processo Penal. evidente”. Conforme leciona Luix Fux. Em não se buscando a certeza processual. Também os fatos incontroversos são entendidos como favoráveis para a demonstração da evidência do direito. posto que injusta a demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante. como medida de proteção à prova contra ação prejudicial do tempo e como medida de proteção de uma versão sobre o fato a ser objeto de processo penal condenatório. Op. FUX. para que possamos analisar a tutela de evidência à luz do processo penal. pp. à vista da crescente e excessiva litigiosidade do aparelho estatal como “desvio ético”. vemos também sua relação com a atividade instrutória.. mas. mas a probabilidade de certeza do direito alegado. op. ao direito líquido e certo existente no mandado de segurança e no processo de execução. A Tutela de Evidência no Processo Penal Tratada de forma diferenciada mesmo na esfera processual civil. a evidência da urgência de um provimento cautelar na seara penal se dá pela visualização nítida de um fumus delicti comissi e de um efetivo periculum libertatis. constituídos de verdades de reconhecimento geral.15 No processo penal. tem sido menos o desenrolar processual em busca da prestação jurisdicional. com grave desprestígio para o Poder Judiciário. como vimos anteriormente. 274. aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do demandante. p. inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista. Assim. geralmente. p. de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. portanto. e mais a busca da protelação processual. pelas circunstâncias que cercam a pessoa do acusado. também chamada. sendo. o juiz poderá. hoje. propiciada pela atual processualística. tendo em vista sua característica de urgência. diante de situação de velhice. e mesmo de ofício pelo magistrado. Entretanto. Assim. a “influência do ‘balanceamento dos interesses em jogo’. a legitimação do provimento urgente em favor do direito evidente situa-se entre o limite da certeza e da verossimilhança preponderante. cit. uma vez que. sendo determinada a pedido da parte. 316. doença ou iminente ausência. conforme já vimos. prevista no art. a tutela de evidência é modalidade que vem assumindo importante reflexão no processo moderno.13 ocorrendo. o próprio Judiciário se vê forçado a um novo entendimento sobre o “direito 12 13 RAMOS. 1996. e dispondo de pouco tempo para sua perfectibilização. patente a necessidade de uma medida urgente que vise proteger a produção de provas até o julgamento. de depoimento ad perpetuam rei memoriam.

Há de se falar. dispensando o prolongamento desnecessário dos ritos processuais. bem como a figura do habeas corpus e do mandado de segurança em matéria criminal como formas de inibir esta urgência apresentada sob o manto da evidência 2. em um primeiro momento. aí inserido todos os riscos imanentes ao processo. A tutela antecipatória. o de que o habeas corpus somente serviria para a proteção do direito de ir e vir (locomoção). conforme destacado anteriormente. na vigência da primeira Constituição republicana. A partir dessa simples distinção entre os diversos tipos de tutela. não sendo possível ao Juiz a concessão de ofício de tal medida. portanto. dois entendimentos: primeiramente. gerado tanto por um fato da natureza quanto a uma postura da parte adversa. Entretanto. por ilegalidade ou abuso de poder”. que acarreta para o juiz responsabilidade judicial quanto ao objeto e provas do processo. Tutela de Segurança e as Antecipações de Tutela A tutela de evidência mostra-se plenamente justificada no processo civil. a prova na tutela de segurança está atrelada ao poder-dever estatal de conjurar os perigos de dano ao direito material da parte. embora de forma implícita. podemos utilizar desse instituto para justificar a possibilidade do habeas corpus preventivo como forma de inibir a instauração da ação penal. visando-se sempre à efetividade. utilizar-se de seus institutos. portanto. Após a inserção do remédio constitucional do mandado de 191 .Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. que distingamos os dois tipos de ações. não sendo possível. visando evitar o uso indevido do processo cautelar para a proteção de direitos substanciais. e. no mesmo 190 compasso. No sistema processual penal. Já a tutela de segurança é decorrente da garantia de “acesso à justiça”. instituído no regramento constitucional brasileiro de 1824 (Constituição do Império). tutela consectária da aplicação do “devido processo legal”. temos que. e decorre do poder jurisdicional. portanto. 2. bem como o procedimento. podemos entender a grande distância que separa o Direito Processual Civil do Penal. Nos parece adequado este último entendimento. sendo necessário o cumprimento de requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora para sua concessão. tem cunho meramente satisfativo. à necessidade de proteção judicial do direito lesado ou ameaçado de lesão. necessário. 72 § 22): “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência. seja sob a justificativa de fuga ou pela possível obstrução da instrução criminal.1. à vista da certeza de um perigo em se deixar livre o acusado. O Habeas Corpus e o Mandado de Segurança No momento em que tratamos do habeas corpus e do mandado de segurança em matéria criminal como formas de contracautela. ou coação. vindo então a figurar em todas as posteriores Constituições promulgadas. sempre que verificada a existência do “direito evidente”. Ora. que ajusta o processo. Divergiam. foi definitivamente adotado a partir do Código de Processo Criminal de 1832. tendo como ensejador um estado de “periclitação do direito” material. a partir de sua instauração. judicial ou extrajudicialmente. em admitindo-se. entretanto. visualizar métodos de remediação de tais medidas. Ou seja.2. devido às suas particularidades. Foi. O habeas corpus. não cabendo sua aplicação em outros casos em que houvesse recurso específico ou próprio. de segurança e as antecipatórias. defendendo a aplicação do habeas corpus a todos os casos de constrangimento arbitrário aos direitos individuais. na tutela inibitória. a não ser que se vislumbre o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. que houve uma cisão entre o entendimento dos direitos que visava remediar o habeas corpus. caracterizada por ser voltada para o futuro. segundo. por sua vez. sendo. levando-se em conta que na época nem se pensava no mandado de segurança como remédio constitucional. não devendo ser entendido de forma restritiva ao direito de locomoção. a tutela de evidência no processo penal. tendo em vista a necessidade do magistrado em prestar uma rápida solução aos litígios. sendo prestada através de processo com natureza sumária. que podem ser perfectibilizadas através do habeas corpus e do mandado de segurança de natureza penal. normal que alguns questionamentos fossem alentados sobre a norma que assim prescrevia (art. ainda. Distinção entre Tutela de Evidência. utilizando-se das regras do procedimento cautelar. bem como a desnecessidade do ferimento a garantias fundamentais como o da dignidade à pessoa humana. tendo em vista que naquele texto de 1891 estão abarcados diversos direitos individuais. de 1891. Emergência e Evidência demais tipos de tutela.

p.. e concernente ao presente trabalho. conforme preleciona Paulo Rangel.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência.16 Também importante lembrar que. § 1o. além da própria Lei do Mandado de Segurança (Lei 1. que significa. é o habeas corpus. LVIII. ainda vemos o habeas corpus estudado nos manuais entre os recursos cabíveis. e deverá recorrer ao Mandado de 193 . sendo este civilmente identificado. dependendo da natureza do habeas impetrado. Podendo ser ele de cunho liberatório ou preventivo (que estudaremos mais detidamente a seguir). caso em que o remédio apropriado. sobre o qual recai a prestação jurisdicional. que visa proteger o indivíduo em seu direito de locomoção dos abusos do Estado exercido através de suas autoridades administrativas e policiais. pode ocorrer independentemente de uma relação jurídica previamente instaurada. líquido e certo. pedido e causa de pedir. A natureza do habeas corpus é objeto de grande discussão na doutrina. O art. a discussão sobre provas no processo. como ação autônoma. que trata dos recursos em geral. o pedido é o de salvo-conduto ou de liberdade. necessário ao habeas corpus a existência dos elementos da ação. contra ato de particular. constando. 474. salvo nas hipóteses previstas em lei”. além de. Qualquer outro direito líquido e certo que não a liberdade de locomoção. do CPP . comprovado de plano. diferentemente do habeas corpus. 6o. O que se visa tutelar. De outra banda. Lumen Juris. per se. expedido alvará de soltura ao paciente-impetrante. previsto constitucionalmente. em tal seara. 510 e 597 do STF e Súmulas no 41. o ato recai sobre este direito. a interposição de recurso só é possível mediante prévia relação jurídico-processual. sendo especialmente aqui estudada a parte criminal. partes. deixando aqui de lado a hipótese do art. vemos que. 5. contudo. tratando-se de ação autônoma. o que se vê realmente ameaçado é o direito à liberdade e à locomoção. não cabendo. do Código de Processo Penal. instaurar uma nova relação jurídica. 2001. conforme ainda adotado nos dias de hoje. tendo em vista que. diversos são os exemplos em que pode ser utilizado tal remédio criminal. entretanto. Surge a dúvida então em que casos seria cabível a impetração do mandado de segurança em matéria criminal. tendo em vista que as partes correspondem ao paciente e à autoridade coatora. Importante salientar. Como medida que serve a qualquer tipo de abuso. Até aí não temos maiores confusões. no momento em que violado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abusividade do poder. Título . podendo ser impetrado. como vimos acima. também as Súmulas no 266. nesse caso. praticado por autoridade no exercício de atribuições do poder público. Sobre ele disciplinam. ou seja. Entretanto. é expedido o salvo-conduto. Aliás. ou seja. VIII. ed. 660. não cabendo. é outro o entendimento. a prova pré-constituída de tal constrangimento ilegal (ou iminência de). uma vez obrigado o indivíduo a se submeter à identificação criminal. Em concedida a ordem. não é. líquido e certo. vedada a dilação probatória. que não há vários tipos de mandado de segurança. ao contrário do habeas corpus. recurso. Direito processual penal. O objeto do habeas corpus está vinculado ao direito à liberdade corpórea do indivíduo e sobre o seu direito de locomoção. sendo ação cível autônoma de impugnação. Emergência e Evidência segurança. em termos literais. Rio de Janeiro. que não seja tal ato referente à liberdade de locomoção. Além disso. será tutelado por mandado de segurança. 5o. inclusive. sendo a causa de pedir o fato originário da ilegalidade. da CF/88 determina que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal. sendo a prova pré-constituída.533/51). inclusive. no Livro III. Pois bem. pois o habeas corpus é instrumento que pode ser utilizado a qualquer momento do processo. conforme dispõe o art. 267. que necessita de uma decisão judicial. que permite tal impetração. mas que para nós. possível de ser efetivado em qualquer fase do processo. podemos resumidamente colocar que o habeas corpus preventivo tem lugar no momento em que surge uma ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo. em qualquer outra seara. com o habeas corpus. portanto. Paulo. 169 e 217 do STJ. em concedida a ordem. tendo em vista que o mandado de segurança tem por objeto um ato revestido de ilegalidade a ser impugnado. neste instituto. o direito de ser conduzido a salvo sem ser admoestado. entretanto. de rito sumário especial. diferentemente do recurso. 268. independentemente daquela que deu origem à sua instauração. o mandado de segurança tem por escopo a proteção de todo e qualquer direito individual não amparado por habeas corpus ou habeas data. sendo. O mesmo é remédio constitucional. é a liberdade de locomoção. 16 192 RANGEL. que. Já o liberatório é concedido quando já atacada a liberdade de locomoção. Assim. visivelmente de urgência. Capítulo X. 430. que é direito líquido e certo. sendo exigível. 620. tratase de ação autônoma. portanto.

5o.. eis que. Outro exemplo que temos é o caso da possibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato da autoridade policial que obrigue o indiciado a fornecer escritos do próprio punho para exame grafotécnico (art. desconstruindo a idéia de que a única tutela contra o ilícito seria a tutela ressarcitória. aquela de reparação do dano. Ou seja. eis que tutelam os direitos do indivíduo em face dos abusos de poder de autoridade. embora utilizada somente no processo civil. além de estarmos ferindo o direito que toda pessoa tem de não ser obrigada a depor contra si mesma. a autoridade policial adotará as medidas necessárias quanto à segurança do transporte do preso até a zona eleitoral competente para exercer seu direito ao voto. Nesta temática. uma vez que se trata de direito líquido e certo. a idéia de ilícito e dano. 174. ou seja. a identificação criminal daqueles que já possuem identificação civil. Art. Op. direito líquido e certo de exercer sua capacidade eleitoral ativa. conforme reza o art. justamente. pela perda ou suspensão dos direitos políticos. temos o exemplo da Lei 9. direito líquido e certo. Emergência e Evidência Segurança. nos casos em que não é cabível o habeas corpus. bem como não nos deparamos com a possibilidade de habeas corpus. 8o. é prevista e necessária ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito. a ser amparado em sede de mandado de segurança. 2. como o de São José da Costa Rica. temos visto freqüentemente nos tribunais a impetração do writ tanto para obter efeito suspensivo de recurso interposto. RANGEL. quanto para atacar o despacho que não admite o assistente de acusação. 195 194 . se necessário for. que “visa a prevenir o ilícito. p.21 estamos. podendo propor ação mandamental. cit. com evidência. mas que estejam envolvidos em ações praticadas por organizações criminosas. Paulo.. em seu art. que autoriza. Explica o autor que os direitos políticos são inerentes à qualidade de cidadão. nem a declarar-se culpada.. O Habeas Corpus Preventivo como Tutela Inibitória Uma vez entendido a tutela inibitória como tutela preventiva. cit. que em matéria penal incumbe ao Ministério Público.17 Resta-nos evidente. IV. que é do ônus da prova. e tal capacidade eleitoral (de votar e ser votado) somente poderá ser privada na forma estabelecida em nossa Lei Maior. não amparado por habeas corpus ou habeas data.3. Op. a possibilidade de dano. dispõe que toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma. levando-se em conta que não há um recurso específico para tais situações. (. p. Op. enquanto durarem seus efeitos. Toma lugar. e. 1519 da CF/88. culminando por apresentar-se.20 Embora esteja claro no texto legal que somente é possível a impetração de mandado de segurança contra ato do qual não caiba outro recurso. sendo expressão de tal qualidade os direitos políticos. o mandado de segurança teria eficiência garantida como remédio constitucional. no processo civil. 679. cit. assim. portanto. p.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. freqüentemente. é a possibilidade de medida que proteja o direito a voto do preso provisório (seja em virtude de flagrante ou de prisão preventiva). Delineadas essas primeiras idéias da tutela inibitória. Isto porque estamos confrontando um dispositivo legal contra um princípio próprio do processo penal. obtém-se a tutela inibitória independentemente da demonstração de um dano futuro. sendo. vemos que esta tutela preventiva encontra lugar no processo penal no momento em que pensarmos justamente sobre sua natureza preventiva. assim. 680. 26. portanto. Luiz Guilherme. ou seja.. 15 da CF/88: “É vedada a cassação de direitos políticos. Por derradeiro. do CPP). e não como uma tutela voltada para o passado”. Paulo. a diferenciação se nos parece tênue. que a observação dos pactos. respaldada pela Carta Magna.034/95 (Lei do Crime Organizado). Estando o indivíduo preso provisoriamente. g. portanto. como uma tutela anterior à sua prática. sendo admitida a tutela inibitória para coibir o ilícito de que seja praticado.. § 2o. art.) III – condenação criminal transitada em julgado. Entretanto. Deferido o pedido pela autoridade judiciária. MARINONI. O preso provisório tem.. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. claro nos parece que permanecem seus direitos como cidadão. antes que ocorram 17 18 19 O pacto de São José da Costa Rica.. Vinculados os dois institutos como se mostram.)” – (grifamos) 20 21 RANGEL. e aqui citamos posição de Paulo Rangel18 sobre o tema. entende-se que a probabilidade do ilícito é.

portanto. Já vimos o cabimento do habeas corpus.. Emergência e Evidência a lesão. É direito de todos. A Sumarização do Processo Penal e a Cognição enquanto Técnica O tempo e a sumarização no/do processo penal vem nos oferecendo diversas possibilidades de estudo. GOMES FILHO. não nos servindo. entendemos que no momento em que a instrução preliminar está a cargo de um órgão que pertence ao Judiciário. mesmo que o acusado ou investigado não esteja preso ou com ordem de prisão expedida. Encontramos. Ada Pellegrini. evidentemente. Procedimento Administrativo Pré-Processual e Procedimento Judicial Pré-Processual Utilizamo-nos dos termos escolhidos por Lopes Jr. por isso. 3. utilizando-se da idéia já estabelecida de uma tutela inibitória. portanto. bem como sua natureza. tanto no que diz respeito à crítica a uma teoria geral do processo quanto à inadequação da utilização dos institutos do processo cível na seara penal. uma vez que carece de características essenciais da atividade puramente processual. p. de tutela que vise coibir o ato atentório. vedada a abreviação dos procedimentos. é o instituto do habeas corpus preventivo instrumento hábil a deter tal violação. p. Antonio e FERNANDES. Assim.22 Desta forma. Juntamente com a vida e a liberdade. analisar o que pode ser entendido pela “preventividade” atribuída a este instituto. Admite-se assim o remédio constitucional para o trancamento de ação penal. 33. potencialmente. mesmo que não demonstrável o possível dano. Apesar de ter sido retirada tal limitação a partir da Constituição de 1946. ed. ou até de inquérito policial. esta instrução preliminar. pois a simples tramitação do procedimento penal já encerra. Também o estudo do princípio da presunção de inocência nos leva à mesma intenção de que ninguém poderá ser condenado (e. 2001. caso a caso. Aury. tarefas de natureza administrativa. Antonio Scarance. 23 LOPES Jr. Recursos no processo penal. 347. que não poderão ser reparados. órgão vinculado à administração. 3. exatamente por pertencer ao Poder Judiciário.1. inclusive. Op. e garantia inerente ao Estado Democrático de Direito. Em crítica direta ao processo de sumarização. portanto. é tal princípio base fundamental das garantias e princípios que regem o processo. devendo ser analisada. o dano. bem como a impossibilidade da decretação das medidas cautelares não respaldadas pela Lei processual penal (recepcionadas. mesmo que dirigida por uma autoridade judiciária dotada de poder jurisdicional. uma brecha para incluirmos o habeas corpus preventivo como remédio a ser utilizado como tutela inibitória contra as medidas cautelares aplicáveis ao processo penal. nesta linha. 196 . 3. Revista dos Tribunais. entretanto. é nosso dever irmos mais além.. a não ser que seja favorável ao réu/indiciado. renovando nossas considerações sobre os princípios e garantias fundamentais do indivíduo. privado de sua liberdade) até que finda a instrução criminal com decisão transitada em julgado.. consideramos este procedimento como judicial pré-processual. não pode ser considerada como processo em sentido próprio. imperativo uma tutela de urgência que vise à conservação da integridade de direitos. uma vez que é levado a cabo pela Polícia Judiciária. antes que ocorra a violação à liberdade de locomoção. a tutela mesmo em situações em que a prisão constitua evento apenas possível a longo prazo. admitindo-se.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. pela Constituição). o risco de uma futura restrição à liberdade.23 que classifica o inquérito policial como um procedimento administrativo pré-processual. Nesta linha. sendo interessante. A simples verificação da “iminência” de violência ou coação não nos parece um critério totalmente adequado para o exame da questão. a “iminência” de violência ou coação somente poderá ser verificada no momento em que estiver prestes a ocorrer. pois a investigação é dirigida justamente com base no poder a ele dotado. cit. 197 22 GRINOVER. desenvolvendo. Entretanto. a preservação da dignidade da pessoa humana. tratamos então de defender a cognição plena enquanto técnica a ser utilizada para a solução do caso penal. São Paulo.

A fim de se evitar a insuportabilidade de inquéritos. no mínimo. entendemos pela existência de pretensão cautelar nos casos de requerimentos de prisão provisória. Entendemos ser a justa causa uma das condições da ação. A garantia do tempo e meios adequados para se defender adquire relevância processual. do “jogo” processual. é uma garantia mínima. para que não ocorra absurdos como o esculpido no art. ao se entender a justa causa como condição primeira para o exercício da ação penal. somente após. fixando-se a justa causa como filtro da fase pré-processual. devem ser dispensadas do sistema investigatório. 386. assim como se embasam as medidas cautelares? Em procedimentos desta linha. Em sendo tênue a linha entre a legalidade e a arbitrariedade. assim. O “segredo” que permeia a instrução preliminar nos remete ao sistema inquisitivo. necessário para a perfectibilização do direito material. integrada no ordenamento brasileiro. sem dúvida alguma. predominantemente. uma vez inexistente prova da existência do fato. com a produção de coisa julgada. Muito embora não criem uma relação processual autônoma. ora reagindo. de que a prisão provisória em nosso Direito tem natureza não somente acauteladora. uma vez que há uma antecipação dos efeitos da sentença 199 . II. inclusive nesta fase “pré”-processual. existência de partes potencialmente contrapostas. não há dúvida. em que pri198 meiramente se instaura a ação penal para. 3. Assim. sendo que a falta desta justa causa seria motivo primeiro não de absolvição. devem ser observados com muita atenção. resta mitigado.2. busca-se uma maior efetividade das garantias do processo penal. a esfera penal é cercada por particularidades que impedem tal raciocínio. onde ambos os sujeitos interagem. destinada a assegurar a eficácia da decisão penal. Emergência e Evidência potencialmente contrapostas. perquerir-se da culpa. por conseqüência. pelo qual determinadas condutas. à vista da sua superação enquanto delito pela própria sociedade. diante da arbitrariedade. como existir processo? Em juízos de verossimilhança. Assim. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Para tanto. ousamos dizer que para ocupar tal função destacamos a necessidade da justa causa. nesta fase pré-processual. quase inabaláveis de sua autoria. ora atacando. O contraditório. haja vista o incontável número de delitos que são cometidos diuturnamente. mas sim em sujeitos. durante o processo. assim como possibilitar a regular instrução probatória. da garantia de um contraditório e a existência de uma sentença. estamos. Podendo iniciar de ofício ou mediante a notitia criminis. sobre a possibilidade de absolvição do réu nos casos em que não houver prova da existência do fato. fortes indícios. Embora seja plenamente aceitável no âmbito do Direito Civil. temos que. de antecipação de provas previstas no código vigente. Ora. impôs uma série de garantias processuais. mas de efetiva antecipação de pena. portanto. mas de rejeição da denúncia ou queixa. sendo sua finalidade apenas preparatória do processo ou do não-processo. muito embora ainda se tenha enraizado no pensamento moderno a idéia sobre a certeza e a segurança jurídica das decisões judiciais. traz consigo riscos que fogem ao controle do próprio Estado. embora previsto constitucionalmente. um filtro. Não há a formação. na instrução preliminar não falamos em partes. de seqüestro. e são revestidos. de aplicação de interdições de direitos e medidas de segurança. inclusive no que antecede ao processo. e que. No artigo 8o. cristalizamos seu caráter de imprescindibilidade e damos a este instituto a função de legitimar a função penal. que adquiriram índole e nível constitucional. a própria aceleração das relações sociais traz consigo (“no vácuo”) a necessidade de uma maior velocidade nas respostas do Estado às demandas sociais. Desta forma. volta-se a afirmar a necessidade de prova induvidosa de uma conduta. como o exercício de uma pretensão. item 2. chocando-se com a idéia de procedimentos abreviados na esfera penal. delitiva e. vemos justamente a contraposição entre garantias e velocidade. fundamentada na carência de ação. de um efetivo comprometimento do poder jurisdicional. necessário se faz estabelecer. muito embora passíveis de enquadramento criminal. que se protege de forma acintosa sob o manto da legalidade. c. do CPP que dispõe .Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. assegurada a toda pessoa a “concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa”. O Tempo Pré-Processual e suas Conseqüências no Processo É de suma importância ressaltar que. no nosso entendimento. colher-se a prova da materialidade e da autoria. em tese. a forma escrita e secreta. sendo que as decisões ali existentes têm caráter apenas interlocutório. carecendo. e a velocidade imprimida aos conflitos na área penal.

d) provisoriedade: sua manutenção depende da persistência dos motivos que evidenciar uma urgência da medida necessária à tutela do processo.960/89 com a finalidade de banir a prisão para averiguações e a prisão em flagrante. submetendo-o ao comparecimento a todos os atos do processo.” Apud JARDIM. 5o de nossa Carta Política. 310/CPP . 246. pois. Já o perigo da demora encontra-se exigido pelo legislador pátrio quando se refere à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública ou para a assegurar a aplicação da lei penal. por completo. b) preventividade: vez que se destina a prevenir a ocorrência de danos enquanto o processo principal não chega ao fim. Itens que se encontram ainda na fase de inquérito policial. Emergência e Evidência condenatória. Dentre as medidas cautelares previstas no ordenamento processual penal pátrio temos a prisão temporária. A terminologia “pode” inserida no parágrafo único do art. que surge apenas como viável ou provável. 310/CPP pela Lei 6. através das providências cautelares. Cedam. p. Busca-se garantir. Afrânio. a redação dos artigos que regulam a prisão em flagrante. JARDIM. por proyectarse sobre la misma realidad económica existente a la iniciación del proceso. estando inclusive previsto no sistema instituto da detração penal (art. O primeiro dos requisitos está atrelado à existência material da infração. la sentencia que se ha dicho será una sentencia eficaz. Padova. uma vez homologada a prisão e não concedendo o juiz à liberdade provisória ao acusado. c) instrumentalidade hipotética:26 a tutela cautelar pode incidir em sem que seu beneficiário. bem como a um indício mínimo de autoria. já que a regra passou ser a defesa em liberdade. difundidos amplamente nas medidas cautelares da esfera civil para obtenção da tutela antecipada. sob pena de revogação da medida. 1936. tida como a mais importante das cautelares de restrição à liberdade é a prisão preventiva. 250. para que os meios de que se deve servir ou a situação sobre a qual irá incidir não se modifiquem ou se tornem inúteis. en definitiva. debe encontrarse una solución que garantice que el objeto litigioso permanecerá inalterado durante toda la pendencia del mismo. Por fim. 24 É o entendimento de Domingues e Ramos Méndez: “Las medidas cautelares constituyen un remedio jurídico al problema de la forzosa lentitud del proceso. Expressão usada pela primeira vez pelo grande Calamandrei em seu célebre livro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. como se constata pelo inciso LXI. Muito embora não seja do nosso agrado comparar os institutos das medidas cautelares do processo civil com o processo penal. mas por achar estar presentes os autorizativos da prisão preventiva. dos pressupostos cautelares fumus delicti (prova de existência do crime e indício suficiente de sua autoria) e do periculum libertatis (garantia da ordem pública. entretanto. conveniência da instrução 201 200 . do art. quando a lei admitir a liberdade provisória. tendo em vista a nossa sincera crítica às teorias de unificação dos processos. como bem coloca Afrânio Silva Jardim. ao final do processo principal. Siendo la dimensión temporal inmanente al propio concepto de proceso. pois são requisitos estes também que justificam a justa causa para a proposição da ação penal. mediante una anticipación limitada de los efectos normalmente derivados de su ejecución. 89.25 assume no processo penal pátrio a natureza de medidas de contra a cautela. em sintonia ao que estabelece nossa Carta Magna em seu art. tenha efetivamente reconhecido o direito alegado. criada pela Lei 7. sob este espectro. cabe ao juiz verificar do seu cabimento à luz dos princípios que cercam a teoria do delito. deverá lhe conceder liberdade provisória.. em caso de procedência da pretensão punitiva do Estado. É interessante. p. que representa verdadeira exceção à regra de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. y que. Para sua adoção. necessária a satisfação. ouvido o Ministério Público. já não o faz porque mantém a prisão em flagrante. com ou sem fiança”. Podemos dispor tais características na seguinte ordem: a) acessoriedade: em razão de o processo ou medida cautelar encontrarse sempre vinculado ao resultado do processo principal.416/77 não deve ser interpretada pelo juiz como mera faculdade. vez que tem como finalidade diminuir a probabilidade de prejuízo ao acusado provisoriamente preso. Direito processual penal. Como se ha dicho acertadamente. é interessante uma visualização das mesmas à luz do processo civil. eis que bem mais trabalhado por nossos juristas pátrios. Afranio. LXVI: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido. consubstanciado pelo parágrafo único do art. 5o. uma finalidade hipotética da jurisdição penal. mas ação cogente. no processo. que seria a atuação da vontade da lei material. 25 26 Tratando-se de medida cautelar. responden al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas bien. antes ou durante o desenrolar do procedimento. optando em manter a prisão. Op. Las medidas cautelares tienden esencialmente a garantizar la eficacia de la sentencia. da mesma forma encarrega-se parte da doutrina da exigibilidade dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora. Caso contrário.24 A liberdade provisória. um dever do magistrado. 42 do Código Penal). p. cit.

é interessante neste tópico lembrar alguns conceitos luhmannianos. pode ser a prisão preventiva decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal (art. ser proporcional. por sua natureza penosa. que determina a necessidade de prova de existência do crime e indício suficiente da autoria. efetivamente. entretanto. sendo necessária também a existência da antijuridicidade. legítima defesa. para apelar. estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito. fim este exclusivo da sanção penal. excluindo-se. mas mera admissibilidade da acusação. Ainda. a mera existência de uma conduta típica. No nosso entendimento. o caráter de estrutura de expectativas.27 O pressuposto do fumus delicti está claro no próprio artigo 312. e que não poderiam ser preteridos à vista do texto normativo de inferior escala. ambos princípios previstos na Constituição pátria. 312/CPPB. espera-se a materialidade do crime. como bem sabemos. que tem como remédio unicamente a interposição da ação de habeas corpus. Entretanto. uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a punição do acusado. enfim. contravenção penal. tratamos da prisão decorrente de pronúncia. já lhe fora imposta. Não cabendo. não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. uma vez que a simples pronúncia não se trata de um juízo de condenação. devendo ser evitada a todo custo. em primeiro grau. estamos diante de dois conceitos lógico-aritméticos. analisadas individualmente as medidas cautelares no processo penal. quais sejam: estado de necessidade. à vista do seu caráter de punição antecipada. não restando dúvidas. e crimes em que o réu se livre solto. nos parece evidente que se trata. porém sê-lo apenas com base em um juízo. tendo sido tal entendimento inacreditavelmente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em ementa de no 9: “A exigência da prisão provisória. e já de forma sucinta abordada. portanto. para se eximir da aplicação da sanção penal que. esta medida cautelar nas hipóteses de crime culposo. segundo seu entendimento. Para Luhmann. cabe às autoridades judiciais questionar da efetiva necessidade de uma medida tão extremada. As lições do Marquês de Beccaria no custo de sua liberdade nos ensinam sobre a proporcionalidade das penas e das medidas de coercibilidade ante os diversos fatos típicos de nosso diploma legal. prevista no ordenamento do júri. dever durar o menor tempo possível. além dos requisitos legais. choca-se frontalmente com o princípio da jurisdicionalidade. em face do provável perigo de fuga. 3. O Tempo no Processo Penal e a Função Garantista Pensar o tempo no processo penal exige de nós. cit. não basta para configurar-se o crime. Por fim. cautelar. Os indícios suficientes de autoria estão ligados necessariamente ao mínimo necessário para o convencimento do magistrado. como ultima ratio. Os mesmos requisitos que demandam contra um suposto criminoso podem não demandar contra outro. e perigosa. Assim. De extrema relevância. O princípio da presunção de inocência termina com a sentença condenatória.. independente de fiança. onde o único amparo que temos para sua legitimação é o dever constitucional de motivação. a prisão em virtude de decisão condenatória recorrível também possui natureza 27 202 FERRAJOLI. estamos diante de evidente ilegalidade. não apenas no poder do indivíduo ser detido pela ordem de um juiz. 203 . de decisão discricionária. Emergência e Evidência criminal ou assegurar a aplicação da lei penal) presentes no caput do art. 311/CPP). e objetiva resguardar o resultado em definitivo do processo. Tendo em vista que o direito leva.3. Ensinou-nos ainda que o cárcere. da mesma forma. 23 do CPB). primeiramente. devem ser claramente demonstrados. Entretanto. Luigi. a conduta típica. 594 do CPP atenta não só contra a presunção de inocência como ao duplo grau de jurisdição. 555-556. adotando-a de forma subsidiária.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. todas as hipóteses excludentes de ilicitude (art. pensar na condição em que transpomos o conceito de tempo ao próprio direito. consigo. Deve. pp. de possibilidade e probabilidade. Como primeiro elemento deste pressuposto. para quem a discussão em torno da idéia de tempo está implícita na própria noção de sistema jurídico. que consiste. que não nos parece de todo lógica. Op. Bem coloca Ferrajoli que a hipótese ventilada de uma prisão ante iudicium. Inexistindo tais pressupostos. onde o convencimento quanto à necessidade e conveniência. pouco importando o fim para o qual foi associada. de uma verdadeira situação de perigo na falta de critérios mais eficientes para a implantação da medida. a forma como está previsto o art.

Emergência e Evidência A estreita relação entre o direito e o tempo já se insinua na normatividade enquanto transposição temporal. A positivação. Ainda de acordo com Luhmann. que longe da arbitrariedade. como decisão. “Tendo em vista um futuro em aberto. passadas. não modificado. e aumentando. e aí reside o ponto onde as mudanças nas necessidades sociais invadem o direito. p. do qual tem que partir qualquer mudança significante. o Direito Penal. Assim. mesmo assim ele não tem o condão de fixar. Rio de Janeiro. impossibilita o rigorismo típológico a que se propõe. O passado surge. Assim. residindo nele. o direito se faz conjuntamente com o tempo e as mudanças que ele agrega à sociedade e à transmutação de valores antes inexistentes. 205 28 29 204 LUHMANN. temos que o mesmo diz respeito à restrição de direitos e/ou liberdades individuais pela prática de condutas preestabelecidas. e aplicar a sanção nela existente.28 E. A normatividade reforça essa indiferença contra eventos futuros imprevisíveis. uma vez que se apaga a idéia conservadora de que o antigo normalmente é melhor do que o novo. porém. a qual propicia poderes efetivos ao juiz. permanecendo inicialmente impenetrável. busca essa indiferença tentando assim desvendar o futuro. tem em suas mãos a discricionariedade. Del Rey. Sociologia do Direito II. Modernidade. por definição de crime temos a conduta típica. Tempo Brasileiro.30 como o mero recurso à legislação não é suficiente para resolver problemas jurídicos – e isso foi observado no estudo da inclusão da idéia de produção de legislação como rotina dos Estados modernos –. 166. tempo e direito. Cristiano Paixão Araújo. Belo Horizonte.29 E o passado. 1985. na verdade. o sistema jurídico precisa operar mediante conceitos como “dogmática” e critérios como a casuística oriunda das interpretações sucessivas emitidas pelas cortes de justiça. pp. Tradução de Gustavo Bayer. ou seja. 168-169. p. E. Idem. Fácil seria tomar a decisão em matéria penal se tal atividade fosse simplesmente resumida à atividade judiciária de. já conhecido. Niklas. “um efeito de ordenamento que – dentro de limites variáveis – continua imprescindível. por si só. frente a um sistema que envolve contingências e complexidades. senão a uma apreciação decorrente da realidade. o futuro. somente é possível compreender a positividade. produzindo. pois ninguém pode mudar tudo ao mesmo tempo”. não estabelecendo a necessidade de sua permanência. enquanto aspecto não mais evitável do futuro. não se faz apenas com a imposição normativa. devendo a verificação dos fatos não se ater à subsunção lógica dos fatos ao tipo penal. significa antecipar-se ao futuro e transcender-se além daquilo que poderia ocorrer inesperadamente. mas inclusive com a adotação de procedimentos que possam dar eficácia às normas. ou seja. por sua natureza. agora no presente. e até mesmo já no caráter do direito enquanto estrutura de expectativas – mas apenas se insinua. como status quo dos sistemas. o número de possibilidades que nunca puderam se tornar presentes e. antijurídica e culpável. 30 PINTO. . seguindo as idéias por ele postulados. A expectativa contém um horizonte futuro da vida consciente. muito antes de ser descartado. em se tratando de Direito Penal. o princípio da variabilidade estrutural do direito. deixando-o em aberto. Toda inovação tem que se acoplar ao já existente. com sanções pré-cominadas em uma legislação aprovada. em uma sociedade em permanente evolução. o presente evidencia-se ao mesmo tempo como seleção entre outras possibilidades que o futuro tinha indicado”. O que acontecerá no futuro torna-se a preocupação central do direito. Entretanto.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. 266. ensejando larga margem de apreciação judicial. isso constitui uma variável essencialmente evolutiva. a possibilidade de “descolar” o futuro dos acontecimentos passados e dos acervos que sempre acompanham o presente em permanente progressão. ao mesmo tempo. com isso. 2002. então. Entendendo o tempo sempre como possuidor de uma história já coletada. Como bem observa Cristiano Paixão Araujo Pinto. adquire outro significado no sistema jurídico. o tempo pode ser imaginado como um esquema infinito da complexidade do mundo. quando visualizamos o presente como conseqüência do futuro. após analisar o caso concreto. ver se este se subsume à norma codificada. o poder de decidir de acordo com um caso que se apresente. vigente e aplicável. portanto. Quanto futuro será necessário para que se possa viver sensatamente no presente.

uma vez que nem toda situação já está regrada pelo ordenamento jurídico. Vemos. sendo impossível dar-lhes validade no momento em que estão afrontando a Constituição. lógico. através de “barganhas” judiciais e extrajudiciais. o Judiciário também não acompanha o tempo e suas (r)evoluções.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. de também indicar a natureza da atividade do órgão judiciário. Repensar o processo de sumarização no/do processo penal e. E do processo. ou não. para auxiliar o magistrado a crer que a sua decisão não foi somente a “melhor” decisão. um instrumento de garantias. componente necessário do “devido processo legal”. Kazuo Watanabe. que consiste na consideração. direito e processo penal nos exige também um estudo mais aprofundado de como se dá a cognição processual. no tópico. que o termo cognição é utilizado tanto para designar a atividade do juiz quanto o próprio processo. apenas afirma uma convicção inicial do que ele “sentiu” no processo. o Direito Penal é forma de controle político e moral 31 Idem. 207 . nos oferece de forma esclarecedora a compreensão histórica da cognição que se apresenta importante para o desenvolvimento do tema em análise. é claro. ao falar sobre o processo de decisão judiciária. buscando. Luhmann. num plano geral. entendido. ao decidir. modernamente. mas a “única” possível e mais justa naquela situação. seja em forma de violação ou ameaça de ofensa. admitindose o princípio da igualdade como uma busca da paridade de armas de acusação e defesa. torna-se ineficaz a criação de novas fórmulas que visem apenas acelerar o procedimento ou evitá-lo. serve não somente como garantia das partes. denegação de justiça. é um ato de inteligência. criar novas possibilidades de solução. previstos constitucionalmente como são as garantias ao devido processo legal. Toda decisão é um risco. então. Ante a não-observação de princípios basilares. com o seu devido tempo e toda a forma de defesa possível e razoável. 67-68. mas sim “specialmente il fatto che il giudice abbia preso adeguatamente in considerazione le istanze e le allegazioni in cui l’esercizio del diritto di difesa si è in concreto manifestato”. vemos a relevância de se utilizar uma técnica de cognição plenária ao tratar de garantias como o direito de defesa. A função do juiz seria. o mesmo. A “lógica” aqui defendida se extravasa através da motivação inerente à decisão. sendo a obrigatoriedade da motivação. como instrumento de realização do direito material ou instrumento de composição de litígios. efetivamente. O que vemos estampado em nosso meio social é que. a impossibilidade de uma teoria única do processo é tarefa árdua. essa instrumentalidade somente se dá no momento em que se efetiva o poder fiscalizador do processo de que sejam oferecidos aos sujeitos todos os meios necessários e posssíveis ao amparo do indivíduo (seus direitos e interesses) contra qualquer forma de manifestação arbitrária por parte do Estado. cobra-se efetividade com a mesma velocidade dos conflitos. ou mesmo. além. pp. A motivação. análise e valoração de alegações e provas produzidas pelas partes. em suas origens. não apenas de interpretar a lei genérica e a possibilidade de sua aplicação ao caso particular. como vimos. ou. deixa-se de escolher todas as demais e é certo e comprovado que o magistrado. pois assim como a sociedade. e a abreviação desta aumenta. proporcionalmente. Conclusão Deparamo-nos com um número cada vez maior de demandas e uma hiperinflação de leis para novos direitos. que deve ser feita diariamente. em não havendo essa “ligação direta”. sendo esta última. não no sentido de que as partes de fato tiveram. e a questão que deve ser respondida para tal reflexão é a quem serve o Direito Processual Penal. lançando tal sentimento através de uma adequação normativa também preexistente. na linguagem por nós adotada. como preferem os processualistas civis. após um processo de plena cognição. Assim. portanto. Emergência e Evidência Estamos diante. onde se verificará se houve tal processo de cognição de forma global no processo. mas. o motivo pelo qual defendemos a manutenção da técnica de cognição plena em contraposição à sumária como necessária na esfera processual penal. sob o ponto de vista do Estado. e isso se torna cada vez mais evidente na medida em que existe uma clara distinção entre legislação e jurisprudência. a possibilidade de valer-se de todos os instrumentos postos às sua disposição pelo sistema processual para o idôneo exercício de suas razões. de uma problemática em torno da decisão. No processo penal. Quando é feita uma tomada de decisão. podemos resumidamente colocar. enfim. mas como verdadeiro critério de dissonância cognitiva. alerta que o juiz terá que encontrar as regras gerais para suas decisões. adaptável ao caso em questão. a ligação existente entre tempo.31 Entendendo o processo como um efetivo instrumento de tutela dos direitos. efetiva garantia 206 de seu controle. como observa Taruffo. A cognição. na verdade. uma adequação da primeira ao fato concreto.

oficial. porém levada à plena eficácia no momento em que se coloca o criminoso em frente a um Juiz. seja ele legislativo. não sendo apenas este Estado regulado por leis. embora haja um critério independente para o resultado correto. tutelados constitucionalmente (inclusive). mas sim um Estado que nasceu com as modernas Constituições. dispostas em fragmentos que seguem. longe de assegurarem a preservação social ou uma tutela da futura instrução penal (instrumento do instrumento). temos explícita a vingança. 209 . 208 Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal Aramis Nassif Tenho defendido que a sentença penal é o ato de reduzir a um espaço documentado. por óbvio o processo penal também é atingido por idêntica demanda de aceleração. em virtude do qual todo poder público. necessariamente. das proibições de lesar os direitos de liberdade e das obrigações de dar satisfação aos direitos sociais. é possível admitir. judicial e executivo. ainda que aplicadas corretamente normas de direito positivo. isto é. a preservação de um efetivo “Estado de Direito”. E. uma legitimação para o julgamento do caso penal. Este tipo de pensamento não se ajusta com a teoria garantista. Uma teoria da justiça. quais 1 RAWLS. contrariando temerária e parcialmente o pensamento de Rawls. através do respeito das normas jurídicas à Constituição e aos postulados dos direitos fundamentais. é porque. Sob a ótica da vítima. Já no plano substancial. atinge os planos das relações contemporâneas.Cláudia Marlise Alberton da sociedade. A busca da celeridade do processo penal somente poderá ser admitida sob o prisma garantista no momento em que observar respeito a todos os direitos individuais. 1. e se caracteriza. sem que. porém nunca pela restrição dos mesmos. pela funcionalização de todos os poderes do estado ao serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. toda a gama de circunstâncias e emoções visíveis e descritíveis informadas com as garantias constitucionais do processo. Vemos isso claramente no papel cada vez mais destacado das prisões cautelares no processo penal. está subordinado às leis gerais e abstratas. mais do que isso. se é imperfeita. assim como daqueles correlativos poderes dos cidadãos de ativar a tutela judicial. que representa o Estado. a busca para determinação da verdade não garantem. mediante a incorporação limitativa em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes. A advertência pessimista permite a conclusão de que. com abreviação de procedimentos que limitam a defesa e decisões judiciais inaudita altera pars. que busca. Já em relação ao réu/acusado. Se a redução de tempo. que disciplinam suas formas de exercício e cuja observância se dá pelo controle de legitimidade por parte de juízes separados do mesmo e independentes. servem fundamentalmente como antecipação sancionatória. A partir de tal resultado de uma observação constante do local de atuação junto à magistratura nacional. do que como resultado desanimador do trabalho de um cientista. Quando John Rawls1 afirmou que a característica da justiça processual imperfeita é que. a justiça da decisão: sempre existe a possibilidade de um inocente ser condenado. para julgá-lo. impossível de ser exercida pela autotutela. mais do que tudo. Todavia. Lisboa: Editorial Presença. pelo princípio da legalidade. não há qualquer processo prático que assegure que ele será atingido. ou preservando o estado de inocência do cidadãoacusado. John. São pontas que podem ser ligadas ou não. para o efeito de confirmar ou desconstituir. determinando sanções legais. 1993. estrito. àquelas. praticado por juiz competente. as quais. serve mais como efeito estimulante a que os juízes reflitam sobre a sentença. a velocidade. ocorrentes em um fato praticado com necessária intervenção humana. sendo cada acusação um “suspiro de alívio” à sociedade que se desencanta com o fruto de seus próprios males. eliminando o contraditório. o viés conceitual supra impõe algumas reflexões. que a lei traduz como crime. haja defluxo lógico entre eles. que usa o processo como instrumento de perfectibilização do mesmo. que a jurisdição não se resume à observância da igualdade dos interesses conflitantes no processo penal. no plano formal. mas compõem o todo observado nas decisões judiciais penais. temos no processo a única garantia de que serão respeitados os princípios acusados na Constituição e nos diplomas infraconstitucionais.

pela força normativa. transcendendo os lindes jurídicos. desde que adequada. alheio à fenomenologia histórico-social. a sentença não terá existência legítima. Estado e Direito. A filtragem estatutária necessária de se fazer do texto legal que versa sobre a sentença em nosso Código de Processo Penal leva. 2.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal sejam. p. o que é precisamente o que põe em movimento. transporta a afirmação ideológica do magistrado. com 210 vocação burocrática. O discurso judicial. se não com rigorosa observância da principiologia processual-constitucional. WOLKMER. 2000. Não há como alcançar um resultado seguramente mais justo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. “a pretendida ‘neutralidade’ ou ‘pureza’ radicam numa ideologia bem clara: precisamente a da aceitação e a da conservação”. à sensibilidade social. inércia jurisdicional. que faz o direito se ajustar às novas exigências e necessidades da sociedade. com o sistema. 211 . Assim. diz respeito à incidência direta sobre a sentença. da coragem de romper. CPP). alimentando-se nas ciências que circunvagam o pensamento humano. em reação. Ideologia. sem ver desprotegido o indivíduo. Todavia. manifestar-se-á no emprego dos princípios constitucionais inerentes à jurisdição. Antonio Carlos. o magistrado só sentenciará – pena de nulidade – se realizadas todas as garantias do devido processo legal. inevitavelmente. na missão que lhes compete. que tem as suas especificidades. o magistrado precisa ser independente no tanto que se refira ao efetivo exercício jurisdicional. como ensina Cappelletti. pretendendo que a sentença seja a demonstração de sua inexistente – mas sempre afirmada – neutralidade. o que encaminha à irremissível proscrição dos referidos institutos processuais do sistema jurídico brasileiro. aqui assumida como uma obrigação derivada do princípio do contraditório. como o que levou Antonio Carlos Wolkmer (2000. esta. os quais os devem ser considerados em sua formação endógena e que cercam o ato de julgar. a do Estado buscando a punição e do indivíduo. ensimesmada. sempre possível de existir. etc. como na liberação de sua carga ideológica. mesmo pretendendo agir com inteira isenção e projetando a imagem da excelsa eqüidistância. se necessário. a solução absolutória que seria a única possível na contingência do momento em que devem ser adotadas. 187) a proclamar que se trata “de uma postura equivocada daqueles que acreditam que os magistrados. imparcialidade do juiz. marcada não por tendências facciosas. mas entranhada no espírito do julgador como elemento estimulante para a inspiração de justiça. ampla defesa. partidárias. contraditório. é causa (origem) e fim (meta) da vontade humana”. Para consecução da finalidade processual óbvia – instrumentalizar a proteção do acusado – deve ser repelida. são inteiramente orientados por diretrizes neutras e princípios inatacáveis que pairam acima das demandas abusivas. etc. É axiomática a necessidade de uma magistratura responsável. Rui. Seja mesmo para decidir com a vocação mais conservadora e positivista. Se desrespeitado qualquer deles. encasulada. especialmente as que se referem à emendatio e mutatio libelli (arts. citado por Rui Portanova. dos interesses e dos conflitos de classes”. Motivações Ideológicas da Sentença. inafastáveis da sentença na sua necessária construção transdisciplinar e conseqüência abrangente. para consecução de decisão mais justa. seja com vinculação à corrente mais progressista.2 “todo o elemento do ato (humano em geral e jurídico em especial) se reporta sempre a ‘valor’. cogente afirmar que a imparcialidade. que substituem. A ênfase pretendida. A releitura da positividade processual-penal deve ser feita sob a ótica da Constituição. p. mas não afasta o registro e aplicação de todos os demais que se impõe no processo penal. 63.. O momento constitucional não se afeiçoa à sentença prolatada por juiz sem a dimensão cultural-coletiva. pena de ser consumada violência contra a própria Carta. 383 e 384. mormente quando seu exercício eclode na prolação da sentença.. 1994. pois. na construção da sentença. O desequilíbrio. com retórica persuasiva. etc. mais não é 2 3 PORTANOVA. a preservação de seu estado constitucional de inocência. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Os princípios que são aplicáveis à sentença. à conclusão de que muitas normas. pois. a exigência da independência e imparcialidade não se confunde com imposição de neutralidade. preservando a individualidade como direito e garantia fundamental do cidadão. nem significam seu desprestígio. das desregrações múltiplas.3 Desta forma. consolidam uma das mais graves agressões a preceitos superiores assegurados no sistema acusatório. a imagem do magistrado apolítico.

manter o poder e a efetiva busca do justo. Marilena. se não. se a solução justa encontra-se na lei. como´Estado de direito´. A sentença penal. da necessidade de aplicar a lei como resposta justa pela ocorrência do fato incriminado. que esteja inadequada ou proscrita ao/do sistema pela vontade popular. que aprecia. pois a sentença pode representar exatamente sua contrariedade. somente a qualidade ética e armadura ideológica do magistrado poderão levar ao discernimento entre o interesse do Estado com tal conteúdo teleológico (e que nele se esgote). pp. ou de. Poderá decorrer um verdadeiro dilema na percepção do magistrado. que “a ideologia substitui a realidade do Estado pela idéia do Estado – ou seja. até 213 . São Paulo: Acadêmica. em impedir a provável revolta. certo que a sentença apenas retira-lhe a abstração. 19. de outro. ou. Para ela. A lei é direito para o dominante e dever para o dominado. o Estado aparece 4 5 6 212 CARVALHO. p. deve ser observado pelo magistrado ao sentenciar: “Através do Estado. de um lado. CHAUÍ. nessa imagem oficial. A sentença. a classe dominante monta um aparelho de coerção e de repressão social. deve considerar que. ou seja. repete-se. assim. ser possível extrair da lição da socióloga que a sentença. ainda que a expressão legal adotada resulte em injustiça. aquele que diz respeito sobre o cuidado que deverá ter em não se tornar. a dominação de uma classe por meio da lei é substituída pela representação ou idéias dessas leis como legítimas.5 Ainda a respeito da ação volitiva exercida sobre a sentença. Amilton Bueno. se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa realidade real. E substitui a realidade do Direito pela idéia do Direito – ou seja. ainda que em detrimento do direito positivo. o meio de realização ou manutenção do poder do segmento social e político dominante. pode ser. como resposta justa ao conflito. que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade. O legal seria. mais das vezes. Através do Direito. 1. fazendo submeter-se às regras políticas. 3. ou seja. devem ser perseguidos critérios implementares da atividade jurisdicional. inclusive e especialmente aquelas com vigor constitucional. “a função da ideologia do Estado dirige-se. dando aparência de legitimidade à legalidade aos cidadãos.4 mesmo pensar que levou à insurgência de Wolkmer quando afirmou que “a função jurisdicional transcende a modesta função de servir aos caprichos e à vontade do legislador”. a dominação de uma classe é substituída pela idéia de interesse geral encarnado pelo Estado. desde que ela se projete injusta se aplicada. como instrumentos para o exercício consentido da violência. Se assim é. Magistratura e direito alternativo. apenas. com moderação e buscando equanimidade. e. como legal. justo e bom”. o estabelecimento de leis que regulam as relações sociais em proveito dos dominantes. ensinando. num exame único. evidentemente ambos não seriam respeitados e os dominados se revoltariam”. importa colacionar texto de Marilene Chauí6 (1990. Ora. O grande instrumento do Estado é o Direito. pela correção que o qualifica. de através do próprio direito. Luiz Carlos. No ramo do pensamento jurídico quem se afirma neutro exerce uma opção que. São Paulo: Editora Brasiliense. Revista AJURIS. justas. ainda que implicitamente. por fim. WOLKMER. contém uma vontade e – indaga-se – qual a preponderante: a da lei (legislador)? do juiz? ou a do Estado? A lei não se manifesta em vontade. iniludivelmente. 1990.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal do que uma regra técnica de observância de algumas garantias processuais. elegendo manter o status quo. “se a função do juiz é buscar a vontade do legislador. mas como legal. O que é Ideologia. concretizando-a. Mas. 90-91). mesmo que possa ser instrumentalizada para arrostar o poder estatal. isto é. se for o caso. boas e válidas para todos”. e por ser legal e não violenta deve ser aceita. obviamente. O papel do Direito ou das leis é o de que fazer com que a dominação não seja tida como uma violência. acaba provocando per se. meio à realização dos interesses da dominação. Mas nem sempre é assim. Para Amilton Bueno de Carvalho.992. ela deve ser aplicada. uma quebra dessa alegada neutralidade para não incorrer na exposição do compromisso de proteção dos direitos e garantias fundamentais dos criminalmente acusados. 34/95. qual a razão de ser do Judiciário? Simples seria deixar ao próprio legislador a tarefa da aplicação da lei”. a intensidade volitiva da lei e do Estado e que. De ver. Sua incumbência (do julgador) é identificar na sentença (e aplicar através dela) os princípios imutáveis de justiça que se lhe induzem a adoção de critérios que tais. ao acolher a pretensão punitiva. isto é. ainda.

Os juízes não podem mentir. porque o seu funcionamento é deficiente. percebido da assunção de nova postura de operadores do Direito. O Justo e o Injusto. da justiça . In: O que é o Direito? Lisboa: AAFDL. comprometidos com nova ética e clara estatura política. ainda é encarado como via única para alcançar segurança jurídica. conforme ensina Ferrajoli7 (“veritas. como já referido.. da prova e da interpretação de direito. ou então alegarem que todos mentem (perante as instituições que tratam dos impostos. que. Juan Carlos Bayón Mohino. É a mesma lição de António Pedro Barbas Homem.. propulsionando o direito em direção ao seu real destino. que decorreria da previsibilidade e uniformização dos julgados. non auctoritas facit iudicium”). pois é a verdade e não a autoridade que faz a jurisdição. Luis Alberto. Uma decisão não pode ser justa se não for verdadeira. obriga a considerar que ele. 4a ed.. mesmo antes do processo. Luigi. seu objeto. é certo que. 2001. a sentença é. ao magistrado. No entanto. com o garantismo penal. Alfonso Ruiz Miguel. 214 .. o de manter (tentar manter) a regularidade das relações intersubjetivas. o que obriga o magistrado a alcançar irremissivelmente estado de certeza para alterar a verdade jurídica do acusado. provocar a ruptura com o comportamento meramente sistêmico. salvo revogação pela res judicata.”. assim. existe e está identificada uma verdade incontestável: o acusado é inocente. está o determinismo do controle social. Todavia. é muito vulgar as pessoas acharem que podem mentir perante as instituições públicas. 2000. Mas. é imperativo que os juízes mantenham ou tentem manter a dignidade do cidadão réu. Se o processo é o instrumental jurídico das garantias do acusado. da educação. ainda com os anunciados progressos. existem momentos em que deve vencer sua sempre estimulada vocação ao conforto da dogmática jurídica e. não podemos admitir a mentira e as várias formas que ela toma no discurso das pessoas e na vida em sociedade.. à conclusão de que o problema da verdade antecede o da justiça. durante ele e até mesmo depois. Por outro lado. o dogmatismo jurídico. 5. É certo que a imposição de respeito ao sistema normativo e a aplicação da lei abstratamente disponível seja. nele. ou anti-racionalista. pois o direito é instrumento para descoberta da solução adequada diante do injusto rompimento das relações interindividuais. Madrid: Trotta. Por isto que. Trad. que vê na norma apenas um indicativo. António Pedro Barbas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. Os únicos sinais de revolução surgiram com o movimento do direito alternativo e. 4. a partir da satisfação de uma perspectiva criada pelo próprio meio social. HOMEM. a partir do exame do fato. propende a ser excessivamente positivista. 215 7 8 FERRAJOLI. marcado pelo discurso da segurança jurídica e racionalização do legislador no exercício do poder legisferante. qual seja. a que se submetem incondicionalmente. descobre-se que os magistrados latino-americanos. Ele tem a seu favor o in dubio pro inocentiae veritatis e não simplesmente in dubio pro reo.8 quando sustenta que “chegamos. mais atualmente. a própria justificativa de seu papel jurisdicional. Juan Terradillos Basoco. ao exame da vontade do juiz.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal alcançar a veredicto correto para solucionar o dilema processual. Esta teoria formal/racional mantém antinomia com a teoria realista. 1995. devendo o julgador buscar seu melhor sentido. da saúde. Acresce-se: a própria dúvida pode perpetuar a mentira para condenar o réu. Derecho y razón – Teoría del garantismo penal. por sua percepção de que. y Rocío Cantarero Bandrés. seja pela indigência criativa. mesmerizado. optam sistematicamente pelo positivismo. para ser justo. se a ruptura com a rigidez da norma penal tornese impositiva. Introdução Geral ao Direito. teleologicamente considerada. para que a decisão não se torne um ato de injustiça na composição individual. Acentuado por Warat9 em seus estudos. Estado). é titular do estado constitucional de inocência. inclusive os brasileiros. A sentença deve ser expressão do ceticismo legal do magistrado a partir da observação da fenomenologia social. o que poderá ser alcançado apenas mediante prova irrefutável da responsabilidade penal do agente. ainda que contrariando o axioma in claris cessat interpretatio. assumiram a responsabilidade de refazer a leitura (ou fazer a releitura) do direito 9 WARAT. Se o elemento interno da vontade não indica preponderância entre aquelas aparentemente concorrentes (lei. juiz. seja pela sua identificação ideológica com a classe inspiradora da montagem legal e mantenedora do status quo. com ou sem razão de ser. epistemologia jurídica e modernidade. com acentuada simpatia pela cômoda interpretação logocentrista da norma. Por esta razão. por ela. Espanhola: Perfecto Andrés Ibáñez.

que essa conduta apolítica mais não produz. a Justiça. ao ditar o veredicto. em nome da certeza jurídica. mesmo sabendo pela intuição ética qual o comportamento ou conduta adequados socialmente. 1994. elege opções. por um lado. valorizam a igualdade formal sem permitir aos intérpretes que levem em conta a desigualdade real de sujeitos de direito localizados em espaços sociais fragmentários. Em verdade. Usos y riesgos de categorías conceptuales: conviene seguir empleando la expresión uso alternativo Del derecho? In: Anais: Sociología Jurídica y Política en América Latina. Neste mister. expressa seu convencimento e aproxima-se da satisfação de interesses comuns da sociedade. exerce sobre a sociedade e os outros poderes do Estado. na prática. assim. adverte que “se há um mérito no movimento dos magistrados gaúchos em favor do ‘Direito Alternativo’. concepções que. Ao enfatizarem a importância das funções políticas do direito. implicando 10 FARIA. também a imposição da escolha feita. como ha venido sucediendo en Italia entre aquellos democráticos principios constitucionales (Art. do qual não está ausente seu maior protagonista – o juiz –. é o de terem questionado as concepções exegéticas comuns ao Estado liberal clássico.). um poder exclusivamente técnico.. junto a la adversión intelectual de asumir otra adquisición teórica. a responsabilidade pela impunidade. en particular. por conseguinte. A expressão superegóica da atividade jurisdicional estabelece como diretriz básica o reconhecimento político do controle que o juiz. na medida em que. espaços comunitários. toda aplicação e todo julgamento de casos concretos sempre têm uma dimensão política.10 analisando as transformações do Judiciário. via decisões fundamentadas. acompanhando.la razón de la obstinada resistencia manifestada en general por la mayoría de los jueces en las sociedades post-industriales. O Juiz não decide para a maioria enquistada no sistema orgânico que compõe. apregoando. del contradictorio derecho vigente.2 Const. In: Direitos Humanos. implicaria a ruptura de seu discurso institucional tradicional): se a solução judicial de um conflito é em sua essência um atributo de poder. como possível demonstrar nos julgados dos últimos anos. pelo Judiciário. por outro.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal positivo. México: Workshop. As Transformações do Judiciário em face de suas responsabilidades sociais. tornando presente em suas decisões a principiologia constitucional e geral do direito. a teorização da práxis revolucionária. São Paulo: Malheiros Editores. à postura extremamente severa. em que pese o fato de não efetuarem com clareza essa distinção entre direitos civis e políticos. 217 216 . ante o pretexto do aumento da criminalidade e discursos. 3. por sua vez. na medida em que pressupõe não apenas critérios fundantes e opções entre alternativas. Por isto mesmo que José Eduardo Faria. de maneira submissa e passiva daí . toda interpretação. esses magistrados chamaram a atenção para um fato em si óbvio (mas cujo reconhecimento público. también como el reflejo de una precisa posición política. José Eduardo. valorizando tanto as leis e os códigos em vigor quanto as teorias jurídicas em circulação como instrumentos de ação coletiva. porém. y amplios sectores del ordenamiento jurídico vigente. não pode ser. Sua independência corrige as próprias distorções provocadas por essa (duvidosa) maioria. ainda que a decisão possa vir ao seu encontro. a sentença é o mais claro demonstrativo de que o magistrado.11 6. associativos e corporativos diferenciados. orientando suas decisões em favor dos mais fracos na estratificação social. e direitos sociais e econômicos. 11 BERGALLI. Roberto. porque buscará a preponderância axiológica no concurso de interesses e necessidades em embate no processo. Direitos Sociais e Justiça. o faz para alguém que. que um ato político. não necessariamente majoritários ou de apenas alguns particulares. Um dos graves problemas que o magistrado encontra é o absoluto desconhecimento do direito pelo cidadão. 1993. en las que la ideología del derecho igual y abstracto es hegemónica se presentes. el reconocimiento de un ineliminable momento político en el ejercicio de la función jurisdiccional supone una actitud constantemente crítica no só1o respecto de esas mismas prácticas de la jurisdicción ancladas en el supuesto apoliticismo de los jueces sino.. vez que reflete a adesão axio-ideológica dominante. ainda que positivista e conservador. a demonstração da função política dos magistrados suscita reação de corrente conservadora no sentido de qualificar a apoliticidade dos mesmos como corolário do exercício jurisdicional. profissional e neutro A decisão será sempre um instrumento de crítica da lei. Por el contrario. naqueles. levando. por mais que seu discurso institucional muitas vezes enfatize o contrário. Se lhes passa imperceptível. que delimitam e mediatizam materialmente o tradicional princípio da igualdade formal.

5o. 219 218 . Por isto que Aury Celso de Lima Lopes Junior afirmou “(. mas o prejuízo existe em que está assentado que ele pode defender-se pessoalmente. no segmento da regulamentação das relações interindividuais. é a ignorância decorrente da sentença absolutória. pois a sentença vai influenciar diretamente as relações intersubjetivas. exercendo a opção recursal. configurando uma verdadeira patologia judicial. Rio de Janeiro: Ed. Assim a sentença surge como uma leitura de direitos (ou de sua perda) para o réu. de sua leitura. Ele se vale. Importante.. o que será identificado (se lhe fará justiça) no momento histórico da observação antropológica futura. Lumen Juris. que será. inclusive. mas jamais pelas razões jurídicas que levaram ao resultado. de outro princípio. abastecida juridicamente pelo seu defensor. assim. seja-lhe permitido assumir a postura que entenda mais correta diante do julgamento. 7. especialmente àquele condenado. identificando direitos subjacentes à expressão da norma inferior (v. patrocina a ruptura com o status quo jurídico positivista. todavia. então. especialmente na ruptura com o sistema normativo-positivo.g. instrumento de perseguição política. XLVI. o da adequação às necessidades e exigências da sociedade em determinado momento histórico. obviamente na hipótese condenatória. Aury Celso Lima. e.. Decorre deste sentido da adaptação uma extraordinária produção cultural. que vai entendêla. conformando-se com o convencimento do magistrado ou. em particular. com os excluídos ignorantes e marginalizados. da abstração da norma quando injusta ou inadequada. pois indiscutível a estigmatização que se lhe acarreta o processo criminal. inclusive. seja através do interrogatório.. A instrumentalidade garantista do processo de execução penal.) a grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais.). gerador de estigmatização social. de seu conjunto (jurisprudência). que será tomado. sejam identificadas as causas evolucionárias e transformadoras do ambiente comunitário. inspirando a criação de normas. Quando o magistrado. seja orientando seu advogado. vez que. 12 LOPES JUNIOR. pois. estudada e. necessariamente. pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo. como interposição de recurso.g. então. que ao longo do tempo a própria sociedade seja. cujos direitos e garantias lhe incumbe assegurar e proteger. tão-somente nas conseqüências da decisão ou estreitadas no entendimento que o juiz teve do fato. descriminalização de condutas socialmente aceitas). seja para manifestar sua inconformidade com a sentença. etc. Por isto que a sentença transforma o direito e produz cultura. sem que o tivesse feito diretamente. o acusado ficará marcado por seqüelas em sua dignidade. ao menos até o momento em que lhe sejam cassados seu status libertatis e direitos políticos. intimidação policial. In: Crítica à execução penal. Menos grave pelas conseqüências. mas não menos importante. qual seja. CF) assegura-lhe a leitura e a reação recursal através de um defensor técnico. legitimando práticas vedadas no texto legal (v. o fará – repete-se necessária e exaustivamente – em concordância e obediência à hierarquia de princípios do processo explícitos ou implícitos no Direito Constitucional pátrio. 2002.12 Certo que o preceito constitucional da ampla defesa (art. na necessidade imperativa de fazer da sentença um objetivo de justiça. na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada. que a linguagem da decisão judicial seja acessível ao seu destinatário fundamental e que. afluindo para a construção de lege ferenda.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal desconhece as conseqüências jurídicas da decisão. vez que. contrariar a norma abstratamente positivada. e. autorizando. ainda assim. se for o caso. não mais sendo possível submetê-la a normas de falecida teleologia. em qualquer das alternativas. pelo que resulta mantida a independência dos poderes.. inclusive com um degenerado fim de prevenção geral”. a função social da propriedade nos tipos penais de esbulho. pena de majorar o conflito social de que resultará perda da legitimação democrática perante a comunidade em geral.

. jamais poderá ser dissociado de fatores sociais.. traz consigo uma primeira conseqüência. dada a directa conexão da sua temática com os pressupostos políticos fundamentais de uma comunidade e com a ‘concepção do homem’ que lhe subjaz”. uma missão política (ordenada à salvaguarda dos direitos. qual seja. Introdução ao Tema Antes de adentrar-se o tema do presente artigo. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa. 2000. Rui. presentes em um determinado momento histórico de uma específica sociedade. irão se realizar com maior ou menor intensidade.) o direito processual penal é. fora de toda a dúvida.. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português). creio ser válido ressaltar que o estudo de qualquer instituto processual penal deve partir da premissa já sinalada por Figueiredo Dias. encontrados em permanente tensão. a diferenciação entre legalidade e legitimidade desta 1 2 DIAS. p.2 perceberemos que a produção legislativa de direito material e processual. A busca de valores (ideologia lata). 22. enquanto informadores da criação e incidência das normas. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português). 221 .. um dos ramos mais fortemente ‘ideologizados’. Nesta seara. dependerá. a de que “(. liberdades e garantias do arguido) e uma missão social (ordenada à manutenção da pacífica convivência social) (. ao entendermos que “(. p. 20. políticos e econômicos.Breves Considerações sobre o Flagrante Daniel Gerber 1. PATRÍCIO.1 Tal assertiva nada mais faz do que ressaltar que o “dever ser”.) existem no processo penal três missões – uma missão jurídica (ordenada à realização do direito substantivo). Jorge de Figueiredo apud PATRÍCIO.. sempre. Rui. onde tais fatores. qual seja. assim como a incidência das normas frente aos casos em concreto. de uma opção ideológica por parte do Estado.)”.. imposto pela norma (lato sensu).

Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante mesma norma. Neste sentido.. p. a par das críticas processuais propriamente ditas. 26. Para tanto..10 passa a atender a ditos “simbolismos”. Ainda que tal assertiva nos pareça óbvia quando observada pelo prisma lógico-formal de sua estrutura. DIAS. BATISTA.) a conformação teleológica fundamental do direito penal substantivo exercerá uma influência decisiva na concepção do direito processual penal respectivo (. Coimbra: Almedina. seja pela frustração de suas linhas preventivas.. p.. sanciona projetos e estabelece medidas de “segurança pública” similares às encontradas em qualquer espécie de regime ditatorial. por fim. Luigi. não se pode incorrer.) trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia (.. promovendo uma degradação na figura social de sua clientela”.. à satisfação de tais clamores. Madrid: Trotta. ao entendermos que nos encontramos sob a égide de um Estado Constitucional de Direito.) ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos”. sendo legítima a norma que. O processo penal.. primeiramente. 1996. integrantes de determinados grupos sociais. qual seja. acabam por incorporar. legais e ilegais”. uma 7 8 9 10 BATISTA. transforma-se neste próprio. e ainda não racionalizada. CANOTILHO. partimos da premissa de que a Constituição Federal serve de “(. BATISTA. quando na verdade seu funcionamento é seletivo. exclusivamente. J. 2000. sendo que um dos principais reflexos de tal situação encontra-se junto aos sistemas de prisão provisória que. simplesmente corrobora tal situação. 4a ed. p. J. ainda que em detrimento.. conclui: “(. Trad. quando na verdade é estigmatizante. FERRAJOLI. corroborando a lição de que “(. CANOTILHO. nesta esteira. Desta maneira..3 Indo além.. assim como pela constatação empírica.. em tese. através de uma omissividade aguda. na qual os interesses de uma classe são estrutural e logicamente antagônicos aos da outra?” (BATISTA. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. A sociedade. Nilo. a de que basta uma “lei boa” (ou uma estrutura adequada) para que os resultados também os sejam.. 245.) o sistema penal se apresenta comprometido com a proteção da dignidade humana. O Judiciário.) o sistema penal é também apresentado como justo.. 26). p. fazendo “sua parte”. p. 3 4 5 6 O próprio conceito de “interesse social” traz consigo um problema ontológico e irresolúvel.. então. “(. “(. como adverte Ferrajoli.. clama por uma intervenção máxima do Estado nas liberdades do indivíduo. por sua vez. quando de fato seu desempenho é repressivo.4 ou seja. Gomes. Nilo. de que o Direito Penal não cumpre para com os objetivos que lhe emprestam. aplicando normas de cunho eminentemente inconstitucional. “extra-oficialmente”. 26. Al. notadamente a manutenção da paz social.5 Tais postulados – político e normativo – traduzem-se. tal documento.7 Continuando.8 Por fim. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas. J. seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais. através de sua operacionalização.9 O cotidiano forense permite observar situações que desprezam a estrutura lógico-formal de um Estado Constitucional de Direito. 3a ed. Rio de Janeiro: Revan. fornecem a “resposta esperada”. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. da seguinte forma: “A norma constitucional que traga em si a proteção a direitos fundamentais do indivíduo é que irá nortear a produção legislativa infra-constitucional e vincular a interpretação e aplicação destas leis frente ao caso em concreto”. parte-se.6 em uma falácia garantista.. p. passo este facilmente observado junto aos insistentes debates acerca da legitimidade da pena de morte. do princípio de que a produção legislativa deverá estar vinculada a valores que. resguarde valores compatíveis para com a espécie de sociedade em que se encontra. de um pretenso “interesse social”. e considerando-se que nosso país escolheu. resguardem o indivíduo como valor máximo a ser preservado. por vezes. atingindo apenas determinadas pessoas.. Nilo.. a pretexto de suas condutas”.)”.. Nilo Batista adverte: “(. De medida limitadora do ius puniendi.) o sistema penal é apresentado como igualitário. Os poderes da república. Perfecto Ibánez et. 26. a consagração de uma democracia de direito. adquirindo um caráter substantivo que não deveria lhe pertencer. 941. representando a relação direta entre Estado e indivíduo. p. como postulado político.) que significarão ‘interesses do corpo social’ numa sociedade dividida em classes. ultrapassando a fronteira de mera “carta de intenções”.... Derecho y Razón: Teoria del Garantismo Penal. voltados à atuação simbólica de suas atividades.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.)”. Nilo. induzida a um estado de emergência por força de uma mídia amplificadora de desgraças. 245. O Executivo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Direito Processual Penal. 223 222 . basta o destaque da crítica tecida por Nilo Batista ao sistema e à disfunção entre o “legal” e o “real”: “(. 6. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 2000. p. Gomes. Jorge de Figueiredo. No seio do Legislativo criam-se leis direcionadas.

pelo senso comum.)”. Pelo contrário. J. principalmente. ou seja. passam uma imagem de eficiência que não pode e nem é desprezada por este primeiro. em tese. 4a ed. São Paulo: Saraiva. p. e entendendo-se o mesmo como um “(. ou seja. com o conceito de “certeza visual do ato”. voltado à preservação das garantias e direitos fundamentais do indivíduo. trabalhar-se-á com a hipótese de que.14 Zaffaroni. bem se sabe. também. e este.. 1. Ius Puniendi e Processo Penal O Direito Penal. principalmente no que tange ao tratamento a ser fornecido ao acusado enquanto alvo de persecutio criminis. Através desta modalidade prisional. neste momento. 2. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português). tanto em caráter legislativo quanto frente ao Judiciário. Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. como recurso heurístico de legitimação e/ou deslegitimação das normas e práticas do controle social formal”. com presunção de autoria e concretização de ato. jamais podendo se relativizar. trabalham.) falar de Direito Penal é falar. Rio de Janeiro: Revan. representada pela “imediata resposta do Estado ao delinqüente”.. por exemplo. “(. configuram-se em atentado contra os postulados de um Estado Constitucional Democrático de Direito que. consoante hipóteses descritas em lei. Em busca das penas perdidas. p.13 desde sua institucionalização que o tema é alvo de debates voltados à legitimidade de seus fins. associada. a certeza de autoria e realização de um ato. Trad. respostas que fundamentem a pena como um instituto jurídico que sirva para a persecução de um fim legítimo frente à sociedade e ao indivíduo sobre o qual recai a sanção. “(. ditas variantes.) do que se duvida – e era.) os limites jurídicos das leis e de outras normas jurídicas têm de ser aferidos segundo os parâmetros das normas constitucionais (.. de alguma forma. busca-se. o Estado e. de violência”. traz consigo. que a punição é imanente ao convívio social. Ao analisar-se o artigo 302 de nosso Código de Processo Penal. Por força desta importância simbólica que adquire o flagrante. J. Rui. também e inexoravelmente. das quatro variantes da prisão ali descritas. e.11 (2) nossa Constituição consagra o princípio da presunção de inocência. a instituição policial. ainda assim. frutos de um modelo totalitário e inquisitivo. (3) a única maneira de se relativizar dito princípio se encontra na aplicação de princípio de igual envergadura. Neste sentido. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Manual de Direito Penal. se prende provisoriamente por uma necessidade social de punição. Desta maneira. a nosso ver – é que a aplicação de medidas de coacção seja. além de relativizarem a inocência. a modalidade do flagrante adquire singular importância... desde seu início. 1999. compatível com o princípio da presunção de inocência em toda sua extensão (. p. ZAFFARONI. também. entendido em sua amplitude.) modelo interpretativo do sistema penal.. Os argumentos utilizados para a contestação das formas de flagrante que se estruturam com fulcro na presunção de realização do ato surgem de um posicionamento garantista frente ao Direito Penal e Processual Penal. 259.. o da proporcionalidade. reflexos processuais. verdadeiramente. 2000. sendo assim.. Ao adotar-se o garantismo como premissa. Ao falar-se em agrupamento social. afeta a presunção de inocência. a certeza visual do ato. em coercitividade. Cezar. (6) as hipóteses de flagrante que. se objetivará demonstrar que: (1) a Constituição Federal detém caráter vinculante e. não carregar.. no caso. sobretudo. Dentre as prisões denominadas provisórias. BITENCOURT.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante das funções da pena privativa de liberdade – prevenção geral positiva –. Gomes.. é um direito de punição extremada. somente uma trabalha. permitirá que se constate a inconstitucionalidade da prisão em flagrante quando a mesma. fala-se. é a de inocência. 16.. isso que se ofereceria à investigação e à reflexão. eis que. PATRÍCIO. consigo. incontestavelmente. em tese. criminoso. à “certeza de cometimento de um crime por determinada pessoa” . (4) a prisão em flagrante. não foram recepcionadas por nossa Constituição. sendo que as demais incorporam uma presunção de realização do ato por parte do agente.)”. assim como qualquer outra espécie de prisão provisória. 12 13 14 11 224 CANOTILHO. Eugênio Raúl. na busca de tal legitimidade. em caráter precário. Bitencourt alerta que “(. é que suas modalidades legais e aplicação prática se tornam o objeto do presente artigo. como cita Patrício. é justamente em nome desta “eficiência” que se molda o quadro até agora exposto. Deve-se atentar. 225 .12 (5) a única relativização possível frente a prisão em flagrante. deveriam nortear a produção e aplicabilidade de nosso sistema jurídico. ao cabo.. parte geral. A utilização do sistema garantista. traz consigo um simbolismo de extrema força política. constata-se que. pois.

. subsidiario de las garantias procesales (. não existe. Trata-se de um sistema biunívoco de garantias. p. notadamente (1) sistema inquisitório e (2) sistema acusatório.. aqui. conseqüentemente. as formas utilizadas em sua perseguição. o próprio conceito do que venha a ser “verdade” (verdade real no sistema inquisitório e juízo de verossimilhança20 no sistema acusatório) e. por sua vez. mediante la creación del poder penal del Estado (.. como sociedades simples. pelo contrário. neste mesmo diapasão. um controle dos grupos dominados por parte dos dominantes (controle social). tras una evolución secular. rudes e incipientes.19 Inobstante o avanço representado pelo monopólio do ius puniendi e de sua conseqüência natural – o processo –. 3. a negação da vingança privada como fonte legitimadora da punição. mejor dicho. PRADO. as primeiras tribos. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal. I. inobstante a “busca da verdade” ser o objetivo dos dois casos a serem abordados neste item – sistema inquisitório e sistema acusatório –. eis que. como conseqüência. no surgimento do processo penal. e o Direito Penal.. pela vítima em si.. É. direito de punir e. a punição era (é) exercida pelo grupo que. em análise ao tema. sino también unas y otras como garantía recíproca de su efectividad”.18 Ao se versar sobre a negação de uma vingança privada. nos mesmos. com setores mais próximos ou mais afastados dos centros da decisão”. Nesta seara. substituindo-o pela filosofia da linguagem. 2001. São Paulo: RT. observa: “La superación de la venganza de sangre del ofendido o sus parientes se logró. A existência do devido processo legal como único instrumento hábil à consecução dos fins punitivos. Por fim. Porto Alegre: Livraria do Advogado. marcado por um caráter decisionista. Indo-se além. é de se marcar a existência de distintos sistemas processuais. José Henrique. encontram-se.) la correlación biunívoca entre garantías penales y procesales es el reflejo del nexo específico entre ley y juicio en matéria penal”. conseqüentemente. de imediato. consoante Ferrajoli. ultrapassa dito ensinamento. em primeiro passo.. 1997.. 1999. consoante o salientado. “(. 74. tanto las garantías penales como las procesales valen no sólo por sí mismas. Geraldo. Em suma.21 afirma-se ser. Divididos os sistemas em inquisitório e acusatório. pois evita.17 pode-se afirmar que a distinção que caracteriza um Estado Moderno frente às sociedades ditas “primitivas” reside na concentração do ius puniendi nas mãos deste primeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris. A “verdade”. transforma-se em mais um dos variados instrumentos que existem para a concretização de tal atividade. substancialmente. tanto em sociedades antigas quanto em algumas sociedades orientais (conceito lato). tradicional19 20 FERRAJOLI. p. fonte limitadora do exercício do 15 16 17 18 ZAFFARONI. sua institucionalização não o é.. objeto do presente artigo.15 sendo que através destas disposições sociais decorre. pode-se falar. sentia-se ofendido ou. afirmação esta corroborada por Maier que. neste diapasão. O sistema acusatório. que a constatação da culpa e a incidência da punição decorram de elementos caracteristicamente autoritários. 537-538.)”. entendida como fruto de uma filosofia da consciência. O processo. desconheciam métodos mais sistematizados de solução de conflitos e interesses penais. 1999. PIERANGELI. Buenos Aires: Editores del Puerto. v. 89.. Manual de Direito Penal. para quem “el conjunto de las garantias penales (. Sistema Acusatório. MAIER.) quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o. 2001: “(. Luigi.16 Percebendo-se a punição como fenômeno natural... é de se destacar que. J. pp. tendiam à concretização de seu direito”.. é o caminho pelo qual o Estado deverá passar para declarar a existência de um delito e impor a pena correspondente ao mesmo. o exercício de poder e a imposição de regras sobre os grupos nada mais são do que uma decorrência de sua própria configuração. Eugênio Raúl. em Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. o reflexo dos paradigmas utilizados em tais sistemas altera.) com grupos que dominam e grupos que são dominados. O monopólio do direito de punir significa. 81. Consoante CARVALHO. Julio B. Consoante Prado. pois. Derecho procesal penal I. p. o primeiro. o conceito de fenômeno político. Rio de Janeiro: Lumen Juris. “(.) em se tratando de este227 21 226 . Salo de. O autor continua: “Es decir. porventura. em pólos diametralmente opostos. garantia do indivíduo frente ao mesmo. em seu livro “Hermenêutica Jurídica e(m) Crise”. na busca de um juízo de verossimilhança. o papel do segregamento provisório do acusado.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante observa a existência de uma “estrutura de poder”. utilizado. Sistemas Processuais: Acusatório e Inquisitório A importância do sistema processual vigente em uma determinada sociedade é singular. ver Lênio Streck. muito embora a coercitividade social seja algo que se insere na própria essência do grupo. através de mecanismo próprio.) é possível iniciarmos pela afirmação de que os primeiros grupos humanos. isto porque. traduzse em garantia instrumental fornecida ao indivíduo. Ultrapassa-se.

Com tal afirmação não se está a excluir a possibilidade de um sistema acusatório se prestar aos interesses de um regime totalitário ou.25 Desta transformação decorrem. dotando seus “enviados” de um conhecimento apriorístico e não contraditável. Percebe-se que a manutenção de um sistema com tal característica somente se justifica frente a uma sociedade onde a figura Divina aparece como “real”. e sob uma perspectiva processual. com base exclusivamente nessas provas. um sistema inquisitório enquadrar-se junto a uma sociedade democrática. é de se destacar que inexiste um sistema puro. passa-se. o que a doutrina denominou de “direitos de primeira geração”. p. regido pelo princípio inquisitivo. 229 228 . à sua disposição.. quem sabe. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. sim. o princípio do contraditório. o indivíduo detém um valor a ser preservado. deve se encontrar refletida no critério de gestão da prova. por isso. Jacinto Nelson de Miranda. em sistemas sociais totalitários. Com os novos pensamentos oriundos do movimento Iluminista. fato/valor ou cognição/decisão. o sistema inquisitório trabalha com o conceito de verdade real. ou seja. isto sim. ora para o cognoscivismo. Prado. com o ambiente sociocultural e político mais propício à sua adoção. PRADO. os sistemas serão erguidos sobre pilares fundamentais que lhes traçarão características genéricas. Sistemas. o acusado é mero objeto de investigação e tido como o detentor da verdade de um crime. um processo onde a gestão das provas não se encontra nas mãos do julgador mas. tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador.22 O sistema inquisitório. Verdade e Prisão Provisória Como visto anteriormente.. aqui. visto. pois. marco do medievo. instrumentos adequados e eficazes no sentido de refutar a acusação que lhe é imposta. em Revista de Estudos Criminais. neste sentido. limitado ou ilimitado do poder punitivo”. eis que a idéia de acusação só tem sentido. por meio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos. para o objetivo do presente artigo deve-se ressaltar que a existência do contraditório traduz efeitos marcantes junto – como já afirmado – ao conceito do que venha a ser “verdade” e. ao aludirmos ao princípio acusatório.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante mente. seja inquisitório. deixa de ser um mero objeto de investigação e adquire o status de sujeito processual. esta valoração que se dá ao indivíduo. 2001. réu. utilizado em sociedades democráticas de direito. Indo além. Para referido autor. ou seja. Direitos e Garantias. Aqui. de imediato. direitos e garantias a serem impostos.23 Para Coutinho..26 Esta diferenciação é de suma importância na (des)legitimação das prisões provisórias.. várias outras. o valor do homem frente ao todo. seja acusatório.. 3. quer do ponto de vista dinâmico. “(. o direito a ser aplicado ao caso em concreto”. traz em sua configuração a crença na existência de uma verdade absoluta. como. inflexível e autoritária. ou seja. realiza a distinção entre “sistema acusatório” e “princípio acusatório”. e o segundo. criando-se.contraposta à idéia de defesa. contra a atividade do Estado. em verdade. de forma genérica. PRADO. fundamentalmente. ou seja. dito sistema acaba por ceder espaço ao modelo acusatório. em um sistema acusatório onde. temse que o princípio acusatório reflete a principal característica desta nova sociedade. Porto Alegre: Nota Dez. p. quer do ponto de vista estático. ora pendentes para o decisionismo. os dois modelos coexistem diafonicamente nos ordenamentos jurídicos dos Estados contemporâneos. Entretanto. em contraposição ao juízo de verossimilhança trazido pelo sistema acusatório.24 Sendo assim. 22 23 reótipos tendenciais e irrealizáveis em sua plenitude.1. seu defensor e juiz. Está-se. quais sejam. mas também pelo caráter condicionado ou incondicionado. naturalmente. Geraldo. depreende-se que o indivíduo deve ter. cuja revelação acaba justificando toda sorte de meios para encontro da mesma.) falamos. o indivíduo. no 01. relacionando tais sistemas. identificáveis não somente pela dicotomia saber/poder. caracterizando e diferenciando textos legais e estruturas normativas. Surgem. o juiz dirá. de uma sociedade estamentada. fulcrado em uma base cognoscitiva. em análise ao tema. da qual deverá dar contas ao inquisidor – sendo que. a tortura do acusado. sendo que este último é quem informa ao primeiro quais as diretrizes a serem adotadas.. no exercício das mencionadas funções. passa não apenas a deter obrigações frente ao processo. o qual detém a ‘gestão da prova’. p. Geraldo. por exemplo. de um processo de partes – e. “(. destas mesmas partes –. São sistemas de direito e de responsabilidade penal que ‘oscilam entre dois extremos opostos. 28.) o sistema inquisitório. 115. repete-se. Sistema Acusatório. pelo indivíduo. Sistema Acusatório. pela observação do modo como relacionam-se juridicamente autor. qual seja. mas. enquanto sujeito processual. ao versar-se sobre um processo de partes e ao limitar-se a gestão da prova à ação desenvolvida pelas mesmas. eis que o 24 25 26 COUTINHO.26 Inobstante as demais diferenciações que poderíamos estabelecer frente aos sistemas. enquanto devidamente valorado como ente máximo. pois. por conseqüência. o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histórica. considerando que a ‘gestão da prova’ está nas mãos das partes. 114. ou seja. ao estudo da mesma.

28 Ao revés. voltado sobretudo à objetiva e imparcial avaliação dos fatos (. 35. tão-somente. à análise subjetiva do julgador sobre seu “objeto de investigação”. Conseqüentemente.. incluso como consecuencia del secreto procedimiento19”. de maneira “eficaz”. 30.)”. empiricamente comprovável. No sistema inquisitório o que se ressalta é a busca de uma verdade lato senso. I. eis que referentes ao “estado de alma” da pessoa. Continuando. São Paulo: Martins Fontes.. não admite recurso. onde se busca um conhecimento passível de ser verificado empiricamente. Salo de. pois. 315: “(.27 Tal sistema abdica de critérios objetivos no embasamento da decisão. a confirmação do acusado frente às imputações que lhe são feitas. p. é perfeito e não suscetível ao erro”. v. 27. a través de la garantia de la ‘verdad’ – una verdad no caída del cielo.. volta-se a afirmar que a prisão antecipada do acusado torna-se medida excepcional.31 Inserida em tal ótica. na maioria das vezes. inclusive. Luigi apud CARVALHO. para a busca de tal verdade ocorrer de forma adequada. la verdad garantizada por estricta legalidad es directamente un valor de libertad.. e. para quem “(. pode-se afirmar. Trad. ao tratar da prisão em flagrante em seu artigo 5o. a discussão que atualmente se ergue junto à doutrina e jurisprudência diz respeito à possibilidade de privar-se a liberdade de alguém antes de sua formação de culpa. em um sistema acusatório.. Salo de. p. sin embargo. Salo de.32 Marcada a diferença entre os sistemas no que tange ao aprisionamento provisório do indivíduo. ou seja. assim dispõe: “Ninguém será preso senão em 27 28 29 230 Consoante MAIER.) a subjetivação perverte o processo. 1999. por sua vez.. tornando-se uma exceção dentro do ordenamento jurídico.) o processo inquisitivo é infalível. inciso LXI. dirigindo-o antes da comprovação de fatos objetivos à análise da interioridade da pessoa julgada. justifica-se a prisão provisória como instrumento apto a buscar. Derecho procesal penal. FERRAJOLI.)”. Julio B. por otro lado. máxima. se transformó de la excepción en la regla (. Sobre todo porque los derechos de libertad están protegidos frente al abuso gracias. 30. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. “(. comumente. eis que esta.30 Para o sistema acusatório.. já detém em si a verdade absoluta. 30 31 32 CARVALHO. e tal constatação já era sinalada por Beccaria. expõe que tal regramento “condujo a la pérdida de la mayoría de las facultades que distinguen a un sujeto de derechos y. autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidadão quando ainda se duvida se ele é inocente ou culpado”. desde já. as diferenças fundamentais entre os sistemas podem ser entendidas junto à gestão da prova e valoração do indivíduo enquanto sujeito processual. obriga-se a respeitar as garantias do indivíduo mesmo que dito respeito torne inalcançavel uma fiel reprodução dos fatos ocorridos. como se denota. que o aprisionamento do indivíduo sem a formação de sua culpa é possível e encontrase. 546. recorrendo. precisamente. FERRAJOLI.) um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz. “(. qual seja. a prisão provisória já não mais se prestará para os fins acima delimitados. Só o direito da força pode. Consoante Ferrajoli... Derecho y Razón: teoria del garantismo penal. BECCARIA.. La pérdida de su libertad ambulatória. A sentença é potestativa e plena. J.) juiz espectador. eis que o julgador deverá ter sua imparcialidade garantida e somente exercerá seu julgamento sobre os fatos que lhe forem dado conhecimento – “(. Contessa. obrigatoriamente.. e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida. pois o divino encarnado pelo Santo Ofício não se contradiz e não admite questionamento.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante julgador inquisitivo. su sometimiento a la prisión durante el procedimiento.29 Desta maneira. o que se busca é uma aproximação histórica formal.. al carácter cognoscitivo y no potestativo del juicio (.. 231 .) en la jurisdicción penal. despreza as garantias do indivíduo e. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. as conseqüências de tal proceder são destacadas por Ferrajoli. a la incomunicación del detenido. e busca junto ao acusado a existência de elementos que não são empiricamente verificáveis. Lúcia G. Luigi. que em sua obra afirmava: “(... sino obtenida mediante pruebas y refutaciones – frente al abuso y el error”. necessidade e presunção de inocência. legitimado (pelo menos sob o aspecto da forma) em nossa Constituição Federal. p. concentra papéis de acusação e defesa na mão de uma mesma pessoa... antes da verdade processual sustentada empiricamente à convencimentos subjetivados e incontroláveis do julgador”.) su defensa y asistencia técnica fueron negadas. Muito embora referida discussão abarque. p. CARVALHO. 2a ed. Cesare. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. É um processo cognoscitivo. substancial. uma análise mais aprofundada dos princípios da proporcionalidade. p. Dos Delitos e Das Penas. p. e Alessandro B. Desta maneira. pois o resultado é determinado previamente pelo próprio juiz-acusador.) el objetivo justificador del proceso penal se identifica com la garantía de las ‘libertades’ de los ciudadanos. voltando-se a Carvalho. o juiz..

Daniel Gerber

Breves Considerações sobre o Flagrante

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.33 Restando satisfeita a possibilidade formal-constitucional de prender-se antes da formação de culpa, o questionamento, então, versa sobre quais os motivos que autorizam tal medida, ou seja, quais os fins a serem alcançados e que legitimam a excepcionalidade frente ao princípio geral do processo; busca-se, desta maneira, a legitimidade material do instituto. Frise-se: muito embora seja tormentosa a afirmação, o constatado é que o aprisionamento sem culpa encontra-se legitimado em nosso sistema jurídico. Entretanto, para que o mesmo ocorra sem, com isso, ferir os princípios de nosso Estado de Direito, deverá obedecer a todos os critérios insculpidos em nossa Constituição, sob pena de transformar-se em simples arbitrariedade. Por tais motivos, mister uma brevíssima e superficial análise dos principais dispositivos Constitucionais que, diretamente, influenciam a discussão.

4. A Presunção de Inocência
Referido princípio reflete-se como corolário lógico de um sistema de preservação individual. Se, à luz da inquisição, o acusado era preconcebido como culpado e deveria, neste diapasão, tentar provar sua inocência no curso do processo, tem-se que, sob a égide do Estado de Direito, a acusação é que deverá provar, de forma conclusiva, a culpa que atribui ao imputado. Ferrajoli, neste sentido, enuncia que “(...) la culpa y no la inocencia debe ser demostrada(...) este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable”.34 Indo além, dito princípio traduz seus efeitos não apenas sobre a aplicação do direito material (na dúvida não se pune) mas, também, sobre a aplicação do Direito Processual Penal, estando com razão Patrício, ao afirmar que “(...) se é indiscutível que o princípio da
33 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5o, inc. LXI; interessante ressaltar que a única prisão não decorrente de culpa que nossa Constituição Federal permite de forma expressa é a prisão em flagrante. Muito embora a constitucionalidade das demais “prisões provisórias” não seja objeto do presente trabalho, fica o ponto para discussão futura. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal, p. 549.

presunção de inocência do argüido opera decisivamente sobre a questão da prova, não é menos verdade, a nosso ver, que esse princípio tem outra significativa incidência no processo penal: impõe que o argüido seja titular de um estatuto e receba um tratamento e uma consideração próprios de alguém que é considerado inocente e que, portanto, está no uso do seu ‘jus libertatis’ (...)”.35 A incidência do referido princípio em matéria processual traduz-se em conseqüências junto à (1) regra probatória do feito, passando à acusação o ônus de provar o que alega, à (2) valoração da prova, manifestado, aqui, o brocardo in dubio pro reo, e, principalmente, (3) junto à forma pela qual o acusado deverá ser tratado no transcurso do feito, ou seja, como um verdadeiro inocente.36 Esta última conseqüência, bem se percebe, reflete-se justamente no ponto que versa sobre a possibilidade de prender-se o mesmo antes de findo o processo e declarada sua culpa. Consoante Ibañez, “(...) la prisión provisional...es también un problema. Yo diría que el problema por antonomasia del processo penal. Sobre todo del processo penal de los paises que se han dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia”.37 Parte da doutrina entende, neste diapasão, que o aprisionamento que se efetua mediante a obediência aos fins “processuais” não mitiga a incidência da presunção, eis que não se relaciona com a culpa do sujeito.38 Desde já se ressalta que não concordamos com tal posicionamento, destacando-se a observação de Prado sobre o assunto: “O sistema de prisão e liberdade adotado no Brasil e nos países que têm a mesma cultura jurídica brasileira é, em certa medida, contraditório com a plena efetividade do princípio da presunção da inocência, porque a realidade é que, se levássemos a cabo o princípio da presunção da ino-

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PATRÍCIO, Rui. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português), p. 34. Neste sentido, ver também IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Garantismo y Proceso Penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3o época, no 2, 1999, p. 39 PRADO, Geraldo. Prisão e Liberdade, http://2000.mrweb.com.br/cl/ telejur/artigos/artigos – view2.asp?cod-69, acesso em março de 2002. IBAÑEZ, Perfecto Andres. Presuncion de Inocencia y Prisión sin Condena. Revista de La Asociación de Ciencias Penales, Costa Rica, no 13, ano 9, agosto 1997, p. 3. Um bom exemplo de tal afirmação encontra-se junto à súmula 9 de nosso STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. 233

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Breves Considerações sobre o Flagrante

cência e se quiséssemos dar a ele a efetividade que a Constituição prescreve, do modo como ela prescreve, conforme a cultura de garantia, não poderia haver nenhum tipo de prisão antes de a sentença condenatória transitar em julgado”. Continuando, o autor esclarece: “(...) apesar disso, poderemos ter a prisão do imputado, durante o período de persecução penal”.39 Partilhando do entendimento de Prado, nos parece óbvio que a prisão provisória afeta a presunção de inocência e, desta maneira, partimos do pressuposto de que a mesma somente poderá ocorrer se obedecidos os critérios de proporcionalidade da medida.

5. Princípio da Proporcionalidade
Através do princípio da proporcionalidade é que a prisão provisória irá encontrar sua legitimidade. No caso em concreto, será ponderada a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida – o equilíbrio entre dois deveres do Estado –, a proteção do conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente a desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos e, de outro lado, a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que a integram. Na lição de Barros, a aplicação de tal princípio torna-se “especialmente útil na verificação da constitucionalidade das leis interventivas na esfera de liberdades do cidadão, porque o legislador, mesmo perseguindo fins estabelecidos na Constituição e agindo por autorização desta, pode editar leis consideradas inconstitucionais. O juízo de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais pelo contraste direto entre normas de hierarquia diversa não é suficiente. Faz-se necessário um exame da lei em relação a ela mesma. O conteúdo do princípio da proporcionalidade é assim identificado: exigência de adequação da medida restritiva ao fim da lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado obtido. Os direitos fundamentais, nesta perspectiva,
39 PRADO, Geraldo. Prisão e Liberdade, http://2000.mrweb.com.br/cl/ telejur/artigos/artigos – view2.asp?cod-69, acesso em março de 2002.

constituem verdadeiros limites materiais à ação do legislador, que fica vinculado à realização ótima desses direitos”.40 Para Bonavides, a aplicação do princípio da proporcionalidade deve obedecer a dois distintos e inter-relacionados quesitos, quais sejam, a (1) presunção de relação proporcional entre meio e fim, entendendo que “há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência do arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são, por si mesmos, apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta”, e (2) a situação de fato, ou seja, a real necessidade de determinada medida se operacionalizar frente ao caso em concreto. Em análise ao quesito segundo, qual seja, a análise do caso em concreto, mister salientar que tal indicação se desdobra frente aos princípios da pertinência, necessidade e razoabilidade da medida, obrigando o operador jurídico à verificação do instrumento utilizado enquanto “(...) meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público”41 (pertinência), determinando, ainda, que “(...) a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja”42 (necessidade) e, por fim, escolher, dentre os vários instrumentos colocados à disposição, “(...) o meio ou os meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo”,43 sem olvidar-se que, neste momento, (...) de todas as medidas que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão”44 (razoabilidade). Verificada a proporcionalidade lata entre meio e fim, necessitase salientar, contudo, que a utilização do princípio da proporcionalidade serve tanto para a justificação garantista quanto totalitarista, sendo que, já adotada a matriz garantista, a verificabilidade do meio proporcional deverá ocorrer em respeito ao princípio da intervenção mínima.

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BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 2a ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 158. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. 235

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Daniel Gerber

Breves Considerações sobre o Flagrante

6. O Princípio da Intervenção Mínima
O princípio da intervenção mínima é utilizado, tradicionalmente, em estudos sobre o Direito Penal, e pode servir como balizador de vários outros princípios, dentre eles o de humanidade, culpabilidade, efetivo dano, etc. Seus efeitos processuais, entretanto, fazem-se sentir de forma imediata, e consoante salienta Lopes Júnior, “(...) como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida não a estender, mas a reduzir a intervenção penal enquanto não motivada por argumentos cognoscitivos seguros”.45 Além de se evitar o processo em sentido lato, a intervenção mínima espraia seus efeitos para junto das prisões provisórias. A liberdade, enquanto Direito Fundamental, e devidamente resguardada pelos três princípios supracitados, somente será objeto de restrição em última análise, ou seja, as medidas restritivas do direito de ir-e-vir tornam-se a exceção dentro de um sistema já excepcional. Com efeito, deverá existir uma situação de fato que, por sua gravidade, legitime a incidência do aprisionamento provisório. Para a doutrina que justifica instituto, esta situação versa sobre garantirse a instrução processual e garantir-se, também, a aplicabilidade da lei penal.46 Recorre-se, no tema, aos brocardos periculum libertatis e fumus comissi delicti47 como condicionadores e limitadores desta modalidade de prisão, ou seja, não basta que o indivíduo, em liberdade, esteja a oferecer riscos ao processo ou ao corpo social,

mas, indo além, se faz necessária a existência de materialidade do ato, ou seja, prova congnoscitiva séria e idônea que aponte para a realização de um crime. Entretanto, versando-se sobre o “flagrante” propriamente dito, e em acordo com as idéias que serão desenvolvidas em capítulo III desta obra, adianta-se, desde logo, que, em nosso entendimento, o fumus comissi delicti se traduz não em um “raciocínio lógico, sério e desapaixonado” (vide nota 49), mas, isto sim, em certeza visual do delito; o periculum libertatis, por sua vez, irá versar não sobre a preservação da prova e do processo, mas sim sobre o aponte da mesma. Estabelecidos os parâmetros, passa-se, finalmente, ao flagrante.

7. Prisão em Flagrante
Tal instituto, para uma quase-totalidade da doutrina, deriva do latim flagrare, ou seja, “queimar”, “crepitar”. Desta maneira, adequando-se tal significado ao mundo jurídico, o “flagrante” deve referir-se ao momento exato em que a atividade do agente está se realizando ou, como reza a doutrina, significa “certeza visual do fato”, trazendo, consigo, “a possibilidade para uma pessoa de comprová-lo mediante a prova direta”.48 Percebe-se, dos conceitos acima, que o flagrante expressa uma relação de imediatidade entre o ato praticado pelo agente e o momento de sua prisão. É a certeza visual do ato, a “eficaz resposta ao delito”. Por tais considerações, fácil constatar que a prisão em flagrante, como instituto de resposta imediata ao crime, transforma-se em um dos pilares de sustentação das políticas de segurança pública de um Estado, eis que enseja, aos olhos do leigo, a impressão de que o aparato de repressão está, efetivamente, a funcionar. Nesta seara, e inobstante o valor processual que detém o flagrante, deve-se perceber que sua utilidade político-administrativa transcende os limites do Poder Judiciário. O próprio processo penal brasileiro (assim como o Direito Penal), se bem observado, cada vez mais se afasta de seu modelo ideal – caminho utilizado para a reconstrução histórica do fato – para servir como verdadeiro instrumento de políticas de segurança pública. Neste prisma, motivado pela cobrança midiática de respostas céleres ao problema da criminalidade, abdica do modelo garantista (eis
48 LOPES JÚNIOR, Aury. Crimes Hediondos e a Prisão em Flagrante como Medida PréCautelar, Mimeo. 237

45 46

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LOPES JÚNIOR, Aury. O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista, http://www.ambitojuridico.com.br/aj/dpp0012.html, acesso em agosto de 2001. Consoante PRADO, Geraldo, em Prisão e Liberdade, a prisão provisória poderá ocorrer “(...) toda vez que a liberdade do imputado puser em risco o conteúdo de verdade que o processo penal terá que buscar, ou vier a inviabilizar a aplicação da lei penal, deixando em perigo a efetivação da sanção criminal”. Consoante LOPES JÚNIOR, Aury, em Crimes Hediondos e a Prisão em Flagrante como Medida Pré-Cautelar, Mimeo, tais brocardos trazem consigo o seguinte entendimento: “fumus comissi delicti: é o requisito de toda e qualquer medida cautelar pessoal, considerado como a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, deduz-se com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e conseqüências apresentam como responsável um sujeito concreto (...) periculum libertatis: é o fundamento da prisão cautelar. Cumpre recordar que para as medidas cautelares pessoais do processo penal, o fator determinante não é o tempo mas a situação de perigo criada pela conduta do sujeito passivo do processo (...)”.

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ou seja. sendo que. Natureza Jurídica O flagrante stricto sensu. represente medida necessária e proporcional ao fim pretendido. a prisão em flagrante é a modalidade mais violenta das prisões provisórias. Rio de Janeiro: Renovar. p. por força desta conclusão. Inobstante tal conclusão. . o 238 autor ainda afirma que. 2001. 540. somente. Continuando o raciocínio. somente. CPP informa: . uma defesa individual de caráter imediato a ser exercida em prol do bem jurídico ameaçado. como sinalado em tópico anterior. Quanto à ordem processual: tal fator contemporiza-se com a persecução penal a ser adotada pelo Estado frente ao ato..)”. que não se confunde com o poder de polícia”. pois.. banalizando a segregação do indivíduo como se esta fosse regra geral. Parte-se do pressuposto de que um ato que importe a restrição do direito fundamental do indivíduo à sua liberdade somente se legitima quando. Código de Processo Penal Comentado. daí. p. Roberto. dito em outras palavras. Desta forma. da CF. o ato continua sendo administrativo (.. e 282 do CPP colocando a prisão em flagrante como sendo a única. cremos que dita modalidade prisional pode ser. LXI. inc.50 Continua: “(. ao preservar as garantias individuais. poder estatal. “se for o particular. um de ordem social e outro de ordem processual: 1. e no sentido de primar-se pela obediência a tais pressupostos. estando em acordo com os princípios estruturadores e condicionantes de nossa Constituição Federal. 2. levado a efeito. A redação deste artigo se coaduna com os artigos 5o. DELMANTO JÚNIOR. Em tal quadro é que se constata que.. em verdade. ultrapassa as barreiras do Direito Administrativo e defende a idéia de que “quando a polícia exerce o poder de prender em flagrante não exerce poder de polícia: exerce ato estatal.. a liberdade do indivíduo está. em certos casos. uma verdadeira “solução midiática de antecipação da defesa social”. em nosso ordenamento jurídico. e não do “crime”. surgindo. que será exercida sem a prévia autorização judicial. à margem de um mero exercício de poder. 112. o flagrante traz em si a força de evitar a lesão ao bem jurídico.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante que este. Fernando da Costa. como o que seria a prisão em flagrante feita por alguém do povo (. ante a relação de 49 50 51 52 TOURINHO FILHO. p. exclusivamente. O fato de referida modalidade prisional prescindir de autorização emanada por juiz competente ressalta seu caráter administrativo. acarretando perigo a determinado bem jurídico (periculum libertatis). Pontes de Miranda.) o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo. a necessidade de diferenciá-la.. É. eis que realizada à margem da jurisdição e oriunda.51 Concordando-se com ditas afirmações. se caracteriza como delito ou. 239 . Tourinho Filho entende que “(. Do fato. quando de seu estudo dogmático.. comprometer-se com o resguardo do mesmo e. Desta maneira. tornando-se..49 Indo mais longe. 112. por força de sua extrema importância enquanto ato político. das demais espécies de prisões provisórias existentes em nosso sistema jurídico. o artigo 301. acaba por gerar um processo moroso em seu desenrolar) em prol de um sistema marcadamente inquisitorial. no momento exato em que se efetua a prisão. eis que esta deverá ser intentada. pela Polícia Civil (. DELMANTO JÚNIOR. “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. 7. através da citação realizada por Delmanto Júnior. para proteger o bem material frente ao ataque sofrido e fornecer (apreender) ao processo meios de prova sem.. de um juízo de valor realizado pelo agente que irá efetuá-la sobre o ato que presencia. uma resposta também midiática do Estado aos anseios “públicos”. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. indica uma relação de imediatidade entre ato e prisão.1. Roberto. referido ato deve ser decretado somente pela autoridade judicial competente. pode-se anunciar como verdadeiro instrumento de cessação da atividade delituosa.) o poder é de tutela jurídica. grosso modo.. dividida em dois fatores. serve. em nosso entendimento. de forma equivocada.)”. Quanto à ordem social: o flagrante se legitima como medida de segurança na medida em que diz respeito a fazer cessar uma atividade que. basicamente. quando houver prova de autoria e materialidade do fato52 e. 2a ed. a prisão em flagrante. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Neste sentido.)”. em tese. esta segunda expressão. contudo. ainda que a doutrina utilize.

notadamente voltada ao poder de polícia que detém o Estado lato sensu e seus cidadãos. ou seja. Deixa-se de analisar tal ponto. limitam sua incidência e seus efeitos. 33. pela apreensão de tais elementos. eis que a colheita imediata dos elementos probatórios por parte do Estado poderia restar prejudicada se fosse dado ao agente delituoso a opção de continuar em liberdade. e conjugando-se tais fatores com os objetivos do flagrante.. que o mesmo também restará satisfeito logo após a prisão. Os fatores acima apontados legitimam o flagrante e. o flagrante deverá ocorrer somente quando. junto à exegese do art. quais sejam.. Três Temas de Direito Penal. satisfeitos. 241 . afinal. 310. entretanto. o emprego de seu maquinário – porque ele magoa e fere intensivamente – a rigorosíssimos requisitos e..) com o comprometimento da tutela penal com a proteção de bens jurídicos. constata-se. Winfried. neste sentido. qual seja. se ausente a possibilidade de. o de preservar o bem jurídico do ataque que está a sofrer e apreender elementos que possibilitem a futura instrução criminal. 2. a privação de liberdade do indivíduo (por força desta específica modalidade prisional) deixa de coadunar-se com a proporcionalidade de tal medida e com a presunção processual de inocência. somente se privará alguém de sua liberdade quando tal privação for caminho único à preservação do bem material ou processual. Inobstante a precariedade desta modalidade prisional quando encarada frente aos agentes que podem realizá-la. Tais pontos merecem. autorizam a prisão preventiva. repitase. frise-se. também. O periculum libertatis. eis que visualizada a ação empreendida pelo agente. quando da formalização da mesma junto ao órgão competente.o Direito Penal passa a se apresentar como meio de solução de problemas sociais. Observando o segundo elemento.. além de seu 54 53 240 HASSEMER. de um lado. preservado como fonte de prova posterior e necessária à persecução penal. o princípio da ‘ultima ratio’ ganhou vida. Voltando-se a Hassemer. não há como se versar sobre a manutenção de alguém em cárcere por força do flagrante. percebe-se que o flagrante é medida que. depreende-se que este primeiro elemento legitimador do flagrante não serve como fundo para a manutenção do preso no cárcere. “(.54 Considerando-os como válidos. porém. p. (2) fornecer ao Estado elementos concretos que evidenciem autoria e materialidade da ação. ocorreu que. o fumus comissi delicti restaria satisfeito no momento da prisão. Quanto ao caráter de medida ultima ratio: considerando os paradigmas de proporcionalidade e presunção de inocência que devem nortear qualquer inferência do Estado na vida do indivíduo. a prisão deixa de se justificar. no mínimo. além de carregar consigo o caráter de ultima ratio. Neste sentido. Conjugando-se os elementos que autorizam o flagrante (preservação do bem jurídico e apreensão de elementos que indiquem autoria e materialidade do fato) com seu caráter administrativo. entendido este. ausente a visibilidade do ato delituoso. ao mesmo tempo.. com sua essência arbitrária. através de sua incidência. só entrará em campo quando mais nada adiantar”. a exemplo do acima citado. ainda que à exaustão. Porto Alegre: AMP 1993. . por ser o mesmo secundário frente aos objetivos deste artigo. depreende-se que. em tese. Desta maneira. e restaria. e não pelo posterior resguardo dos mesmos. A limitação dos efeitos do flagrante são de extrema importância. Quanto ao esgotamento da medida: percebendo-se que o resguardo ao bem jurídico atacado é um objetivo que se alcança no momento exato da prisão. também. estabelece-se uma relação de proporcionalidade entre a prisão e o bem que a mesma afeta – liberdade individual – e sua necessidade – preservação imediata de bem jurídico indevidamente atacado e dos quesitos necessários à proposição de uma futura ação penal.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante imediatidade entre ato e prisão.subordina. propugnamos pela absoluta inconstitucionalidade de tal dispositivo legal. colheita de autoria e materialidade do fato. ao menos em tese. se esgota logo após sua realização. CPP. também. análise mais detalhada: 1. for medida capaz de (1) fazer cessar um ataque ao bem jurídico e/ou. eis que a prisão em flagrante não traz consigo os elementos que. obter-se prova direta do delito e de sua autoria.. através do flagrante. eis que perdida a “prova direta” almejada pela restrição. tais quesitos restariam. ou seja.53 Desta maneira. eis que esgotados os elementos que autorizam tal medida. Seja por um ou outro argumento. idem.

IBÁÑEZ. passo este que. motivos. sempre irá atingir a presunção de inocência. quando houver a já mencionada “certeza visual do ato”. das hipóteses neste previstas. quais se encontram recepcionadas pela Constituição. a cuyo resultado puede asociarse un penetrante ejercicio de poder sobre la 242 o las personas objeto de enjuiciamento”. Em existindo. e demonstra que em nossa sociedade a concepção de Lassale continua a viger no plano fático.55 Percebendo-se a inafastabilidade de uma relação de poder entre Estado e indivíduo.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante específico entendimento quanto ao alcance do periculum libertatis e do fumus comissi delicti.. desprezando-se o entendimento doutrinário que fornece ao flagrante o sentido de “certeza visual do fato”. presunção esta que. e considerando que o objetivo desta prisão reside na preservação do bem jurídico e na indicação de elementos que possibilitem o exercício da futura ação penal. consoante o já analisado. podendo ser exercido por “qualquer um do povo”. de caráter precário. é que afirma-se. ou seja. ao considerar-se a força do flagrante enquanto instrumento político (que se presta à satisfação imediata do desejo de punir). através da expressa aceitação do flagrante.) la dimensión de poder. não poderia existir. com fulcro em uma presunção de autoria em relação ao fato. p. cabe ao operador jurídico. não há 55 56 IBÁÑEZ. Crê-se que. sendo que. não obstante certas posições doutrinárias e jurisprudenciais. a permissão para que a prisão de indivíduos ocorra com fulcro em presunções de um agir criminoso somente pode ser explicada através de argumentos metajurídicos. será permitida. Tal passo significa um profundo desprezo pelos valores garantidos em nossa Constituição. In: Revista de La Facultad de Derecho de La Universidad de Granada.2. em um país onde a única presunção abarcada pela Carta Magna é a de inocência. Se o “poder” encontra-se aceito pela ordem constitucional. em nosso entendimento. a bem dizer. permitindo que dito aprisionamento ocorra mediante presunções de autoria e realização do ato. as interações sociais. flexibilizou o conceito de “flagrante delito”. 243 . administrativo. como coacción afectante a los sujetos pasivos de actiaciones procesales. em nosso entendimento. exclusivamente. primeiro.. configurase em clara violação ao preceito constitucional. segundo. Consoante Ferrajoli. em situação extremada. no entanto. No caso do flagrante.. e considerando-se que a Carta Magna utiliza a expressão “flagrante” sem. 54. citado por Ibáñez. sem embargo. passo este que somente poderá se realizar graças ao princípio da proporcionalidade. o que se denota do cotidiano fático-processual é que esta medida é unanimemente aceita. Em verdade. tem-se que o CPP consoante sua exposição de . “(. torna-se óbvio que esta medida somente deverá ocorrer. por força de outro princípio de igual envergadura (proporcionalidade) e. na análise específica de cada uma destas situações. 54. Un proceso de adquisición de conocimiento com una ineliminable dimensión coactiva en aspectos centrales de su desarrollo.) el juicio penal es un ‘saber-poder’. p. verificar. onde o poder é que regula. Garantismo y Proceso Penal. sua tipificação junto ao CPP traz a previsão de situações onde a prisão do sujeito poderá e irá ocorrer. Neste sentido já se apontou que a possibilidade do aprisionamento sem culpa. Tal situação. Tal conclusão nos parece óbvia. sem que. que o maior problema desta modalidade prisional encontra-se na aplicabilidade acrítica e vulgarizada de tais hipóteses . nossa Carta Magna não passa de “um pedaço de papel”. em seu artigo 302. deve ser objeto de cotidiana denúncia. pela matiz garantista. defini-la de forma taxativa. tão-somente.. 7.. para tanto. a administração deste relacionamento entre o poder e o saber é que irá ditar a espécie de processo a que se fala. Perfecto Andrés. “(. Na medida em que o flagrante é medida pré-cautelar. gera efeitos materiais e processuais. tendrá que ocupar un lugar secundário y permanecer sujeta a reglas muy estrictas. Perfecto Andrés. e sem entrar-se. a figura do aprisionamento sem culpa encontra-se devidamente formalizada em nossa Constituição. em todas as suas variantes. se já está-se a versar sobre um afastamento de princípio constitucional. eis que retrato de uma concepção totalitarista de Estado.. Por isto. sem explicitar que espécie de “saber” irá orientar o exercício desta medida. confrontando dita previsão com o diploma processual.)”. ou seja. Desta maneira. haja o mínimo de indagação quanto à validade das mesmas. de cunho eminentemente político. In: Revista de La Facultad de Derecho de La Universidad de Granada. presididas por el principio de necesidad y por el respeto de los derechos fundamentales (. ainda. Garantismo y Proceso Penal. Presunções no Flagrante Como dito. tal excepcionalidade. por óbvio.56 Consoante o exposto em item supra. primariamente.

245 244 . tão-somente. em análise a esta específica situação. nas hipóteses onde a visibilidade do ato não se faz presente. Carnelutti. a inocência do agente frente ao ato realizado. p.2. Havendo a certeza visual do ato. ao partirmos para uma relativização radical dos conceitos. por tanto. não se parte de nenhum elemento em concreto que pudesse autorizar a medida coativa. a autoria frente ao mesmo e a culpa do agente. acabaríamos por inviabilizar a própria sentença condenatória. 7. relativiza-se. Assim. eis que se refere à prisão que ocorre no momento do delito. depreende-se que o inciso ora retratado encontra-se devidamente legitimado frente à Constituição Federal e ante os princípios internacionais de proteção aos Direitos Humanos. ou seja. tem-se que tal inciso traz consigo tanto a existência do periculum libertatis quanto do fumus comissi delicti. para tais espécies delituosas. representando. flagrante delito aquele que “(. não se torna objeto deste artigo. ao abarcar a própria existência do “real”.59 Em concordância com tal idéia. detémse.) no es la actualidad... e. não se exige a produção de um resultado naturalísico. deve se realizar com extrema cautela. para tanto. ante o princípio da presunção de inocência. A utilização do princípio da proporcionalidade.) está cometendo a infração penal”. passa-se à análise do CPP em seu . CPP estabelece no inciso ora em tela que estará em . Em verdade. ocorra a certeza visual do ato? 59 CARNELUTTI.. lo que hemos llamado el costo del aislamiento del imputado y consiste en el riesgo de injusticia de la imputación.3. Buenos Aires: Bosch.) deve haver uma relação de ‘quase’ absoluta imediatidade. como exemplo. sabendo-se que o agente realizou ato descrito em lei e taxado como delito. como se afirmar materialidade sem que. refere que o flagrante “(. pois se conhece a existência de um fato típico e se exerce o poder. v. Flagrante Próprio (Inciso I) O artigo 302. art. A relação entre saber e poder encontra-se. tão-somente. por exemplo.. que se presuma a realização do ato por parte do agente. CPP 7. Tourinho Filho afirma que.. sino la visibilidad del delito”. de se viabilizar a proteção ao bem jurídico e o interesse de um futuro processo. quais sejam. enquanto a ação criminosa está a “arder”.3. os crimes formais e de mera conduta. ou seja. Art. em desprezá-la de forma absoluta enquanto princípio. de manera que no hay razón de no recurrir a la medida cautelar(. se reduce al mínimo. Vai mais longe: “(. o primeiro concretizado tanto frente ao perigo ou dano que a ação desenvolvida representa ao objeto ameaçado quanto junto à apreensão imediata da prova. Tal discussão. aqui. no presente caso. Flagrante Próprio (Inciso II) Referido inciso entende que estará em flagrante delito quem “acaba de cometer a infração penal” (“acaba de cometê-la”).) supuesto. 1950. aqui.. relativiza-se a presunção de inocência frente (1) à autoria. e o segundo. Ao revés.)”. passo este que nos legitima a afirmar a inexistência da visualização do ato em si e sim. pela certeza de autoria.. 7. tornando-se despicienda maior consideração sobre o tema. nesta hipótese. uma forte presunção de que aquele determinado indivíduo foi quem o realizou.1. poder-se-ia utilizar.. por óbvio. frisese). junto aos elementos colhidos com a prisão. Trad. se alguém surpreende uma pessoa com a faca suja de sangue e.3. dependendo de que ato está-se a versar58 e (3) à culpa do agente frente a tais elementos. entretanto. não se está a relativizar a presunção de inocência. e também em caráter de absoluta precariedade. ou seja. relativiza-se.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante como se permitir.. eis que efetuada através da certeza visual do ato e de sua autoria. certeza de materialidade e presença de nexo causal. 302. um determinado “saber”. de forma precária. 302. adequada. por óbvio. Como dito em capítulo supra. (2) à própria materialidade. Santiago Sentís Melendo. 57 58 Muito embora a própria visualização do ato possa ser discutida frente ao conceito de “certeza”. este. a própria existência do ato. “(.. Neste sentido. II. Na medida em que. el delito flagrante como un delito que da la certeza de sí. deve-se atentar que.57 Presentes os elementos do tipo penal. Frente às considerações supra. Voltando-se aos objetivos da prisão em flagrante. Lecciones sobre el Proceso Penal. 79. a proteção ao bem jurídico ameaçado e garantia da prova de autoria e materialidade à futura e provável ação penal (objetivos jurídicos. apenas. isto sim. Francesco. ao seu lado. Tal inciso encerra o conceito estrito de flagrante. no intuito.

. 60 61 62 246 TOURINHO FILHO.)”.. Edgar. inteiramente acessível ao pensamento. A Inteligência da Complexidade. necessariamente. partindo-se da premissa de que quem carrega a faca é quem esfaqueou. a sua participação junto ao fato e. 99. utilizando-se a figura criada por Tourinho Filho. a parcela minoritária dos delitos cometidos com violência. em ambos os modelos. Trad. A Inteligência da Complexidade. FERRAJOLI. adentra-se no campo das presunções. uma denúncia que se ergue contra o pensamento simplificador que se originou na renascença e permeia nossa atualidade. se prescindirmos de tal lógica. pode-se afirmar a existência de uma determinada situação com fulcro.64 Tal assertiva é.. Edgar. facilitam a exposição de uma idéia. Entretanto.) essa lógica armou a concepção de um mundo coerente. que as maneiras de se aviltarem tais direitos lá se originaram. São Paulo: Fundação Peirópolis. Fernando da Costa. aderindo-se ao pensamento de Morin. “uma tal lógica é estritamente aditiva e não pode conceber as transformações qualitativas ou as emergências que sobrevêm a partir das interações organizacionais. 325.62 Desta maneira. Edgar. A Inteligência da Complexidade. ela permitiu e desenvolveu a manipulação de inúmeras vitórias técnicas. apenas.. LE MOIGNE.. o raciocínio a se realizar no sentido de perquerirse quanto à legitimidade de se considerar em estado de flagrância um indivíduo que não foi visto cometendo o ato é se. e faz obstáculo à inteligência da retroação do efeito sobre a causa (. es decir. Edgar. que a utilização deste mecanismo simplificador” (.) o núcleo da lógica clássica tomou um valor universal e intransgressível nos sistemas racional-empíricos clássicos”. p. p. no exemplo citado por Tourinho Filho.) só concebe os objetos simples que obedecem às leis gerais (.60 A afirmação supra demonstra de forma incontestável que. mas também fora do mundo e fora da realidade”. para tanto. Partir-se para a construção e legitimação de uma teoria normativa utilizando-se. da certeza do ato. como uma pessoa segurando uma “faca suja de sangue”. a prisão do agente estaria a cumprir de forma exemplar sua função frente ao processo. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal... MORIN. MORIN. Infelizmente se constata. o sujeito65 (. consoante Morin.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante prostrada ao chão. qual seja. mas jamais se pode olvidar o caráter geral que detém o Direito e. Ela fortalece o pensamento linear. ignorando contudo os efeitos perversos que elas podem engedrar”. que pelo menos se limite a utilização da mesma em acordo 63 64 65 66 Consoante MORIN. LE MOIGNE. de um ou outro exemplos práticos. Jean-Louis. estaremos inviabilizando a própria sentença condenatória em processos onde não tenha ocorrido a visualização do ato. Cuando una justificación es apriorística. na utilização de uma lógica indutiva ou dedutiva. o concreto. Código de Processo Penal Comentado. 543.. Luigi.. neste diapasão. Nurimar Faria Falci. “Torna-se” no sentido de se condicionar uma idéia. p.63 Nesta seara.) las justificaciones. ainda que por um equívoco derivado da boa-fé. 97 247 . LE MOIGNE. não seria errado se afirmar. se uma pessoa detém uma faca em sua mão. Na medida em que a Razão dialética se reduz ao raciocínio lógico dedutivo/indutivo. Obviamente que exemplos “radicais”. 97: “(. cego. ainda que de forma inconsciente. prescinde de la observación de los hechos justificados. 2000. p. já que ainda necessária.) é de uma terrível eficácia.) produz um saber anônimo. tornam-se61 óbvias a autoria e a materialidade e. é sinal de que ‘acabou de cometê-la”. ainda.66 É verdade que. outra com o peito sangrando. MORIN. en efecto.. também. transforma-se no que Ferrajoli classifica de “falácia normativista”. isolando seus objetos e comprometendo as experimentações. tem-se que esta “(.) a indução. por isso. sobre todo o contexto e todo o complexo. ao lado de um cadáver coberto de sangue e facadas. que vai da causa ao efeito. restaria justificada a inclusão de tal modalidade dentro do tema “flagrante”. p. queda degradada a ideología normativista o idealista”. identitária. no fato de que “(. justificada a medida de aprisionar-se em flagrante. busca-se a legitimação do estado de flagrância – ainda que não mais existente a ação – através de um exemplo onde o aprisionamento do indivíduo aparece. No caso em análise.. Atirando o complexo nas latas de lixo.. ou seja. sobre la base de la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. A Inteligência da Complexidade. Jean-Louis. em verdade. a existência. como medida necessária. O equívoco deste pensamento reside. ignora o singular. LE MOIGNE. sustentando o quantificável e o algoritmável. Jean-Louis. Percebe-se claramente que se parte de uma situação aprioristicamente delimitada. 2a ed. ignora-se todas as peculiaridades de um caso real. a de que a posse de determinado objeto ou a presença de uma pessoa em um determinado local implicam. p. ante o (des)conhecimento que nos é trazido pela complexidade do mundo moderno. a dedução e os três axiomas identitários de Aristóteles asseguram a validade formal das teorias e raciocínios (.. e tudo aquilo que excedia essa coerência se torna não somente fora da lógica.. se obtienen ‘a posteriori’. nas palavras de Ferrajoli.. eis que. 100.. Jean-Louis. Se os Direitos Fundamentais nasceram em tal época.

isto sim. e “(. de un estado de la persona. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado.) el concepto de flagrancia se extiende de la percepción de la acción del delito a la percepción de una conducta o. ainda quente. Até porque. consegue capturá-lo.. de donde surge la presunción de que haya cometido poco antes el delito(. e encontramos.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante com os princípios constitucionais citados. Espínola Filho. en general. em um determinado momento. não mais importa a ação. o cadáver da vítima de um assassinato. De tal conceito. v. Desta maneira. una cualidad absolutamente relativa.3.)”. se temos que. ante a ausência de visibilidade desta relação. Tal situação. se temos que utilizar uma premissa.. a dedução que se faz com fulcro na imagem de uma determinada pessoa e sua relação com o ato cometido.68 mas. ainda que se valha ao fornecimento de carga probatória ao processo. Desta maneira. restando o flagrante como medida que se origina. etc. 249 248 . é absolutamente equívoca ante os postulados de um direito que se diz humanista. etc. observa que. nem mesmo pode-se afirmar que existiu ação. sinala: “Bem entendido. e o transporte. Lecciones sobre el Processo Penal. para Carnelutti o flagrante não recai sobre a ação ou sobre a pessoa. concordando com jurisprudência de sua época. mas este. 69 70 CARNELUTTI. p. vols. momento este em que o acusado já dispôs de suas armas racionais para refutar os elementos da acusação. p. Flagrante Impróprio (Inciso III) Aqui o Código de Processo Penal elenca. sino del delito respecto a una persona. neste diapasão. no qual a autoridade. duas hipóteses se abrem: 1. em face da pessoa a ser presa e. deixou de ser uma qualidade da ação. novamente. 1954. a prisão de quem “presumidamente cometeu o ato”. ao fim o caráter ultima ratio das mesmas (princípio da necessidade). e. Voltando-se ao flagrante: percebendo-se a utilidade da lógica como forma de simplificar o conhecimento e ignorar a própria realidade através das nuances que lhe são características.) em situação que faça presumir ser o autor da infração”.). no caso retratado pelo inciso segundo do artigo 302. como hipótese de flagrante. ao fim.. analisada pelo viés constitucional de respeito aos princípios da presunção de inocência.)”. “por motivos outros”. Rio de Janeiro: Borsoi. 75. por si só. que seja a da inocência. ou seja. em verdade. ultrapassá-la através do raciocínio lógico. 1 a 8. “(. A ação criminosa não é presenciada pelo perseguidor. 325.. no caso específico. Lecciones sobre el Processo Penal. v. ao fim da mesma. II. ao delito. tem-se que a prisão em flagrante de quem “acabou de cometer o crime” é. que acaba de ser descoberto.3. dependendo do caso (crimes formais. ou 2. 7. sabendo-se que a prisão em flagrante pode ser efetuada por “qualquer um do povo”. afirma-se. a presunção de inocência. situação onde o agente é preso ao fim de uma perseguição que se iniciou “logo após o delito”. 79. da proporcionalidade das medidas coativas e. porventura. que tal fato se dê apenas em sentença. cremos que. mas sim sobre a relação havida entre a mesma e o ato praticado. o tempo que se escoa entre o momento. em nosso entender..) la flagrancia no es un modo de ser del delito en si. seguindo em seu ensinamento. que há traços de infração. Neste sentido. “(.. Francesco. para referido autor. “aquela pessoa.70 Isto posto. por exemplo.. não se encontra legitimada em nossa Carta Magna. p. eis que. verificando ser a mesma um excelente instrumento de manipulação do saber e. somente. que a inexistência da imediatidade entre ato e prisão faz com que o relacionamento entre ato e pessoa seja desfigurado. A ação criminosa é visualizada pela autoridade (ou por qualquer um do povo).. põe-se em perseguição a alguém 67 68 ESPÍNOLA FILHO. o seu caráter de flagrância”..67 Em que pese esta última argumentação. el delito puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo (. por eso. desvirtua a relação já mencionada de saber-poder. II. y. não poderia fazer perder. Francesco. encontra-se em flagrante”. advertida de que um delito acaba de cometer-se.. Eduardo. que segue tal descoberta. CPP o flagrante já . passando a ser uma “qualidade da pessoa”. sendo que esta se coloca em perseguição ao agente e. no próprio Carnelutti.69 Como visto. e por determinadas circunstâncias. CARNELUTTI. notadamente. Tal afirmação. citação que corrobora nosso entendimento.. a união desta legitimidade ativa ao raciocínio que despreza o preconceito social/racial e a “necessidade humana” de se punir “alguém” não se transforma em elemento apto à concretização de uma verdadeira aberração jurídica? Inobstante tais observações.

. 80. Sznick observa que “. ainda que de forma velada. Flagrante Presumido (Inciso IV) A última hipótese de flagrante contemplada em nosso Código se configura quando. Lecciones sobre el Proceso Penal. v.. pelo menos. em referência a Manzini e aos reflexos fascistas em nossa legislação: “Que ele foi um vigoroso articulador teórico do processo penal italiano não se pode negar. “por determinadas circunstâncias”. erguendo sua base. o agente “é encontrado. 140. logo depois. 251 250 . em um juízo de valor que se realiza sobre a pessoa a ser presa e sobre elementos circunstanciais que possam estar em sua posse.. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: um problema às reformas processuais penais. autor do delito. merece ser contrariada através do destaque da afirmação de Coutinho. sendo que o mesmo poderia ser representado por qualquer manifestação de vontade. inclusive da fase processual da persecução. não se dando conta das raízes espúrias do ramo. houvesse visualizado o delito. em si. ‘camìcia nera’ de todos os instantes. o antigo CPP trazia consigo. eis que a mesma traz em si. onde o agente é perseguido sem que. com instrumentos. a começar pelo velho Código de Processo Penal italiano e seu inescrupuloso difusor e defensor. quando da efetiva prisão do indivíduo. Através desta visualização. “certeza visual da ação criminosa”.. objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”.. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Por óbvio não se pretende a volta de tal “clamor” para legitimar dita espécie de flagrante.. tem-se que as mesmas observações realizadas junto ao inciso segundo do artigo 302. Em verdade. se facilmente se conclui pela fragilidade dos elementos colhidos em tal situação. A segunda hipótese. ainda que precária. sem dúvida. é perseguido “logo após” o mesmo? Que espécie de direito estar-se-ia resguardando? Apenas por curiosidade. Nesta esteira de raciocínio. Continua o autor. desde que por alguém que. o clamor.) é uma circunstância indiciária mas não é prova. o respeito à forma estrita do flagrante. eis que. que espécie de “evolução” legislativa é esta que retira uma garantia individual de seu texto (eficiente ou não. As coisas e objetos mesmo que tenham relação aparente com o crime não têm. 2002. entretanto. A primeira situação não acarreta maiores problemas. indo além. é o que se passa com a doutrina nacional. a exigência do “clamor público”. por isso. Escritos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. p. A “presunção” ora suscitada não se presta à satisfação do periculum libertatis e do fumus comissi delicti. para tanto. relativizando.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante que.71 Nesta seara. uma garantia ao preso)? Frente às considerações supra. os objetivos de tal prisão. como sucedeu.) marcado pela concepção fascista do processo penal e ancorado na tradição inquisitória.. significava a visualização do delito.72 7.) no es expuesto concluir que la extensión del concepto de la ‘cuasi flagrancia há llegado así a ser excesivo y el derecho de la persona há resultado así exageradamente sacrificado a las conveniencias del proceso penal”. além de não ter sido visto cometendo o ato.. p.) o fato de alguém ter o produto do crime não diz ser ele o autor do crime. Cabem aqui.. uma ficção do direito onde se equipara algo com a realidade (. nos dizeres da lei. caracteres próprios da evidência que 72 CARNELUTTI. por infelicidade – não se pode crer em outro fundamento – com José Frederico Marques. porém. o perseguidor terá. armas. qual seja. efetivamente. . a inocência propriamente dita. era. tenha ocorrido a visualização do ato por parte de uma testemunha. Vincenzo Manzini”. o primeiro grande escritor. Jacinto Nelson de Miranda. mas que era um terrível fascista – e expressa isto em sua obra – também não. estar-se-a versando sobre o flagrante próprio. como atestar-se a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti ante um fato que ninguém viu? Que espécie de prova decorre da prisão de alguém em tais circunstâncias e.3.. ou seja. como se legitimar a prisão em flagrante? Nos dizeres de Carnelutti.estamos aqui diante de uma ‘fictio juris’. pois pode ser o receptador ou alguém com quem o criminoso deixou as coisas (. Francesco. Pior. alienada em relação a problema do gênero. IV. seja. só não percebida por todos em razão da pouca perquirição que se faz das suas matrizes ideológicas e teóricas. presumidamente. ajudou a formar toda uma geração de processualistas que. no Brasil. para quem nosso diploma processual encontra-se “(. a certeza quanto à autoria e materialidade do fato. CPP aqui se reiteram. não poucas vezes pregam uma democracia processual com um discurso fundamentalmente antidemocrático”. todas as críticas já tecidas ao inciso segundo e à hipótese ventilada às “presunções do ato” constantes em inciso terceiro. dita modalidade não se coaduna – com ou sem “clamor” – com 71 COUTINHO. como considerar-se em “flagrante” alguém que. somente.4. como afirmado. como facilmente se depreende do conjunto até agora escrito. “(. tão-somente. Entretanto. de um direito processual penal que queria superar a base praxista ritualística de antes da polêmica Windscheid ´versus´ Muther e.

armas e instrumentos do mesmo crime desperta suspeita ou a presunção de que esse alguém é o autor do crime que foi praticado ou o cúmplice. 372. mas. de forma contundente.. (c) que dito princípio somente poderá ser relativizado frente ao princípio da proporcionalidade e às circuntâncias do caso concreto. analisou-se a profunda ruptura que se constata entre os ideais Iluministas e o quadro social que hoje se impõe. Considerações Finais Muito embora tenhamos observado que: (a) nossa Carta Constitucional seja clara em relação aos princípios que visa preservar enquanto reguladora de uma Sociedade Democrática de Direitos. continua sendo largamente utilizado. e de forma precária. O panorama social em que hoje nos encontramos submersos nada mais é do que conseqüência da complexidade do mundo atual e da exaustão dos paradigmas Iluministas no trato com a mesma. com os objetos. após um crime.. Liberdade. medida contra a qual se rebela atualmente a consciência jurídica dos povos civilizados (. pois. a própria realização e autoria do ato e que. Prisão Cautelar e Temporária. significando. científicas e culturais erigidas há dois 253 73 74 75 SZNICK. temos que os operadores jurídicos. eis que a essência das mesmas reside na falta de certeza visual do ato e seu autor. a “morosidade” processual. Romeu Pires C. é quem explicita. somente. apud SZNICK. 370. p. neste último caso e. entretanto.) a prisão em flagrante na hipótese focalizada é afrontosa à liberdade individual e importa sacrifício idêntico ao que resulta da prisão preventiva compulsória. Depreende-se.. no flagrante real. com a falência da pena de prisão. os movimentos políticos de segurança pública. dentre outras conseqüências. Augusto.74 Barros. o encontro de alguém. a idéia ora esposada: “(. pautando. referem-se. Tais constatações. Valdir. Vaz. 8. Se. Liberdade. Valdir. sendo esta. não há como se entender a contínua aplicação das mesmas em um Estado que traz como premissa maior o respeito ao indivíduo. Liberdade. (d) que o flagrante derivado da certeza visual do ato presume.) a fundada suspeita contra o conduzido a que se refere a lei (art. § 1o. No caso específico da prisão em flagrante. 371. abordando a precariedade da prova obtida nas circunstâncias citadas. demonstrou-se que. ou seja. 2a ed. por isso mesmo que há uma presunção é que a prisão não deve ser efetuada”.. ainda que informado por uma matiz fascista. aos resultados perceptíveis de uma situação que denominamos “exaustão de paradigmas”. ante tais situações. de forma absoluta. apud SZNICK. Prisão Cautelar e Temporária. a denúncia e crítica elaborada no presente trabalho.75 Por todo o afirmado é que se conclui que a referida modalidade de flagrante acaba por ir de encontro à estrutura condicionante dos princípios elencados em nossa Carta Magna. do CPP). no combate à criminalidade. indo além. conferir-se ao acusado o tratamento que se dá a alguém inocente. por isso.)”. tal instituto. (b) que o princípio da presunção de inocência deve ser observado tanto em relação à aplicação do direito material quanto do processual. a crescente sensação de insegurança coletiva e. bem sabem que nosso diploma processual. concordamos com os doutrinadores que explicitam tal tese. por sua vez. tão-somente. transformando-se em verdadeiro instrumento administrativo a ser utilizado como símbolo de eficácia. p. (e) que as demais formas de flagrante presumem não apenas a culpa. Mas.. assim como as demais prisões provisórias. declara: “Em verdade. por parte de nosso Poder Judiciário.73 Tais considerações. em um regime fascista. acaba por extrapolar sua função jurídico-processual. Os motivos que levam a tal constatação são diversos. que tanto a hipótese do inciso III (flagrante impróprio) quanto a hipótese do artigo IV (flagrante presumido) atingem frontalmente os direitos básicos do indivíduo não apenas por desprezarem. não podem ser aceitas como legítimas frente aos mandamentos constitucionais.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante existe no flagrante ‘in faciendo’. em suas disposições. o preceito constitucional da presunção de inocência. repita-se. se aplicam aos itens já abordados neste capítulo. VAZ. notadamente em se tratando do flagrante presumido ou quase-flagrância. p. verdadeiro”. 1995. 252 . acostumados ao trabalho na esfera penal.. através de manchetes escandalosas. a culpa do agente frente ao caso. informando que as diretrizes políticas. também. inclusive. Valdir. Prisão Cautelar e Temporária. por elasticizarem dita prisão em acordo com a conveniência do caso concreto. o olhar da mídia sobre o tema. mas. São Paulo: Universitária. fundamentalmente. BARROS. tal passo é facilmente explicável. por parte do Estado. 304. deixa uma relativa margem de arbítrio à autoridade policial (.

em século XXI. e o pensamento fulcrado na tese e antítese encontra-se superado.76 Em fins de século XIX. Na medida em que se “descobre” a relevância fundamental da sociedade na existência do indivíduo. razão e o cérebro humano. A importância da “visão sistêmica” frente ao tema proposto no presente trabalho é singular. O paradigma da razão.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante séculos passados encontram-se em um estado de tensão permanente. em clara oposição ao “átomo” preconizado pelos renascentistas. é encarado como uma peça de engrenagem voltada ao funcionamento do sistema. Cada vez mais as teses já trazem dentro de si suas próprias contraditas e. conseqüentemente. Dizia-se que era subjetiva demais. Rio de Janeiro: Forense Universitária. o conceito do que venha a ser tal fato encontra-se modificado. não é dotado de livre-arbítrio ou. se conjugam. calculistas. Freud “descobre” o inconsciente. o homem é apenas o meio utilizado para a manutenção de um fim diverso. em O Tempo das Tribos. Seguindo-se tal esteira de raciocínio. etc. depreende-se que a sociedade. de longe. em O Tempo das Tribos. em acordo com a pergunta de Elias.79 Para os defensores de tal linha de pensamento. A racionalidade. efetivamente. Denominação utilizada por MAFFESOLI. de “novas explicações”. só que invertendo a importância dos atores. o pensamento binário resultante do século XVII já não suporta explicar os fenômenos ora existentes. Humberto. de Durkheim a Luhmann. este. assim como corpo e espírito. o homem. imerso em grandes tribos unificadas por sentimentos que lhe são atávicos enquanto ser humano. no artigo Autopoiese. este mesmo autor adverte que durante a maior parte do século XX. Coloca-se em dúvida a base social erigida através de um pacto racional. produzem-se teorias hoje denominadas sistêmicas. sob tal viés. Entende-se que homem precisa. Dora Vicente e Georgina Segurado.77 A identidade social passa a demonstrar sua importância junto à formação da identidade individual. prontas a se romperem. Trad. percebendo-se. a sociedade moderna. o declínio do individualismo nas sociedades de massa. continua a fomentar a estrutura do Estado Moderno. e presumia-se que a razão era totalmente independente da emoção”.. o homem continua utilizando. inobstante tais constatações. enquanto ser individual. que fulcram suas conclusões na autopoiese biológica preconizada por Humberto Maturana e Francisco Varela. encontra-se em questão. A emoção encontrava-se no pólo oposto ao da razão. a dicotomia entre sociedade e indivíduo. emoção. sempre o foram. para si e para a sociedade. Cultura e Sociedade. Consoante o ensinamento de MARIOTTI. “matando sua alma”. e Damasio adverte que “a perspectiva tradicional sobre a natureza da racionalidade não poderia estar correta”. e sim enquanto integrante de um grupo social. As relações tornaram-se cada vez mais complexas (em verdade. indivíduo/Estado e indivíduo/natureza. já não lhe bastando a ciência moderna e seu fruto maior. Neste sentido. emoção e razão. acesso em fevereiro de 2002. a dialética. em que pese o tempo já passado desde a Revolução Francesa e os incríveis avanços científicos levados a cabo em século XX. que passou dois séculos negando sua transcendência. Michel. alma e corpo não se antagonizam. 78 79 Esta é a idéia central utilizada por MAFFESOLI. Http://www. estruturadores das gerações futuras. a lógica binária. e exatamente pelas modificações havidas no mundo e nas relações interindividuais.html. passa-se a verificar que o homem age da forma que se vislumbra não apenas motivado por pensamentos frios.com/complexidade autocs. 255 254 .. 11. pela unidade social. 1996. No entanto. É de se marcar que a visão humanística propagada pelo iluminismo. ainda são os elementos balizadores da sociedade atual. detém como elementos fundadores mitos irracionais.78 onde o grupo se sobrepuja à figura do indivíduo. representado. Michel. se descobre. São Paulo: Companhia das Letras. aqui. a mais refinada das capacidades humanas. condicionantes. Em suma. a polêmica dicotômica continua acesa. base da qual surge a igualdade e. O homem. os mesmos paradigmas ventilados pela renascença. Se nossa realidade demonstra que o 77 76 DAMÁSIO. Passa-se a questionar o valor absoluto outrora fornecido a este último. pelo menos. 2000. sendo esta. pelo contrário. No entanto. Exclui-se a dialética. crença. considerar-se o homem de forma isolada. a emoção não teve espaço nos laboratórios. contemporaneamente. a ilustração do átomo. efetivamente. 3a ed. surgindo teses no sentido de que. p. mas sim por uma mistura de ingredientes onde os sentimentos detêm lugar de honra.geocities. eminentemente racionais. ao revés de uma criação exclusivamente racional. a sociedade. no entanto. a percepção de tal complexidade é que veio à tona). O Erro de Descartes. é a fonte geradora de todas as outras circunstâncias que implicam “ser-se humano” e. Antônio R. o declínio do individualismo nas sociedades de massa. Não se torna possível. o surgimento de um “neotribalismo”. eis que a racionalidade necessária a tanto é inexistente.

em suma. a prisão provisória. arrebata-nos a crença de que a história da humanidade serve como lição. certeza visual de um crime. mas... apto a contornar as garantias fulcradas e duramente conquistadas através das revoluções renascentistas e. instrumento de perseguição política. a prisão em flagrante. em 84 85 LOPES JÚNIOR. até agora.83 A obsolência do Estado enquanto “resguardo do corpo social”.. exclusivamente. nas palavras de Zaffaroni. adverte Zaffaroni.. Exemplo inegável nos oferecem as prisões cautelares. inclusive. o Estado demonstra sua eficácia institucional. acabam por trazer consigo o mesmo efeito. torna-se claro que. transmitindo a mensagem de que conseguiu exercer a correta defesa dos não-desviantes frente ao “criminoso”. “(. De tal conseqüência é que se discorda. o processo penal – repete-se – se transforma em excelente instrumento de “defesa social”. as hipóteses previstas junto ao art. tem um preço que não estamos dispostos a pagar: o imediatismo do homem e seu deslocamento do centro de interesse do discurso penal. do ponto de vista do funcionalismo sistêmico. junto ao imaginário coletivo. transformando o indivíduo. o cancelamento do conceito de ‘homem’ como ‘pessoa’. gerador de estigmatização social. de que foi preso em “flagrante”. ou..) o sistema penal pode ser sem dúvida observado por outro ângulo. p. o “estado de emergência” sentido por nossa população.) a verdade se converte numa questão de funcionalidade”. Eugenio Raúl. saciar esta necessidade de punição e segregamento que o corpo social reclama. geram idênticos efeitos quando observadas pelo prisma social.. Em busca das penas perdidas. 156. configurando uma verdadeira patologia judicial. uma contradição ontológica. o flagrante significa. 156. na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada.. para reduzi-lo a um ‘subsistema’”. por exemplo”. CPP ainda que . que na prática abarca desde que se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena (. pois.) este ‘otimismo’. ultrapassa os limites que lhe são juridicamente impostos. no intuito de prestar satisfação – simbólica. 156. em outras palavras. neste caótico cenário. como “(. um “instrumento dentro de um instrumento”. está-se diante de um caso onde “(.. 302. p. falhou em prestá-la. em nome da funcionalidade do sistema.. não tão desfavorável ou. aparece revigorada. com um marcado caráter dissuatório e de retribuição imediata”. a visão “otimista” analisada por Zaffaroni. porventura “cliente” do sistema penal.82 Entretanto. onde os paradigmas modernos já não mais se prestam aos fins propostos. como já afirmado. José Henrique. surgindo. Sempre que o indivíduo foi desprezado em nome de algo maior. verdadeiras penas antecipadas.. Em busca das penas perdidas.) controle social punitivo institucionalizado. Nesta seara. eis que esta “resposta” deve vir justamente de quem. Inserida nesta ótica. enfrentando-se aqui.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante “sistema penal” – entendido este.) altíssimo custo de vidas humanas (. PIERANGELI. frise-se – aos interesses do grupo. transforma-se em excelente instrumento de expiação. aqui. pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo..84 Percebe-se que. por último. ZAFFARONI. Em busca das penas perdidas.)”. desta forma. p. Esta perspectiva verifica-se quando o sistema penal é analisado pela ótica do ‘sistema’. sendo que. através do mesmo. O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista. se concretizaram massacres que temos anotado em nossa memória. intimidação policial. Considerando-se que. ZAFFARONI. Aury. inclusive. 257 80 81 82 83 256 ZAFFARONI. calcadas somente em presunções. Neste sentido. Ainda que se faça novamente presente a incógnita do “quem somos”. Lopes Júnior: “Essa grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais. em exemplo de que este mesmo sistema ainda está em funcionamento.. o poder dos canais midiáticos – não se passa a informação de que o indivíduo foi preso por uma ilação de quem o deteve. o Estado. Por óbvio. sacrifica-se o indivíduo. em uma sociedade amedrontada. ou seja. o deslocamento do indivíduo do centro de preocupação jurídica para a condição de “subsistema” acaba por se tornar uma manobra necessária ao continuismo do exercício arbitrário de poder. eis que – e verifica-se. onde. ZAFFARONI. Manual de Direito Penal Brasileiro. Eugenio Raúl. daí. 70.)”80 – se concretiza através de um “(. inclusive com um degenerado fim de prevenção geral. . Concordando-se com o trecho já destacado de Delmanto Júnior.. 87. absolutamente distintas pelo viés jurídico. favorável ou ‘otimista’. ainda nos dizeres do autor “(. Eugenio Raúl. Eugenio Raúl. p. p.85 Desta maneira. somente. Nesta violenta equação.81 deve-se perceber que esta visão sistêmica preconiza um novo viés.. ZAFFARONI. a percepção consciente ou inconsciente de que os sistemas racionais do humanismo não satisfizeram seus objetivos. são itens que acabam por se traduzir em uma necessidade de respostas imediatas ao problema da segurança pública. Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. no entanto. as demais hipóteses. a conseguinte amoralidade do discurso e.

Endossando o pensamento de Elias. não se pode permitir que dita criatura acabe por se voltar contra seus criadores. desarticulando a antítese cristalizada?”86 Ante um mundo sem fronteiras definidas. Tal situação. espera-se que seja possível uma convivência harmônica entre estes dois ”seres artificiais” que nos fazem o que somos. desagregados de um saber recémconstituído mas ainda não cientes de formas que possam supri-lo de forma adequada. Se é verdade que o corpo social reclama a prisão de agentes como forma de expiação. acredita-se na invalidade das presunções já destacadas. acredita-se que pelo menos um dos pontos deste novo caminho é não se desprezar o já ocorrido. e ELIAS já aponta para tal caminho ao indagar: “Mas e se uma compreensão melhor da relação entre indivíduo e sociedade só pudesse ser atingida pelo rompimento dessa alternativa ou isto/ou aquilo. encontram-se sujeitos a excessos teóricos.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante grande parcela. através das grandes guerras. propugnamos. voltando-se aos fundamentos de Estados totalitários. p. 65. e em nome de uma minimização da crise hoje enfrentada. estar-se-á incorrendo em severo retrocesso. sim. não menos verdade é que. precisam sofrer uma reavaliação e. Trad. onde a força do colonialismo ceifou povos em nome de um bem maior. Caso contrário. seja em resgate do indivíduo. que o homem detenha competência o suficiente para realizar a conjugação entre seu ser e os terceiros que o cercam e dão forma ao ente social. é que. A Sociedade dos Indivíduos. crê-se que o início desta nova ciência deve romper com o dualismo preconizado tanto em século XVIII pelos iluministas quanto em século XX. além de não servir como resposta para o vazio que nos é imposto ante a exaustão iluminista. não ser mais possível à humanidade escusar-se atrás da máscara da ignorância. No entanto. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. Espera-se. em caráter penal e processual penal. já tendo tais fatos ocorrido anteriormente. quais sejam indivíduo e sociedade. esses infelizes episódios se geraram contra o próprio corpo social que integra a Instituição. novamente. política cultural. mas. traz consigo as mazelas já experimentadas em continente europeu. 86 ELIAS. sejam em prol da sociedade. em continente sul-americano. efetivamente. conseqüentemente. através de ditaduras que tanto conhecemos. pelos sistêmicos. pelos ideais do Garantismo. É por isso que. Se o objetivo do Estado. foi a contenção da arbitrariedade e da violência. uma paródia de fatos já acontecidos e superados que continuam a se repetir por falta de coragem em provocar-se a mudança. ultrapassados. Sem dúvida a humanidade encontra-se frente a um novo obstáculo: os paradigmas do Iluminismo de séculos XVII e XVIII. 1994. com o gravame de que. Norbert. mesmo que imersos em uma névoa social. e em outras partes do mundo. unida à esperança de que a crise de paradigmas hoje enfrentada não deve trazer como conseqüência o abandono de um saber já constituído. ao se desprezarem as garantias básicas erigidas em prol deste mesmo agente. Por força de tal conclusão. 259 258 . a história continuará imersa em uma simulação. em seu nascedouro. Vera Ribeiro. especificamente no caso da prisão em flagrante. uma evolução deste mesmo saber.

s/p). apontar-se conceitos. p. cada uma a contribuir – em maior ou menor proporção – para a compreensão do fenômeno como um todo. 2) desenvolvimento de mercados de capitais com fluxo livre de investimentos sem que as fronteiras dos Estados sejam levadas em conta. 6) hegemonia dos conceitos neoliberais em matéria de relações econômicas. deve ser feita com cautela – especialmente diante da fácil possibilidade de que seja ele utili- 1 2 Entende Arnaud que é possível falar-se especificamente de globalização quando um certo número de condições são preenchidas. A análise do fenômeno globalizador. são elas: 1) mudança nos modelos de produção. Introdução. mas o resultado não-direcionado da interação social em escala global (ALBROW. Rio de Janeiro: Renovar. Os vários aspectos sob os quais a globalização pode ser enfocada justificam o relevante número de teorias a seu respeito. portanto. Martin. Tradução Patrice Charles Wuillaume. 261 . 1999. Em síntese. indicando que a criação de uma sociedade mundial já não é o projeto de um Estado-nação hegemônico. A Globalização e seus Influxos sobre e Estado e o Direito (Penal) Embora se possa identificar algumas características do modelo globalizador1 e. a um renovado interesse pelo Estado de direito. 7) uma tendência generalizada em todo o mundo à democratização. até mesmo. 1996. Rio de Janeiro: Zahar. Dicionário do pensamento social do século XX. 3) expansão crescente das multinacionais. e 8) o aparecimento de atores supranacionais e transnacionais promovendo essa democracia e essa proteção aos direitos humanos (ARNAUD. à proteção dos direitos humanos. André-Jean.Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea: Da Crise do Modelo Liberal às Tendências de Antecipação da Punibilidade e Flexibilização das Garantias do Acusado Francis Rafael Beck 1. Em uma tentativa de definição do fenômeno. sugere Albrow que “globalização” é o processo pelo qual a população do mundo se torna cada vez mais unida em uma única sociedade. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado.2 não há como se crer que esse processo seja linear ou consensual. 4) importância crescente dos acordos comerciais entre nações que formam blocos econômicos regionais de primeira importância. 340). 5) ajuste estrutural passando pela privatização e pela redução do papel do Estado.

México): No cabaré da globalização. sua soberania e independência anuladas. El derecho penal en la sociedad del riesgo.4 do ponto de vista estrutural. Os novos conflitos surgidos na sociedade atual – associados a uma intervenção reguladora cada vez mais pálida dos órgãos estatais – desafiam a capacidade do sistema jurídico posto. Madrid: Civitas. Globalização: as conseqüências humanas. absoluto. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Os novos crimes. pp. Blanca Mendoza. à custa de mudanças importantes na estrutura e nas garantias do Direito Penal. acompanhada. juristas e 4 5 SILVA SÁNCHEZ. A constatação de que o Estado já não mais consegue regular a sociedade e a economia com base em seus instrumentos tradicionais faz com que ele caminhe na direção (entendida como inevitável) da desregulamentação. Os novos senhores do mundo não têm necessidade de governar diretamente. 2001. mas também políticos e sociais – com capacidade de desestabilização geral dos mercados e corrupção de funcionários e governantes. 263 3 Cf. 1999. Assim. pp. Nos termos de parte de artigo assinado pelo “Subcomandante Marcos” (um dos líderes da rebelião rural de Chiapas. organizada (a produzir resultados lesivos capazes de aparecer em separado. Zygmunt. a observância do aumento da intervenção penal para a prevenção de riscos. Jesús-María. da ação dos sujeitos mais relevantes do plano delitivo). para Silva Sánchez. 69-71. tanto no espaço como no tempo. 74. Mendoza Buergo5 focaliza a atenção – quanto às influências dessa concepção no terreno penal – na ampliação das fronteiras do punível e no aprofundamento da orientação à prevenção e à mudança do papel que se atribui ao controle penal de conflitos. as penas majoradas. em sentido amplo. 1999. o Estado passa por um striptease e no final do espetáculo é deixado apenas com as necessidades básicas: seu poder de repressão. que não raro se mostra inapto a superá-los. BUERGO. Os governos nacionais são encarregados da tarefa de administrar os negócios em nome deles. deslegalização e desconstitucionalização. Madrid: Civitas Ediciones. as características mais significativas da criminalidade da globalização são duas: por um lado. 4-5. Sept pièces du puzzle néolibéral: la quatrième guerre mondiale a commencé.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea zado para justificar.3 Por outro lado. Utilizando-se do que tem sido estabelecido pelo sociólogo alemão Ulrich Beck acerca do modelo teórico da “sociedade de risco”. sua classe política apagada. não há como continuar a crer na existência de um ente (o Estado) do qual emana um poder único. um caráter “prático”. centrada particularmente nos elementos “organização”. Com efeito. efetivamente. La expansión del derecho penal. todos os grandes males da atualidade e com amparo em todos os campos do conhecimento por ele afetados. os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica geraram a aparição de uma nova concepção do delito. de uma tendência explícita à descentralização. Alçando as rupturas epistemológicas e paradigmáticas verificadas na sociedade contemporânea para o âmbito da teoria geral do Estado (se é que se entenda possível falar-se de uma “teoria geral do Estado” nos dias atuais). logo pode ser percebido que a tendência de flexibilização da intervenção do Estado para a solução dos conflitos em quase todas as áreas do Direito não foi alçada ao campo penal. “transnacionalidade” e “poder econômico” (completamente distintos da idéia de delinqüência como fenômeno marginal). a criminalidade da globalização é uma criminalidade de sujeitos poderosos. a nação-estado torna-se um mero serviço de segurança para as mega-empresas. desformalização. agosto 1997.. caracterizada pela magnitude dos seus efeitos – normalmente econômicos. Apud BAUMANN. no campo jurídico. exclusivo. Tradução Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor.. os novos métodos de investigação (não raramente de questionável constitucionalidade) possuem muito mais um caráter simbólico (dentro do discurso de que “algo precisa ser feito”) do que. Dessa forma. Com sua base material destruída. Como extensão. e que fugiram do âmbito do controle estatal. o crescente emaranhado das relações econômicas fez com que aflorasse um campo praticamente não explorado para a prática de ilícitos. sem fronteiras geográficas. de outro. como desejado por não poucos políticos. Le Monde Diplomatique. pp. 23-24. a flexibilização de garantias e princípios. se trata de uma criminalidade. a alteração da noção clássica de soberania e a transformação das fontes e instâncias formais (estatais) de resolução de conflitos fazem com que o poder outrora tido como soberano passe a ser compartilhado com (se não “apoderado” por) novos atores de destaque no cenário internacional. acriticamente. p. 262 . A crise dos Estados nacionais.

Revista Brasileira de Ciências Criminais. 5. no 33.) como a dos critérios de aferição da causalidade. 19-20. Costa Andrade. Se trata de un recurso que otorga alto rédito político con bajo costo. 9-32.. Faria Costa e M. 2. 9. do dolo e da negligência. o crime organi- 7 8 9 6 ZAFFARONI. Hermann.) de que o delito doloso de acção constitui a forma “normal” e paradigmática de aparecimento do crime.9 Entretanto. Pertinentes. Lisboa: Fundação Calouste 265 264 . o Direito Penal clássico-liberal. 45-46. A legislação brasileira em face do crime organizado. post-modernidad y política criminal. bem como na eventual avaliação das garantias a serem restringidas ou flexibilizadas..Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea formadores de opinião (independentemente das conseqüências daí advindas). da imputação objetiva. 2001. De qualquer forma. de forma mais ou menos organizada. Globalización y sistema penal en America Latina: de la seguridad nacional a la urbana. O Crime Organizado como Fenômeno Contemporâneo No que tange especificamente ao crime organizado. v.. quando (.. poderia ser estendida à situação da maioria dos países latino-americanos). no 20. Globalización. Em verdade. out. Jorge de Figueiredo.... las leyes penales son uno de los medios preferidos del estado espectáculo y de sus operadores “showmen”. pp. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. p. la condena a todo el que dude de su eficacia. quando o problema posto por aqueles riscos é por essência indeterminado no seu agente e na sua vítima? Como poderão manter-se exigências (. pelo contrário./mar. 13-23. DIAS. os questionamentos de Dias (ainda sem respostas consolidadas): Como poderão os “novos” ou “grandes” riscos (. v. do erro e da consciência do ilícito? Como pode continuar a manter-se a idéia (./dez. Tradução J. afirma Vidaurri8 que os princípios jurídicos da modernidade nunca chegaram a se estabelecer de fato. 2001. jan. São Paulo. Mesmo se referindo à situação mexicana (que. fazendo com que os princípios da razão ilustrada tenham aparentemente se tornado verdadeiros obstáculos para o aparelho repressor. e agora ainda se verifica a paulatina supressão dos mesmos sem que sequer tenham logrado sua plena vigência. De allí la reproducción de leyes penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais. não demonstra estar preparado para o controle da criminalidade globalizada. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais. portanto. com a renúncia de princípios da razão ilustrada. pp. decorrem do fato de estes terem supostamente se tornado “inadequados” por não mais assegurarem um “adequado” controle social. sobre todo. com pouca diferenciação. 9. da forma como hoje está posto. merecem um aprofundamento crítico. A explosão de leis e reformas (muitas vezes de outras reformas) para legitimar e dar causa jurídica às novas necessidades de controle social. Alicia González. quando a contenção dos grandes riscos exige. o ponto crucial parece residir na necessidade ou não de se abrir mão das garantias em prol de uma maior “eficiência” no controle da criminalidade organizada transnacional. 1997. Criminologia comparada. de propaganda fácil y la opinión se engaña con suficiente frecuencia sobre su eficacia. VIDAURRI. la irracionalidad legislativa y. no mínimo. pp. como lembra Mannheim. Eugenio Raúl. 6 De fato. out. a reunião de um grupo de pessoas para a prática criminosa. uma criminalização expansiva dos delitos de negligência e de omissão? Como poderão finalmente – para não alargar em demasia o rol das dificuldades – manter-se os princípios que presidem à definição da autoria singular. en razón de que son baratas.) ser contidos ou obviados por um direito penal que continue a ter na individualização da responsabilidade o seu princípio precípuo e cujo objecto de tutela seja constituído por bens jurídicos individuais reais e tangíveis (e portanto “actuais”).) existirá as mais das vezes uma radical distância temporal e espacial entre a acção e o resultado (trate-se de resultado de dano ou de resultado de perigo) em que se consubstanciam e se exprimem os grandes riscos?7 Os questionamentos. eis que verificados inúmeros exemplos ao longo da história. pp. Como aduz Raúl Zaffaroni./dez. a participação de duas ou mais pessoas na prática do crime é tão antiga quanto o próprio crime (MANNHEIM. 11. la descodificación. ou mesmo a atividade criminosa em larga escala. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade de risco”. no 36. F.. não podem ser considerados fenômenos recentes.

5) internacionalização. colheita de provas suficientemente incriminadoras e punição dos indivíduos responsáveis – especialmente em relação àqueles que ocupam o topo da pirâmide estrutural – denunciam que as formas jurídicas oficialmente utilizadas para o controle da criminalidade de massa. MINGARDI. 2) finalidade de lucro ou poder. As duas primeiras características podem ser tidas como básicas. 45-67. o contrabando. da mesma forma que sempre existiu a atividade lícita organizada.]. inerente. 1. na Ásia ou na China. a qualquer classe de delinqüência coletiva ou associação delitiva). . Madrid: Dykinson. ano 1. ou qualitativamente organizada (em oposição à delinqüência de baixo grau de organização. Diante de um outro prisma analítico. 4. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Isso porque o crime organizado é um gênero do qual são espécie diversos crimes. como no caso das grandes quadrilhas que atuavam na França durante o antigo regime. Introduccion a la criminologia. 66-67. d. O Caminho Fácil das Normas Emergenciais Gulbenkian. 46). por sua vez. “onde” e “quando” age e. Acrescenta Herrero Herrero que a delinqüência organizada existiu sempre. Günter. O que se torna possível é a aproximação do seu conteúdo. Boletim IBCCrim. que se utiliza da globalização e da evolução tecnológica para assumir uma feição diferenciada. 6) uso da violência ou intimidação. Raúl Zaffaroni é enfático em afirmar que “o ‘organized crime’ como tentativa de categorização é um fenômeno de nosso século e de pouco vale que os autores se percam em descobrir seus pretensos precedentes históricos. sobretudo quando trabalha em grupo. Miguel. contando com o apoio de algumas nações e uma estrutura de trabalho que contava com receptadores para as mercadorias roubadas e portos seguros (MINGARDI. particularmente. pp.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea zado de que agora se trata é uma categoria recente. 953). nas sociedades contemporâneas. 12 10 13 11 266 A cada dia. pp. 1998. o mercado ilícito (ZAFFARONI. La procuración de justicia: problemas. 8190. Os piratas dos séculos XVI e XVII. As pesquisas empíricas encontram-se ainda em um estágio inicial. v. 1996. 7) cometimento de delitos com graves conseqüências sociais. p. Um difícil processo de tipificação. 1997. 182-190. tinham uma organização ainda mais estável. existe a possibilidade de surgimento de novas formas de criminalidade organizada. As seis restantes seriam características complementares. restando tanto mais caracterizada a atividade criminosa organizada quanto mais fossem verificadas no caso em análise. associado às raras notícias de investigação eficiente. César Herrero. principalmente. como são a estrutura empresarial e. [s. 405. Três temas de Direito Penal. México: Editorial Amanuense. 1994. 5. p. são sabidas as devastadoras conseqüências que ocasiona ou pode ocasionar. por exemplo. ed. p. é falacioso o pressuposto de que pode ser encontrada uma definição única – que não seja por demais vaga e imprecisa – para essa forma de delinqüência. 225. muito mais complexa e gravosa do que qualquer outro possível precedente. HASSEMER. Discursos Sediciosos.12 pelo que qualquer conceituação. na Idade Média. 267 . Parte general y especial. 3. nenhum estudo assume a finalidade de esgotar esse rol. Porto Alegre: FESMP 1993. REALE JÚNIOR. 1996. porque isso não faz mais que indicar que se há olvidado uma ou mais das características em que se pretende fundar essa categoria.10 Em relação às tentativas de sua conceituação. fundamentais para a configuração de uma organização criminosa.13 Dentre os pontos de identificação mais lembrados em relação a esse modelo criminoso podem ser destacados: 1) estrutura plúrima hierarquizada e permanente. dotados das mais distintas variedades e formas de aparição. p. Rio de Janeiro: Relume/Dumará. São Paulo: Revista dos Tribunais. Guaracy. porque entram em contradição com as próprias premissas classificatórias. acabaria por enrijecer historicamente o seu objeto. por mais razoável que pudesse se apresentar. retos y perspectivas. alcançou dimensões extremamente vastas (HERRERO. Winfried. 475). potencializadas pela constante evolução tecnológica. Eugenio Raúl. da maneira como se encontram dispostas. e FRANCO. no 13. a delinqüência organizada em sentido específico. não se mostram adequadas para aplicação no âmbito da criminalidade organizada. Fernando. 7. típica da sociedade atual. 1998. 4) conexão com o poder público. Ambas em função da tendência do homem em planejar suas tarefas. p. Madrid: Dykinson. O que ocorre é que. Legislación vigente y poder de la delincuencia organizada: necesidad de reformas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Em uma perspectiva histórica. KAISER. É absolutamente inútil buscar o crime organizado na Antigüidade. pp. 47). v. o crime em larga escala também não é um fenômeno recente. Quase como um grave vírus. Por outro lado. São Paulo: IBCCrim. GÓMES MONT. pp. e 8) emprego de lavagem de dinheiro. não raro semelhantes em apenas alguns poucos aspectos. [s. na pirataria etc. II. p. Criminologia. que cada vez aparece em uma nova roupagem. o fenômeno sofre mutações em uma velocidade surpreendente. qualquer dos ensaios verificados até o presente momento pecam pela restrição ou pela amplitude demasiada na delimitação dessa forma de crime. Ademais. quais as “formas para isolá-lo e controlá-lo”. pouco se sabe sobre “como”. pp. jan.. d. Mesmo assim. Cf. o desenvolvimento cada vez mais complexo do crime organizado. 1988. buscando resultados e respostas mais objetivos e esclarecedores. Alberto Silva. de alguma forma. 184-185. O Estado e o crime organizado.11 Portanto.]. 3) utilização de meios tecnológicos. teve momentos de alta dose de sofisticação. mesmo remotos. v./mar. A tarefa resta facilitada quando se trata de enumerar as características dessa modalidade de crime. no 21. tornando-o ultrapassado desde a sua elaboração. p. Cf. Crime organizado e crime econômico. Ademais.

2. Anuário do programa de pós-graduação em direito. 1991. 1994. Teoria del garantismo penal. que agora recebe o nome de “Movimento de Lei e Ordem”. Para Choukr. De fato. p. 44-45. BUERGO. em última análise. Luigi. gera a angústia. Madrid: Trotta. 2001. reside no fato de que. em um estado anterior a sua lesão. todos se sentem vulneráveis. p. mas sim outra coisa: arbítrio policial. 321. a algo que. como afirma Ferrajoli. liberais. Essas idéias. não deixando de reconhecer o autor que o direito emergencial quebra todo o paradigma do Direito Penal e Processual Penal liberal. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. que exige uma solução imediata para o problema da segurança pública (ARAUJO JUNIOR.16 O atual debate sobre política criminal veicula a impressão de que a solução do problema consiste em conferir às autoridades da segurança pública os instrumentais irrestritos (ou quase) que sempre almejaram. no segundo. Todavia. vítimas em potencial e colocados em estado de beligerância contra o “inimigo”.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea A constatação desta crise estrutural. destinado a garantir a esfera de liberdade do indivíduo frente ao Estado (ADRIASOLA. de uma decisão de política criminal que os legisladores e operadores de Direito deverão adotar ou rechaçar. FERRAJOLI. eis que vinculados à lei). suprimindo os direitos de ampla defesa. existe a subordinação dos fins políticos ao emprego dos meios juridicamente preestabelecidos (fechados e determinados. In: ARAUJO JUNIOR. por exemplo. Alegam seus defensores que a violência somente poderá ser controlada através de leis severas. a pena de morte e longas penas privativas de liberdade (eis que a violência também seria decorrente do tratamento benigno dispensado pela lei aos criminosos que. já não existiria mais jurisdição. As reformas parciais no processo penal brasileiro. repressão política e regressão neo-absolutista do Estado a formas pré-modernas. Atos do Colóquio Marc Ancel. para orientar um processo penal em concreto. Princípios de garantia material e processual são limitados ou mesmo afastados. esta postura não importa aceitar a renúncia às garantias do Direito clássico. o Direito Penal passa a antecipar drasticamente a sua função repressiva. de forma que quando ela intervém – como no Direito Penal de emergência – para condicionar as formas de justiça. Fauzi Hassan. o afasta da realidade e do discernimento e. associada ao medo dessa nova forma de delinqüência14 (diariamente explorados pelo poder mediático). 814. são tentadoras para o povo. 78-80). Em nome da eficácia e da luta contra a impunidade. a expressão se atrela à necessidade de uma resposta pronta e imediata. João Marcello de. a idéia de emergência está atrelada à idéia de urgência (e. ou pior.18 a “razão de Estado” passa a prevalecer sobre a “razão jurídica”. Derecho y razón. num certo sentido. ensina Salo de Carvalho20 que a tendência passa a ser a de fomentar (manter) sistemas inquisitoriais. pp. A contradição fundamental entre a razão de Estado e o Estado de Direito. Leonardo. pp. enquanto no primeiro o critério utilizado é o da subordinação dos meios (indeterminados e não regulados) à consecução dos fins políticos cuja formulação se confia – realística ou historicamente – à pessoa do soberano (titular do poder estatal). 97). No que tange à esfera processual. 2001. 2002. São Leopoldo: Unisinos.). Estes seriam os únicos meios eficazes para intimidar e neutralizar os 15 Nesses casos. surge de modo a desestabilizar o status quo ante e os padrões normais de comportamento e possibilidade de manutenção das estruturas. 269 268 . Em outras palavras.17 14 Como refere Sica. ed. é propensa a proteger mais e distintos bens. Gabriel. 1-2) Como estabelece Adriasola. São Paulo: Revista dos Tribunais. freqüentemente utilizando o recurso da formulação de delitos de perigo – inclusive de perigo abstrato – bem como a configuração de novos bens jurídicos universais de vago conteúdo. 1998. diante da qual o perigo se torna tanto mais temível quanto menos claramente identificado – e das angústias populares não é novidade na história. pp. ao contrário. 65-79. não lhe teriam respeito). aos que não delinqüem. O pânico que se instaura na população é aproveitado por movimentos políticos que apresentam um “remédio milagroso” – amparado na ideologia da repressão – que nada mais é do que o velho regime punitivo-retributivo. Montevidéo: Fundacion de Cultura Universitaria. pp. p. Ao mesmo passo. Salo de. Rio de Janeiro: Revam. de forma repentina. para Ferrajoli.15 correspondente a um desvio dos padrões tradicionais do sistema repressivo. In: UNISINOS. flexibilizando – também dessa forma – os pressupostos clássicos de imputação objetivos e subjetivos. à de crise). que deve durar enquanto o estado emergencial perdura (CHOUKR. bem como de “fazer justiça às vítimas” e aos “homens de bem”. 3. João Marcello de (Org. muito embora tenha ela abstraído a relação e a distinção entre a “necessidade de segurança” e o “sentimento de medo”. vivido coletivamente. pp. ed. Se trata. diminuem-se substancialmente garantias como as 16 18 17 19 20 criminosos. a manipulação do medo – que. prossegue o autor que a razão de Estado é incompatível com a jurisdição penal do moderno Estado de Direito. acaba se tornando a principal responsável pelas mais radicais alterações e exacerbações do poder de polícia e do próprio Direito Penal nos últimos tempos. CARVALHO. op. Mais: os protege antes. 70-71). Cada dia mais se avança em direção a um direito especial ou de exceção (emergencial). assim como princípios garantistas próprios do Direito Penal de um Estado de Direito. estabelecendo um subsistema que se afasta das normas e princípios válidos para a normalidade.. cit. Mendoza Buergo19 estabelece que a tendência da política criminal é se voltar a um Direito Penal “preventivo” (e não mais apenas repressivo) com acentuado adiantamento da proteção penal. Sistema penal para o terceiro milênio. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Processo penal de emergência. que imponham. diante da escalada do crime. que são rechaçadas pelos intelectuais. mas apenas reconhecer a sua “insuficiência” diante desta nova realidade criminal. El nuevo derecho sobre toxicos y el lavado de dinero de la droga. que visivelmente se embaralham no sentimento coletivo (SICA. embora sendo um sentimento natural do homem. Mestrado e doutorado. Ademais. em virtude disto. ou seja.

fim do sistema acusatório etc. Lenio Luiz. muito menos. Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. pode-se extrair a conclusão de que a sociedade contemporânea vive um verdadeiro paradoxo na proteção de seus bens jurídicos fundamentais. conferiram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele observado durante o período absolutista. CERVINI. 201-205. 9. 2002. out. p. Cervini22 destaca que não é admissível que. as características desta forma de delinqüência. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. Na falta de recursos e mecanismos mais sofisticados. Willian de Oliveira. 271 270 .24 Na lição de Geraldo Prado. Criminalidad organizada y lavado de dinero. buscou definir o Estado como entidade cujos atos de seus agentes deveriam situar-se nos marcos de uma legalidade prenhe de legitimidade e conformada eticamente. de forma alguma. 3.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea da presunção de inocência e do contraditório (gradual inversão do ônus da prova e inserção de juízos de periculosidade). equiparáveis aos atos dos próprios agentes de delito. a tendência tem sido a simplificação (do problema e da solução). 2000. pp. São Paulo: Revista dos Tribunais. de forma preponderante.). o Direito Penal passou a ter a característica. pp. 125-137. Diante destas constatações. apuração e punição das infrações penais e de seus autores não poderiam ser. Em outras palavras. Luiz Luisi. de “combater” o delito e limitar o poder interventivo do Estado. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. da individualização (taxação cada vez maior das penas). inversão do ônus da prova. p. Raúl. André (Org. O Direito Penal não deve e nem pode ser responsabilizado por essas dificuldades probatórias. o direito tem servido.25 a consolidação da modernidade proporcionou a formação de uma estrutura de direitos e garantias de natureza penal que. BITENCOURT. Porto Alegre: Livraria do Advogado. a questão que se estabelece é a de valorar até que ponto o sistema penal se encontra em condições de fa- 23 21 Para Streck. Parte Geral. punição penal do menor de dezoito anos. atenuando-lhe a brutalidade. Com efeito. 77. chacinas. 58). em vias de construção. linchamentos) ou a sugestão de medidas flagrantemente inconstitucionais (como pena de morte. mediante o sancionamento daqueles que ousem infringir uma norma jurídico-penal. o engano (que se dá pelo direito penal simbólico). da oralidade (ampliação das formas escritas). PRADO. Inovação legislativa em matéria penal: uma delicada solução no combate ao delito. 24 25 22 TERRA. se termine por desprezar o substantivo (princípios dogmáticos). Cezar Roberto. 3. As idéias de igualdade e liberdade. Manual de direito penal. mediante a imposição de limites à intervenção estatal na esfera do particular. muito mais para sonegar direitos do cidadão do que para salvaguardálos (STRECK. para contemplar o adjetivo (dificuldades probatórias). Alexandre (Org. prisão perpétua. Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. os atos de repressão. 6. eliminação da publicidade. todo tipo de testes e de experiências (quanto às respostas estatais para o problema) vem sendo adotado. 1995. In: WUNDERLICH. concomitante. no 12.). prossegue o autor. a reação violenta (esquadrões da morte. 1. 2001. p. o Direito Penal liberal não existe apenas para proteger a sociedade. Revista Brasileira de Ciências Criminais./dez. não é segredo que. ed. não justificam a adoção de legislações substantivas ou adjetivas de emergência e. a improvisação (mediante intervenções militares). ao lado de controlar a resposta estatal aos atos criminosos. o obscurecimento de garantias individuais há séculos consagradas. Rio de Janeiro: Lumen Juris. do devido processo penal. São Paulo: Saraiva.21 Referindo-se ainda à suposta “praticidade” da redução das garantias. historicamente. Porém. 202. o que é chamado por Oliveira Terra23 de “dilema instrumental”. Considerando que o crime organizado continua sendo uma categoria ainda desconhecida. Dessa forma. ed. associada às dificuldades de seu controle. Da lei de controle do crime organizado: crítica às técnicas de infiltração e escuta ambiental. Os Rumos (Viáveis) do Direito Penal em Relação ao Crime Organizado Diante do exposto. 2001. v. principalmente tendo em conta que elas podem ser normalmente superadas mediante uma identificação adequada dos mecanismos envolvidos na atuação do crime organizado. In: COPETTI. Geraldo. da imparcialidade do juiz (gestão da prova pelo órgão julgador) e da idoneidade da prova (admissibilidade de provas tradicionalmente consideradas ilícitas e/ou provas ilícitas por derivação). estampadas especialmente durante o Iluminismo. v. 4.).

BUERGO. dando lugar a outros com menor intensidade de garantias (princípios estes ainda pertencentes ao Direito Penal. Ahora bien. chamado por Hassemer de “direito de intervenção”. Cf. adaptando o Direito Penal aos novos tempos.30 Este sistema seria dotado de um “cerne”. HASSEMER. una pura consideración de proporcionalidad requeriría que la conducta así sancionada tuviera una significativa repercusión en términos de afectación o lesividad individual. La ausencia de penas ‘corporales’ permitiría flexibilizar el modelo de imputación. cit. en la medida en que la sanción no sea privativa de libertad. aplicando-se os instrumentos de dogmática e princípios de atribuição já conhecidos. pp. tutelar os bens jurídicos que surgem de forma crescente – seria transferir determinada parcela da tutela jurídico-penal – aquela a que o Direito Penal clássico não parece apto a controlar – para o âmbito do Direito Penal Administrativo. Porto Alegre. op. em contrapartida. os enfoques do Direito Penal garantista devem ser igualmente observados em relação às novas formas de delinqüência. no 8. A linha derradeira sustenta a renúncia da expansão dos preceitos penais a estes novos âmbitos de atuação. como a defendida por Jesús-María Silva Sánchez. A segunda. cit. que com isso perderia a sua identidade e justificação. embora substancialmente aparentados com os princípios do direito sancionatório de caráter 28 29 30 26 27 Cf. Assim. Para os demais. seria embasado em garantias reduzidas e orientado pelo perigo.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea zer frente à criminalidade organizada com amparo em um instrumental penal garantista. Tornar-se-ia. para Silva Sánchez. Esse novo campo do Direito. Winfried Hassemer e Luigi Ferrajoli.26 Entre os anseios de expansão irrestrita da intervenção penal (Direito Penal máximo e antigarantista) e a necessidade de preservação do núcleo tradicional do Direito Penal – amparado na função exclusiva de proteger subsidiariamente os bens jurídicos fundamentais e de defender direitos. Revista de Estudos Criminais. Cf. Em resumo. 273 272 . As opções de respostas elaboradas pela doutrina podem esquematizar-se em três grandes linhas. existem posições intermediárias. um modelo “mais eficaz”. a la vez. ao mesmo tempo em que não aplicaria as sanções mais gravosas do Direito Penal. Para o autor.. sino privativa de derechos o pecuniaria. O conflito entre um Direito Penal “amplo e flexível” e um Direito Penal “mínimo e rígido” deve alcançar um ponto médio “funcional e suficientemente garantista”. o caminho viável para restringir o âmbito da atuação penal – e. “en la medida en que la sanción sea privativa de libertad.. Hassemer27 sustenta que o Direito Penal por ele chamado de “moderno”. Para a primeira delas. sustenta uma flexibilização de tais instrumentos. na opinião do penalista da escola de Frankfurt. regras e princípios já assentados. é alentadora a conclusão dos participantes do XVI Congresso da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) que. 124-125. pp. Jesús-María. 60-61. Ainda em atenção às três grandes linhas trazidas a lume. é acompanhado por outras três características principais: a proteção dos bens jurídicos (que deixa de ser um critério negativo para se tornar um critério positivo de incriminação)..29 a abusiva expansão do Direito Penal conferiu-lhe cargas incapazes de serem suportadas. seria admitida uma “flexibilização controlada” dos mesmos critérios de responsabilização. além de demonstrar traços empíricos. Op. 126-127). op. SILVA SÁNCHEZ. ao mesmo tempo. HASSEMER. assim. o modelo do “Direito Penal de duas velocidades” resguarda para o sistema clássico de imputação os delitos aos quais são atribuídas penas privativas de liberdade. cit. (no prelo). dentre outros autores. op. Características e crises do moderno direito penal. com intenção de controlar mais eficazmente as formas de criminalidade hoje verificadas. a prevenção (modificando os princípios da igualdade e da uniformidade de tratamento) e a orientação pelas conseqüências (deslocando a igualdade e a retribuição do injusto para a margem da política criminal). 2002. especialmente dirigida à proteção contra os grandes e novos riscos. ou de “dupla velocidade”. parece que no habría que exigir tan estricta afectación personal.. estabeleceu que há necessidade de assegurar o Estado de direito com os princípios e garantias que lhe são inerentes. Winfried.28 Na posição de Silva Sánchez. mesmo que se cogite que esse modelo não possibilite um resultado eficaz. 1993. Con todo. tida como de “expansão moderada”. no que tange às garantias do acusado no crime organizado. cit. pp. e onde aqueles princípios se encontrariam limitados ou transformados. y la imputación tampoco tendría que ser tan abiertamente personal. liberdades e garantias individuais – como propõem. para dotar de sentido a este nivel sí sería importante que la sanción se impusiera por una instancia judicial penal. de modo que retuviera (en la medida de lo posible) los elementos de estigmatización social y de capacidad simbólico-comunicativa proprios del Derecho penal” (SILVA SÁNCHEZ. procedería – precisamente por lo dicho – mantener un claro sistema de imputación individual (personal). ao qual restariam mantidos os princípios do Direito Penal clássico. por considerar que não correspondem eles à tarefa própria do Direito Penal. e de uma “periferia”.

5) Nulla injuria sine actione (princípio da materialidade ou da exterioridade da ação). 275 31 32 FERRAJOLI. CARVALHO. 9) Nulla accusatio sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação). devem ser deixados para a esfera do ilícito civil (quando os prejuízos forem reparáveis) ou do ilícito administrativo os delitos de mera desobediência. CARVALHO. pp. cit. Ao manter as duas velocidades de atuação penal dentro de um mesmo sistema. Para esta (dupla) via. FERRAJOLI. cumpre ser reabilitada a lei penal dos maciços processos de descodificação. o modelo de Silva Sánchez renuncia à teoria do Direito Penal como uma teoria geral e uniforme. 17. op. 2) Nullum crimen sine lege (princípio da legalidade no sentido lato ou estrito). ampliar a esfera da tutela civil e administrativa. ou da refutação). Na proposta de Ferrajoli31 – denominada de “garantista”. In: OLIVEIRA JR. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Ibid. da defesa. despenalizar todos os crimes menores..Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea administrativo). 2001. Isso significa. antes de mais nada. Isso 33 Cf. sem qualquer menção à idéia de bem jurídico ou lesividade da conduta. apresentam possíveis e razoáveis caminhos a serem adotados no controle da criminalidade organizada. p. embora não se encontrem imunes a críticas. O direito como sistema de garantias. p. Como aduz Salo de Carvalho. 4) Nulla necessitas sine injuria (princípio da lesividade ou da ofensividade do evento). pp. bem como da sua excessiva severidade (quanto às penas). suprimir as figuras penais elásticas e indeterminadas. com a suposta vantagem – em relação à concepção de Hassemer – da manutenção da judicialização (imparcialidade) das decisões e do significado penal dos tipos e das sanções. Salo de. 8) Nullum judicium sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação). é totalmente descabida a utilização do Direito Penal para “reforçar” a obediência de obrigações civis ou administrativas. Quanto à forma. 7) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionalidade). 10) Nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório. Sendo o Direito Penal um “remédio extremo”. deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloque a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. 34 35 274 . no pensamento de Hassemer o Direito Penal Administrativo herda toda a problemática derivada da delinqüência atual. por razões de defesa dos direitos. pp. 834-835. O novo em direito e política. 89-109. 1997.32 a teoria do garantismo penal se propõe. Luigi. No mesmo sentido. os fatos que lesionam bens não essenciais ou os que são. só em abstrato. entende Ferrajoli34 ser necessária uma nova codificação dirigida a restaurar (com as garantias para os cidadãos) a legitimação formal e substancial da jurisdição. 6) Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal). 1998. mediante a seleção de todos (e apenas) os bens jurídicos merecedores da tutela penal. “cognitiva” ou de “legalidade estrita” – o modelo-limite (apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível) é consubstanciado em dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais. presumidamente perigosos. das contravenções aos crimes punidos com simples penas pecuniárias. impõese a recuperação de uma dimensão axiológica à altura dos valores da Constituição. ainda parece distante da realidade a forma como o Estado será capaz de instrumentalizar esse modelo. Amilton Bueno de. expulsar do sistema toda forma (manifesta ou oculta) de responsabilidade objetiva ou coletiva. Quanto aos conteúdos. reduzir as penas pela metade (como já ocorre hoje de fato) e estabelecer um limite máximo para qualquer delito de não mais de dez anos. que a torna incapaz de oferecer a certeza ao cidadão ou de impor limites ao arbítrio judicial (quanto aos delitos). liberdades e garantias. a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal. 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade ou da economia do direito penal). fazendo com que os direitos fundamentais atinjam o status de intagibilidade.35 Os três modelos apresentados.33 Atentando para as perspectivas de reforma da legislação. 93. da linguagem obscura e plurívoca. expressados nas máximas latinas: 1) Nulla poena sine crimine (princípio da retributividade ou da sucessividade da pena ao delito). José Alcebíades de. Diante de uma perspectiva questionadora. além da indicação dos já referidos bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 834-835. todos os comportamentos ameaçados com pena privativa de liberdade deveriam ser imputados junto ao “cerne” do sistema. para o autor. FERRAJOLI. Aplicação da pena e garantismo... Embora facilitada a punição administrativa pela simplificação dos pressupostos de responsabilização e redução das garantias.

No mesmo diapasão. expurgando do sistema o seu caráter ingênuo. são eminentemente estruturais –. que nunca será realizado em sua plenitude. 276 . Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil.072/90. procurando otimizar ao máximo a estrutura tutelar dos direitos fundamentais. não podem servir de subterfúgio para uma reforma mais ampla do sistema penal. o novo século e o novo milênio “devem assistir à persistência da função do direito penal de exclusiva tutela subsidiária de bens jurídico-penais tanto individuais e pessoais como sociais e transpessoais. o fim da emergência. se tornam estáveis ou mesmo se reduzem sem qualquer relação com a exacerbação do poder punitivo incutido à legislação penal (Cf. Das três concepções destacadas. Considerações Finais O Direito Penal da globalização. o seu objetivo é demonstrar a constante tensão entre dois modelos diversos e assimétricos de percepção da realidade jurídica e política (garantista e inquisitorial). Todavia. não raro é ela acusada de ser demasiadamente “liberal”. principalmente quanto à decisão de quais garantias seriam flexibilizadas e quais seriam os novos conceitos. 2001. Ao revés. independentemente do custo dessa “solução”. irracional. de propulsão e promoção de finalidades da política estadual. Crimes hediondos: anotações à Lei 8.37 a formulação garantista do Direito Penal pressupõe. numa palavra. Ao mesmo tempo. São Paulo: Revista dos Tribunais. ineficaz e contraproducente. político e simbólico. antes de mais nada. FRANCO. Alberto Silva. A própria população já desvelou essa falácia. bem como ampliando seus tentáculos em direção a outras ciências – se torna definitiva para a obtenção do padrão a ser utilizado. pelo património irrenunciável dos direitos humanos. Embora se trate de um tipo ideal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Para Figueiredo Dias. além de permanecerem presentes os problemas estruturais já identificados quanto ao controle dessa forma de criminalidade mutante e ainda por demais desconhecida (especialmente a falta de recursos financeiros e tecnológicos e a baixa especialização técnica dos agentes persecutórios). sobretudo se contaminada pelos ideais emergenciais (irracionais) tendentes a uma antecipação da tutela penal e flexibilização das garantias dos cidadãos. princípios e regras de imputação deste novo ramo do Direito a ser constituído. com o agravante de que esse modelo cindiria o próprio Direito Penal em dois hemisférios diferenciados (trabalhando de forma dinamicamente distinta). p. ao combinar o adiantamento da tutela penal com a configuração de novos bens jurídicos e a flexibilização das estruturas e princípios do Direito Penal consubstanciados pelo Estado de Direito. A crítica do Direito Penal e das estruturas à sua disposição – provavelmente atualizando seus conceitos e paradigmas. criando assim um direito preventivo simbólico. acabou por ampliar demasiadamente o modelo de imputação amparado na idéia de dano ou lesão. os índices crescem. Não muito diferentes são os comentários que podem ser direcionados ao direito de dupla velocidade de Silva Sánchez. ed. tornando problemáticas as confusões que seriam criadas na distinção de cada um dos pólos. 4.38 37 Para Salo de Carvalho. em última análise. ou de tutela de ordenamentos morais – porque aí mesmo abdica o movimento de secularização que se apresenta como um dos 277 38 36 Por mais que se recalcitre na disseminação das idéias de maior rigor repressivo e dramatização da violência. 69). outros ainda seriam criados. 2000). a manutenção das garantias básicas do indivíduo se tornaria o pressuposto de qualquer (novo) modelo (que venha a ser) adotado. como num passe de mágica. associados às já por demais conhecidas dificuldades no seu controle – dificuldades essas que. radical e fantasiosa. cada vez mais evidente e propagada. a ignorância e o medo exagerado do crime organizado. não existe qualquer comprovação de que leis dessa natureza tenham a capacidade de sobrestar o crescimento ou de reduzir o ritmo das taxas de criminalidade. no entanto “não são cumpridas”) como semeou uma crise de confiança no próprio Estado.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea porque. o garantismo é o que melhor parece responder racionalmente ao norte a ser perseguido no controle do crime organizado. principalmente nas já imagináveis zonas limítrofes. restringindo o poder punitivo e garantindo os indivíduos contra qualquer tipo de violência. pelo quadro axiológico de valores que nos acompanha desde o século XVIII e deve ser aperfeiçoado no futuro – mesmo num futuro onde tenha mudado radicalmente a relação entre o Homem e a Natureza. A sucessiva edição de leis penais “heróicas” e “solucionadoras dos problemas” passou não só a deixar de servir para acalmar a população (é tradição no Brasil dizer-se que “as leis são boas”. 5. pública ou privada (CARVALHO. Já é passado o tempo em que se pôde admitir ou consentir que os problemas sociais mais graves e complexos poderiam ser resolvidos pelo Direito Penal. Dessa forma. porque essa função é exigida pela persistência do ideário personalista. Em relação à teoria de Ferrajoli. Salo de. O Direito Penal deve continuar a resguardar-se de tentativas de instrumentalização como forma de governo. impõe limites à lei e ao próprio juízo. em uma suma do que já foi até aqui tratado.36 por falta de autoridade e legitimidade.

ao defender-se um sistema controlado por princípios e normas preestabelecidas. Nas palavras de Choukr. ed. 1. Gabriel. Martin. El nuevo derecho sobre toxicos y el lavado de dinero de la droga. 65-79. 1994. CARVALHO. op. ed. 2001. Mestrado e doutorado. Atos do Colóquio Marc Ancel. ARAUJO JUNIOR. 1996.. sua desvantagem é notória.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea A estratégia penal pode ser complementada por outras formas de controle que passem. Se o sistema repressivo oferece algo de positivo. tolerar provas ilícitas para encobrir a ineficiência estatal de equipar material e profissionalmente os quadros de segurança pública. está-se objetivando a defesa de todos os cidadãos. admitindo indevidas inversões de ônus da prova.. 65). O que não se deve fomentar é a crença de que somente através da destruição das bases de legitimação da intervenção penal é que se obteria algum êxito no controle dessa forma de criminalidade.. mas sem por isso ceder à tentação de ‘dogmáticas alternativas’ que podem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Tradução Marcus Penchel. In: ARAUJO JUNIOR. cit. volver-se em ‘alternativas à dogmática’ incompatíveis com a regra do Estado de direito e. 2001. pela violação destes. especialmente mediante o corte dos canais de comunicação com a legalidade econômica. pp. Rio de Janeiro: Zahar. p. Ao contrário.. El Derecho Penal em la sociedad del riego. BITENCOURT. A dogmática penal deve evoluir. Referências Bibliográficas ARNAUD. André-Jean.. Na verdade. 2001. Obedecer aos princípios fundamentais (. pp. (. 279 ..39 Nunca é demais lembrar que os laços de direitos e garantias referentes ao Direito Penal não são movidos. é mais lógica e funcional que o Estado. violálos fecha a última porta de racionalidade que resta ao sistema. Manual de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar. destinados a dar um tratamento humanitário aos “azarados” que caíram na malha do aparato criminal. por uma maior transparência do setor financeiro e por uma ampliação da normativização administrativa dos “comportamentos-meio” para a atividade da criminalidade organizada. Anuário do programa de pós-graduação em direito. Tradução Patrice Charles Wuillaume. E mesmo no processo. 68-69. Suas soluções não passam. 39 CHOUKR. ALBROW. In: UNISINOS. Globalização: as conseqüências humanas. 1999. op. para fechar o foco no tema mais direto da obra. CARVALHO. na relação custo-benefício com a ruptura do processo cultural da normalidade. São Leopoldo: Unisinos.) Rigorosamente falando. Amilton Bueno de. a todo momento. 303-344. Montevidéo: Fundacion de Cultura Universitaria. com juízes e promotores ocultos. especialmente aqueles que não fazem parte da clientela do Direito Penal. ele traduz o caminho adequado para a composição legítima do convívio social. 278 direta com a diminuição da criminalidade que. Blanca Mendoza. 2000. democraticamente ilegítimas (DIAS. BAUMANN. Rio de Janeiro: Revan. Os grandes movimentos da política criminal de nosso tempo: aspectos. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. pp. 2. nenhuma das garantias do chamado “due process of law” é responsável pelo suposto fracasso no combate a essa forma de criminalidade. 6. como tal. Seu emprego não compensa o desfazimento do sistema jurídico garantidor porque. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. Madrid: Civitas Ediciones. cit. CARVALHO. Salo de. São Paulo: Saraiva. João Marcello de (Org. 1999. Sistema penal para o terceiro milênio. Aplicação da pena e garantismo.) não significa compactuar com o caos propagandeado. Cezar Roberto. Zygmunt. por exemplo. Salo de. simplesmente. incrementar tribunais com poderes secretos (vide lei brasileira de combate ao crime organizado). v. fornecendo ao aplicador critérios e instrumentos que não podem ser decerto os dos séculos passados como formas adequadas de resolver os problemas do século XXI. o crime organizado. suas variantes e alarmantes conseqüências não foram causados por qualquer dos direitos fundamentais. As reformas parciais no processo penal brasileiro.). 1991. por certo. ADRIASOLA. na essência de sua correta aplicação. Por outro lado. João Marcello de. na sua constituição. BUERGO. Parte Geral. Dicionário do pensamento social do século XX. não tem qualquer relação factores mais importantes da superação da razão instrumental. por sentimentos “caridosos”.

no 12. ________. 3. 2001. 65-80. 13-23. STRECK. Luigi. Teoria del garantismo penal. Rio de Janeiro: Relume/Dumará. Madrid: Dykinson. In: COPETTI. Revista Brasileira de Ciências Criminais.072/90. São Paulo: IBCCrim. pp. no 33. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 1996. Política e democracia em tempos de globalização. jan. Introduccion a la criminologia. Crimes hediondos: anotações à Lei 8. l. 9. post-modernidad y política criminal. 2002. Criminologia comparada. Criminologia. Petrópolis: Vozes. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. MINGARDI. Tradução J. 2001. KAISER. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. v. 201-205. Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. Revista de Estudos Criminais. Jorge de Figueiredo.). jan. Madrid: Dykinson. REALE JÚNIOR. d. TERRA. 5. out. São Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais. Leonardo. Fauzi Hassan. ed. SICA. no 36. 9-32. São Paulo: Revista dos Tribunais. [s. CERVINI. Derecho y razón. São Paulo: Revista dos Tribunais. In: WUNDERLICH.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea ________. Porto Alegre: Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Público. 2000./mar. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ano 1. 3. 89-109. 1993./mar. 7. (no prelo). Winfried. 1995. no 8. pp. pp. 39-65. Alicia González. DIAS. Criminalidad organizada y lavado de dinero.]. Revista Brasileira de Ciências Criminais. César Herrero. MANNHEIM. Rio de Janeiro: LPP 2000. Da lei de controle do crime organizado: crítica às técnicas de infiltração e escuta ambiental. CHOUKR. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade de risco”. Miguel. v.]. Inovação legislativa em matéria penal: uma delicada solução no combate ao delito. pp. José Alcebíades de. no 13. v. Globalización. v. Rio de Janeiro: Lumen Juris. HASSEMER. II. 281 . 1997. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Jesús-María. Porto Alegre: Livraria do Advogado. In: OLIVEIRA JR. v. Três temas de Direito Penal. 1996.]. 4. FERRAJOLI. Escritos de direito e processo penal em 280 homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. ed. pp. [s. 1. O direito como sistema de garantias. Discursos Sediciosos. HERRERO. Características e crises do moderno direito penal. F. André (Org. 2001. O Estado e o crime organizado. [s. 19-20. São Paulo: Revista dos Tribunais. 5. pp. 1988. Boletim IBCCrim. 1997. 4. Madrid: Civitas. VIDAURRI. no 20. Buenos Aires: CLACSO. 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais. ZAFFARONI. 125-137. 2002. ________. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Porto Alegre: Livraria do Advogado./dez. d. out. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito./dez. Um difícil processo de tipificação. pp. 2001. Raúl. v.. pp. Hermann. PRADO. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. O novo em direito e política. Günter. Alexandre (Org. Globalización y sistema penal en America Latina: de la seguridad nacional a la urbana. Costa Andrade. ed. FRANCO. Guaracy. Crime organizado e crime econômico. 1999. José María. v. ________. out. Alberto Silva. 1997. Processo penal de emergência. 2001. ed. Luiz Luisi. Willian de Oliveira. São Paulo. 1998. p. pp. La expansión del derecho penal. pp. no 21. . Faria Costa e M. 1998.). 182-190. Madrid: Trotta. Parte general y especial./dez. ________. Eugenio Raúl. 9. Geraldo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. A legislação brasileira em face do crime organizado. GÓMEZ. Lenio Luiz. SILVA SÁNCHEZ. 45-67. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 3. Porto Alegre. 2002.

PARTE III EXECUÇÃO PENAL .

neste caso. ao fim tremendo Me assusta uma espantosa eternidade”. especialmente quando da realização dos laudos/pareceres técnicos em que se exige o arrependimento do apenado para que ele obtenha parecer favorável para galgar etapas na progressividade do sistema de execução penal. questionamos a justificativa ressocializadora da pena enquanto imposição estatal de uma moral religiosa. o frio. como aflige o delinqüente. é o apenado. como atenuante para a punição e servindo aos fins da defesa da sociedade. que logras docemente Os prazeres da amável inocência. como o previsto pela Constituição pátria. Fácil sustento e sempre mui decente Vestido te fornece a Providência. Não. Em um Estado Democrático de Direito laico. Assim. torna-se necessário problematizar a violência estatal com a ingerência no eu do mais fraco na relação. A calúnia me oprime. Livre de que a culpada consciência Te aflija. 285 . Bento Figueiredo Tenreiro Aranha Breve Nota Introdutória A justificativa ressocializadora da pena encontra guarida em muitas legislações penais. a enfermidade. Dos homens me ordena a iniqüidade. intentando atingir a alma do condenado/apenado por violar o princípio da dignidade da pessoa. Sem futuros prever. sua existência É feliz. assim. ai de mim! porque sofrendo A fome.O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Natalia Gimenes Pinzon “Passarinho. limitando-se ao presente. que. que tem como cerne a proteção dos direitos fundamentais. e. a sede. ela vem mascarada pela sua finalidade humanitária. Além disso. Sinto também do crime o peso horrendo. dentre eles a liberdade de consciência e a de religião.

3 Kant defendia. Immanuel. Vivenciamos um período em que não podemos mais falar em certezas. destacou-se Immauel Kant. foi apenas com o renascentista Pico della Mirandola que tal expressão ganhou o cunho que adotamos no presente artigo: dignidade da pessoa humana enquanto calcada em um humanismo laico. A Modernidade. tomou-se consciência que o homem tem capacidade de modificar o universo. Assim. Aliada à idéia de Modernidade está a necessidade da cientificidade. SARLET. em verdades. Por isso. acabamos por ver que o rigor da certeza. 102. 92. da verdade e da cientificidade. ou seja. Esse homem se pensa como liberdade e vontade. 81. surge como paradigma em que o homem passa a ser o construtor do mundo. pp. tradução nossa. enquanto ser racional. Contextualização da Temática à Luz da Modernidade e da Contemporaneidade Vivemos. não devendo ser um mero expectador. que levam em consideração aquilo que pode ocorrer e o que pode não correr. 31. No entanto.4 1 2 3 NOGARE. o que leva a poder ser fundamento para um imperativo categórico. considerando-a como fundamento de sua dignidade. Ingo Wolfgang. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. situada no paradigma da Modernidade. passando inclusive a realizá-la concretamente. da segurança. da instabilidade. da certeza. que o homem. 1996. restou desmoronado. Pedro dalle. advinda de um processo de secularização que negou a autoridade divina sobre os negócios mundanos. com a Contemporaneidade e seus questionamentos acerca da complexidade. como algo que não pode ser usado meramente como meio”. Tal responsabilidade é advinda de uma concepção de racionalidade e de empirismo. Assim. possui um lugar mundano por sua própria dignidade. dá-se conta de que 286 4 . 27 e 64. muito embora estejamos conscientes de suas limitações. Os imperativos categóricos dizem respeito ao imperativo moral. Humanismos e Anti-Humanismos: Introdução à Antropologia Filosófica. Norberto. os seres racionais. dentre os jusnaturalistas. existe como fim em si mesmo. 62-63. pois por esse procedimento (universalização) será possível 287 2. chamados de pessoas. Há. Neste período. Antonio E. pp. 13. é ele o responsável pelo devir. pois é justamente a adoção do método científico que seria capaz de reduzir a complexidade para melhor controlar o universo. pp. o grande dilema da Modernidade. 26. logo. ou seja. E é justamente esta capacidade racional que proporciona ao homem tomar consciência de sua dimensão como ser livre. Nesse diapasão se encontra o Direito. e algumas delas ainda observam pressupostos do paradigma da Modernidade. Humanismos e Anti-Humanismos: Introdução à Antropologia Filosófica. Neste sentido BOBBIO. 32. permeada pela complexidade. Los Derechos Fundamentales. sendo entendidos como preceitos que prescrevem uma ação boa por si mesma. grandes alterações no espírito humano. bem pelo contrário. e é sempre fim em todas as suas ações. da segurança. apenas em possibilidades. Teremos assim o imperativo categórico que se impõe a uma vontade afetada pela sensibilidade a fim de que os objetivos desta sejam os mesmos da razão. promessa da Modernidade. ainda sem negar a Deus. especialmente o Direito Penal. projeto de si mesmo”. da liberdade humana e do ser. e tal existência possui em si mesma um valor absoluto. Kant utiliza como segundo critério para diferenciar o direito da moral os imperativos. Foi justamente na Renascença que o homem. Com o intuito de estruturar as bases de um “dever-ser” que se encontra na razão. ele é autor. 104-105. KANT. No entanto. p. p. pp. 103. O homem passa a ser visto como “a única criatura que é liberta da natureza determinante. NOGARE. devemos admitir que a Contemporaneidade é tudo o que está posto. além disso. a temática da dignidade do homem é um problema da razão. do caos e da reinserção da flecha do tempo. e da verdade. O primeiro desdobramento do imperativo categórico – “Age segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal” – exige a conformação da vontade a uma lei universal. que é moderno e propugna ainda pela segurança e pela certeza. se diferenciam das coisas porque “sua natureza os distingue como fins em si mesmos.2 Nos séculos XVII e XVIII.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 1. além de sustentar que o ser humano não pode ser tratado meramente como objeto. uma afirmação da razão. ela se apresenta cheia de paradoxos. não podemos falar de Modernidade como um todo uno e coerente. que várias são as lógicas que devem conviver ao mesmo tempo. que podem ser hipotéticos ou categóricos. PÉREZ LUÑO. Ele concebia a dignidade a partir da autonomia ética do ser humano. então. 104 e 119. Pufendorf resumiu na dignidade humana o postulado do qual deriva seu sistema de direitos naturais. nem mesmo em probabilidades. a partir do século XVI. Fundamentación de la Metafisica de las Costumbres. Kant lança os pilares de sua filosofia prática. Pedro dalle.1 Para Pico della Mirandola. logo. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade de Consciência e Religiosa A noção de dignidade humana vem de longa data.

o ser humano não é passível de qualquer espécie de coisificação e de instrumentalização. SARLET. 41. Com menos dificuldade.10 Farias.8 acabou-se criando uma ordem livre. Ingo Wolfgang. devemos partir do pressuposto de que ela é uma qualidade intrínseca do ser humano.)” (p. Com isso. concebemos que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano. A esse procedimento formal Kant agrega um outro imperativo que aponta para um valor em torno do qual gravita a moral: o ser humano. 194. 119). como veremos no decorrer do texto. desvinculada de qualquer dogma ou religião. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. pp. o ser humano como valor absoluto e a autonomia como marcas de uma moral fundada metafisicamente na razão.9 Na esteira de Sarlet. Ingo Wolfgang. na inviolabilidade de consciência. Ingo Wolfgang.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Por fim. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. acaba por dizer também que ela é um dos elementos imprescindíveis para a legitimação da atuação do Estado brasileiro. definir o que entendemos por dignidade humana é tarefa das mais árduas. Edilson Pereira de. pp. estas são marcas da própria dignidade humana. onde as condições mínimas para a sua existência digna não forem asseguradas.6 Contudo. p. como um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito. Podemos dizer que a categoria axiológica dignidade da pessoa humana é aberta. e sim que seu núcleo duro está nessa autonomia e autodeterminação. uma vez que reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis constitucional. quando falamos em dignidade da pessoa humana não podemos olvidar que a pessoa não pode ser considerada apenas um meio. Além disso. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. em que não há posicionamento constitucional acerca de qualquer religião. Miranda afirma que a força da autonomia patenteia-se. porém não queremos dizer que ela seja equiparada à liberdade. não podendo dele ser retirada nem renunciada ou negociada. a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados.5 No entanto. mas com ela não se confundem. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. inciso segundo. então. 46. poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. 38-39. Dessa maneira o imperativo categórico vem garantir a universalidade. por sua vez. sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. com a adoção do princípio da dignidade da pessoa humana pela nossa Constituição. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 15. mas sim submetida de tal maneira que tem de ser considerada também como legisladora ela mesma. onde a liberdade e a autonomia. a dignidade humana – laica – enquanto autodeterminação e autonomia. pois constitui o próprio valor que identifica o ser humano enquanto tal. afirmamos que a dignidade é uma qualidade inerente ao ser humano. SARLET. sobretudo. 41-42. 35. José Carlos Vieira de. SARLET. p. 289 5 6 7 perscrutar as máximas a fim de verificar a possibilidade de se tornarem leis da ação. o que não denota sua absolutização. Justamente pelo fato de ser uma qualidade inerente à pessoa humana não podemos também pensar na possibilidade de ela ser criada por algum ordenamento jurídico..” A este. p. Bem pelo contrário. e exatamente por isso e só então submetida à lei (. é direito fundamental a liberdade religiosa. SARLET. em seu artigo primeiro. Trabalhamos. enfim. Ingo Wolfgang. FARIAS. ficando claro que são as liberdades as que melhor espelham essa autonomia pessoal.. para que tenhamos uma delimitação mínima do conteúdo da dignidade da pessoa humana. não-confessional. universais e necessárias. p. SARLET. 61. a Intimidade. isso não denota concretamente o que ela é. Jorge. a Vida Privada e a Imagem Versus a Liberdade de Expressão e Informação. p. 51. de religião e de culto. Com isso. Teremos assim outro desdobramento do imperativo categórico: “Age de tal maneira que uses a humanidade. 288 . mas sempre um fim em si mesma. tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro. não bastasse a opção por uma concepção de Estado laico. Neste sentido também ANDRADE. É claro que a liberdade e seus correlatos direitos são decorrências da própria dignidade. respeitada e promovida. Constituição Federal. Colisão de direitos: a Honra. Entretanto. ele advoga que uma ação do Poder Público que restrinja de forma intolerável ou injustificável a dignidade deve ser acoimada de ilegítima e declarada inconstitucional. onde não houver limitação do poder. mas não se esgota aí. MIRANDA. se segue um terceiro que vem formar a tríplice base do imperativo categórico: “A vontade não está pois simplesmente submetida à lei. ao falar que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso Estado.11 8 9 10 11 BRASIL. p. pois apenas deve ser protegida. p.7 No Brasil.

o que não supõe que ela seja um princípio absoluto. Conforme Farias. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. MIRANDA. Além disso. explicita a inviolabilidade da liberdade de consciência e da liberdade religiosa. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. pp. ANDRADE. 113.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Assim. Edimilsom Pereira de.13 Podemos defender. advoga que a dignidade da pessoa humana confere “unidade de sentido. p. inciso sexto. especialmente no que concerne ao aspecto de suas convicções interiores. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. aquela de ir e vir. Ana Paula de. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. a despeito de a dignidade humana ser um valor inerente a cada pessoa. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais da Constituição portuguesa. mesmo concedendo o direito de as pessoas terem sua religião. 409. SARLET. a separação entre Direito e Religião. em seu artigo quinto.19 A neutralidade laicista 16 17 18 19 Neste sentido também BARCELLOS. p. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Não podemos negar que. e. Teoria de los Derechos Fundamentales. Ingo Wolfgang. cia. nem em liberdade política se não estiver assegurada a plena liberdade religiosa em todas as sua dimensões. Falamos mormente de uma das mais nucleares liberdades do indivíduo: a liberdade de consciên12 13 14 15 ALEXY. afirmar que “a liberdade e. Jorge. ou seja. ela não é um princípio absoluto e está sujeita a ponderações. Dessa forma. 99 e 107. não sendo permitida a intromissão nem do Estado nem da Sociedade. por conseqüência. MIRANDA. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. MIRANDA. por um lado. principalmente. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. ressaltando que a pessoa é fundamento e fim da sociedade e do Estado”. dessa forma. entre Direito e Igreja. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 77. os direitos individuais chamados direitos negativos estão ligados aos direitos de liberdade. comprometidas as demais liberdades. p. Jorge. 113. Tais direitos podem ser entendidos como “um conjunto de direitos cuja missão fundamental é assegurar à pessoa uma esfera livre de intervenção da autoridade política ou do Estado”. p. então. afirmamos que a dignidade humana tem uma aura superior. mesmo que sem equiparar dignidade e liberdade. vem de longa data a laicização do Direito. 405. tal Constituição é laica. MIRANDA. Colisão de Direitos. Tal liberdade vai bem além disso. Robert. o direito à vida. p. Jorge. A liberdade religiosa está no cerne da problemática dos direitos fundamentais. consiste em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religião o cumprimento dos deveres que dela decorrem em termos razoáveis. Jorge. ou que não seja proibida a profecia que qualquer crença. 291 290 . por sua vez. 101. ou convivência harmônica do princípio da dignidade da pessoa. o reconhecimento e a garantia de direitos de liberdade constituem uma das principais (senão a principal) exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”. conforme Miranda. no entanto.14 Como sabemos. p. tem o poder de formar o Estado. p.15 A liberdade de cada um não deve ser entendida apenas quanto ao aspecto de deslocamento. colocá-las em situações que as impeçam de praticá-la. em que a liberdade do homem é ‘total’. O autor ainda defende que. podemos. e. A Constituição da República Federativa do Brasil. de acordo com Sarlet. criase uma reserva de interioridade. dentre elas a liberdade de pensamento. que. que o Estado está proibido de ingerência naquilo que chamamos núcleo duro da dignidade humana.12 Miranda. Aliás. José Carlos Vieira de. por outro.18 Miranda ainda defende que o Estado não pode. p. deixando bem claro o direito de ser como uma das garantias fundamentais do indivíduo. o direito de liberdade e de igualdade correspondem diretamente às exigências mais elementares da dignidade da pessoa humana. Ana Paula de. conforme Sarlet. restando. SARLET. Ingo Wolfgang. e. p. 180. FARIAS. 409. pois prevê a liberdade de manifestação religiosa.17 Liberdade religiosa não pode ser entendida apenas como a nãoimposição pelo Estado de qualquer religião. Não podemos falar nem em plena liberdade cultural. consiste em o Estado não impor ou não garantir com as leis o cumprimento desses deveres. nem ele próprio se transformar em polícia das consciências a fim de assegurar o cumprimento pelos fiéis dos deveres de quaisquer confissões. p. BARCELLOS. 52. a liberdade religiosa. e que envolve a sua livre autodeterminação. 109. a liberdade de ser. A relativização. desde que não constituam ameaça concreta a bens protegidos juridicamente. conforme o parágrafo único do artigo primeiro da Constituição de 1988. faz-se necessária em homenagem à igual dignidade de todos os seres humanos. a liberdade de expressão.16 A liberdade de consciência engloba também várias facetas. 407 e 408.

o Direito deve protegê-la. 4-90. COSIMO. reabilitação. a consciência deve estar de acordo com o patrimônio de convencimento interior. 3-4. Muito embora haja diversos significados do termo ressocialização. reinserção social.20 Neste diapasão.22 4. para ele. que diz com o delinqüente. E essa afirmação só pode ser feita graças à distinção entre direito e moral. em que se distingue pecado de delito.21 Há uma esfera. Execução Penal: Comentários à Lei 7. com responsabilidade social. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. Julio Fabbrini. 293 292 . 70.1. divididos segundo seu objeto. filosófica. p.210. A Progressividade do Sistema de Execução Penal Brasileiro e seus Reflexos não Laicizados 4. Conforme Cosimo. Borja. dentre outros que estão no íntimo da própria consciência. pp. para designar uma das finalidades da pena. tratamento. em que o objeto da ressocialização deve centrar-se nesse conflito. em que se tem por escopo a proteção das convicções de consciência religiosa das pessoas. convém destacarmos que não analisaremos a possibilidade de ressocialização de alguém através da pena de prisão. Conforme seu artigo primeiro. muito menos religioso. assim como faz parte da própria coerência do Estado Democrático de Direito. levar. A Finalidade Ressocializadora da Pena A doutrina tem utilizado diversos termos. Borja.23 em que se pretende “transformar o criminoso em não-criminoso”. especificando ainda mais o que entendemos como ressocializar a seguir. E essa tutela da esfera da consciência é vista no resguardo da liberdade religiosa.25 O presente artigo tratará do primeiro objeto. Em um primeiro momento. MUÑOZ CONDE.210. uma vida sem delitos. A ressocialização orientada ao delinqüente/apenado está prevista em nossa legislação na Lei de Execução Penal (LEP) – Lei 7. pois as pessoas são os fins em si mesmas. Trabalharemos com o prisma da possibilidade ou não de imposição dessa ressocialização quando da progressividade da execução penal. pp. p. em que não há a permissão de podermos sequer cogitar a possibilidade de ingerência do Estado no foro íntimo da pessoa. Teoría de los Derechos Fundamentales. tradução nossa. inclusive os criminosos. religiosa. de 11/7/84.4. Mapelli Caffarena ensina que podemos sistematizar o aprendizado sobre a caracterização da ressocialização em três grandes grupos. Além disso. Nas palavras de Muñoz Conde. Quem são os Criminosos ? O Crime e o Criminoso: Entes Políticos. no futuro. MAPELLI CAFFARENA. p. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais.26 que denota seu intuito de corrigir e educar o delinqüente para resguardar a comunidade. essa entendida como religiosa. então. do ponto de vista jurídico. Ingo Wolfgang. melhora. e c) o conflito homem-sociedade. p. MIRABETE. Giovanni di. que deve ser o centro neurálgico da problemática ressocializadora. Francisco. preceitos basilares da civilidade jurídica moderna. SARLET. p. ideal. cabe ao Direito procurar respeitar e defender os convencimentos de natureza moral. O autor preleciona que três podem ser os objetos da ressocialização: a) o delinqüente. quer seja. 9 e 16. o homem. a intervenção estatal sobre o indivíduo no momento da execução penal. de 11/7/84 – tanto na sua exposição de motivos. Robert. em uma palavra: ressocialização do delinqüente”.24 Passaremos a adotar o vocábulo ressocialização quando nos remontarmos a essa intervenção. THOMPSON. isto é. Augusto. sua origem remonta à idéia de prevenção especial da pena. b) a sociedade. nem adentraremos a velha e conhecida abordagem de que a pena de prisão não ressocializa. que é a da autodeterminação. como reeducação. nem a imposição de algum dogma a ela. 20 21 22 COSIMO. propiciando o pluralismo tão necessário à consecução desse Estado. 33.27 23 24 25 26 27 MAPELLI CAFFARENA. 33. reinserção social. o império do direito termina onde se inicia a consciência. p. pp. Quando a liberdade de consciência corre qualquer perigo. correção. uma de suas preocupações é “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Alexy inclusive defende a esfera mais interna como âmbito último intangível da liberdade humana. cuja tutela é essencial para a preservação da dignidade da pessoa humana. ALEXY. a sociedade e a relação homemsociedade. “reeducação. Giovanni di.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana serve como garantia da liberdade e da igualdade. Coscienza e Costituzione. tratado especificamente em nosso trabalho. embora não use o vocábulo ressocializar. quanto em seu artigo primeiro. Coscienza e Costituzione. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. ressocialização. que não está suscetível nem a ponderações. o que deve ser visto também com algum cuidado. 350. 97. dentre outros. repudiamos repúdio à ingerência que possa levar à coisificação e à instrumentalização do ser humano. em que se tem a ressocialização orientada ao delinqüente. La Prisión como Problema: Ressocialización Versus Desocialización. Com isso.

77. da própria 28 29 30 31 32 294 CERVINI. Para ela ao visar-se um efeito socializador se pretende ‘fazer aceitar ao delinqüente as normas básicas e vinculantes que vigoram na sociedade’. por que não. que tem por escopo a recuperação do delinqüente para a sociedade. Segundo Mapelli Caffarena. atendimento técnico. Raúl. “a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade”. 9. Esses julgamentos internos. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. p. Para Rodrigues a prisão deve evitar a dessocialização do recluso e promover a sua socialização. principalmente quando essa imposição vem mascarada com determinada concepção religiosa. No entanto. p. A Ressocialização na Execução da Pena Privativa de Liberdade Existem grandes obras e debates a respeito dos fins da pena em que teóricos divergem drasticamente quando falamos qual teoria da pena deve ser adotada para justificar o ius puniendi estatal. especialmente da pena privativa de liberdade. MIRABETE. 27. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. e isso ocorre em nossa LEP segundo dito . tradução nossa.30 aplicabilidade ou não dos preceitos fundamentais esculpidos em nossa carta Magna. Segundo Rodrigues. em nossa opinião. cuja ocorrência se dá especialmente quando dos incidentes da execução. que a fase da execução da pena acaba por se converter em um “drama ignorado ou escondido”. Os Processos de Descriminalização. sem falar que é na execução que o condenado tem uma situação de maior vulnerabilidade. essa doutrina propõe esclarecer que a pena só tem fundamento na ordem social. Execução Penal: Comentários à Lei 7.31 Além da exigência de uma maior preocupação com a tutela dos direitos do preso em razão de sua vulnerabilidade. justamente quando deveríamos ter uma maior preocupação de tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana.210. segundo Wolff. a ideologia do tratamento. MAPELLI CAFFARENA. Dessa forma. “no plano inter-relacional é nela que se joga o destino do sistema penal”32 e. a proposta ressocializadora se expressa através da perspectiva de prevenção especial a qual seria operacionalizada. Logo. RODRIGUES. em que julgamos o mérito interno do apenado e as probabilidades de sua nãoreincidência. o que nos remete à prevenção especial positiva. Borja. questionamos a ressocialização enquanto imposição de crenças ou convicções íntimas ao recluso. que são. têm por intuito dar à execução da pena privativa de liberdade uma função reeducadora e corretora do delinqüente.34 Falar da ressocialização genericamente na Execução Penal. uma vez que com a adaptação do condenado ao meio social visamos à defesa da sociedade. p. p. Podemos dizer. especialmente no que concerne ao sistema progressivo adotado pela LEP que en. é justamente na fase da execução da pena. optamos por trabalhar especificamente com a abordagem de cunho “ressocializador” que aparece quando dos incidentes da execução. inclusive. Mas não toma 295 . quando aparecem nas legislações de execução penal. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. p. mas convém ressaltar que. reeditando o modelo da criminologia etiológica. WOLFF. de 11/7/84. Anabela Miranda. 9.28 é uma das finalidades da nossa Lei da Execução Penal. Maria Palma. e não na ordem jurídica e sua defesa como categoria independente. 32. um modelo penal integrado que pretende atingir tanto a prevenção do crime como a recuperação do criminoso. sificação/individualização da pena. defensora de um pensamento socializador36 para a execução da pena. Maria Palma.33 que dizem respeito ao direito dos presos. é tarefa talvez inócua e impossível de ser visualizada concretamente. WOLFF. Além disso. na correção e na ressocialização do delinqüente. 33 34 35 36 Dentre os incidentes da execução estão a progressão do regime e o livramento condicional. p. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. podemos dizer que é latente a adoção dos princípios de Defesa Social29 por nossa Lei de Execução. segundo Rodrigues. que teremos a instrumentalização de tais teorias. anteriormente.35 Em razão dessa dificuldade que se nos apresenta. estão baseados em “olhares morais e moralistas que objetivam auferir o grau de transformação operado na interioridade da pessoa preso”. p.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana são expressões que. RODRIGUES. A LEP traz. dentre outros. volve a progressão de regime e a concessão do livramento condicional. 76. Julio Fabbrini. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. trabalho e ensino regular profissionalizante. convém destacarmos que. 33.2. Anabela Miranda. tal socialização 4. segundo a LEP basicamente por quatro áreas distintas: clas. conforme Wolff.

na esteira de Zaffaroni. p. a imposição coativa de valores ao indivíduo. 39-45. BUSTOS RAMÍREZ afirma ter sido a obra publicada em 1976. assim como considerava a religião meio adequado para sua instrução e moralização. especificamente em Londres. Concebida de outra forma. p. 53-54. segundo ele. conduza sua vida futura sem praticar crimes.37 Além disso. e que trataremos especificamente da execução dessa pena. 454. Sistemas Penitenciários e sua Contextualização Considerando-se que a pena privativa de liberdade é o núcleo dos sistemas penitenciários na atualidade. obedecendo a um complexo de preceitos legais ou regulamentares”. de natureza laica e secular. PIMENTEL. p. p. 454.. não queremos. 56. ao passo que BITENCOURT que a data de sua publicação é 1977. ao passo que os regimes penitenciários são “formas de administração das prisões e os modos pelos quais se executam as penas. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Juan. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. não podemos querer que o Estado. pp. para Howard. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. mesmo que penoso.44 e teve a mesma importância de Beccaria para o estudo do problema criminal. mais especificamente nos mosteiros.39 4. foi no século XVI.40 Primeiramente. 796. sua dignidade humana. segundo Rodrigues. pp. se isso possibilitasse a regeneração moral do recluso. especialmente de direitos sociais.3. o arrependimento e o combate à promiscuidade. dessa forma.38 Com isso. p. Além disso. Anabela Miranda. Podemos afirmar que.43 o livro de Howard chamava-se “the State of Prisions in England and Wales with an account of some goregn”. p. regime penitenciário de sistema penitenciário. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. que favorecia. numa palavra. Pimentel fala que sistema é gênero. seria totalitária e violaria o respeito pela dignidade humana. higiênicas e médicas dos apenados.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana não autoriza. Manuel Pedro. que as primeiras prisões foram por modelo “uma personalidade moralmente desvaliosa. convém distinguirmos.. RODRIGUES. Anabela Miranda. 39. 56. RODRIGUES. com a execução da pena. Cezar Roberto. 53. Revista dos Tribunais. a realização positiva dos direitos fundamentais do recluso e a obrigação constitucional de intervenção social do Estado. No entanto. ele considerava o trabalho obrigatório. O Estado contemporâneo. Anabela Miranda. José Henrique. Juan. PIERANGELI. e só no século XVIII elas realmente se difundiram de maneira marcante. não se encontra legitimado para impor aos cidadãos códigos morais.. BUSTOS RAMÍREZ. Neste sentido BITENCOURT. vários foram os sistemas adotados. pois regime penitenciário significa “o conjunto de normas que regulam a vida dos reclusos. a prisão deve proporcionar a reforma do réu. pois estaríamos ferindo seus direitos fundamentais. assim. Influenciado por Beccaria. bem como que as prisões deveriam cobrir as necessidades alimentares. enquanto que regime é espécie. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. Embora ambos digam respeito à execução penal. pretenda impor a transformação do homem criminoso em um bom pai de família. Manuel Pedro. Sistemas Penitenciários.45 40 41 42 PIMENTEL. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. 134-135. mister que façamos uma breve explanação a respeito de alguns sistemas penitenciários para entendermos sua contextualização e os relacionarmos com a progressividade prevista na legislação pátria. que permitam que ele. Eugenio Raúl. construídas com o intuito de recolher criminosos. 297 43 44 37 38 39 296 45 .42 Assim. querendo. Anabela Miranda. O Crime e a Pena na Atualidade. p. enquanto que sistema penitenciário referese às “diretrizes e elementos essenciais da execução das penas privativas de liberdade”. Cezar Roberto. não se confundem. pois os regimes cabem dentro do Sistema Penitenciário. p. p. nos quais os monges ficavam recolhidos às suas celas a fim de que meditassem e se arrependessem de seus pecados. em Nüremberg e em Amsterdam. 134. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. em estabelecimentos penais”. RODRIGUES. pois defendia que se deveria construir estabelecimentos adequadas para o cumprimento da pena privativa de liberdade. representada pela observância dos limites da personalidade moral. BITENCOURT. A pena de prisão teve suas origens na Idade Média. PIMENTEL. o respeito pela liberdade de consciência do recluso. RODRIGUES. mas simplesmente a personalidade que conforma a sua atuação com as exigências que o direito faz à conduta exterior dos cidadãos” . defendemos que é necessário que haja. Manuel Pedro. 265. todos implementados após a grande renovação que a prisão vivenciou com a obra de John Howard. BUSTOS RAMÍREZ. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. afastar do Estado seus deveres de prestação. pp.41 Pimentel também os diferencia alegando que os sistemas penitenciários “representam corpos de doutrinas que se realizam através de formas políticas e sociais constitutivas das prisões”. no que concerne às formas políticas e sociais de cumprimento da pena privativa de liberdade. Pregava ainda o isolamento. tais como a sua liberdade de consciência e. O Crime e a Pena na Atualidade. No entanto. Lançado em 1777. ZAFFARONI. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. Howard teve grande importância para a humanização e racionalização das penas.

Roberto. em 1826. o sistema de Auburn tentou superar o problema do isolamento total do apenado por considerá-lo ineficaz. vol. segundo Bustos Ramírez. Sebastian. Caso desrespeitassem essa ordem. II. na sua época ainda não havia um sistema penitenciário. p. 320. através do isolamento. podemos trazer como características principais desse sistema o trabalho diurno em comum. Tomo III. pois a religião servia de instrumento para conseguir a recuperação do recluso. p. apto a manter a idéia de isolamento moral.56 51 52 53 54 SOLER. p. podemos indicar como principal característica desse sistema o isolamento do apenado na cela em silêncio absoluto durante todo tempo da pena.54 Como dissemos anteriormente. foi proibido inclusive o trabalho. Sebastian. Comentários ao Código Penal: arts. mas que permitia o trabalho nas celas. que deveriam trabalhar em conjunto. o auburniano. 322. foi implantado na Filadélfia. Eugenio Raul. Ricardo Windsor propôs o sistema solitário. Em 1775. com a conclusão da Penitenciária Oriental. 63. e com a permissão de pequenos passeios. e a reclusão celular noturna. p. Tomo V. que chegavam às vezes a ser até brutais. 144. Tratado de Derecho Penal. 428. Bustos Ramírez discorda da data e situa seu início em 1823 por Elam Lunds. sofriam castigos severos. p. SOLER. 61. mas em silêncio. 28 a 74. o reformatório e o sistema de individualização científica.53 O segundo principal sistema adotado foi o Auburniano. pois os detentos eram colocados em lugares comuns. 28 a 74. vol. Os principais sistemas penitenciários adotados foram o sistema celular. Sebastian. Prado defende que ele se iniciou em 1818. Esse sistema foi iniciado. 89. LYRA. FONTÁN BALESTRA. LYRA. pois ele acabava entretendo-se e fugindo da monotonia e da solidão. Tomo III. praticamente contemporâneo ao anterior. Tomo II. p. 428. BUSTOS RAMÍREZ. 1. vol. Muito embora Howard tenha influenciado os sistemas vindouros. Tratado de Derecho Penal. PRADO. pessoas incumbidas da tarefa de exercer uma influência educativa e moral. em que se aplicava um rigoroso sistema de isolamento. p. mas que buscava superar as limitações e os defeitos do regime celular. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. Cezar Roberto. o progressivo. e aperfeiçoou-o com a implantação do trabalho comum. pp. 451. como o próprio nome sugere. segundo Bitencourt. Roberto. uma cisão do puritanismo. pp. devemos atentar para a finalidade que era atribuída à pena.55 Dessa forma.52 Além do isolamento. 322. que tinha como proposta principal o isolamento absoluto do sentenciado. em que não havia nenhuma espécie de ação específica que lograsse os resultados pretendidos com a prisão. Tomo III. BITENCOURT. Carlos. pensilvânico ou filadélfico. BITENCOURT. Assim. p. Tratado de Derecho Penal: Parte General. II. que veio a ser aceito apenas com o passar dos tempos. 46 47 48 49 50 298 SOLER. mas encontrou guarida na concepção religiosa protestante dos Quakers. chegava-se ao convencimento de que se havia produzido a reforma ou que se encontrava em etapa avançada do processo reeducativo. Derecho Penal Argentino. haja vista o fato de que. 91. p. 28 a 74. Derecho Penal Argentino. FONTÁN BALESTRA. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Essa organização do cárcere público através de um sistema é uma criação eminentemente moderna. Essa idéia era derivada do pensamento de Howard. bem como adequá-lo às necessidades econômicas da sociedade da época. 426-427. Roberto.47 Com ele intentava-se exercer sobre o recluso uma ação benéfica. e com a finalidade de estabelecer diretrizes para a execução da pena privativa de liberdade. Comentários ao Código Penal: arts. p.49 A conjugação de trabalho dentro da cela individual acabou por ocorrer em razão da necessidade da própria subsistência do apenado. porém em silêncio. O primeiro deles. Derecho Penal Argentino. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Carlos. Cezar Roberto. 299 55 56 . LYRA. FONTÁN BALESTRA. Fontán Balestra ensina que a data correta é a de 1816. p. Em um primeiro momento. Juan. quando se percebiam sinais de arrependimento nos que demonstravam haver encontrado o caminho seguro da ‘salvação espiritual’. Comentários ao Código Penal: arts. surgiram os sistemas penitenciários. Neste sentido também ZAFFARONI.51 Mesmo quando havia esses pequenos passeios. Luiz Regis. em que. pois a principal aspiração desse sistema era o arrependimento através da meditação e da leitura de livros religiosos.50 Enfim. Tomo II. não era permitida a comunicação com nenhum outro recluso. vedava-se a comunicação entre os condenados.46 Neste ínterim. de dia e de noite. vol. 89-90. no estado de Nova Iorque. chamado celular. cidade do estado americano da Pensilvânia. houvesse a meditação e a sua regeneração moral. p. II. que só era quebrado com as visitas dos visitadores. Tomo II. na prisão de Auburn. com pessoas que não cumpriam necessariamente penas criminais. por Elam Lynds na cidade de norteamericana de Auburn. Tratado de Derecho Penal. 455. Carlos. mas ainda em silêncio.48 Bitencourt defende que o verdadeiro sistema filadélfico só se iniciou em 1829. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas.

I. que são. bem como a reforma moral do apenado e “sua preparação para a vida futura”. pois ele cita como característica desse sistema o modelo monástico.. não tinha uma orientação definida para a reforma do delinqüente. Mais que manter os condenados ‘a sete chaves como uma fera em sua jaula’ devese associá-los uns aos outros. Carlos. muito embora não com a rigorosa regra do silêncio e da disciplina. p. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. temos também aqui. o intuito de reforma do apenado. Derecho Penal Argentino.. p.. Inclusive até na citação de Foucault. predominando a preocupação de conseguir a obediência do recluso. com o silêncio e com o recolhimento celular individual noturno. com isso. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. ampliandose em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. ‘fazê-los participar em comum de exercícios úteis. A progressão de uma fase à outra depende da conduta e do trabalho do apenado. quer com a imposição dos castigos corporais. Tomo II. esse sistema consiste na distribuição da condenação em períodos.. 416. . ele afirma ser uma referência clara tomada ao modelo monástico. a idéia da ressocialização como carro-chefe. Cezar Roberto. BITENCOURT. em que a pena tem um conceito predominantemente retributivo.61 Existem pelos menos duas espécies de sistemas progressivos. Cezar Roberto. 80. por si só.64 notando-se.65 Esse sistema foi criado pelo Capitão 57 58 59 300 FONTÁN BALESTRA. 71. BITENCOURT. BITENCOURT. como pano de fundo. Quando fala da exigência de silêncio absoluto. 81-83. ou seja. GARCIA. Genericamente. mas apenas como meio eficaz para a imposição e a manutenção de poder. p. 200. da dedicação ao trabalho. pp. Ao lado dessa finalidade principal. Tomo II. Instituições de Direito Penal. defendemos. SOLER.63 Assim. baseado no sistema auburniano. conforme Bitencourt. Michel. Tratado de Derecho Penal. quer com o isolamento. vol. mas sua utilidade econômica e sua obediência. que tem.58 Foucault não o aceita como instrumento apto à reforma do delinqüente.59 Entretanto. 83. podemos dizer que o sistema progressivo se caracteriza por possuir diversas etapas do cumprimento da pena. podemos afirmar que. ao lado de Bitencourt. Basileu. Foi justamente na mesma época em que esse sistema passa a ser adotado que a pena privativa de liberdade encontra seu apogeu. p.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Logo. o inglês ou mark system e o irlandês. podemos notar essa idéia como fator coadjuvante.. 60 61 62 63 64 65 BITENCOURT. que não vê tal possibilidade de reforma. está presente também a ideologia ressocializadora do recluso. 322. mantinha-se o propósito da emenda que já era perseguido no sistema filadélfico. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. prevenindo o contágio moral por uma vigilância ativa. p. tal sistema tem duas principais metas. Cezar Roberto. a idéia de emenda incutida. Além disso. que culmina com a liberdade antecipada. 81-82. e mantendo o recolhimento pela regra do silêncio. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. que tanto no sistema filadélfico. BITENCOURT. muito embora tal sistema não tenha como preocupação maior a emenda do apenado.62 Segundo Bitencourt. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. segundo Fontán Balestra. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões.60 O terceiro sistema penitenciário que se nos apresenta é o progressivo. a disciplina e o poder. tais fins não se excluem. Cezar Roberto. Esta regra habitua o detento a ‘considerar a lei como um preceito sagrado cuja infração acarreta um mal justo e legítimo’. referência também tomada à disciplina da oficina. Cezar Roberto.57 Por outro lado. a manutenção da segurança no centro penal e a finalidade utilitária consistente na exploração da mão-de-obra carcerária. 301 . o “estímulo à boa conduta e a adesão do recluso ao regime aplicado”. como no auburniano. com o ensino dos princípios cristãos. pp. paulatinamente alcançadas. obrigá-los em comum a bons hábitos. 428. O sistema progressivo inglês teve como intuito a obtenção do aperfeiçoamento moral do apenado por meio de fases sucessivas. p. Tomo III. p. FOUCAULT. ele alega que o sistema auburniano não admitia misticismo e otimismo. ou seja. utilitaristaeconômica e disciplinária. Sebastian.

Neste sentido também BITENCOURT. possuindo três fases: o isolamento celular absoluto. recebendo vales como prêmio de sua boa conduta e trabalho. em que há a fruição da liberdade integral antes do cumprimento completo da pena. p. o sistema pensilvânico nesta primeira etapa. mas passou a ser utilizado com adultos também. PIMENTEL. o 66 67 68 69 70 302 FONTÁN BALESTRA. e levava-se em consideração a gravidade do delito para a determinação da duração da pena. especialmente os mais jovens. pois não se pode predizer o tempo que alguém levará para se emendar. Por fim. no qual há o trabalho diurno em comum e em silêncio nas denominadas public workhouses. que.72 O sistema dos reformatórios foi concebido nos Estados Unidos e teve por base o sistema progressivo. vol. e.68 Adota-se. implantado em 1901. I. esse sistema era mais benigno que os anteriores e propiciava a liberação antes do tempo final do cumprimento da pena. ou sistema de vales. Tratado de Derecho Penal. quando negativo. quando atingir um certo tempo e uma determinada quantidade de vales. Dentro desse período.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Maconochie e implantado primeiramente na ilha de Norfolk. pretendia-se instruir os reclusos através de uma educação moral. criado em 1875. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. Tomo III. a segregação celular noturna e a vida em comum durante o dia. BITENCOURT. que é evidenciado segundo seu comportamento e seu trabalho. concedido apenas àqueles que tiverem as condições já citadas.71 Essa última etapa poderia ser revogada ou transformada em definitiva. 303 . O alcance do livramento condicional depende do mérito do apenado. o trabalho comum sob a regra do silêncio durante o dia e a liberdade condicional. Esses vales vão somando-se até atingirem a pontuação necessária para a progressão à próxima etapa. Tratado de Derecho Penal. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. dependendo do bom comportamento do liberado. na segunda. p. Basileu. Cezar Roberto. dividido em classes. chegamos ao livramento condicional. a segregação absoluta. Instituições de Direito Penal. FONTÁN BALESTRA. por cerca de nove meses. Tomo III. o período de livramento condicional.74 Assim. Dessa forma. mediante boa conduta e eficácia do trabalho. auburniano. que é o trabalho ao ar livre em estabelecimentos agrícolas. Carlos. o tratamento era seu carro-chefe. em 1840.75 71 72 73 74 75 FONTÁN BALESTRA. p. GARCIA. em que ele atinge a liberação antecipada através da imposição de algumas condições.73 Os reformatórios foram concebidos com o intuito de reeducação. ele recebia vales. ele foi direcionado aos adolescentes. Enrico. em que se aferia o aproveitamento do preso e sua boa conduta. Essa segunda etapa é dividida também em quatro classes. Assim. p. Tomo II. 323. o aprefeiçoou. Inicialmente. e. FERRI. vol. quando o comportamento do apenado era positivo. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. e o apenado passa de uma a outra gradualmente. 324. 325. há o trabalho em comum em uma public workhouse e o isolamento apenas noturno. 140. etapa derradeira do sistema progressivo. 452. Luiz Regis. Tomo III. Carlos.67 Na primeira fase do isolamento celular. inserindo mais uma etapa. nos moldes do modelo auburniano. Tratado de Derecho Penal.66 A grande inovação trazida por Maconochie foi o mark system. 797. p. Nessa fase há a preparação para a liberação do recluso mediante livramento condicional. PRADO. nos Estados Unidos. 1. José Henrique. por fim.70 O sistema progressivo irlandês foi criado por Walter Crofton. Cezar Roberto. O primeiro e o segundo períodos são similares aos anteriores. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. o apenado vai acumulando vales. ZAFFARONI. 85. p. 345. ele ganha o ticket of leave e passa à etapa seguinte. p.69 Por fim. p. Carlos. e não de expiação. o período mais extenso. 325. p. também chamado de período de provas. O Crime e a Pena na Atualidade. e o de Borsal. na Inglaterra. nem há a visitação da administração celular que visa lhe influir moralmente. em que ele obtém um ticket of leave. pois pretendiam obter a reeducação social e até bons resultados financeiros. PIERANGELI. Esse sistema possui quatro períodos diversos de cumprimento de pena. Carlos. há a finalidade de propiciar a meditação a respeito de seu crime. com a obrigação do silêncio e do trabalho. Os reformatórios mais famosos foram o de Elmira. Tomo III. Carlos. Ver também FONTÁN BALESTRA. Princípios de Direito Penal. Tratado de Derecho Penal. perdia-os. Eugenio Raúl. pois esse período ainda faz parte do cumprimento da pena. Manoel Pedro. devido ao sucesso alcançado pelo sistema adotado por Maconochie. o apenado atinge o livramento condicional. 415-416. Tomo III. p. em que as idéias de Lombroso foram aplicadas. 323. Tratado de Derecho Penal. em 1857. intelectual e física. quais sejam. nos reformatórios. uma vez que na primeira etapa se aplica também o sistema filadélfico. Na segunda fase. pp. então. em que se observa o réu. Em tais reformatórios. a prisão intermediária. pois não mais ele passará diretamente da fase da reclusão celular para a liberdade. 85. FONTÁN BALESTRA. nos quais a pena era indeterminada. e. em que se faziam conferências periódicas e práticas de ginástica. p.

Os Anormais. e não mais exteriorizada como outrora.79 que são os técnicos do sistema – psicólogos. do delito à maneira de ser. mas sobre aquilo que eles são. porém que acabou por lhe flexibilizar. de cunho técnico. e agora de individualização. os jurados. a seriação antropológica dos presos e seu tratamento. serão e possam ser”. Em suma. passou-se a invocar a alma do condenado tanto no tribunal quanto no exercício da punição. um dos grandes nomes da Escola Positiva Italiana. mas estavam a serviço muito mais da disciplina e do controle do que de uma idéia de ressocialização e reinserção do apenado na sociedade. e de fazer a maneira de ser se mostrar como não sendo outra coisa que o próprio delito. FERRI. de reinserção.77 Ferri. nas palavras de Foucault. pois se pretende. motivação do crime. e sua substituição por outro em que seus quatro graus de progressão se adequam aos tipos de estabelecimentos de regime fechado. assistentes sociais –. fazer uso de um conjunto de técnicas no Poder Judiciário em que se visa transformar indivíduos em bons pais de família. conforme Foucault. Princípios de Direito Criminal. p. estabeleceu. o exame tem por função 80 81 82 FOUCAULT. Essa orientação é decorrente dos conhecimentos criminológicos que possibilitaram o ingresso de especialistas bastante diversos daqueles que o sistema progressivo clássico contemplava. sobre sua interioridade. Michel. defendia que a execução da condenação deveria ser regida pela individualização do recluso. difícil de ser constatado. da extensão do poder de punir algo diverso da infração.78 Com o ingresso dos profissionais supracitados.76 A flexibilidade do sistema antes progressivo. tradução nossa. e. para cada efeito. com outras coisas que não são o próprio delito. amparados pela técnica e pela cientificidade. da previsão legal. através da qual se deve adotar dois critérios fundamentais. p. segundo Bustos Ramírez. 21. Houve a mudança de nome. pois. que. e agregou-se a esse deslocamento um sentimento de humanidade. temos o sistema de individualização científica. visando conhecer a personalidade dos criminosos. que buscava. tidos pelos técnicos como causas. em que se trocou o corpo do condenado pela perda de um bem ou de um direito. 342-352. têm diante de si. maneiras de ser. houve uma modificação significativa dos sistemas penitenciários.80 Tal laudo técnico permitiu correlacionar o delito.81 o que acaba levando a um exame que na verdade “permite constituir um psicológico-ético do delito”. Ele advogava ainda a necessidade da aferição da reeducação do apenado e de sua personalidade para que ele possa ser libertado antecipadamente. uma causa necessária. que acabou por “dar aos mecanismos de punição legal um poder justificável não mais simplesmente sobre as infrações. uma orientação científica do tratamento. Os Anormais. 76 77 78 79 BUSTOS RAMÍREZ. bem ao sabor da Modernidade. Juan. o bom comportamento e o trabalho para que se avance nas etapas. p. passaram a fazer ingerências na interioridade dos apenados. Enrico. FOUCAULT. 88. na verdade. conservador de muitas das características do sistema progressivo. Muito pelo contrário. de readaptação. 305 304 . p. o ingresso no sistema penal de tais técnicos ocorreu já no século XVIII. devido à negação de um sistema progressivo de fase de duração calculada de antemão e de progressão automática. mas um objeto: o objeto de uma tecnologia e de um saber de reparação.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Por fim. com a inserção desse corpo técnico na execução. exercer um poder invisível e violento. dessa forma. pois não basta mais o decurso do tempo. que verse sobre a personalidade do apenado. mas de certo modo do estado de generalidade na conduta de um indivíduo”. Michel. A partir daí tivemos uma mudança de objeto da execução. pp.82 Com isso. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. houve a legitimação. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. de correção. Dessa maneira. é necessário também um laudo/parecer técnico. Não estamos querendo dizer que os técnicos ingressaram no sistema penal apenas com esse sistema. mas sobre os indivíduos. psiquiatras. com seu saber científico. Cezar Roberto. foi esse exame que. E é justamente esse poder que deu flexibilidade ao sistema. Logo. FOUCAULT. ordinário e aberto. A participação desses profissionais e a inserção dos exames de cunho técnico na execução da pena tiveram seu nascedouro com a exigência de cientificidade própria da Modernidade. segundo Bitencourt. BITENCOURT. tais como comportamentos. não é mais um sujeito jurídico que os magistrados. Além disso. 20. Michel. 456. e isso foi feito mediante um laudo. “permite passar do ato à conduta. p. assim. não mais sobre o que eles fizeram. porque se atingiu a alma do condenado e se fez isso de forma mascarada. não é tão humano assim. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. quais sejam. e com a liberdade condicional. 20. aconselhando a progressão.

o lugar do status. p. p. dizia que aquele Código tinha sido original e adotado um sistema progressivo. 87. vol. podemos afirmar que a idéia de individualização científica está estritamente vinculada à finalidade ressocializadora da pena. análises ou práticas. com um sujeito delinqüente que será objeto de uma tecnologia específica. FOUCAULT. quando deixamos nas mãos de pessoas. CERNICCHIARO. que todas as ciências. dessa maneira. esse momento em que as ciências do homem se tornaram possíveis é aquele momento em que foram postas em funcionamento uma nova tecnologia do poder e uma outra anatomia do corpo político.. José Antonio Paganella. na verdade. pois. p. O momento em que passamos de mecanismos histórico-rituais de formação da individualidade a mecanismos científico-disciplinares. substituindo assim a individualidade do homem memorável pelo homem calculável. começou-se a sentir necessi83 84 85 FOUCAULT. obter uma reinserção do apenado na sociedade. Maria Palma. com radical “psico”. tanto o tratamento individualizado quanto a realização da perícia penal. Prado. que não são os juízes da infração. Luiz Regis. conforme Foucault. Comentários ao Código Penal: arts. têm seu lugar nesta troca histórica dos processos de individualização. Cezar Roberto. 1. Revista dos Tribunais. LYRA. ANTOLISEI. Roberto. p. responsável ou não. o sistema da individualização científica está duplamente ligado à idéia de ressocialização. e não o sistema progressivo.90 Assim. Logo. a progressividade do sistema penitenciário também está vinculada à noção de melhora do condenado. p. Manual de Derecho Penal: Parte General. O sistema de individualização científica. todas orientadas na direção da recuperação da liberdade e da reincorporação do condenado ao mundo livre. Luiz Vicente. são.89 No entanto. II. p.88 Há vários autores que assinalam a adoção do sistema progressivo pela legislação pátria. 271. 334. pelo transcurso do tempo e pelo trabalho para a progressão no cumprimento da pena. com a afirmação da pena privativa de liberdade como base no sistema penal. Seguindo a mesma orientação. frutos na inserção dos técnicos na execução da pena. que tem ínsita a idéia de melhora e de readaptação. Revista Jurídica.e refletem a própria pena e os propósitos que a mesma se propõe a atingir”. pois visa individualizar a pena para melhor tratamento e.85 dade de se considerar a execução de tal pena como um sistema. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Pena – Progressão de Regime. que não mais adota um parâmetro predeterminado apenas pelo comportamento. tradução nossa. segundo Antolisei. Rogério Lauria. nas palavras de Wolff. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. bem como adota a progressividade do regime. a despeito de haver quem defenda que o Código Penal brasileiro e a Lei de Execução Penal adotam o sistema progressivo. BOSCHI.86 Assim. vol. referindo-se ao Código Penal de 1940. pretendendo preparar-lhe para o retorno à liberdade”. Tucci e Cernicchiaro.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana dobrar o autor. e a medida. dentre eles Boschi. um tratamento que visasse à reabilitação do apenado.33. 161.84 Neste ínterim. cada um regido por regras próprias. 510. Michel. 307 306 . já Roberto Lyra. passa a exigir um parecer/laudo técnico favorável para que o apenado passe de uma etapa a outra na execução da pena. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. 27.87 Com isso. “estratégias de controle social no âmbito penal. 86 87 88 89 90 BITENCOURT. 116. Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade.83 E isso acontece especialmente. 454. Ao lado disso. WOLFF. Francesco. Michel. pois era flexível e realista. Os Anormais. 28 a 74. A Progressividade do Sistema Penitenciário Brasileiro e o Sistema de Individualização Científica No decorrer do século XIX. podemos afirmar. do crime. o cuidado de decidir se o condenado merece ser posto em semiliberdade ou em liberdade condicional. entendemos mais adequado defender. BOSCHI. p. p. José Antonio Paganella. Boschi afirma que a essência do sistema de transferência progressiva do condenado do regime mais gravoso ao mais liberal reside na distribuição do tempo de duração da pena em períodos. p. 82.4. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. 334. TUCCI. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. em que o normal tomou o lugar do ancestral. “o sistema progressivo implica uma gradual atenuação das limitações impostas ao condenado segundo se manifesta sua melhora.. ao lado de Albergaria e de 4. p. p. ainda na esteira de Foucault. PRADO. Das Penas e seus Critérios de Aplicação.

o que se faz. com a confecção de um dossiê de individualização da pena realizada pela CTC. BRASIL. p. o que por si só é paradoxal. dentre outros. uma vez que ‘testa’ a emenda do apenado e o prepara para a sua posterior vida em sociedade. tal exame é o de personalidade. Tal individualização tem sido justificada em face da igualdade das pessoas. bem como que seja realizado um parecer pela Comissão Técnica de Classificação. que diz que: Art. quando da 91 92 ALBERGARIA. 309 308 . quando necessário. p. permitindo a feitura de um documento apto a auxiliar a decisão judicial sobre as mudanças de regime92 e o trabalho externo. e defende que na fase da execução da pena deve haver a individualização e a adequação da pena “aos fins de um tratamento correcional progressivo”. leva em consideração o aconselhamento técnico para progressão de regime e para concessão de livramento condicional. La Liberdad Condicional. que ocorre com a realização de um exame criminológico. Assim. segundo. a LEP propõe a individualização e a classificação dos apenados em três oportunidades: primeiro. de certeza e de segurança. Lei de Execução Penal. vigiada e revogável. O artigo quinto da Lei de Execução Penal. em que há uma liberdade condicional. visando ao tratamento do apenado e. quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão. Frederico. Como já foi mencionado anteriormente. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. podemos afirmar que o nascedouro da idéia de livramento condicional está relacionado ao fim da pena enquanto tratamento correcional. sendo um exame de personalidade submetido a esquemas técnicos de maior profundidade nos campos morfológicos funcional e psíquico”. A progressividade de regime do sistema de individualização científica está prevista no artigo 112 da Lei de Execução Penal. que está calcado na individualização científica. Essa individualização deve ser realizada por uma equipe técnica e científica.94 que culmina com o laudo da Equipe do Centro de Observação Criminológica. 251. Julio Fabbrini. O requisito subjetivo diz mormente ao mérito do apenado. semi-aberto e aberto – e da concessão do livramento condicional.93 Segundo Wolff. esse sistema. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico. com o qual se procura conhecer as características e necessidades desse preso. por ocasião da elaboração do programa individualizado de tratamento. que ele passe do regime fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para o aberto. Das Penas e da Execução Penal. com o acompanhamento do preso na execução feito pela CTC. o COC. para que o apenado progrida de regime. de certa forma. é necessário que ele cumpra os requisitos objetivos e os requisitos subjetivos. que na verdade é o sistema progressivo flexibilizado pela introdução dos técnicos na execução penal. sua ressocialização. A classificação que o artigo supracitado fala deve ser feita pela Comissão Técnica de Classificação. torná-los normais. Dessa maneira. sendo a sua última etapa. Logo. um psicólogo e um assistente social. no mínimo. WOLFF. que é composta. É justamente essa participação técnica que 93 94 será executada em forma progressiva. então. o livramento condicional é sempre a última fase do regime progressivo da pena privativa de liberdade. dois chefes de serviço. 28. que é avaliado por esses técnicos e que acaba por condicionar a progressão. 112. imbricada com a ideologia do tratamento.91 que o fazem nas entrelinhas. a ser determinado pelo juiz. p. terceiro. pois em razão dessa pretensa igualdade diferente pretende-se tratar os apenados para. p. composta por. MIRABETE. Maria Palma. um psiquiatra. Logo. 392. pois é necessário conhecermos o apenado para melhor tratá-lo.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Mirabete. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. A individualização da pena na execução está. Interessa-nos. p. pp. a (LEP). a possibilidade de galgar etapas na progressividade do sistema. Execução Penal. 251. em que se realiza uma “investigação dinâmica do ato criminoso e de suas motivações”. 28-30. 260. levando-se em conta suas intrínsecas diferenciações. consistente “na realização de um inquérito sobre o agente para além do crime cometido. por assistentes sociais. Cordova considera o fundamento do livramento condicional a emenda do culpável. pois eles realizam a individualização da execução penal mediante a classificação dos apenados e emitem pareceres/laudos para fins de progressão de regime – fechado. CTC. assim. com a transferência para regime menos rigoroso. Assim. com ele. em que há a contraposição com os dados iniciais. em um primeiro momento. ela é uma etapa extrapenitenciária do tratamento correcional do culpado que pressupõe a emenda do apenado para sua concessão. através de um parecer. Maria Palma. WOLFF. psicólogos e psiquiatras. com a sua classificação quando da entrada no sistema prisional. neste trabalho. única capaz de suprir as exigências de previsibilidade. A pena privativa de liberdade elaboração de um exame para fins de concessão de livramento condicional. Parágrafo único. a adoção do sistema de individualização científica. e se realiza conforme os antecedentes e a personalidade do apenado. Jason. ambos inseridos em uma concepção progressiva de cumprimento de pena. vir a homogeneizá-los. analisar o sistema meritocrático que fora instaurado na execução penal através da premiação ao apenado e. Neste sentido CORDOVA. próprias da Modernidade. prevê a classificação dos condenados para fins de individualização da pena. O livramento condicional também está inserido na progressividade do sistema.

MIRABETE. então. p. p. p. para ele. um parecer/laudo técnico. então. CARVALHO. bem interadas com a proposta da Escola Italiana. no aconselhamento técnico leva-se em consideração o mérito do apenado. p. justamente essa possibilidade de flexibilização é que impede a violação da liberdade interior do detento. Execução Penal. ou ao seu arrependimento. em que se retira o direito de cada um ser e de permanecer ele mesmo e por isso a proibição ao Estado de intrometer-se na personalidade psíquica do cidadão e de transformá-lo moralmente mediante medidas premiais ou punitivas aplicadas a ele pelo que ele é e não pelo que ele fez. neste caso. É necessário. 100 FERRAJOLI. sobre seu arrependimento ou não em relação à prática do delito. que versará sobre a interioridade do apenado. 406. 197. como ocorria com os sistemas progressivo e irlandês. e. algumas ementas de decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul quando interposto Agravo de Execução para concessão de Livramento Condicional em que não se admite tal ingerência. 54. tradução nossa. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. podemos afirmar que se realiza um diagnóstico da interação delito-delinqüente. Salo de. Calcados em decisões do Tribunal de Justiça do RS. além do preenchimento daqueles requisitos. em um sistema de pena flexibilizada. exigindo os peritos que o apenado assuma o delito e se arrependa. morais e laborais que demonstram se o apenado merece ou não a progressão. Luigi. Execução Penal: Comentários à Lei no 7. e CARVALHO. psicológica e social. principalmente de Ferri. Luigi. Jurisprudência e Projetos Legislativos. pois aqui há um poder imenso e incontrolável. que o apenado demonstre estar se ressocializando.97 Assim. Crítica à Execução Penal: Doutrina.). Salo de. 311 310 . La Pena in una Società Democratica. a recompensa.99 E essa flexibilização. que. segundo Carvalho. problematizamos a possibilidade de tal ingerência violenta pelo Estado frente à laicização do Direito Penal e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Esses laudos/pareceres baseiam-se tanto no delinqüente quanto no delito por ele praticado. de que resultou condenação. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).98 Ferrajoli assinala que “os benefícios estão condicionados. 95 96 97 98 MIRABETE. diz respeito ao merecimento. como: “Super-valorização do fato delituoso. Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade.101 Tomando-se como ponto de partida algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acerca do arrependimento do apenado. não torna a pena menos despótica que as penas arbitrárias pré-modernas. Luigi. 406. Assim. o que é aferido mediante a realização de exames que versam sobre a interioridade do recluso. pois não basta mais o preenchimento dos requisitos de bom comportamento e trabalho eficaz para a progressão automática. 101 FERRAJOLI. importa a habilitação do condenado à progressão. Esse merecimento. Citamos. 147. é o título para a obtenção da aprovação. que serão explicitadas no decorrer do trabalho. CARVALHO.100 Além disso. ambos amparados em nossa Constituição. ou a outros semelhantes juízos de valor em torno da sua personalidade”. muitas vezes. em que se analisa as causas e os efeitos do crime. através de uma investigação médica. O Estado não está legitimado a modificar a personalidade do agente e a prisão não é ‘lavagem cerebral’. 272. pois leva em consideração a assunção de seu delito e seu arrependimento para aconselhar-lhe o benefício. podemos afirmar que os técnicos não raramente se utilizam do arrependimento do apenado quando da realização do parecer que lhes cabe. p. A aferição do mérito do condenado se funda em sua conduta presente.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana acabou por dar flexibilidade ao sistema progressivo clássico. Pena e Garantias: uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rogério Lauria.95 Ele. é aferido levando-se em consideração os valores intrínsecos. O mérito. Julio Fabbrini. Julio Fabbrini. p. 264. TUCCI. 536. p. Salo de (Org. tradução nossa. no entanto. “desde uma matriz criminológico-administrativa psiquiatrizada (criminologia clínica)”. em uma concepção filosófica. Exatamente quando da execução desses pareceres/laudos que o corpo técnico realiza ingerência indevida na interioridade do apenado.96 E para tal aferição é realizado. necessariamente. Revista dos Tribunais. o prêmio. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. A negativa de concessão do benefício da progressão de regime não pode prosperar ante a alegação de que o apenado não demonstra arrependimento ou lhe falta perspectiva. 99 FERRAJOLI. p. Divergência entre as visões jurídico-penal e psiquiátrica. à boa conduta do réu.210 de 11/7/84. Questione Giustizia.

104 Em tais decisões interessa-nos. assim. para proteger (a sociedade) e promover (o indivíduo condenado). a liberdade pode ser definida como ter a certeza de expectativas. Relator: Marco Antonio Ribeiro de Oliveira. 104 BRASIL. e se. Dessa forma. Jurisprudência e Projetos Legislativos. mas também a do Ministério Público e a do Judiciário. Agravado: Juízo de Execuções Criminais. Salo. por isso. 407. de que não voltará a delinqüir e que está preparado para galgar uma etapa na progressividade do sistema. uma concepção laica de Estado. 29 de março de 2000. misturando uma concepção de pena enquanto prevenção especial positiva. Inconsistência da conclusão que não pode obrigar um homem a se desmentir”. Agravante: Claudemar Antônio Oliveira de Souza. expiatória e de emenda. se voltará ou não a delinqüir. então. não só a manifestação da CTC e do COC. qualquer que seja. E o mais perverso ainda é que a promessa e a justificativa de tal neutralidade acabaram por se misturar com os resquícios da fusão entre Estado e Igreja que ocorrera outrora. podemos averiguar que os técnicos não raras vezes concluem pelo não-aconselhamento da progressão ou da liberdade condicional do apenado sob a alegação de que ele não 102 CARVALHO. O Estado Social de Direito intervém. 313 . AGRAVO PROVIDO”. dando mostras. acabou sendo impregnada por essa postura. denotamos um discurso não laicizado no Direito Penal e na Execução Penal. tenha feito claramente a separação entre Estado e Igreja. Apêndice Jurisprudencial.103 “AGRAVO – PROGRESSÃO DE REGIME CARCERÁRIO – LAUDOS DESFAVORÁVEIS POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE JUÍZO CRÍTICO DE ARREPENDIMENTO. a faculdade de poder pensar e de ser o que se quer ser sem temer estar lesionando a lei. tradução nossa.. Na esteira de Ferrajoli. colocando-a inteiramente nas mãos de um outro homem e. Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo. A introdução do corpo técnico na execução penal foi imbuída pelos ideais de neutralidade e de cientificidade. Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. Ou seja. 18 de junho de 1997. de que a pena não está cumprindo com seus fins. o que remete para a assunção de uma culpa judaico-cristã. posterior a essas leis. poderá progredir. fazendo da execução “treinamento” para a liberdade. POSSIBILITADOR DE REINCIDÊNCIA E FUGA. PROGRESSÃO CONCEDIDA. Agravada: A Justiça. Porto Alegre. por isso. CARVALHO. que acaba produzindo uma instituição carcerária total e devassa porque “reduz a pessoa à coisa.105 Segundo o autor. 407. Agravo no 296 011 967. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. A progressão ao regime semi-aberto não implica soltura do apenado”.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Laudos que opinam pela denegação da progressão de regime unicamente pelo fato de o réu continuar a negar responsabilidade pelos delitos a que foi condenado. Luigi. PROGRESSÃO E SERVIÇO EXTERNO. isto é. Luigi. Ao Estado incumbe propiciar ao apenado condições de reinserção social. p. Agravante Luiz Arthur Schons. sem violentar sua consciência pessoal. através desse discurso. por si só. Porto Alegre. com seu discurso psico – psiquiatrizante. acabou por propiciar uma análise do eu do apenado. adotando. O arrependimento do condenado refoge aos objetivos da pena. e a perquirição de seu arrependimento. pp. todo o processo de execução. Salo (Org. O maior problema talvez tenha sido que. já afasta as premissas de neutralidade. DADA A ILICITUDE DO ESTADO EM DETERMINAR ORIENTAÇÃO DE VIDA AO CONDENADO. que vá decidir”. não se arrependeu do que fez e. CONDIÇÕES PESSOAIS. psicologizante –. logo. 103 BRASIL. p. 106 FERRAJOLI. pois se perquire do arrependimento do apenado.. estamos diante de um poder ilimitado. ferindo sua dignidade. 312 admitiu sua culpa. mas. E o Estado Democrático de Direito preconiza o direito à divergência (pluralismo).102 “AGRAVO DE EXECUÇÃO. está dando sinais de que não está se ressocializando. a imunidade de intervenções arbitrárias. que. especificamente. ainda que o mais sábio e honesto. Agravo de Execução no 70 000 658 047. reeducadora. na medida em que se exige dele o arrependimento. Crítica à Execução Penal: Doutrina. 105 FERRAJOLI. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. a exigência de que o apenado assuma o delito que cometeu e se arrependa. Neste ínterim está a problemática acerca da violência e da justificabilidade dessa ingerência no eu do apenado. quando há o julgamento da interioridade da pessoa. 217-225. fazendo uma averiguação valorativa a respeito do ser do outro. há uma ingerência indevida no eu do apenado quando se considera o arrependimento para fins de averiguação.). de cunho eminentemente religioso. próprio da Modernidade.106 Assim. muito embora nossa Constituição. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale.

47. desordem. Feuerbach alega que. Frei Antonio. Colada ao arrependimento está a idéia de pecado. tratamos do mistério do mal quando tentamos entender as raízes profundas do pecado. p. 112 O mistério ultrapassa qualquer tentativa de justificação. p. Ludwig. O problema já encontra guarida na própria concepção de benefício. Assim. p. pois na sua concepção a meta da religião é a redenção da alma. A Essência do Cristianismo. o mistério do pecado original e o mistério do pecado atual. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. por isso. de recompensa por estar se comportando conforme o padrão de normalidade estabelecido. 111 MOSER. SOUSA. tentando afastar a fundamentação do Estado no teológico. Frei Antonio. “ignorar o pecado seria esvaziá-las do cerne de sua mensagem”. podemos generalizar e dizer que a idéia de pecado original 110 FEUERBACH. 108 É por isso que Nietzsche. então pode-se justificar e fundamentar as coisas mais imorais. a condição pessoal meritocrática inclui. o que faz com que ele perca sua significação e seu valor inicial.110 O pecado sempre marcou presença na história da Humanidade. 25. que. mancha. 23. conforme já exposto. especialmente do judeu-cristianismo. ele é a sua sombra. 315 . pois para ele a existência não pode se transformar em expiação – muito embora se queira que isso ocorra no decorrer da execução da pena. ou seja. Antonio Franco Ribeiro da (Org. partindo da própria vida para construir os valores de uma nova cultura. só seria capaz de ser causa do mal que o homem sofre quando tem de aplicar os castigos que ele mereceu. os males físicos aparecem dependentes do mal moral – o pecado. apresentando-se sob três diferentes aspectos. a ressocialização – por ferir o princípio basilar da dignidade da pessoa humana. p. MOSER. quando a moral é fundada sobre a teologia. 74. p. 114 NETTO. pois eu estou envolvido com ele.).115 Na verdade. apesar da Modernidade e da laicização. Introdução. de cunho religioso. quais sejam. da sua prática e de suas influências. entre Direito e Religião. In: SILVA. 314 principalmente na Execução Penal. pois é difícil atrelar o mal a Deus. 46. 54. ele rejeita a idéia de pecado original e o postulado de salvação por Cristo. Como as religiões possuem um caráter savífico. O pecado é uma realidade que marcou a história das religiões. 113 MOSER. Nesse livro. mais vergonhosas. Assim. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. p. transcendendo qualquer técnica de explicação.107 Com isso.111 Os cristãos se deparam com um mistério112 que marca a concepção humana. mais injustas. Ele não é inacessível. Frei Antonio. 107 MOSER. e. o arrependimento do apenado. e “sem o ressalto desta sombra não é possível perceber onde se coloca a luz”. às vezes com características de tabu.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 4.109 e sua influência sobre o Direito ainda está presente. pois remonta à uma idéia de favor. e com o agente do mal. Infelizmente. não precisa haver salvação. O Binômio Culpa (Judaico-Cristã)/Arrependimento Na fase de execução da pena notamos a perversidade do discurso das doutrinas que a justificam. a separação entre Estado e Religião. aqui. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. Sentimento de Culpa e Religião. 227. 17. mesmo o pecado não sendo o centro do cristianismo. segundo Santo Agostinho. Frei Antonio.113 Muitas são as perquirições a respeito desse mal. 312. que aparecem mascaradas. Mauro Araujo. Friedrich. ou de raiz. fere sua liberdade de consciência e alcança também o princípio da dignidade da pessoa. Para ele não há pecado da vida. pois. vem já de longa data. Culpa: Aspectos Psicanalíticos. às vezes como culpabilidade. p. questionamos a legitimidade dessa prática – arrependimento e ingerência no eu e. p. eminentemente jurídica. A Essência do Cristianismo. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. a assunção de sua culpa – judaico-cristã – para receber parecer favorável à progressividade no sistema. In: NIETZSCHE. o demônio. 109 Neste sentido também FEUERBACH. o que nos possibilita afirmar que há. Frei Antonio. podemos entender aquele vinculado a um dos livros-fonte sobre o mal: Gênesis. A exigência da assunção da culpa pelo apenado para concessão de tal benefício é uma sombra dos domínios de outrora da Igreja sobre o Estado e o Direito. p. concebe a vida sem o sentimento de culpa da moral cristã. o mistério do mal. especialmente o original –. Ludwig. o direito sobre instituição divina. dessa forma. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. e de pecado. mas acabam por condicionar a concessão de benefícios aos apenados. Geraldino Alves Ferreira. muitas vezes. uma mistura da concepção de delito. Entretanto.114 Já por pecado original. e não de direito do apenado. 115 MOSER. Resumidamente. Culturais & Religiosos. pois todos os pecados são uma manifestação de um mal e estão relacionados ao “insondável mistério do Deus-Criador e de seus projetos”.5. O Anticristo. podemos concluir que é justamente da noção do pecado e da possibilidade de sua redenção que encontramos a explicação para o cristianismo108 como em nenhuma outra religião com tanta ênfase. mas inesgotável. Eu só posso fundamentar a moral na teologia quando eu mesmo já determino a essência divina através da moral.

indissociavelmente unidos. ou seja. No entanto. Culpa: Aspectos Psicanalíticos. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Política de Alemania. pois com ele se ressalta o trinômio Criação-EncarnaçãoRedenção. sendo constitutivo da condição humana. Frei Antonio. 282-283. uma vez que requer o reconhecimento expresso do pecado e o pedido de perdão. e. estamos mascarando uma concepção religiosa com a execução de uma pena legal. O pecado e a conversão são faces da mesma moeda. responsável por nosso afastamento do bem. Karl. p. Antonio Franco Ribeiro da (Org. 120 MOSER.118 Então. Instância é o tribunal que. 118. em que há uma reconciliação 116 MOSER. p. Frei Antonio. que é uma espécie de assunção dessa culpa judaico-cristã. como se tivesse cometido um pecado. que só pode ser superada à medida que nos inserimos em Cristo. Karl. ele passa a sugerir a concessão de um benefício. baseada na própria consciência. Frei Antonio. para então considerá-lo arrependido do que fez e assim haver a indicação favorável para a concessão de um direito seu. na concepção cristã. exceto o que ocorreu com a Virgem Maria. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. e haja iluminação do drama do pecado. com ela. 57. enquanto que a da culpa moral surge com a consciência. Karl. pois sem a possibilidade de conversão o pecado seria uma sina para o todo e sempre.116 A idéia de pecado original. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Política de Alemania. 124 JASPERS. p. pp. temos o sacramento da penitência. Assim. e de culpa metafísica. p. In: SILVA. que não poderão ser confundidas no momento da execução penal. que. vinculada a Adão e Eva. Conforme Moser. 123 Ele define a culpa criminal de seguinte maneira: “Os crimes consistem em ações demonstráveis objetivamente que infringem leis inequívocas. com a confissão. e com o arrependimento de nossos pecados. e passamos a viver com Cristo. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. Frei Antonio. por um abuso de vontade. logo. quando trabalha com as conseqüências de cada espécie de culpa. podemos afirmar que. fazendo uma ligação entre elas quando vem a afirmar que “se nós homens pudéssemos nos liberar daquela culpa metafísica seríamos anjos e os outros conceitos de culpa – criminal. p. E. Na medida em que se exige que o apenado confesse.124 Dessa maneira. que para ele são quatro. somos inseridos em uma Igreja. 117 NETTO. 78.122 Neste diapasão. Sentimento de Culpa e Religião. 317 . O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. 118 MOSER. estabelece fielmente os fatos e aplica depois as leis que lhe correspondem. cuja instância se remete a Deus. como tem ocorrido. 119 MOSER. amparado por sua técnica. como se estivesse se colocando no lugar de Deus.117 Por fim. acaba por responsabilizar a criatura pela causação do mal. 113. enquanto a graça é a possibilidade de diálogo com Deus.119 E a mensagem de Cristo é de graça e salvação. e com ela o arrependimento e a renovação. 113. p. assuma a sua culpa judaico-cristã. para que ocorra essa redenção. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Política de Alemania. a da culpa metafísica aparece como uma transformação da consciência em si humana ante Deus. 316 através do sacramento da confissão. política e moral – já não teriam objeto”. e. o pecado atual está influenciado pelo pecado original. nota-se que a concepção de Jaspers já traz uma nítida diferenciação entre culpa criminal – culpabilidade – e culpa judaico-cristã. com a aferição do arrependimento no momento da execução penal pelo técnico que a detecta através de uma espécie de confissão de pecado cometido pelo apenado. em terceiro lugar. ao desejarem. insuportável para os seres humanos. Santo Agostinho defende que a pecaminosidade original não é evitável. a consciência e a penitência. por fim. 55. Culturais & Religiosos. 122 JASPERS.121 Já Jaspers trabalha com a concepção de culpa moral.). a incapacidade dinâmica de amar. p. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. pp. mas o pecado atual pode ser evitado: eis aí o seu fundamento de responsabilização e a vinculação com o livre-arbítrio. devem estar presentes a conversão. 71-73.” JASPERS.120 que nos purifica da culpa original e que é capaz de nos redimir. pois o Criador deu tanta liberdade à criatura que possibilitou que ela dele se afastasse. em um processo formal. há a necessidade da formação dessa consciência. pois ela é a instância imediata das decisões humanas. Frei Antonio. fruto de uma racionalização também 121 MOSER. 53. Geraldino Alves Ferreira. conheceram o bem e o mal. Então. o que acaba por gerar um impacto sobre o pecado atual. o autor.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana possibilita sua universalização e a conseqüente necessidade de salvação. o pecado atual é a sua impossibilidade. o pecado original remonta a uma dimensão ontológica. Porém para falar em pecado e conversão é necessário atentarmos para a consciência. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. Com o batismo. diz claramente que a conseqüência da culpa criminal123 é um castigo que “pressupõe o reconhecimento do culpável por parte do juiz em sua livre decisão e não o reconhecimento por parte do réu de que tenha sido justamente castigado”.

na esteira de Rodrigues. não podemos mais admitir resquícios da moral religiosa em nossa legislação. de forma alguma. a exigência para a obtenção de um parecer favorável que se vê nos laudos e nos pareceres de o apenado mostrar que está se ressocializando. Como se não bastasse isso. a história não se desenrola segundo um percurso predeterminado. que não é aquela infalível. e concedendo o perdão. ainda que nem sempre. por isso. como o tratamento do recluso é um direito que ele tem. lutar para a efetiva laicização desses institutos. Conforme Rodrigues. só pode ser voluntário. 126 RODRIGUES. e. ou seja. Então. ou pior. para que então o ex-pecador ganhe o Reino dos Céus. conforme o autor. entre uma culpa original e uma redenção final. 127 RODRIGUES. mas de uma ética laica. dessacralizada. o ‘direito a não ser tratado’ é parte integrante do ‘direito de ser diferente’ que não pode ser posto em causa nas sociedades pluralistas e democráticas do nosso entorno cultural. na salvação. falamos não de uma ética religiosa. especialmente nas áreas penal e processual penal. Para o laico. que visivelmente apregoa pela lei kantiana. p. que se arrependeu do que fez. que ao invés de acrescentar dignidade. na concepção laica. que se transformou em um bom pai de família. 59. Devemos. Elogio da Serenidade e Outros Escritos Morais. 319 .127 Dessa forma. não há a dimensão da crença num resgate final. p. o que não quer. pois. há uma só história. Anabela Miranda. separação entre Direito e ética. 23. É uma história de eventos de que se pode. pois independe do poder do Estado.125 Entendemos. a progressão dentro do sistema. mas em que não se pode chegar à atribuição de culpas. 58. Segundo o laico. “o indivíduo não poderá ser objeto de uma pena cuja finalidade aniquile sua liberdade e o degrade a outro meio de realização desse fim”. é justamente a aferição do arrependimento que denota se o apenado está ou não se ressocializando. então. Anabela Miranda. Entretanto. pois. e sim a que. mostra-se ainda mais injustificada. então. Considerações Finais Vivemos em um Estado Democrático de Direito laico. Por isso. “extrai da experiência os dados a partir do qual pode refletir”. Com a Modernidade e com a laicização do Estado e do Direito. tem suas raízes na culpa judaicocristã e na necessidade de sua assunção para o perdão divino e a paz eterna. Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária. que só é admitido se for voluntário e se a sua não-aceitação não lhe trouxer conseqüências negativas. pois a própria história já provou amargamente a sua inviabilidade. ou seja. não cabe ao Direito Penal ter finalidade pedagó125 BOBBIO. A afirmação do princípio do tratamento voluntário é uma evidência. acaba por usurpar-lhe. Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária. que teria maculado para sempre toda a humanidade desde a origem e ao longo dos séculos. encontrar a concatenação das causas. afetando sua consciência e sua escala de valores.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana sacra. como já falamos. e já traçado desde o início. pois poderíamos possibilitar que houvesse a manipulação sobre sua personalidade. o que acaba por vincular a idéia de tratamento e de uma resposta adequada a ele à concessão do “benefício”.126 A nossa Lei de Execução Penal prevê o tratamento do apenado associado àquela finalidade ressocializadora da pena. não pode haver salvação numa visão do mundo em que não existe sequer a idéia da culpa originária. 318 gica. além de ter como finalidade a limitação da violência tanto privada quanto estatal. sugerir uma neutralização. Logo. que mudou. Além de transformar um direito do apenado em um dever de modificar-se. Norberto. que a pena. O que converte em inconstitucional um tratamento coativo. segundo Bobbio. é um meio que está a serviço da convivência humana e que se justifica na proporção que a torne viável. p. não pode ser um dever imposto a ele coativamente. segundo a dimensão de ‘direito’ do recluso conferida à socialização e entendida esta como emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. e ao cumprimento da justificativa da pena. O tratamento deverá ser sempre um direito do recluso e dessa maneira. acaba por ferir a própria liberdade de consciência e religiosa. pois a idéia de arrependimento. não pode ser considerado como justificativa de uma pena. e não do Direito. que estão na esfera da religião. que tem como guia a nossa razão.

Colisão de Direitos. BITENCOURT. São Paulo: Mandarim. DAMATTA. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. para a feitura de um laudo ou de um parecer favorável. Jason. Trad. In: CARVALHO. Francesco. Giovanni di. e. ANTOLISEI. Marco Aurélio Nogueira. e atual. 1997. Porto Alegre: Verbo Jurídico. nas palavras de DaMatta. ed. São Paulo: Saraiva.). Agravante: Claudemar Antônio Oliveira de Souza. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ana Paula de. . Porto Alegre. 2000. o que sucede é que a concessão da progressividade acaba por se tornar uma forma de reforçar a diferença entre os normais e os criminosos-pecadores. Raúl. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do RS). Carnavais. Manual de Derecho Penal Español: Parte General. Malandros e Heróis: para uma Sociologia do Dilema Brasileiro. 2002. Pena e Garantias: uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. José Antonio Paganella. Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. Juan. 2001. São Paulo: UNESP 2002. A Relevância Jurídico Penal das Decisões de Consciência. BOSCHI. São Paulo: Revista dos Tribunais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Norberto. 1992. promover a homogeneização de todos como bons pais de família. 2002. José Carlos Vieira de. CERVINI. In: CARVALHO. BOBBIO. 2001. Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo.). de 11 de julho de 1984. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Luiz Vicente. ed. Frederico de. Roberto.128 Na verdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Constituição Federal. Rio de Janeiro: Renovar. Rio de Janeiro: Lumen Juris. no 252. Lei de Execução Penal: Lei no 7. 2002. Agravado: Juízo de Execuções Criminais. ______. 2002. Angel Torio. Milano: Giuffrè. ______. La Liberdad Condicional. Coimbra: Almedina. Buenos Aires: 1960. 1996. 1998. que a “inversão vem depois do reforço. ______. 1995. Salo (Org. BRASIL. Crítica à Execução Penal: Doutrina. Elogio da Serenidade e Outros Escritos Morais. ed. Coscienza e Costituzione: i Limite del Diritto di Fronte ai Convincimenti Interiori della Persona. reimp. Teoría de los Derechos Fundamentales. com isso. de fato o que ocorre é. 2002. Trad. La Habana: Cultural. Os Processos de Descriminalização. 320 ______. Cezar Roberto. 2. Crítica à Execução Penal: Doutrina. 2002. ed. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Trad. Coimbra: Livraria Almedina. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales. Malandros e Heróis: para uma Sociologia do Dilema Brasileiro. Pena: Progressão de Regime. Projetos Legislativos. 29 de março de 2000. Juan del Rosal. que violam a liberdade de consciência e de crença religiosa. Belo Horizonte: Del Rey. com a assunção da culpa judaicocristã e com o arrependimento do crime cometido. 321 . 2000. COSIMO. Porto Alegre: Verbo Jurídico. rev. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Agravante Luiz Arthur Schons. ______. Roberto. Jurisprudência. Edimilsom Pereira. 18 de junho de 1997. Proto Alegre.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Podemos perceber que com a necessária assunção da culpa judaico-cristã e com seu posterior arrependimento. FARIAS. Augusto Silva.210. DIAS. Carnavais. Salo (Org. Barcelona: Ariel. 2. Somente depois que se acentua a posição de pecador a comunhão é realizada e o perdão. Revista Jurídica. Relator: Marco Antonio Ribeiro de Oliveira. Das Penas e da Execução Penal. 2001. concedido”. 82. 1984. ANDRADE. ______. Alfredo Fait. p. Manual de Derecho Penal: Parte General. 6. Teoria Agnóstica da Pena: o Modelo Garantista de Limitação do Poder Punitivo. CORDOBA. Jurisprudência e Projetos Legislativos. 1986. 2. 1998. Rio de Janeiro: Rocco. 2. ALEXY. Salo de. Agravo de Execução no 70 000 658 047. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. CERNICCHIARO. Agravada: A Justiça. BUSTOS RAMÍREZ. Agravo no 296 011 967. Direito e Estado no Penasamento de Emanuel Kant. CARVALHO. Porto Alegre. Robert. 128 DAMATTA. 2. Referencial Bibliográfico ALBERGARIA. BARCELLOS. 3. ano XLVI. 1943. ed.

Revista dos Tribunais. FOUCAULT. 2001. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ed. São Paulo. Maria Palma. 2001. Antonio Franco Ribeiro da (Org. São Paulo: Revista dos Tribunais. Culpa: Aspectos Psicanalíticos. Tomo II. ed. Revista dos Tribunais. NETTO. 2. ______. culturais & religiosos. MIRABETE. 1998. 2.). Antonio Franco Ribeiro da (Org. Karl. e atual. ed. La Pena in una Società Democratica. WOLFF. 3. 1996. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. I . Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. Manual de Direito Constitucional. Questione Giustizia. Madrid: Espasa Calpe. São Paulo: Atlas. KANT. 2000. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. 1991. abr. 1983. ZAFFARONI. Carlos. 28 a 74. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Trad. Buenos Aires: EDIAR. 1989. rev. 2001. ed. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 13. NOGARE. SARLET. rev. Petrópolis: Vozes. Culpa: aspectos psicanalíticos. ed. 2. São Paulo: Max Limonad. Luis Mertínez de Velasco. 2002. Humanismos e Anti-humanismos: Introdução à Antropologia Filosófica. ed. MAPELLI CAFFARENA. 1998. 1954. El Problema de la Culpa: Sobre la Responsabilidad Política de Alemania. 2002. Trad. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Madrid: Tecnos. ed. ed.). Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. O Crime e a Pena na Atualidade. Sebastian. 8. PIERANGELI. 20. Trad. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1955. Trad. Manoel Pedro. São Paulo: Martin Claret. Pedro Dalle. ______. Jorge. Papers D’Estudis i Formació. Henrique José. Raúl Eugenio. Julio Fabbrini. Anabela Miranda. Catalunya. 323 . no 3-4. Trad. FONTÁN BALESTRA. abril. Trad. ______. 1971. ______. JASPERS. Instituições de Direito Penal. SILVA. V. rev. Michel. 1994. 2. 1956. no especial. Friedrich. III. Rio de Janeiro: Lumen Juris. T. Francisco. Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade: Breve Estudo Sistemático. 1983. 1989. e atual. anno XV. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado. rev. 2002. ______. Sentimento de culpa e religião. Eduardo Brandão.. Tese (Doutorado em Derechos Humanos e Liberdades Fundamentales) – Universidade de Zaragoza. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3. RODRIGUES. de 11/7/84. Los Derechos Fundamentales. 1951. II – arts. Roma: Laterza. 1998. e ampl. Immanuel. 12. 1. ed. ______. 2002. Portugal: Setenta. 630. rev. T. Luiz Regis. Instituições de Direito Penal. LYRA. THOMPSON. 1983. Luigi. Comentários ao Código Penal: Vol. A Essência do Cristianismo. O Anticristo. ed. 1997. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. ______. Maria de Lurdes Sirgado Ganho. São Paulo: Revista dos Tribunais. PIMENTEL. Vol. Roberto. 2. ano 77. Petrópolis: Vozes. FERRI. ver. 458 f. Ludwig. Sistemas Penitenciários. no 639. 1996. PEREZ LUÑO. La Prisión como Problema: Ressocialización versus Desocialización. vol. José da Silva Brandão. I. Culturais e Religiosos. 7. 1999. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Román Gutiérrez Cuartango. 2001. e atual. PICO DELLA MIRANDOLA. Pricipios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. ed. Princípios de Direito Criminal: O Criminoso e o Crime. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1999. SILVA. 1999. 1998. 2002. Augusto.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana FERRAJOLI. 2. PRADO. Pietro Nassetti. FEUERBACH. II. São Paulo: Iluminuras. T. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. ed. Execução Penal: comentários à Lei no 7210. Raquel Ramalhete. 1987. MIRANDA. Barcelona: Paidós. Antonio E. Campinas: Papirus. e ampl. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. Trad. atual. SOLER. vol. 2. Os Anormais. TUCCI. Rio de Janeiro: Forense. 322 NIETZSCHE. ed. Quem são os Criminosos? O Crime e o Criminoso: Entes Políticos. Paolo Capitanio. Trad. Porto Alegre: Livraria do Advogado. São Paulo: Bookseller. I. Milano. ed. Barcelona: Bosch. São Paulo: Martins Fontes. Giovanni. GARCIA. Buenos Aires: Argentina. 1997. Enrico. São Paulo: Iluminuras. Petrópolis: Vozes. Vol. Frei Antônio. 1998. V. Discurso sobre a Dignidade do Homem. São Paulo. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. 3. Basileu. 2. São Paulo: Max Limonad. Derecho Penal Argentino. Ingo Wolfgang. Rogério Lauria. MUÑOZ CONDE. Coimbra: Coimbra. ed. Borja. Geraldino Alves Ferreira. MOSER. ed./88.

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Mas de um a cem, a minha chance é zero Será que Deus ouviu minha oração? Será que o juiz aceitou minha apelação? Racionais MC’S. Diário de um Detento.

Introdução
A partir de pesquisa realizada junto à Vara de Execuções de Porto Alegre, em que foi realizado o percurso de 142 pedidos de livramento condicional, oriundos de 104 processos de execução penal, coloca-se mais uma vez em pauta para discussão a relação que se dá entre o poder da perícia na execução penal e a atividade do julgador. Pode-se dizer que o percurso processual desses pedidos está inserido no contexto de um processo marcado por linhas inquisitoriais, de cunho autoritário, em que o julgador, em vez de prestar um exercício legítimo da jurisdição, atua, na verdade, como uma espécie de repetidor de juízos periciais. Assim, somada à violência inerente à pena privativa de liberdade, fundada no sistema meritocrático e disciplinar, tem-se a violência do processo que, em vez de se constituir em instrumento da jurisdição, possibilitando a garantia aos condenados do contraditório, da ampla defesa e de um direito à prova, acaba por legitimar práticas institucionais arbitrárias que operam como instrumento de ingerência sobre a interioridade e a subjetividade do condenado.

1. Natureza Jurídica do Livramento Condicional: Direito ou Benefício?
O livramento condicional, considerado como o último estágio do sistema progressivo, é estabelecido pela LEP no artigo 131 e regulamen325

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tado pelo CP no artigo 83. A idéia de que o livramento condicional é um , benefício e não um direito corrobora perfeitamente a concepção de que a pena é tratamento, de que o condenado é um objeto sobre o qual incide esse tratamento, e de que o processo de execução penal, alheio às garantias constitucionais, não tem a finalidade de instrumentalizá-las. Assim, é preciso antes de tudo definir a natureza jurídica do livramento condicional: é um direito subjetivo que possui o condenado à pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, mediante o cumprimento de algumas condições impostas que são agora discutidas e pontuadas. Entende-se aqui direito público subjetivo, nos termos de Jorge Miranda:1 “Significam direitos subjetivos atribuídos por normas de Direito público, abrangendo situações jurídicas ativas das pessoas frente ao Estado”. Desse modo o livramento condicional é uma situação jurídico-processual, que se estabelece entre o condenado e o Estado na prestação da jurisdição. Portanto, o livramento condicional “é um direito do condenado, e não uma faculdade judicial”.2 Zaffaroni, que também considera o livramento condicional como parte da execução penal, dentro de num regime progressivo, esclarece que é um direito do apenado, na medida em que este cumpra os requisitos legais para exigi-lo: A faculdade do juiz ou tribunal se reduz em constatar a presença dos requisitos legais, e que, de modo algum, se trata de uma faculdade discricionária, que o órgão jurisdicional pode exercer irresponsavelmente. O arbítrio judicial na apreciação desses requisitos é igual àquele que tem na apreciação de qualquer outro estabelecido pela lei para produção de qualquer efeito. Tal arbítrio não pode se converter em arbitrariedade, o que seria inadmissível num sistema democrático de governo.3

2. Procedimento para o Livramento Condicional
Devido à condição de benefício à qual é relegado o livramento condicional, assim como tantos outros direitos, não há na LEP nem no , CPP um dispositivo que trate do procedimento. ,
1 2 3 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, p. 54. SHECAIRA, Sérgio Salomão e CÔRREA, Alceu. Teoria da Pena, p. 348. ZAFFARONI, Eugenio e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. pp. 802-803.

A partir de uma visão jurisdicionalizada do processo de execução penal e reconhecido o estatuto de direito público subjetivo que se confere ao livramento condicional, é necessário pontuar os órgãos envolvidos para sua apreciação, bem como o procedimento adotado pelo sistema jurídico para o processamento dos pedidos formulados. Quanto à formulação do pedido, tem-se atualmente, como titulares, o próprio condenado, os órgãos da administração (inclusive a CTC, conforme o artigo 6o da LEP), o Ministério Público (artigo 68, II, “e”,da LEP) e até mesmo o próprio juiz, que poderá conceder de ofício (artigo 66, III, “e”, da LEP). Formulado o pedido, os autos do processo devem ser encaminhados obrigatoriamente ao Conselho Penitenciário, que é um órgão consultivo e fiscalizador da execução penal (artigo 69 da LEP). Uma das tarefas do Conselho é a de emitir pareceres sobre o livramento condicional (artigo 70, I, da LEP). Segundo o parágrafo único do artigo 83 do Código Penal, nos casos em que o crime for doloso e cometido com violência ou grave ameaça, é obrigatória a aferição do requisito subjetivo, que indique através da prognose de não-reincidência que o condenado não voltará a “delinqüir”. No entanto, de acordo com os dados da pesquisa, pode-se observar que dificilmente o magistrado decide sem uma opinião da CTC e/ou da COC: dos 142 pedidos analisados, constatou-se que 44 decisões foram emitidas com base em laudo da COC e 23 com base no parecer da CTC. Obrigatória é também a emissão de um parecer do Ministério Público, que, mesmo tendo o poder de propor o livramento condicional, opinará pelo seu deferimento ou indeferimento, podendo, inclusive, requerer laudo da COC e parecer da CTC. De acordo com o devido processo legal que impõe o contraditório e ampla defesa, a cada passo dado durante esse procedimento a defesa deveria ser intimada para tomar ciência e, querendo, manifestar-se. No entanto, como já foi possível observar, não é assim que ocorre. Finalmente, cumpridos todos esses requisitos, os autos do processo devem ficar conclusos, para que o juiz se manifeste através de uma decisão concedendo ou não o livramento condicional. Para análise da possibilidade de concessão do livramento condicional, tanto o magistrado quanto o Ministério Público e Conselho
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Penitenciário devem considerar dois requisitos: um objetivo e outro subjetivo.

2.1. Requisitos Objetivos
O requisito objetivo diz respeito ao lapso temporal, isto é, ao tempo de cumprimento da pena que é dividido conforme alguns critérios estabelecidos pelo artigo 83 do Código Penal: • Mais de um 1/3 se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; • Mais de 1/2 se o condenado for reincidente em crime doloso; • Mais de 2/3 da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Do universo dos pedidos analisados, verificou-se que 48% das decisões desfavoráveis foram em razão do não-cumprimento do requisito objetivo, ou seja, faltava tempo de cumprimento da pena no momento do pedido. Outro aspecto objetivo considerado para a concessão do livramento condicional é a possibilidade de reparação do dano que, em decorrência da natureza seletiva do sistema penal, é praticamente inócuo, já que grande parte da população carcerária brasileira é efetivamente pobre.4 Assim, verificado o cumprimento do lapso temporal mínimo, passa-se à aferição de um segundo requisito, o subjetivo.

2.2. Requisitos Subjetivos
O requisito subjetivo é dado através dos seguintes parâmetros estabelecidos em lei: bons antecedentes, bom desempenho no trabalho, aptidão para prover a própria subsistência com trabalho
4 Na Penitenciária Estadual do Jacuí, por exemplo, “a direção do estabelecimento realizou um levantamento sobre a situação econômica e social dos detentos com 991 internos. Descobriu que 988 deles eram miseráveis e que 3 integravam as camadas médias da sociedade. Na PEJ não há um preso rico sequer” (COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. II Caravana Nacional de Direitos Humanos: uma amostra da realidade prisional brasileira, p. 73).

honesto, comportamento satisfatório durante a execução da pena e um requisito específico nos crimes dolosos contra a vida, que é a chamada prognose de não-reincidência. A avaliação dos bons antecedentes para concessão de livramento condicional diz respeito somente aos casos em que o condenado for não reincidente em crime doloso, que deverá ter cumprido, no mínimo, um terço da pena. Cezar Bittencourt5 ensina que “devem ser considerados como antecedentes, para essa finalidade, aqueles fatos ocorridos antes do início do cumprimento da pena, mesmo que tenham ocorrido após o fato delituoso que deu origem à prisão, o que já não pode ocorrer por ocasião da dosimetria e aplicação da pena”. Salo de Carvalho ensina que “são características intrínsecas à antecedência criminal a amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relatividade e a perpetuidade”.6 Ainda que não seja possível a valoração de fato delituoso após aquele que deu origem à prisão, a avaliação dos antecedentes em qualquer momento processual vai contra a vedação constitucional da pena perpétua (artigo 5o, XLVII, “b”), ao princípio da secularização e ao da presunção de inocência que, segundo Adauto Suannes, a hipótese de valoração dos antecedentes só poderia ocorrer em relação “a condenação criminal definitiva anterior ao fato ora em julgamento”.7 Já os questionáveis requisitos bom desempenho no trabalho e a aptidão para prover a própria subsistência com trabalho honesto refletem a lógica meritocrática e anti-secular adotada pelo sistema de execução brasileiro, bem como remetem à questão sobre o trabalho na prisão ser um direito ou um dever e não constituem objeto de análise da pesquisa. Assim, dentre esses requisitos, constitui objeto específico do estudo o comportamento do preso na instituição, que pode ser atestado pela casa prisional e através de uma perícia: o laudo da COC e/ou parecer da CTC, que farão uma análise não apenas do comportamento carcerário, mas também da vida do preso no que diz ao seu entorno e à sua vida antes da prisão, muitas vezes com um diagnóstico futuro, que é a prognose de não-reincidência. Da amostra que representa o universo de pesquisa, 142 pedidos de livramento condicional, excluindo-se os casos em que o preso não
5 6 7 BITTENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal, p. 644. CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. pp. 42-43. SUANNES, Adauto. A Irrelevância dos Antecedentes Criminais do Réu, p. 240. 329

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214). em que os laudos e pareceres são utilizados como meio de prova e como instrumento de auxílio para aferição do requisito subjetivo na apreciação de direitos do condenado. Prestabilidade do Laudo ou Parecer como Meio de Prova para Aferição do Requisito Subjetivo para Concessão de Livramento Condicional A partir da realização da pesquisa. desde que não deixe de ser vista como uma proposta. e talvez a mais viável. os casos em que havia preenchimento do requisito objetivo. pois a refutabilidade das assertivas formuladas pelos peritos é requisito essencial para a legitimidade da própria perícia: O que se exige é a clareza na resposta dos quesitos. tornando espinhosa e enfadonha a compreensão do relatório. p. Eduardo. ou seja. mas completo e rico em minúcias. isto é. vista a pena como um mal. Assim.) um conjunto decididamente heterogêneo que engloba discursos. pois. leis. que foi igual a 48% dos pedidos. Michel. que devem ser sempre motivadas. é incapaz de fornecer mecanismos que restrinjam e limitem os espaços de arbítrio do poder estatal. partindo do pressuposto de que a pena é um mal. ainda que a defesa fosse sempre intimada dos laudos e pareceres. pergunta-se: como formular quesitos e estabelecer um contraditório sobre enunciados cujo teor só é apreensível para os profissionais que possuem formação técnica específica na área? Com base no levantamento empírico e teórico. o dito e o não dito são os elementos do dispositivo. A Individualização da Pena na Execução Penal. bem como o assistisse no curso da execução. instituições. Em suma. conclui que a ressocialização não deve ser abandonada. com uma exposição sincera e franca dos fundamentos. um oferecimento que o sentenciado é livre para aceitar ou não. do direito à prova. para manifestação sobre seu conteúdo. proposições filosóficas. 244. usando-a como condição para a concessão ou denegação de direitos públicos subjetivos. a precisão e segurança nas conclusões. que é a finali8 Nesse sentido Carmen Silva de Moraes. morais. que há de ser sucinto (as divagações tiram a força da argumentação). Sobre a História da Sexualidade. do contraditório e da ampla defesa. como é o caso do livramento condicional. administrativizado e medicalizado. 331 330 . consiste em excluir do sistema de execução a produção de laudos ou pareceres que tenham por finalidade constituirse em meio de prova.1.9 Desse modo. filantrópicas. enunciados científicos.10 3. apoiados. Carmen Silva de Moraes.. pp. marcado pela inquisitoriedade. dade da perícia no processo. percebe-se que o sistema de execução penal brasileiro. nada impede a introdução nela de elementos que tenham a pretensão de favorecer o delinqüente (BARROS.8 Na hipótese de o sistema continuar estruturado na atual forma. Assim. em 21 pedidos havia parecer da CTC e em 42 pedidos havia laudo da COC. uma possível opção para a atividade dos técnicos na execução penal seria a de colocá-los à disposição do condenado que voluntariamente optaria por aderir a um programa transdisciplinar que o preparasse à reinserção social. verificou-se que o restante. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. que tenham como objetivo principal aferir a subjetividade do preso. organizações arquitetônicas. devem ficar subordinados às regras do devido processo legal. decisões regulamentares. Discussão dos Resultados da Pesquisa 3. medidas administrativas. No entanto. é perfeitamente possível pensar o sistema de execução penal como uma teia que se fixa a partir do emaranhado de diferentes discursos sobrepostos. FOUCAULT. p. bem como de direcionar o processo de execução penal no sentido de instrumentalizar as garantias constitucionais dos condenados. em bases científicas. O dispositivo é a rede que se pode estabelecer entre estes elementos.. 9 10 ESPÍNOLA FILHO. Deve ser evitada a linguagem preciosa e rebuscada. inclusive formulando quesitos sobre os pontos que não ficassem devidamente esclarecidos e fundamentados.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal teve o direito concedido em função do lapso temporal. percebe-se que um problema ainda persistiria: enquanto o conteúdo da perícia técnica continuar versando sobre a interioridade do condenado e não sobre fatos históricos. 576-577. foi possível vislumbrar uma alternativa para o problema da perícia na execução penal: a primeira. sem proxilidade ou verborréia. a que Foucault denominou de dispositivo: (. naturalmente. não será possível falar de um direito à prova.

0 100. No entanto.0 N % 23. Nessa ótica “a prisão representaria o símbolo da sociedade perfeita. pôde-se verificar.12 Quanto à relação de vinculação entre os pareceres do Conselho Penitenciário e os laudos da COC e parecer da CTC. que.0 4 3 7 0 1 1 4 4 8 3. A perícia e os órgãos da execução penal 3.2. continuam cumprindo o papel de atestar e auto-afirmar “a sociedade formada pelos cidadãos de bem”.4 66. Relação dos pareceres do Conselho Penitenciário com os laudos e pareceres técnicos Como já referido anteriormente. 178. Miriam.1 42. Tabela IV – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do Conselho Penitenciário e o laudo da COC. isolamento de um meio delinqüente.0 100.2 N % 0. esses meio-delinqüentes. 32.9 N Total N % 0. Parecer COC do Parecer do Conselho Penitenciário Total Favorável N desfavorável % 27.099 e p=0549. concentração. Desse resultado encontrado na pesquisa.1 100. Tabela III – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do Conselho Penitenciário e o parecer da CTC.9 67.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Nessa perspectiva. pode-se deduzir que não há efetivamente uma relação de dependência entre os pareceres do 333 . p. não há associação estatisticamente significativa entre os pareceres do Conselho Penitenciário e os pareceres da CTC. inclusive de um devido processo legal.0 100. pois “a prisão funcionou como filtro. Sobre a História da Sexualidade.0 100.0 O mesmo pode-se dizer da relação entre os pareceres do Conselho Penitenciário e os laudos da COC: não há uma relação estatisticamente relevante entre as variáveis.0 11 12 332 FOUCAULT.4 100. que passou a ser reutilizado com finalidades políticas e econômicas diversas”. um nivelamento onde todos seriam iguais.2 98. Foucault constata que a prisão passa a desempenhar um papel muito específico: preencher estrategicamente o dispositivo. profissionalização.2.8 76.0 100. pois o coeficiente de concordância foi igual a 0. 245.0 Percentual Válido 32.6 1. em que se tornou ‘a’ maior de todas as violências”.9%. pois o coeficiente de concordância resultou em 0. é requisito legal e obrigatório a manifestação do Conselho Penitenciário no processamento dos pedidos de livramento condicional. Parecer do Conselho Penitenciário Favorável N Parecer do CTC Favorável Desfavorável Total Desfavorável % 57. p. isto é. Entretanto.8 72.11 Trancafiados nos muros da prisão. dos 142 pedidos analisados somente 46 continham o parecer do Conselho Penitenciário.0 % 50. à margem de todos os direitos constitucionais.0 50.2 100. GUINDANI. Miriam Guindani atenta para o fato de que nessa tentativa de determinação de normalidade não houve espaços para a diferença.337 e p = 1. em ambos os casos.1. através da aplicação do Teste Exato de Fischer. produzindo-se a equivalência generalizada.0 100. Prisão: Um Fio Articulado à Rede de Relações de Violência Social. Michel. ou seja.0 Favorável Desfavorável Total 5 13 18 0 3 3 5 16 21 100. Tabela II – Distribuição dos pedidos de acordo com o número de pareceres do Conselho Penitenciário Parecer do ConFreqüência selho Penitenciário Consta 46 Não consta Total válido Sem resposta Total geral 94 140 2 142 Percentual Geral 32.

Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Conselho Penitenciário com os laudos da COC e pareceres da CTC. apurou-se que dos 142 pedidos. Tabela V – Distribuição dos pedidos de acordo com o número de pareceres do Ministério Público Parecer do MP Consta Não consta Total geral Freqüência 109 33 142 Percentual Geral 76.0 % 21. nulos.2 100. ao relacionar-se as variáveis correspondentes ao parecer do Ministério Público e aos laudos da COC e parecer da CTC. aplicado o Teste Qui-Quadrado. estão no mínimo irregulares. I. caso ocorra prejuízo”. Eduardo. em 109 constava a manifestação ministerial.7 100. Tabela VI – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do MP e o parecer da CTC.0 Favorável Desfavorável Total 7 10 17 3 26 29 10 36 46 13 14 334 CAVALCANTI.3 100. em que p=0.3 26. Eduardo Cavalcanti infere que “a ausência do Ministério Público. segundo o artigo 70. obteve-se o seguinte resultado: p= 0. Tabela VII – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do MP e o laudo da COC. ou.8 23. assim.2 58. que parece transcorrer à revelia de princípios processuais mínimos.0 % 40.0 100.2 100.014 e o Coeficiente de Concordância Kappa = 0. impossibilitando.7 78. reflete a situação de contingência do processo de execução penal.0 Percentual Válido 76.0 Desfavorável N Total N % 90. O Ministério Público na Execução Penal.3 100.14 Atentando-se para o fato de que o parecer do Ministério Público também é obrigatório no processamento de pedidos de livramento condicional.0 10. O Ministério Público na Execução Penal.0 60. na hipótese de ter havido prejuízo.13 A segunda função desempenhada pelo respectivo órgão durante o curso da execução penal é na “defesa dos interesses transindividuais dos presos”. como o contraditório e ampla defesa. No entanto. p. Da mesma forma foi aplicado o teste em relação aos pareceres do MP e os laudos da COC: através do Teste Qui-Quadrado. ficando demonstrada a associação entre os pareceres do MP e da CTC.337.526. 437.8 23. os 33 pedidos em que não houve manifestação do Ministério Público. Parecer do MP Parecer do CTC Favorável Desfavorável Total Favorável N 3. a efetivação de uma estrutura processual dialética e instrumental de direitos e garantias.2. 335 . Por outro lado. respectivamente. CAVALCANTI.0 % 21.7 78. nesses casos.8 100.0 18 2 20 4 6 10 22 8 30 Quanto à relação entre o parecer da CTC e o parecer do MP foi . verificou-se existir nitidamente uma relação de dependência entre as variáveis. Parecer do COC Parecer do MP Favorável N Desfavorável N Total N % 41. da LEP é obrigatória.0 100.004 e o Coeficiente do Concordância Kappa resultou em 0. pode suscitar a nulidade do processo.3.0 % 73. Relação dos Pareceres do Ministério Público com os Laudos e Pareceres Técnicos O Ministério Público possui e desempenha ao mesmo tempo duas funções na execução penal: A primeira é a de figurar como parte no processo de execução penal relativamente aos incidentes da execução. 436. Eduardo. p. o reduzido número de pedidos em que houve manifestação do Conselho Penitenciário que. Assim pode-se afirmar que o restante.

a ponto de ser possível afirmar que existe relação entre os resultados das decisões judiciais e os pareceres da CTC e laudo da COC: Tabela IX – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer da CTC e a decisão final Parecer da CTC Decisão Favorável Desfavorável Total Favorável N Desfavorável N Total N % 88.6 99.7 100. ou seja. Assim. verificou-se que. 15 336 SUANNES. Para análise da relação entre as variáveis parecer da CTC e decisão final. sejam os laudos ou os pareceres.8 100. enquanto 21. no processo de execução.1 100. foi aplicado o teste Exato de Fisher.4. o livramento condicional. a perícia assume verdadeiro poder decisório.0 60. a questão é também o poder que a ela é conferido. mas um direito. de um modo geral. associação entre os pareceres emitidos pela COC e as decisões judiciais.0 Percentual válido 75. por intermédio do juiz. no caso específico.0 % 40. é um dever. cujo coeficiente de contingência resultou em 0. é de se atentar para o fato de que em 35 pedidos formulados não houve decisão judicial. O fio condutor do presente trabalho de estudo e investigação residiu na hipótese de que a perícia acaba assumindo um poder de determinação sobre o resultado das decisões judiciais em sede de execução penal. para além da discussão acerca da natureza jurídica da perícia – se constitui meio de prova ou meio de avaliação da prova –. Com base nos dados trazidos pela pesquisa e desde a aplicação dos testes. Adauto Suannes faz um questionamento que é inevitável: “Se o Estado.3% das decisões favoráveis foram apoiadas em pareceres também favoráveis da CTC. pode-se afirmar que os laudos e pareceres técnicos. age arbitrariamente. Adauto.0 100.439. A perícia em si pode até ser inócua (caso não seja utilizada como meio de prova para a avaliação de direitos). O Poder das Perícias: Verificação da Vinculação entre os Laudos da COC e Pareceres da CTC e as Decisões Judiciais Antes de proceder à análise da relação entre as decisões judiciais e a perícia técnica.0 % 78.2.0 Assim. verificou-se que os coeficientes de contingências apontados são estatisticamente relevantes.0 16 2 18 2 3 5 18 5 23 Assim como o livramento condicional não é um benefício. certo é que. 220. p. a prolação da sentença não é um favor que o magistrado presta arbitrariamente ao jurisdicionado. efetivamente. no que tange a direitos postulados pelos condenados no curso do processo e. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal.7% das decisões desfavoráveis foram baseadas em pareceres contrários à concessão do livramento condicional.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Conclui-se a partir desses dados que a amostra analisada apresentou um resultado estatisticamente relevante. sequer houve prestação da jurisdição por parte do Estado. determinam de alguma forma o resultado das manifestações ministeriais.2 24.9 11. demonstrando que há. Tabela VIII: Distribuição dos pedidos de acordo com o número de decisões judiciais Decisão Judicial Consta Não consta Total válido Sem resposta Total geral Freqüência 106 35 141 1 142 Percentual geral 74.3 0. 78. Nesse sentido. ou seja. como esperar que o cidadão comum aja não-arbitrariamente?”15 A problemática que envolve a produção da prova pericial na execução penal não se restringe somente à perícia propriamente dita. Procedeu-se à análise somente nos casos em que existiam em um mesmo pedido pareceres da CTC e a decisão final.3 21.7 100. 337 . 3. de um universo de 23 pedidos de livramento condicional.6 24.

mesmo implementando garantias. de uma amostra de 44 pedidos em que constavam concomitantemente o laudo da COC e a decisão judicial. mas também à forma como é manipulado. cujo coeficiente de contingência resultou em 0. não explicita os critérios e os motivos pelos quais decide e. Da interface entre o levantamento dos dados e o aporte teórico desenvolvido nessa pesquisa observou-se que o processo de execução penal é calcado no sistema inquisitório. Atente-se para o fato de que o juiz não é obrigado a formar sua convicção com base na prova pericial. em uma estimativa não tão exata.3% foram desfavoráveis. Porém.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Observa-se que a relação de concordância entre essas duas variáveis é quanto à concessão dos pedidos formulados. que. no mesmo sentido o CP e o CPP que fornecem o suporte . E mais. bem como retoma o sistema da prova tarifada.408.5%. o que torna a jurisdição inviável. não decide sobre a comissão de um delito. senão imediatamente sobre a “ausência de periculosidade” de um homem. quanto a técnica.7% das decisões foram favoráveis. Ricardo Falbo informa que as decisões judiciais servem como um termômetro do funcionamento do sistema judiciário: Procede a um só tempo simbólica e violentamente porque decide muito mais centrado na autoridade pura do que na razão cognitiva e. ou seja.0 % 47.6 100. sua “boa conduta”. Um modelo de juízo cognoscitivista. que existe uma associação entre as variáveis. embora prime pela jurisdição.4 60. é ainda um ideal a ser alcançado. O problema dos laudos e pareceres técnicos não diz respeito somente ao seu conteúdo. que tem o condão de definir decisões judiciais justamente em razão da adoção desse modelo de juízo autoritário e subjetivista. é possível afirmar. as principais regulamentações do sistema de execução penal assemelham-se a uma colcha de retalhos aleatoriamente costurada: de um lado. seu “arrependimento superveniente” ou sobre outras valorações análogas não verificáveis por sua natureza.08%. assim. é necessário que essa fundamentação seja passível de refutação e verificação. Na análise das respectivas variáveis. como exige o caráter cognitivo próprio da jurisdição. quando o faz. em que o modelo de juízo é marcado por um subjetivismo e por um exercício de poder ilimitados. o coeficiente para ter um grau de significância estatístico deve ser “aproximadamente” maior do que 5. para a manutenção dessa ordem autoritária. recorrendo ou não às 339 Desfavorável N Total N % 72. Nessa perspectiva. Assim. Luigi. 47.7 27. Tabela X – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o laudo da COC e a decisão final Parecer da COC Decisão Favorável Desfavorável Total Favorável N Considerações Finais: Muito Além do Poder da Perícias e do Decisionismo Judicial Conforme foi possível observar na análise realizada.16 16 338 FERRAJOLI. pp. senão que valora e julga diretamente a interioridade das pessoas. De outro modo. continua afastada da realidade que permeia tanto a prática judiciária. fica compelido a demonstrar o caminho mental percorrido que o motivou a adotar o laudo ou parecer como razão decisória. 408-409.0 8 3 11 13 20 33 21 23 44 Na apuração da existência de vínculo entre as variáveis representadas pelo laudo da COC e a decisão final. mas aproximada.7 52. conclui-se que a autoridade que dispensa ou nega um benefício penal. se o fizer. Do mesmo modo é o problema que envolve a perícia técnica. embora o resultado do teste tenha chegado a 4. Isso significa dizer que a violência no processo de execução penal vai muito além da matriz decisionista. não comprova fatos em regime de contradição ou publicidade. quanto ao deferimento. . Derecho y Razón.3 100. enquanto 52. a CF/88. Do exposto. aplicou-se o Teste Qui-Quadrado de Independência. guarda uma matriz etiológica e inquisitória. Na aplicação deste tipo de teste. isto é. a LEP que. de qualquer forma que se chame.3 100. . com base exclusivamente nesse tipo de perícia. sobre uma hipótese empírica e refutável.0 % 39. que impõe ao juiz o princípio da estrita jurisdicionalidade e que exige a refutabilidade e a verificabilidade das hipóteses acusatórias.

ed. Vol.18 O condenado é um sujeito que não possui local de fala no processo de execução penal. Relatório da II Caravana Nacional de Direitos Humanos: uma amostra da realidade prisional brasileira. 1998. Sérgio Salomão e CÔRREA. 1979. Alfonso Ruiz Miguel. 2000. em uma paródia de jurisdição. Eduardo. Miriam. O Ministério Público na Execução Penal. 59. 59-60. Assim. In: DESAULNIERS. o processo de execução penal parece se desenrolar como um “monólogo esquizofrênico”. jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. Lisboa: Coimbra. Sua ação mecânica consiste em fazer migrar para o campo decisório argumentos ou discursos que pertencem muitas vezes a outros campos igualmente simbólicos e violentos. 2002. mas toda uma série de subpunições. Tradução: Roberto Machado. Juan Terradillos Basoco e Rocío Cantarero Bandrés. 2000. FALBO. jurisdição e direito à prova se muitas vezes os pedidos sequer são apreciados? Mais uma vez. In: CARVALHO. ZAFFARONI. Luigi. Cezar. Rio de Janeiro: Graal. Brasília. 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris. (org. Julieta (org. em que o Estado. 2000.). que fortuitamente vão somando-se durante o curso da execução.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal expressões cidadão e/ou cidadania para fundamentar suas decisões. Cidadania e Violência no Judiciário Brasileiro. Manual de Direito Penal. Fenômeno: uma teia complexa de relações. Jorge. EDIPUCRS. Juan Carlos Bayón Mohino. 2. FERRAJOLI. ed. Ricardo Nery. FOUCAULT. 2002. que.) Crítica à Execução Penal: doutrina. e atual. COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. pp. se torna incerta. Parte Geral. 341 . jurisprudência e projetos legislativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris. A Individualização da Pena na Execução Penal. Sobre a história da sexualidade. São Paulo: Saraiva. p. BITTENCOURT. Michel. direito positivo.17 Porém. FALBO. rev. CARVALHO. Porto Alegre. São Paulo: Revista dos Tribunais. SHECAIRA. 1. Vol. Eugenio e PIERANGELI. São Paulo: Revista dos Tribunais. Cidadania e Violência no Judiciário Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 17. Salo de. Cidadania e Violência no Judiciário Brasileiro. Madrid: Trotta. Manual de Direito Penal Brasileiro. José Henrique. 2. ed. Porto Alegre: Fabris. ESPÍNOLA FILHO. Parte Geral. ed. Campinas: Bookseller. É tratado como um objeto sobre o qual recai não só a pena privativa de liberdade. 2002. Prisão: um fio articulado è rede de relações de violência social. II. Alceu. como falar em cognoscitivismo. age mecanicamente. Manual de Direito Constitucional. Eduardo. Referências Bibliográficas BARROS. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 1999. Ricardo Falbo ensina que “o maior ou menor grau de eficácia do sistema judiciário como guardião da cidadania. I. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. como num golpe de sorte. em razão de sua função institucional. dita aleatoriamente as condições em que o condenado deverá cumprir sua pena. CAVALCANTI. 7. In: Microfísica do Poder. Teoria da Pena: finalidades. Ricardo Nery. 4. 2001. ed. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 17 18 340 FALBO. 2001. GUINDANI. Carmem Silva. 2000. Tradução: Perfecto Ibáñez. Ricardo Nery. indeterminada e extremamente arbitrária. ed. Tomo IV. Salo de. decorre do maior ou menor grau de violência simbólica de suas práticas e discursos jurídicos”. MIRANDA.

do Simplório.1 1 FOUCAULT. Michel Foucault 1. História da Loucura. 343 . como o detentor da verdade – desempenhando aqui o papel complementar e inverso ao que assume a loucura nos contos e sátiras. Em fins do período medieval e início da Renascença. de Jerônimo Bosch. como “A Cura da Loucura” e “A Nau dos loucos”. 2000.) é bem de mito que se deve falar quando se faz passar por natureza aquilo que é conceito por liberação de uma verdade o que é reconstituição de uma moral. a silhueta ridícula e familiar: toma lugar no centro do teatro. Ele não é mais. 14. e “O Elogio da Loucura”.. nos discursos literários e obras de arte. ocupou grande espaço no mundo da literatura e das artes: a era medieval representou a fase áurea de manifestação da loucura (as questões acerca da (des)razão do louco eram cotidianamente apresentadas de forma artística à população). ou do Bobo assume cada vez maior importância. marginalmente. Michel. durante longo período que antecede seu aprisionamento. p.. era tema central gerador de grandes reflexões nos teatros. Nas farsas e nas sotias. São Paulo: Perspectiva. a personagem do Louco.A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: Diagnóstico Garantista Ronya Soares de Brito e Souto “(. Dentre tais manifestações algumas recebem maior ênfase na análise de Foucault. por cura espontânea da loucura aquilo que talvez não passe de sua secreta inserção numa realidade artificiosa”. Foucault ressalta a atenção atribuída à questão da loucura na Europa de fins da Idade Média proclamando que: A denúncia da loucura torna-se a forma geral da crítica. Medidas de Segurança – Breves Incursões Históricas O desatino. de Erasmo de Roterdan.

oriunda das ciências exatas (a matemática) que transportam seus métodos de investigação ao conhecimento das ciências humanas. sendo capaz. independente de quão estranho lhes possa ser. Erasmo de. na medida em que nega o carácter racional a todas as formas de conhecimento que se não pautarem pelos seus princípios epistemológicos e pelas suas regras metodológicas. exilando qualquer possibilidade de creditar-lhe algum resquício de manifestação válida. agora. a partir de sua própria razão. a razão se manifesta e triunfa. 13 ed. a individualidade do louco e o seu reconhecimento enquanto pessoa já haviam sido solidificados nas sociedades medievais – a loucura era considerada elemento “essencial na obra da razão. ROTERDAN. 10. SANTOS. A loucura é.3 Todavia. Apropria-se de todas as coisas e a partir deste local passa. de compreender a realidade e de produzir conhecimento. no positivismo científico. em que ambas representavam uma a medida da outra. 345 344 . O lugar privilegiado. fundando a idéia de direito natural baseado na razão humana – é a científica. p. e mais ninguém que alegro os Deuses e os homens. mesmo entre os loucos. situação bem retratada na obra de Erasmo de Roterdan. 35.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Bem antes de ser identificada e suprimida pelos estatutos médicos do século XIX. A Loucura também adquiriu “status” de um saber estranho que o homem racional jamais alcançaria – era uma forma de razão: a do desatino. p. o antropocentrismo moderno cartesiano4 – emergente com a decadência da estrutura social medieval – ruma em direção à consolidação de uma tradição intelectual na qual o homem pode se descobrir e posicionar-se frente aos outros e às coisas enquanto sujeito cognoscente diante de um objeto. posteriormente. O homem é colocado no centro do mundo. 2000. 5 6 A racionalidade moderna – fruto do jusnaturalismo racionalista que rompe com a tradição de bases teológicas. Era situada em uma relação eterna com a razão. a despeito deste espaço de racionalidade conquistado pela loucura. p. Porto: Afrontamento. Imediatamente. Um discurso sobre as ciências. nos seguintes termos: As pessoas deste mundo falam muito de mim. globalizando e universalizando padrões de conhecimento e de comportamento desvelando um modelo totalitário. A partir do racionalismo cartesiano. 5. afasta o indivíduo das incertezas. São Paulo: Martins Fontes. vosso rosto ergue-se para mim e vosso amável riso aplaudiu-me todo contente. Elogio da Loucura. aparentemente é uma das crenças definidoras da cultura da modernidade. Boaventura de Sousa. através dela. A razão cartesiana é como que um ponto de partida através do qual o homem é libertado das inseguranças e constrói uma práxis interpretativa e de compreensão do mundo na qual ele pode se auto-excluir das obscuridades e das questões ocultas e incompreensíveis da existência: passa de contingência a verdade e razão de seu próprio mundo. pois me bastou aparecer diante deste numeroso auditório para surgir em todos os olhos a mais resplandecente alegria. inseridos em tal paradigma de globalização e padronização dos significados. para a razão sua força viva e secreta”.2 Essa atmosfera de olhares críticos. o cientificismo da modernidade5 teve as primeiras elaborações de uma construção filosófica que culminaram.6 O império da razão – moderna (unidimensional) – transforma a diferença em desrazão. não possuem o distanciamento suficiente para perceber que essa crença na sua habilidade de compreender tudo sobre a cultura e a história humanas. fascinados e curiosos sobre a Loucura rendeu a ela uma racionalidade peculiar. permitindo-nos expor o 2 3 4 Idem. conforme leciona Boaventura de Sousa Santos. Hoje mesmo isto é amplamente comprovado. de modo que os objetos e os textos produzidos por outras culturas são submetidos ao nosso conceito de arte. científico. que é iniciada com a denuncia da constante presença da questão da Loucura na vida cotidiana daquele período. E no entanto sou eu. e mesmo em suas aparentes vitórias. a construir o que é verdadeiro. 2002. confiável ou não. Isto é evidente na maneira de ensinar e escrever a história da arte. e estou a par de todo o mal que se ouve falar da Loucura. certo. É esta a sua característica fundamental e a que melhor simboliza a ruptura do novo paradigma científico com os que o precedem. Alasdair MacIntyre despende severas críticas a esta práxis epistemológica em que a supressão e o aniquilamento da diversidade ocorrem de forma imperceptível à maioria dos sujeitos que.

que servirá de base a futuras ideologias punitivas. admiração. Esta comunidade adquire um poder ético de divisão que lhe permite rejeitar. São Paulo: Loyola. 321). até mesmo. O Internamento representou o momento em que a loucura perdeu o contato com o mundo livre que lhe era reservado na Idade Média. A dicotomização utilidade/inutilidade é feita a partir da natureza do miserável – separa-se o “pobre válido” do “pobre doente”. técnica na qual um pilar perpendicular é fixado no teto e no assoalho. forma de purificação e imersões são capazes de exemplificar as formas de tratamento médico utilizadas em tais Instituições.7 Em meio a este novo contexto. amarra-se o doente numa cadeira ou numa cama suspensa a um braço horizontal móvel ao redor do pilar. como num outro mundo. 51. passando a integrar. Justiça de quem? Qual a racionalidade. FOUCAULT. FOUCAULT.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro que. também no plano empírico (e evidentemente que não em uma relação cronológica rígida com as transformações acima apontadas) podemos identificar uma conjuntura de mudanças. Assim. inútil. portanto.9 Estas transformações sociais deixam facilmente perceptível a aproximação que se pretendeu. p. como aduz Foucault: Pela primeira vez. e com isso a loucura adquire nova conotação social. eram tipos de objetos muito diferentes heterogêneos sob uma única rubrica estética. 347 346 . adotava nova dinâmica utilitária – laborava-se no sentido de reinserir esta força de trabalho ociosa ao sistema produtivo. presidiários. o alvo de toda sorte de punições e torturas veladas sob a denominação de tratamento médico: métodos como transfusão de sangue no combate à melancolia. É nesse 9 10 Dentre os vários e detalhados relatos de Foucault acerca dos procedimentos utilizados para a cura e dominação da loucura. Op. Op. afastar os leprosos do convívio social) pelas novas faces alvo da exclusão social: pobres. Michel.. ingestão de sabão como 7 8 MACINTYRE. culto artístico. Michel. p. vagabundos. então. cit. com o advento da modernidade. loucos e portadores de doenças venéreas serão os novos destinatários dos Leprosários – agora denominados de Hospitais Gerais8 –. utilização do ferro como panacéia para todos os males. útil) é diferenciada da inutilizada (doença). Rapidamente tais instituições reaparecem no cenário Europeu – em Paris os de maior expressão eram Bicetrê e Salpêtriere – fenômeno bem descrito por Foucault ao registrar em ordem cronológica a reabertura de algumas destas instituições. antes vista como razão aguçadora de fascínio. para além dos acima citados. 409. a pobreza reaproveitável (indigência positiva. posteriormente. de fato. ou seja. p. graças a uma ‘engrenagem um pouco complicada’. todas as formas da inutilidade social. fora dos períodos críticos. no interior das instituições hospitalares. Paralelamente a toda esta transformação de olhares sobre a questão da loucura nas estruturas ideológicas de formação do conhecimento. chama a atenção o controle das cóleras e melancolias através da regulação dos movimentos. juntamente com os demais sujeitos objetos do controle social nos confins dos Hospitais Gerais e Casas de Misericórdia. 413. sendo. Contexto em que o louco (até então confundido e esquecido em meio à massa de excluídos) é individualizado por sua inaptidão ao trabalho: separa-se o joio do trigo. Neste contexto. inaceitável atribuir-lhe qualquer resíduo de racionalidade. a ser associada à incapacidade de controle sobre as próprias idéias. Quando nestes “Grandes Hospitais” – sustentáculo à estrutura de controle social – passa a imperar a ética disciplinar laborativa.. assiste-se à reocupação das inúmeras instituições que existiam em toda a Europa (com a finalidade de excluir. da figura do louco à do pobre desempregado e delinqüente. imprime-se à máquina o grau de velocidade desejado (FOUCAULT. O louco foi expropriado da possibilidade de alcance e domínio da verdade: seqüestra-se sua diversidade. curiosidade e. iniciam-se a Grande Internação e o recrudescimento do controle punitivo. a loucura – da mesma forma em que é extirpada da estrutura racional de compreensão do mundo e produção do saber – é eliminada do meio social. cit. Agora definitivamente. Com o desaparecimento do grande mal representado pela lepra. instituise a seguinte lógica de controle: primeiramente as massas de desempregados eram absorvidas e. insinua-se um parentesco “simbólico” entre desrazão e inadaptação social – quiçá sugere-se aproximação entre as concepções de delito e doença. a epistemologia abandona a investigação de todo conhecimento situado no plano da desrazão. Passa. passa agora à desrazão – espaço do desprezível. Op.. 1991. Michel.10 Neste momento. a loucura é percebida através de uma condenação ética da ociosidade e numa imanência social garantida pela comunidade de trabalho. cit. o mundo da razão se afasta do desatino reservando a este o espaço institucional do confinamento eterno. e sua psiquê. p. Alasdair. incapaz.

é fácil observar a independência territorial e administrativa representada pelo suposto fim do colonialismo. José Carlos Moreira da. 199. alcoólatras. delimitado pelos poderes sagrados do labor. Frei Bartolomé. Da ‘Invasão’ da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da ‘Inferioridade’ Latino-Americana. A ideologia de controle – gerada em contexto social europeu – se desvela na realidade brasileira: estrutura social e de poder distanciadas de sua base originária. fue. segregado no plano da nãorazão e objetificado nas instituições asilares. 2001. até a negação e demonização de suas culturas. a criminologia positivista é marcantemente assimilada pelos sistemas penal e processual penal brasileiros. Assim. LAS CASAS. que a loucura vai adquirir esse estatuto que lhe reconhecemos. o cuando menos a su legitimación ideológica. Brevíssima Relação da Destruição das Índias: O Paraíso Destruído. 73. em que o homem delinqüente era associado à figura do pecador e o louco era sujeito de uma razão específica. A conquista da América. os postulados da Escola Positiva em pleno estudo e desenvolvimento clamam pela interferência de “ciências” que se enveredem no estudo das estruturas psíquicas do indivíduo. agora o primeiro passa a ser concebido como ser anormal – determinado por causas que extinguem a liberdade de vontade. impulsionada pelo discurso da necessidade de tratamento. transforma-se em meros discursos sem efetividade empírica em face da subordinação econômica e ideológica mantida com os países centrais. SILVA FILHO. Madrid: Trotta. debe ser tratado y prevenido. Medidas de Segurança – Abordagem Etiológica na Legislação Penal Brasileira Desde o brutal aniquilamento das populações indígenas na América Espanhola (imediatamente rotuladas como primitivas e carecedoras de domesticação e civilidade). deficientes físicos. en cuanto tal. 12 Cf. p. e. ciganos. Belo Horizonte: Del Rey. Nesta (re)descoberta da Loucura. Tzvetan. como preconiza o catedrático italiano Luigi Ferrajoli: El mayor impulso a la introducción de las medidas de seguridad en nuestro ordenamiento. Luigi. para a solidificação de seus saberes – poderes – como eficazes ao sistema de controle social.13 Primeiramente. homossexuais. . pedintes. FERRAJOLI. que se arrasta até os tempos atuais. p. que o sistema de controle social brasileiro bebe em fontes européias soluções e respostas para os seus complexos problemas. pois. 349 13 11 348 Idem. 778. Fundamentos de História de Direito. o aparato repressivo. substituyó la responsabilidad por la periglosidad y consideró al delito como síntoma de patología psico-somática.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro outro mundo. vagabundos. 6a ed. sin duda. Deslocando o foco do debate para a realidade latino-americana. TODOROV.). con medidas pedagógicas y terapéuticas dirigidas a neutralizar su etiología. Porto Alegre: L&PM. Antonio Carlos (org. 1986. drogados. podemos observar que a legislação de 1830 (de cunho essencialmente liberal e fortemente influenciada pelos teóricos da denominada “Escola Clássica”) tratou a matéria de forma bastante superficial. e o segundo desaparece enquanto indivíduo.11 Esta (re)velação do papel da loucura no contexto social encontra junto à Psiquiatria – que prenuncia a caminhada rumo à conquista do reconhecimento de seu saber específico no mundo científico – sólido aparato teórico. Diferentemente do medievo. a partir de um sustentáculo teórico que conquista o respaldo de cientificidade. prostitutas etc. que como ya hemos visto. Heraldo Barbuy. Na esfera penal. E a incorporação das Medidas de Segurança na legislação penal pátria não percorre caminhos diferentes. mendigos. Trad. Em tal conjuntura uma coisa é certa: tanto à Psiquiatria quanto ao Direito Penal era imprescindível consolidar a ideologia da periculosidade social. que.12 bem demonstradas nos textos das atrozes Ordenações do Reino. Como veremos no próximo ponto. mas que reprimido. In: WOLKMER. São Paulo: Martins Fontes. instrumentaliza silenciosos mecanismos que objetivam a estigmatização de determinadas parcelas da população: loucos e doentes mentais. 2. el dado por la Escuela Positiva o antropológica del derecho penal. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. surgem os grandes asilos do século XIX.

destinados aos alienados mentais. incorporando em seu texto a luta em defesa dos direitos e das garantias individuais do cidadão. as transformações sociais. Direito. In: Discursos sediciosos: Crime Direito e Sociedade. Tobias Barreto. 1996. os negros continuassem sujeitos ao trabalho. a psychiatria quer tornar dispensável o direito penal”. mas sim entregues às famílias ou às casas a eles destinadas. O homem síntese. se o seu estado mental assim exigir para a segurança do público”. 73-74. que. Rio de Janeiro. no 2. como bem relata Julius Martins Teixeira: A preocupação principal de garantir que. Os inimputáveis não eram julgados criminosos. Rio de Janeiro: Edição do Estado do Sergipe (ECE). Idem. como pode ser observado no caput de seu artigo 10. não é capaz de abranger “todos os casos possíveis de irresponsabilidade por desarranjo na economia psychica”. Julius Martins. ao mesmo tempo em que é por demais genérica. a despeito do respaldo consagrado àquela legislação – tida por renomados juristas como evoluída e libertária. 306. o Código Penal de 1890 sofreu inúmeras alterações e complementações. no 1. políticas e econômicas brasileiras daquele momento (que têm grande marco na desagregação do regime socioeconômico escravocrata) impulsionam um discurso de recrudescimento punitivo e controle social para o qual o Código de 1830 passa a ser insuficiente. conforme preceitua o artigo 12 do mesmo estatuto. com base exclusiva em características físicas e diferenciações mentais das diversas etnias. para realizar uma temerária classificação humana entre raças superiores e inferiores. Tobias Barreto. Raimundo Nina. TEIXEIRA. v. Brasília: Editora Universidade de Brasília e As raças humanas e.18 Para aquele momento histórico era importante forjar a responsabilidade pelos diversos problemas enfrentados nas sociedades latinoamericanas. O Código já prevê também a aplicação de sanção penal por motivo de vadiagem.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Em tal estatuto. vale mencionar o Decr. Sem ter mais a propriedade direta do trabalhador. no qual. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho. 1958. pp. Galdino. diante da necessidade de romper com o passado colonial e de encontrar meios eficazes para o controle social (direcionado às categorias étnicas de negros e índios). políticos e econômicos do país (ver do autor: RODRIGUES. Nella se nota que o psychiatra quer destronar o jurista. vol. “a obra do sábio italiano ressente-se deste defeito. não era aplicada ao inimputável sanção de cunho punitivo. 52. segundo Galdino Siqueira. afastando os motivos reais – dependência econômica e 16 17 18 14 15 350 MENEZES. Ao tratar especificamente sobre a questão da loucura. afirmando que. p. lança comentários acerca dos dispositivos legais do Código Criminal do Império. como a irretroatividade da lei. p. o sistema precisava criar uma estratégia de repressão contínua fora dos limites da unidade produtiva. a liberdade de crença religiosa e o princípio da culpabilidade –. 1926. Menores e Loucos. Código Penal Brasileiro. A Responsabilidade Penal no Brasil. Naqueles tempos. p. no específico. com os afro- brasileiros vistos como suspeitos preferenciais. em sua forma peculiar de analisar as questões jurídicas de seu tempo. seguindo a linha racista francesa. crime e loucura. Neste aspecto é significativa a obra de Nina Rodrigues. Instituto Carioca de Criminologia. Afirmação nitidamente retratada no texto do artigo 29 da legislação acima mencionada ao proibir que os loucos fossem julgados determinava seu recolhimento em “hospitais de alienados. dentre as quais. não raras vezes. 351 . psiquiatra baiano. Salvador: Editora Guanabara). 130). a partir do Código Penal de 189017 inicia-se a incorporação da ideologia da Escola Positiva e do saber da Psiquiatria – aparatos discursivos necessários à institucionalização jurídica das Medidas de Segurança – na legislação penal pátria. Os Africanos no Brasil. Alvo de severas críticas. já se providenciava sobre o recolhimento de não imputáveis perigosos a hospitaes de alienados.14 Já naqueles tempos. alguns estudiosos brasileiros socorreram-se da antropologia positivista italiana. Neste período (proclamada a República e abolida a escravidão).16 Deste modo. Tobias Barreto indiretamente também critica a vindoura absorção dos postulados da Escola Positiva e suas conseqüências – denunciava a existência de uma certa pretensão da Medicina de que o Direito pudesse ser considerado totalmente dependente de seus diagnósticos no que se referisse a questões de inimputabilidade. V. atribui a índios e negros toda a responsabilidade pelos atrasos culturais.132. de dezembro de 1903. mormente das teses e estudos empreendidos por Lombroso. ao criticar a obra de Lombroso. o autor tece crítica preliminar à vagueza da definição legal onde se acha a expressão “loucos de todo o gênero”. Nas palavras do jurista. 1. desempenha minuciosos estudos acerca das diferenças raciais nos quais. Obras completas. emquanto não fossem creados manicômios criminaes (SIQUEIRA. com a abolição da escravidão.15 Todavia. criou a estratégia da suspeição generalizada.

gravando-se somente o pensamento que se lhe atribúe – o que equivaleria a dizer – se altere a significação psyquiátrica do depoimento. p. América Latina y su Criminología. passam a conviver contraditoriamente pena e Medida de Segurança. Heitor. Rosa del.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro política do capitalismo europeu. o surgimento dos manicômios judiciários no Brasil. o do Rio Grande do Sul – 1925. Rio de Janeiro: Ed. Momento em que. p. Acerca dos primeiros tempos de conflitos 21 entre saberes psiquiátrico e jurídico que impulsionaram.21 Todavia. p.20 Prosseguindo rumo à solidificação de uma estrutura de controle social cada vez mais repressiva. 353 352 . In: Justitia (08). Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Comércio. se deformem as associações de idéias de quem depõe. acometido por um determinismo inato em que o delito se torna sintoma de periculosidade. 176. 1998. O exemplo utilizado diz com a história de Custódio Serrão que apesar de considerado louco pelo Judiciário e encaminhado aos hospitais psiquiátricos era devolvido à Casa de Detenção por não ser dado como tal pela Psiquiatria e. 1930. pela primeira vez. institutos fundados em noções antropológicas totalmente distintas que geram concepções humanas teratológicas e antagônicas onde o sujeito é ao mesmo tempo considerado como pessoa dotada de livre-arbítrio e capacidade de autodeterminação. Nesse momento. o de Minas Gerais – 1929. como reflexo dos movimentos que ocorriam na Europa e em toda a América Latina. 198. OLMO. a ideologia da segregação defensiva de alienados perigosos já se encontrava em acelerado processo de implementação empírica: conforme noticia Heitor Carrilho. na maneira de reduzir a termo os depoimentos. mantendo-o no Hospício. portanto. despido de suas características humanas. um repositório precioso de indicações psychopathologicas resultaria destes documentos. impondo-se como fonte “científica” necessária – fator que se torna evidente nas palavras de Heitor Carrilho. um rico relato apresentado por Sérgio Carrara demonstra com exatidão a subordinação do segundo ao saber do primeiro nesta relação de definição sobre alienação. injustiças sociais provenientes do próprio modelo social de subordinação e exclusão – e centrando suas causas em características individuais dos grupos marginalizados. alguns anteriores até mesmo ao anteprojeto de Sá Pereira: o do Rio de Janeiro – 1921. alguns médicos brasileiros vinculados ao movimento criminológico da época – listados por Rosa del Olmo – podem ser aqui lembrados:. moral e científica que já haviam sido apontadas juntava-se finalmente um problema de ordem jurídico-política. Heitor. Afrânio Peixoto e Leonidio Ribeiro. Oscar Freire. CARRILHO. 19 20 Além de Nina Rodrigues. CARRILHO. a consolidação das Medidas de Segurança como forma de sanção penal só se dará na legislação penal de 1940. Aspectos Médico-Legaes das Eschizophrenias. México: Siglo veintiuno. Do contrário. Aceitar o resultado do processo de Custódio Serrão. já haviam sido inaugurados no Brasil e se encontravam em pleno funcionamento quatro manicômios judiciários. dos asilos aos tribunais. teremos no anteprojeto de Código Penal concebido por Virgílio de Sá Pereira (1927) a proposta concreta de institucionalização das Medidas de Segurança. São Paulo: Serviço de Documentação Jurídica do Ministério Público. Nessa época. Loucura e Crime: o aparecimento do manicômio judiciário na passagem do século. rumam em direção à criação do contexto propício à recepção definitiva da ideologia perigosista da Escola Positiva no sistema punitivo brasileiro. por outro lado. UERJ. 5. Manicômios Judiciários. Como saber imprescindível ao paradigma etiológico. e o de São Paulo – 1933. as indicações resultantes dos depoimentos dos indiciados teriam um valor de orientação dos mais notáveis. CARRARA. Sérgio. plenamente culpável e. usando e expressão technico-forense. em acelerado processo de expansão.19 A utilização do método indutivo experimental no estudo da delinqüência é fortemente nutrida pela Psiquiatria. contra a qual a sociedade deve-se colocar em estado de vigília através de medidas de neutralização e tratamento. sintetizando o debate ali travado. pp. inicia-se no Brasil a exaltação da Psiquiatria como instrumento eficaz de diagnose e de combate à criminalidade. 140. com a seguinte advertência: Se o conhecimento da psychologia e da psychiatria se diffundisse de modo mais seguro entre os magistrados. era aceitar uma submissão perigosa dos peritos aos juízes. a Medicina Psiquiátrica busca fortalecer cada vez mais sua vinculação com as ciências jurídico-penais. com a incorporação do sistema dualista de sanção penal (o duplo binário): aplicação subseqüente de penas e medidas de segurança a imputáveis. Pena é que no modo de gravar ou. ao lamentar o exíguo espaço de que desfruta a Psiquiatria na análise direta do indivíduo delinqüente. que passa a atuar junto ao Direito construindo um novo e importante espaço de poder. 64-65. inclusive. o discurso de depreciação da censura penal retributiva e a deslegitimação do sistema penitenciário como instrumento de combate à criminalidade. o autor ressalta que as razões do conflito “de ordem disciplinar. antes do Código Penal de 1940. Assim. 1944.

institucionalizadas. o tipo de decisão e a qualidade da sanção a serem proclamadas pelo magistrado (sentença absolutória ou condenatória. 1981). quando não determina. sem qualquer observância das formas legais estipuladas à imposição das sanções penais. conseqüentemente. Juan. Assim. ainda que agora vestida em nova roupagem como periculosidade criminal – intentando-se com tal predicação sugerir uma restrição pelo novo critério imposto: o cometimento de ilícito típico pelo inimputável –. o modelo (perigosista) imprescinde do apoio do aparato prático e discursivo. 244 (ver também TERRADILLOS BASOCO.23 A absorção do postulado perigosista como estratégia de combate à criminalidade acarreta a profusão de regras e técnicas incertas. Mais. a partir da análise da reincidência. de maneira aproximada àquela relatada por Foucault em “História da Loucura”.A. influencia. abstrata e improvável.. Peligrosidad social y Estado de Derecho. preconizado pelas novas ciências criminais: submete-se o condenado a um verdadeiro check-up antropológico onde a averiguação do grau de sua periculosidade social exige a submissão à miscelânea de exames desde a ótica da Anatomia. A insegurança acarretada pela adoção do critério da perigosidade social fica bem demonstrada na própria trajetória histórico-doutrinária 354 que se percorreu em busca da solidificação de sua definição. se “construye uma tabla. é conferido o poder de dizer sobre a inimputabilidade do cidadão que comete delitos. passando a desempenhar importante função na elaboração de laudos e aferição de prognósticos de periculosidade. No sistema processual e executório de aplicação das Medidas de Segurança no ordenamento jurídico pátrio. 22 23 ZAFFARONI. 3. onde o sujeito é portador de uma periculosidade social da qual jamais poderá se subtrair. 1993. 355 . como já referido. mantém-se fecunda a ideologia de periculosidade social do extinto sistema do duplo binário. passando pela Psicologia. esboçado por Garófalo. Ibidem. sozinho. e somente a ela. A presunção de periculosidade. se suman las causas presentes y ausentes en cada caso futuro y se obtiene el porcentaje. Ali o doente fica à mercê do discricionário poder psiquiátrico e suas formas de tratamento – castigo – em um sistema de imposição de sanção penal que renega a matriz garantista e acusatória recepcionada pela Constituição Federal de 1988 – questão a que passaremos no próximo ponto do trabalho.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Com a reforma legislativa de 1984. nada mais é do que a sobrevivência da velha e malfadada periculosidade social de outrora. único compatível com o Estado Democrático de Direito. narra o procedimento em etapas mediante as quais. É sempre a mesma. ante a complexificação das explicações ao desvio criminal. podemos seguir com Zaffaroni o raciocínio de que “una de las pretensiones más ambiciosas de esta criminologia etiológica individual equívoca fue la de hacer realidad el viejo sueño positivista: medir la peligrosidad”. de lege ferenda. sob o manto dos procedimentos administrativos (tanto na legislação de 1940 quanto após a reforma de 1984). As Medidas de Segurança em uma Abordagem Garantista No sistema punitivo brasileiro o desdobramento da incorporação dos postulados – causais-etiológicos e de periculosidade –. Agora. as Medidas de Segurança. sustentando a prevalência de um modelo criminal periculosista – o Direito Penal de Periculosidade – em coexistência paradoxal com o Direito Penal de Culpabilidade. Em suma. Patologia e Psiquiatria. Eugenio Raúl. continuam sendo aplicadas na ausência de qualquer fiscalização de cunho judicial. potencialidade delitiva a fundamentar a segregação de determinada classe de indivíduos. impõe profunda transformação estrutural. oriundos da Escola Positiva. a transformação do sistema binário em vicariante – vista como o grande avanço da legislação penal e fundada sob o discurso de ineficácia da aplicação de medidas de segurança a imputáveis – ao propiciar a manutenção de tais medidas no sistema penal continua. Crimonologia: Aproximación desde un margen. temerárias e ilegítimas de controle social. A partir de então. até as ferrenhas discussões em congressos de criminologia. Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis S. vê-se o louco abandonado. p. a ela. tal premissa é nitidamente verificável: a Psiquiatria se sobressai àqueles outros setores do conhecimento. o bien se asigna un número de puntos a cada ‘causa’ y se suman los puntos aunque hubo algunos más complicados”.22 Ao nominar o prognóstico de periculosidade – baseado no estudo de numero de casos e causas de reincidência – de “perigosómetro”. Devido à legitimação científica de seu discurso. ao defender a periculosidade criminal para inimputáveis. Madrid: Akal Editor. às mazelas das instituições manicomiais e ao arbítrio do poder psiquiátrico. Desde o termo temibilitá.

portanto. rompendo com a base principiológica democrática do referido sistema: o princípio dispositivo impositor de constante distanciamento do julgador para com as atribuições persecutórias próprias do acusador em qualquer momento do jogo processual. por Peter Fry confinado entre os muros do Manicômio Judiciário do Rio de Janeiro. defensor e magistrado).. cit. muitas vezes.26 Tudo isso coloca em risco a tutela jurisdicional imposta pelo artigo 5o. 783. estrita legalidad y estrita jurisdicionalidad”25 – vulnerações que passaremos a explorar de forma sucinta. ao prefaciar a obra de Sérgio Carrara – CARRARA. Luigi. XXXV. obstaculizando. Loucura e Crime: o aparecimento do manicômio judiciário na passagem do século. O relato é fornecido por Peter Fry. 25 26 nidade proclamada pela própria defesa. p. ZAFFARONI. pois mitigou os limites garantistas ao exercício da jurisdição e vulnerou a ampla defesa e conseqüentemente o contraditório entre as partes pela diversidade de matérias provenientes de áreas de conhecimento alienígenas. ser mais severo do que o encarceramento imposto pela pena. Antes mesmo da abordagem sobre os aspectos atinentes à execução das Medidas de Segurança.24 24 Um clássico exemplo dos excessos cometidos na imposição das Medidas de Segurança é o caso do famoso e lendário assassino Febrônio Índio do Brasil. a possibilidade ou não de restauração da liberdade de tais cidadãos. Eis a primeira violência ao sistema acusatório: a oficiosidade do magistrado em argüir o incidente. Eugênio Raul. abre incontroláveis espaços de abuso de poder ao Estado. a partir de então. ainda vivo. antidemocrático. da Constituição Federal – fundamento basilar do Estado Moderno. bem como o tipo de tratamento a ser imposto. Sérgio. 1998. Derecho y Razón. a quem é vinculada. que se prontificam a interferir na questão criminal. primado elementar do sistema processual garantista. Rio de Janeiro: Ed. é possível constatar a administrativização do poder de punir estatal já no momento cognitivo do processo. 1984. p. no se aplican las rigurosas garantias procesales que se hallan en el proceso penal ordinário”. impõe-se ao condenado a submissão a um sistema segregacional altamente estigmatizante que diante das inconstitucionais omissões legislativas ordinárias – como a indeterminação do período de internamento e a ausência de parâmetros prescricionais – pode. atestada e endossada pela Psiquiatria. Tais constatações. é iniciado um paradigmático processo de supressão de garantias constitucionais aos cidadãos inimputáveis. estruturado na vinculação da aplicação das Medidas de Segurança ao pressuposto da periculosidade social. relatório administrativo e necessidade de perícia psiquiátrica com vinculação do magistrado a ela). Op. Tal modelo pressupõe fatalmente um sistema processual cognitivo e de execução penal essencialmente inquisitório – em que as garantias processuais limitadoras da interferência estatal são completamente banalizadas –.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro imposição de pena ou Medida de segurança). em face dos limites da área de conhecimento dominada pelos sujeitos processuais (acusador. foi encontrado. O procedimento psiquiatrizado acarreta substancial teratologia na estrutura processual penal. 17. O paradigma criminológico penal positivista. A interferência psiquiátrica inviabiliza um sistema recursal que garanta verdadeiramente a ampla defesa. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Primer Informe). Não obstante. Argentina: Depalma. de viés acusatório e garantista. 357 356 . pois torna irrefutáveis as hipóteses apresentadas pelos laudos. desse modo. onde passou mais de meio século de existência – quase o dobro da pena máxima permitida ao imputável. marcadamente antigarantista. UERJ. É inegável que o incidente de insanidade mental representa a possibilidade de verdadeira acusação e condenação do sujeito com base em pressuposto abstrato (a periculosidade) e por peculiaridades psíquicas inaveriguáveis dentro da estrutura de contraditoriedade jurídico-processual penal. são suficientes a fomentar a crítica garantista. que tendo sua insa- Assim. o princípio da presunção de inocência. Na execução das Medidas de Segurança os órgãos administrativos gozam de extensa liberdade de atuação sustentada sob o argumento de que “el internamiento psiquiátrico no es un procedimiento penal. Confinados no interior dos hospitais psiquiátricos. com a possibilidade de instauração do incidente de insanidade mental a qualquer tempo no transcorrer do mesmo. A recepção empírica deste aparato ideológico no Direito Penal e Processual Penal brasileiro debilitou a estrutura acusatória do sistema processual na fase de conhecimento e de execução penal. p. 102. são entregues aos poderes de psiquiatras. a partir do resultado negativo do incidente. nitidamente perceptíveis nos comandos do artigo 175 da Lei de Execução Penal (averiguação de periculosidade. para a qual seguiremos os caminhos traçados pelo mestre da Universidade de Camerino ao denunciar que “las medidas de seguridad carecen de todos los requisitos garantistas – retribucion. FERRAJOLI.

Op. CARVALHO. são frutos da incorporação de inseguros fundamentos ontológicos na identificação de delitos e na proposição de sanções penais (criados e defendidos pelo ideário da Escola Positiva). quedam também prejudicados a necessária discricionariedade inerente ao ato de julgar e o primado da fundamentação das decisões (princípio da livre convicção motivada). Idem. Tal (re)condicionamento à liberdade do internado rompe drasticamente com o princípio da retribuição – princípio que constitui o primeiro axioma do sistema SG desenvolvido por Ferrajoli e por ele considerado como primeira e fundamental garantia do Direito Penal em razão da qual nadie pode ser castigado más que por lo que ha hecho (y no por lo que es) – sirve precisamente para excluir. A cominação da sanção penal deve estar sempre vinculada taxativamente à prática de um delito descrito em lei. visto ser informado por um conjunto de microdecisões (micropoderes) que sustentarão “cientificamente” seu ato. humanidade. Nesse momento. Os postulados lesionam o princípio da taxatividade das sanções possibilitando. da LEP Ali se impõe como condição de concessão de liber. é de fácil dedução a inconstitucionalidade da aplicação de qualquer sanção por tempo indeterminado no sistema penal pátrio: tal prática vulnera para além dos já mencionados os princípios da razoabilidade. p. sine actione. 783. al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier otro 359 . pois prescinde da comprovação de fato delituoso previsto em lei para que se mantenha a aplicação da sanção penal. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do RS). sine acusacione. cit. o que se observa no Processo Penal brasileiro é que “a função do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso há a perigosa fundição do modelo jurídico com o discurso da psiquiatria”. 149.). primeiramente. cit. a imposição da segregação penal ad aeternun. Crítica à Execução Penal. In: CARVALHO.27 É o que Aury Lopes Junior denomina de “ditadura do modelo clínico”. dade ao internado sua submissão aos critérios de concessão do sursis. sine iniuria. p. FERRAJOLI. por si só. p. Salo de (org. O início e a interrupção da aplicação das Medidas de Segurança vinculadas legalmente. enquanto não se considere cessada a periculosidade. ou melhor. Op. sendo inominável o sujeito prolator. Salo de. Perdido no emaranhado burocrático. Uma vez que o sistema penal impõe limite máximo à execução de sanção penal pelo condenado (30 anos) e que a individualização da sanção é garantia tutelada constitucionalmente.. 95.. padecerá. IX. para manter o cidadão inimputável sob poder persecutório estatal. portanto. Outro aspecto merecedor de especial atenção no momento executório das Medidas de Segurança são os procedimentos a que se refere o artigo 178. sine probacione e sine defensione. p.29 Na mesma linha. Com o desconhecimento da matéria tratada pelo laudo. apenas homologa laudos técnicos. proporcionalidade. da CF). Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2002. Assim. de nulidade insanável (agressão ao art. 93. Ibidem. Aury. respectivamente à analise dos pressupostos de periculosidade presumida e cessação da periculosidade do internado. a motivação das decisões não consegue romper com a mera adesão ao resultado dos laudos.28 Em tal estrutura não há fatos a declarar. ao livre alvedrio de juízes e psiquiatras. ao juiz resta como única hipótese de viabilização do processo a incorporação do juízo proferido pelo psiquiatra. desde a reforma do sistema penal/penitenciário o juiz não decide mais.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Por conseguinte. temos. 470. o ato decisional torna-se impessoal e inverificável. que a prorrogação da imposição das medidas de segurança mediante reexame da periculosidade representa a principal prática processual violadora do princípio aqui tratado. sine culpa. todos corolários do princípio da legalidade. passando ela a ser suficiente. 27 28 29 30 31 358 LOPES JÚNIOR. Luigi. dignidade humana e mínima intervenção. mas sim uma qualidade a declarar – a de pessoa socialmente perigosa. Por outro lado. no atinente ao princípio da retribuição. o único requisito que importa é a avaliação da periculosidade social. De acordo com Salo de Carvalho. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. sempre e sempre. Derecho y Razón.30 Quanto ao princípio da legalidade – outro primado fundante do Estado Democrático de Direito – na lógica do sistema SG idealizado por Ferrajoli –31 impõe como condição de sua efetividade a observação dos seguintes teoremas: nulla lex poenalis sine necessitate. sine iudicio.

cit. Tais princípios. Leis ou decisões. Com tais considerações. escravatura. a categoria correspondente a um dos núcleos substanciais do ordenamento jurídico. pluralismo político). juntamente com os preceitos preambulares da Constituição (o pluralismo.) acarreta na legislação punitiva brasileira a incor34 Idem. para quem “o princípio está incorporado em nossa realidade constitucional. imigração. la prevención de los delitos y la de las penas arbitrarias – están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la “legitimidad política” del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales. mas sim constituir estados pessoais estigmatizantes. 1o (soberania. assentado no princípio da secularização.. a fraternidade. pp. de quaisquer ordens. a presença de tal instituto no sistema de execução das Medidas de Segurança não pode ser vista com olhar libertário. 369.32 Portanto. defende a proteção aos direitos humanos de ambos os pólos da relação penal (a vítima e o delinqüente) como limite à ingerência persecutória estatal. proveniente de juízos morais nas liberdades subjetivas do indivíduo. mas sendo ‘o’ princípio do qual aqueles são dedutíveis. vetando o abandono do cidadão à sorte de regras fundadas em pressupostos empíricos extralegais. p. 2000.33 preconiza o afastamento de qualquer ingerência arbitrária. necessidade de exclusão. a instrumentalização garantista do processo de aplicação e execução das Medidas de Segurança requer a afirmação da Constituição como instrumento de controle material da ingerência punitiva – com suporte no princípio da secularização (rígida separação entre Direito e Moral) –. Luigi. o pacifismo e a igualdade) e com os ‘fundamentos’ estabelecidos no art. Amilton Bueno de. Salo de e CARVALHO. 4. Este segundo parâmetro utilitário preconizado por Ferrajoli: o menor mal-estar necessário aos que cometem delitos. sospechoso o proclive al delito. 335. O jurista italiano. diluindo e contaminado sua carga valorativa às demais esferas normativas”. o modelo de sistema penal e processual garantista defendido por Luigi Ferrajoli. constatamos então que a imposição de Medidas de Segurança presente na legislação penal pátria encontra-se amarrada a um modelo punitivo anti-secular no qual o inimputável é submetido a valorações e intromissões na subjetividade das mais variadas formas. Conclusão A ideologia periculosista impulsionada por questões sociais (indígenas. definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél encuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos. abertos e incertos.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro modo utilitarista. que imponham sanção ao sujeito por aquilo que é. também os atingidos pela violência das reações públicas ou privadas – último aspecto que fixa o limite máximo da ingerência penal. a partir de um tratamento processual desigual e desumano. Aplicação da pena e garantismo. p. em contrapartida ao benefício que representa na imposição da pena. 12-13. que não tenham por fim regular comportamentos. Nesse sentido. exploração econômica.. pois aqui adquire conotação completamente diversa: acarreta inadmissíveis prejuízos ao cidadão-internado por acumular a imposição disfarçada de Medidas de Segurança pessoais não detentivas com a detentiva já cumprida – bis in idem intolerável no sistema penal e processual penal democráticos de direitos. funda a inovação garantista na qual a pena. el castigo del inocente aun cuando se le considere de por sí malvado. Para tanto. como sustenta o autor. CARVALHO. sedimentam os pilares axiológicos sob os quais está fundada a república. Acerca do princípio da secularização. e não pelo que fez.34 Seguindo esta linha teórica – de proteção do débil em cada momento de interferência punitiva –. Rio de Janeiro: Lumen Juris. peligroso. Posta a análise. 32 33 FERRAJOLI. onde a tutela alcança. vale lembrar a abordagem realizada por Salo de Carvalho. alcançamos a conclusão de que urge a (re)adequação principiológica garantista e acusatória do sistema de imposição de sanções penais aos cidadãos considerados inimputáveis. cidadania. rompem com os postulados laicos do Direito Penal iluminista. deslegitimando as versões tradicionais do utilitarismo penal – denominado por ele de “utilitarismo às medias” – propõe inovação na estrutura utilitarista de fins e justificações da ingerência punitiva. dignidade da pessoa humana. agrega dupla finalidade preventiva. 361 360 . para além dos ofendidos pelos delitos (vítimas). desviado. Op. que. conformando a estrutura jurídica basilar do Estado. ou valores constitucionais. não sendo dedutível dos demais valores e princípios..

Madrid: Trotta. 2002. 1998. Rio de Janeiro: Ed. 1999. pp. exige em primeira mão duas providências: a deslegitimação e conseqüente afastamento do pressuposto da periculosidade do sujeito (critério formalmente diferenciador da imposição de sanções penais – penas e Medidas de Segurança) e o abandono das práticas psiquiatrizadas de controle. FOUCALT. Crítica à Execução Penal. (org. p. Salo de. em que – negada a noção de livre-arbítrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. Ante tal constatação. Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Comércio. 2002. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. seguindo os traços seculares fundantes do Estado Democrático de Direito. Trad. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. os direitos fundamentais dos inimputáveis vêm sendo suprimidos por práticas direcionadas a partir dos estudos e investigações oferecidos pela criminologia no modelo integrado de ciências criminais. 1986. psiquiatrizadas. historicamente. Introdução à Sociologia do Direito Penal. Aplicação da pena e garantismo. CARVALHO. 1997. 1944. UERJ. Rio de Janeiro: Lumen Juris. (org. Vera Pereira Regina de. 2000. 2000. Vera Pereira Regina de. Porto Alegre: L&PM. Luigi. 64-65. Frei Bartolomé. Assim. ________ . Introdução à Sociologia do Direito Penal. padece também de vício de inconstitucionalidade a finalidade preventiva especial positiva conferida às Medidas de Segurança – na mesma linha. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Loucura e Crime: o aparecimento do manicômio judiciário na passagem do século. defendidas pela Escola Positiva.). FERRAJOLI. e BARATA. Porto Alegre: Livraria do Advogado. processual ou executória). 12-13. Rio de Janeiro: Lumen Juris. ________ . Porto Alegre: Livraria do Advogado. São Paulo: Perspectiva. conseqüentemente. In: Justitia (08). 176. Heitor. A possibilidade de (re)legitimação garantista do sistema brasileiro de aplicação das Medidas de segurança. LAS CASAS. Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Salo de. Sérgio. Aury. 1997. imprescindível estratégia de controle social (do poder dominante) dirigida a determinados grupos sociais aos quais resta 362 como legado apenas o abandono no interior das instituições de inocuização. O olhar sobre aqueles que se acham fora do circuito da lógica racional capitalista de produção – no particular. Alessandro. CARRILHO. Salo de e CARVALHO. São Paulo: Serviço de Documentação Jurídica do Ministério Público. 1999. presentes na ordem jurídico-penal brasileira. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. desde a autoritária legislação penal de 1940 até os discursos neodefensistas incorporados pela reforma de 1984. 1930. Brevíssima Relação da Destruição das Índias: O Paraíso Destruído. Neste contexto. que preconizem interferência de cunho moralizante ou regenerativo ao inimputável – portanto. garantias processuais basilares do sistema processual acusatório (como os princípios da legalidade e jurisdicionalidade e os demais que deles derivam) essenciais ao Estado Democrático de Direito (incorporado pela Constituição de 1988) são vulneradas no processo de imposição de Medidas de Segurança por ingerências de cunho ontológico e substancialista que objetificam os indivíduos. podemos afirmar com convicção que restam deslegitimadas todas as normas de qualquer natureza (penal. sendo o sujeito naturalmente determinado ao desvio – a perigosidade assumirá o posto de pressuposto da sanção penal e da própria definição de delito. In: CARVALHO. Aspectos Médico-Legaes das Eschizophrenias. CARRARA. 35 Nesta perspectiva ANDRADE.35 Referências Bibliográficas ANDRADE. 6a ed. 363 .Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro poração de estratégias de controle. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do RS). fundadas na periculosidade do indivíduo e. LOPES JÚNIOR. Crítica à Execução Penal. Michel. História da Loucura. os insanos – deve ser pautado pela sensata constatação de que a intervenção penal é.). Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Heraldo Barbuy. In: CARVALHO. é flagrante a deslegitimação das práticas dos poderes públicos que atuam na execução de tais Medidas. pp. Manicômios Judiciários. BARATA. Amilton Bueno de.

1. Alasdair. HIV/AIDS e Cárcere: Uma Leitura de sua Complexidade no Contexto das Ciências Criminais Thaís Prestes Veras 1. Os Africanos no Brasil. Elogio da Loucura. 1926.. 1981. Rio de Janeiro: Editora de Paulo. Código Penal Brasileiro. ao fazer da detenção a pena por excelência. OLMO. não vemos o que pôr em seu lugar. Da ‘Invasão’ da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da ‘Inferioridade’ LatinoAmericana. Rio de Janeiro. Madrid: Akal Editor. O Mundo Velado do Cárcere: Suas Interfaces e a Incidência do HIV/AIDS A instituição prisão foi sempre uma realidade no processo evolutivo das sociedades. Edição do Estado do Sergipe (ECE). E. 14. Galdino. Direito. pena das sociedades civilizadas. ela introduz processos de dominação característicos de um tipo particular de poder. MENEZES. Um discurso sobre as ciências. TEIXEIRA. Leciona BITTENCOURT que “até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos fins de contenção e guarda de réus para preserválos fisicamente até o momento de serem julgados ou executados. Michel. no 2. Argentina: De. 365 . 13 ed. México: Siglo veintiuno. 2001.A. 2002. 208. 5. 1996. TODOROV. São Paulo: Martins Fontes. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Primer Informe). Eugenio Raúl. ________ . Salvador: Editora Guanabara. 1993. São Paulo: Martins Fontes. Antonio Carlos (org. O homem síntese. São Paulo: Loyola. SANTOS. v. SILVA FILHO.Ronya Soares de Brito e Souto MACINTYRE. As raças humanas e A Responsabilidade Penal no Brasil. América Latina y su Criminología. V. BITTENCOURT. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho. Menores e Loucos. um aparelho judiciário que se pretende autônomo. Fundamentos de História de Direito. mas. Op. mas que é investido pelas assimetrias das sujeições disciplinares. FOUCAULT. Recorria-se durante esse longo período histórico. Instituto Carioca de Criminologia. Porto: Afrontamento.. Tobias Barreto. TERRADILLOS BASOCO. ROTERDAN. à pena de morte. 1991. Justiça de quem? Qual a racionalidade.2 FOUCAULT admite que foi na passagem do século XVIII para o século XIX que uma nova legislação define o poder de punir como uma função geral da sociedade que é exercida da mesma maneira sobre todos os seus membros e na qual cada um deles é igualmente representado. entretanto. Raimundo Nina. pois como afirma FOUCAULT1 “conhece-se todos os inconvenientes da prisão e sabe-se que é perigosa. ________ . In: WOLKMER. 2000. Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis S. 207. In: Discursos sediciosos: Crime Direito e Sociedade. RODRIGUES. tal é a conjunção do nascimento da prisão. uma injustiça que se diz igual. Julius Martins. Pongetti & C. crime e loucura. Juan.). Rosa del. 1958. Boaventura de Sousa. Tzvetan.3 1 2 3 364 FOUCAULT. 1991. A conquista da América. Belo Horizonte: Del Rey. Obras completas. p. Falência da Pena de Prisão. quando não inútil. 1988. vol. Vigiar e Punir. p. Michel. Erasmo de. e às infamantes”. ZAFFARONI. Ela é a detestável solução de que não se pode abrir mão”. Crimonologia: Aproximación desde un margen. fundamentalmente. p. p. Brasília: Editora Universidade de Brasília. cit. SIQUEIRA. Peligrosidad social y Estado de Derecho. às penas corporais (mutilações e açoites). José Carlos Moreira da. César.

por conseguinte. quando afirma: Es preciso reconecer que la carcel há sido siempre en oposición a su modelo teorico e normativo. por conseguinte. 135. evidenciamos que. “uma instituição total é um local de residência e trabalho. la sujección disciplinária. são regras que alimentam o desprezo pela pessoa e que são infantilizantes O clima de opressão onipresente desvaloriza a auto-estima. 22. pela perda de privacidade de seu próprio espaço. define a prisão como um tipo de organização destinado ao condenado. además de la aflicción específica que va unida a la presentión reeducativa y en general a cualquier tratamiento dirigido a plegar y a transforma a la persona del preso. mucho mas que la privación de un tiempo abstracto de libertad. para quando chegar o dia da libertação. p. que se manifiestan en las formas de vida y de tratamiento y que difieren de las antiguas penas corporales solo porque no estan concentradas en el tiempo. Luigi. tudo concorre para identificar o regime prisional como um regime totalitário. levam uma vida fechada e formalmente administrada”. p. 4 5 6 366 GOFFMAN.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere O Cárcere como Instituição Total A Lei de Execução Penal.5 ZAFFARONI admite que a prisão é uma instituição total.7 THOMPSON admite que: A característica mais marcante da penitenciária. efetivamente. separados da sociedade mais ampla. el aislamiento. 63.6 FERRAJOLI caracteriza. 412. Derecho y Razón. faz desaprender a comunicação autêntica com o outro. Analisando o posicionamento de vários autores em relação ao cárcere. ao submetido à medida de segurança. 7 8 FERRAJOLI. Louk. não é um instrumento adequado para a obtenção de resultados positivos sobre o recluso. por considerável período de tempo. HULSMAN. com situação semelhante.8 Há. impede a construção de atitudes e comportamentos socialmente aceitáveis. Inevitablemente há conservado muchos elementos de afflición física. THOMPSON.4 E confirmando ainda mais as características das prisões como instituição total. As regulações minuciosas estendendo-se a toda a área da vida individual. Todos os aspectos negativos apresentados por diferentes autores nos levam a concluir que a prisão é uma instituição total. a impossibilidade de simbiose de posições entre os membros das duas classes. Augusto. p. do preso provisório. que praticamente não deixam qualquer espaço para a iniciativa e o diálogo. segundo o modelo teórico proposto por GOFFMAN e. a concentração de poder nas mãos de uns poucos. HULSMAN reconhece que as regras da vida na prisão fazem prevalecer relações de passividade. os homens são despersonalizados e dessocializados. é que ela representa uma tentativa para a criação e manutenção de um grupamento humano submetido a um regime de controle total. onde um grande número de indivíduos. agressividade e de dependência-dominação. Segundo o autor. submissões e revistas degradantes e submetido a uma cultura de cadeia distinta da vida em liberdade”. la perda de la sociabilidad y afectividad y. do egresso. Prisão e Convento. A Questão Penitenciária. olhada como um sistema social. Erwin. em seu art. sino que se dilatan alo longo de la duración de la pena. este apresenta um perfil de instituição total. p 11. de forma explícita. o cárcere como instituição total. a vigilância constante. de identidade. É ferido na sua auto-estima de todas as formas imagináveis. Penas Perdidas. 62. 367 . p. onde “o preso ou prisioneiro é levado a condições de vida que nada têm a ver com as de um adulto. ZAFFARONI. Además. a la afloción corporal la pena carcelaria anade la aflicción psicológica: la soledad. como um consenso quanto ao caráter coercitivo e maléfico do encarceramento. Em Busca das Penas Perdidas. o abismo entre os que mandam e os que obedecem. ERWIN GOFFMAN considera a prisão como instituição total. entre os autores. Na prisão. ou quase total. Eugenio Raul.

Pouco tempo depois de surgirem os primeiros casos. elaborado pela Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da Assembléia Legislativa. Por outro lado. e AIDS. São Paulo e Brasília. No Brasil. Rio Grande do Sul. a falta de atendimento médico. Minas Gerais. merece destaque o Relatório Azul. infelizmente. alto consumo de drogas (notadamente os injetáveis) e álcool. 368 O Relatório Azul. da CNBB e da Anistia Internacional. sobre o sistema carcerário. Retratar a realidade carcerária não é tarefa fácil. mais numa dimensão estatística e não descritiva da dinâmica intra muros. sobretudo quanto à precariedade e incerteza das informações disponíveis. 15. o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN –. ao final do trabalho: “A sensação que temos é a de que conhecemos um sistema absolutamente ‘fora da lei’. onde traça um panorama comparativo da evolução do Sistema Penitenciário nesse período. tornar-se-ia. 13. apesar de todo ceticismo negativista em relação ao cárcere. Rio Grande do Norte.10 As expressões de ROLIM nos levam a imaginar cenas surrealistas que. preferencialmente. No Rio Grande do Sul. realizou uma pesquisa em nível nacional. como resultado de uma pesquisa. da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil. não é uma construção metafísica ou uma especulação religiosa. A resultante. retratando a realidade carcerária. apresentou um relatório crítico-analítico da Campanha da Fraternidade. leste e sul. II Caravana Nacional de Direitos Humanos: Uma amostra da realidade prisional brasileira. nos relatórios da HRW. vulnerável ao HIV. Assim. entretanto. localizadas em seis estados das regiões nordeste. a Human Rigths Watch. muitas delas oriundas de órgãos não oficiais. Todos apontam como problemas crônicos a superlotação. a que são expostos os presos no Brasil. No mesmo ano. Aqui. que vem gerando discussões polêmicas. o que pode levar à neutralização de qualquer tentativa ressocializadora. realizados em presídios dos Estados 9 10 ROLIM. destacam-se: o Instituto LatinoAmericano para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente – ILANUD – que. a deficiência de pessoal especializado. há os que apregoam uma oposição entre pena e tratamento. a Pastoral Carcerária. várias instituições nacionais e internacionais têm realizado estudos analítico-críticos com o objetivo de. em 1997-8. Esse relatório baseia-se na pesquisa realizada através de visitas a quarenta estabelecimentos penitenciários brasileiros nos estados de Amazonas.9 Mais recentemente (ano 2000) a II Caravana Nacional de Direitos Humanos realizou uma inspeção em dezessete instituições prisionais. ROLIM. já se previa que este grupo social. insuficiência de recursos e de pessoal especializado e a quase nula participação da sociedade estão no foco das discussões. apresentando suas conclusões no documento “O Brasil atrás das grades”. os demônios têm pernas e visitam os presos a cada momento”. alertar sobre as condições desumanas em que vivem os apenados. Dentre as finalidades definidas em relação ao cárcere está a de ressocialização do condenado. Marcos. já se registravam em vários estudos. Os imperativos definidos pela LEP são solenemente ignorados em todos os estados. aquela construída sobre a ruína dos direitos e garantias fundamentais”. os altos índices de moléstias infectocontagiosas. tendo como principais determinantes da infecção o compartilhamento de seringas no uso de drogas injetáveis e as relações sexuais desprotegidas. Desde então. Variáveis como condições de meios inadequadas. Relatório Azul. segundo MARCOS ROLIM. Paraíba. Marcos. a ociosidade. assim como em uma vasta gama de materiais suplementares. em 1997 publicou “Sistema Penitenciário: Mudança do Perfil dos anos 50 a 90”. A previsão se confirmou. Ceará. observou-se a manifestação de AIDS em internos de sistemas prisionais. A Incidência do HIV/AIDS na Realidade Carcerária Desde o início da epidemia. Os presídios brasileiros são uma reinvenção do inferno. que teve como lema “A Fraternidade e os encarcerados: Cristo liberta de todas as prisões”. a realidade constatada não difere do que já fora retratado. definidas nas políticas dos diferentes sistemas penitenciários. como tuberculose. são a realidade. “oferece à consideração pública um informe eloqüente sobre as dimensões da barbárie contemporânea. ao menos teoricamente lhe são atribuídas finalidades. E desabafa. p. p. 369 .Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Entretanto. Dentre estas. dadas as condições institucionais desfavoráveis à adoção de condutas mais seguras. fornece dados sobre a realidade prisional. A Ética do Cuidado. as péssimas condições de higiene e da estrutura física. órgão da Secretaria Nacional de Justiça. Realmente. com o objetivo de propor uma amostra da realidade prisional brasileira.

um acréscimo significativo da infecção.14 Em São Paulo. representando 22% para os pessimistas e 38% para os otimistas.15 No Rio Grande do Sul. no período de 1998 a maio de 1999.13 Na realidade carcerária. Embasada em dados do Ministério da Saúde. sob o aspecto socioeconômico.580 a 2.12 A análise de SANCHEZ possui elementos comuns ao Sistema Penitenciário Brasileiro quanto aos fatores condicionantes da infecção do HIV/AIDS. considerando a realidade prisional. Varios factores actuan a modo de potenciadores de la difusión de la enfermidad. informa que. obtidas por infecções pulmonares e por broncopneumonias.70% daquela população carcerária é portadora do HIV/AIDS e que 57.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Unidos. alcance de la enfermidad y medidas de prevención. A falta de informações precisas encontra sua justificativa no ordenamento jurídico nacional. alguns estudos resultaram em valores bastante variáveis que chegaram a tingir 20% nas grandes metrópoles. em geral podem estar relacionados com a AIDS. entretanto. Cesar. que provoca un desconocimiento superior al medio encuanto al origen. O perfil do portador de HIV/AIDS é traçado por CARMEM DHALIA. França. É o que confirma SANCHEZ ao expressar que: En la atualidad existe un acuerdo generalizado en admitir que el de la transmisión del SIDA constituye en prisión un riesgo mucho mas elevado que en otros ambientes sociales. mas acaba por contribuir para a imprecisão quanto ao mínimo de portadores encarcerados. Segundo informações médicas. De una parte. da massa carcerária. 21-22. seja na situação de preso provisório. Situação e tendências. Relatório Azul. a proporção era de 1 : 52 presos (e na população geral era de 1 : 5344). A maioria provém de classes menos favorecidas. SANCEZ. CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. realizado em 1993. desde o início da epidemia. realizado no presídio de Porto Alegre. 14 15 16 DHALIA. Finalmente. p. a incidência de casos de HIV soropositivos era de cera de 1 para cada 6 presos (a média da população do país era de 1 : 345 habitantes). el hacinamiento. alguns dados têm sido divulgados. Prevenção das Doenças Sexualmente Transmissíveis e da AIDS. informa que. 132. inc. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO RS.. 18 deles tiveram como causa mortis a AIDS e 27. AIDS no Brasil. apesar da impossibilidade ótica e metodológica de se estabelecer uma taxa de infecção dos detentos do país. no biênio 1993 – 94. No caso de AIDS. a honra e a imagem das pessoas.740 portadores do HIV/AIDS. O relatório das atividades do Hospital Penitenciário de Porto Alegre. No Brasil. Esse preceito veta a realização de testes de detectação da soropositividade. tem grande possibilidade de se contaminar pelo HIV. a não ser por ato voluntário. a vida privada. Carmem. p. com baixo índice de escolaridade: 74% contempla analfabetos e até 8 anos de escolaridade e apenas 26% dos sujeitos possuem ensino médio e nível superior. 5o. as informações são escassas. Itália e outros níveis de infecção com valores que oscilavam entre 10 e 20%. perfazendo 70% do total de casos notificados até 20/02/2000. . ao elencar os direitos e garantias individuais. quanto ao número de portadores. 371 .10% dos reclusos com tuberculose são soropositivos. 362. pp. problemas pulmonares. registrou que 32. De otra parte. na atualidade. numero muy elevado de sujetos consumidores de droga por via parenteral. el clima conflictivo de no pocos centros que propicia frequentes riñas y agresiones con derramamiento de sangre. pois a Constituição Federal em seu art. a legislação preserva a cidadania. 182. p. Jesus Maria. estimava-se uma cifra de 1. Os dados referidos evidenciam. Espanha.. através de um estudo. CESAR CALDEIRA. num curto espaço de tempo. no Complexo Carandiru. o grupo etário mais atingido situa-se na faixa etária de 20 – 39 anos. la extracción social y cultural de buena parte de los reclusos. Problemas Jurídico-penales del SIDA. seja por ter cometido um delito. practicas homosexuales ya sean estas consentidas. assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. con la conseguinte perdida de una minima intimidad y la falta de higiene. qualquer indivíduo que ingresse no sistema. Junto às Populações Confinadas. Cidadania e AIDS. X. esse perfil parece não mudar. CALDEIRA.11 Relativamente à AIDS. Assim. ya forzadas. Entretanto. um estudo de soroprevalência.16 13 11 12 370 COORDENAÇÃO NACIONAL DE DST/AIDS. formas de contagios. In: Direitos Humanos. Caso Carandiru: Um estudo sócio-político. registrou 120 óbitos. preceitua que “são invioláveis a intimidade.

Apelando para a prática do homossexualismo. Ibid.200 presos portadores de HIV são liberados. gera problemas não só no plano individual. pp. em vários Estados. Augusto. Op. também. seja pelo uso compartilhado de seringas e agulhas contaminadas. no sistema prisional constatouse um acréscimo aproximado de 50%. realiza atos que. tornando-se agentes de contaminação. pois “uma densa nuvem de mistério cobre o assunto. na forma ativa.19 THOMPSON coloca de forma bem clara que o problema do homossexualismo é uma realidade. A impossibilidade de sustentar a família. reprimir seus impulsos sexuais ou envolver-se. o preso. imerso num mundo peculiar. vem juntar-se o impedimento de possuir uma mulher – tudo gerando. assentado em regras próprias impostas pela massa carcerária. uma das alternativas propostas são as visitas íntimas. de escolher a própria roupa. reconhecidamente.. 373 . A abstinência. Estudiosos do comportamento humano reconhecem que a atividade sexual é absolutamente imprescindível para a saúde psíquica do preso. p. Não apenas pelo fato em si. Um alto funcionário do sistema carcerário de São Paulo declarou aos pesquisadores da HUMAM RIGHTS WATCH em 1977 que “a visita íntima ou conjugal fora uma revolução nas prisões. de modo direto ou imediato. obviamente seu autoconceito. mas. de tomar decisões. como um direito do preso. de um ponto de vista genérico. de todas as peculiaridades que distinguem o estranho mundo dos presos da comunidade livre. a visita íntima está prevista no art. o que foi ratificado na Resolução no 1. 366. un problema no suficientemente hablado pero si respirado em las carceles.18 Também fato digno de registro é a informação da HRW de que em Brasília todo ano cerca de 1. provocando desequilíbrios psicológicos e favorecendo comportamentos condenáveis. Cárcel y Sumisión. No Brasil. torna-se viável minorar a angústia provocada. Nos Estados Unidos. Alijado de seu ambiente familiar e social. dando causa a um clima de agressividade. 70-71. em face das inúmeras e variadas conseqüências que daí decorrem. cit.17 Os dados revelados indicam que a epidemia do HIV/AIDS no cárcere vem aumentando. poderá conter seus desejos. do Conselho Nacional de Política Condicionantes Comportamentais da Contaminação pelo HIV/AIDS Sexualidade A questão sexual é. de tensão e a conseqüentes distúrbios intra muros. com ela. com o que concorda NEWMAN “El SIDA. 14 da Lei de Execução Penal. provocarão o contágio. Penso que. dolosa ou imprudentemente.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Enquanto fora do sistema prisional houve uma diminuição na “causa mortis” pela infecção pelo HIV. um dos graves problemas que afetam o cotidiano das prisões. 17 18 372 Id. seja através de relações sexuais. p. A fim de minimizar o problema. NEWMAN. como também no plano coletivo. esta é a mais cuidadosamente resguardada pelo sigilo”. 71. quando prolongada. 48. adquere sin pausas dimensiones de catástrofe”. voluntariamente ou sob coação. pois o fato de manter relações com mulheres fazia com que os presos deixassem de estuprar outros detentos”. sobretudo. O maior responsável pela transmissão do HIV/AIDS é o sujeito que. sendo difícil recolher dados a respeito20 e admite que. p. de ser responsável por suas coisas. em práticas homossexuais. o sentimento da castração simbólica. Elias. 19 20 THOMPSON. de 30 de março de 1999. A visita íntima é adotada em maior ou menor amplitude na América Latina. de obter recursos à sua custa. será esta a explicação mais adequada para justificar o comportamento de quem se dedica à pederastia ativa exclusivamente enquanto habita a prisão. no preso. THOMPSON considera que: Talvez o mais penoso de todos os sofrimentos da prisão esteja conectado com a proibição de relações heterossexuais. cujas deficiências estruturais propiciam a promiscuidade das relações interpessoais. Ibid. Sua masculinidade está posta em jogo e.

25. sobretudo a AIDS. pois a circulação de entorpecentes nos presídios e delegacias é notória. do Art. Implementação da Política da CN DST/AIDS no Âmbito Carcerário A Coordenação Nacional do DST/AIDS. Uma das estratégias incluía a troca de seringas usadas por seringas estéreis. sem objetivar primariamente a redução desse consumo. na prisão: a) Sensibilização dos gerentes dos sistemas prisionais. Este órgão define os fundamentos básicos de sua atuação junto às populações em situações de cumprimento de pena privativa de liberdade. Em relação ao sistema carcerário. A Redução de Danos vem provocando uma série de questionamentos de várias ordens. b) treinamento de funcionários e prisioneiros para realizar técnicas de prevenção. 14 da Lei de Execução Penal e das Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciárias do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça que. determina “realizar programas de prevenção e tratamento do DST/AIDS e dependência química nas unidades penais”. cartazes. oficinas sobre aconselhamento. a criminalização da droga representa um dos maiores problemas na atualidade. 33 das regras mínimas para o tratamento do preso. várias alternativas intervencionistas vêm sendo acionadas. a criminalização potencializa no seio das agências penais uma série de práticas reprováveis e ilegais: corrupção. nas diversas unidades da federação. como nacional e da sociedade civil com efetiva participação das ONGs. A CN DST/AIDS elaborou uma série de medidas para enfrentar o HIV/AIDS. vídeos para serem utilizados nos presídios de todo o país. Considerando a alta incidência de usuários de drogas injetáveis (UDI). para que os órgãos responsáveis pela saúde.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Criminal e Penitenciária e no art. Drogadição No sistema carcerário. como cartilhas. Infelizmente. 21 374 CARVALHO. c) produção de materiais educativos. como propõe alternativas de ação. 375 . a drogadição apresenta alto índice de incidência. Alia-se a este fato a cifra de que 97% dos processados por drogas na América Latina são consumidores e pequenos comerciantes e não os traficantes que compõem quadrilhas e bandos. Recentemente. Salo de. assim se expressa: Na esfera do Sistema Penal. À direção do estabelecimento prisional cabe a responsabilidade do controle administrativo da visita íntima. tráfico de influências. em seu art. através das Coordenações locais. na incompreensão da real natureza e dimensão da drogadição na sociedade em geral e na brasileira em particular. a quantidade de presos condenados à espera de julgamento reflete uma realidade inadmissível. 5o da Constituição Federal. Além do gravíssimo efeito perverso da militarização e conseqüente restrição dos direitos e garantias individuais. não há dados estatísticos oficiais e as inferências embasam-se na observação empírica do dia-a-dia da vida prisional. um comitê de especialistas da Organização Mundial da Saúde (OMS) utilizou o termo “Redução de Danos” no sentido de prevenir as conseqüências adversas do consumo de drogas. produção de provas ilícitas. os Projetos de Redução de Danos estão sendo discutidos e aceitos nos diversos setores da sociedade. sexualidade e uso de drogas. onde fica evidente que tanto o consumo como o tráfico de drogas ocorrem com freqüência. SALO DE CARVALHO. através de reuniões com diretores de presídios. não só retrata a situação epidemiológica. como de apoio aos doentes. A Política de drogas no Brasil. muito deles embasados. apenas. bem como o esclarecimento aos condenados e parceiros sobre os meios de prevenção de doenças sexualmente transmissíveis. tanto em nível internacional. negociatas et coetera. referindo-se a esta problemática. através de publicações. elaborem e implementem programa de prevenção do contágio pelo vírus HIV.21 A fim de fazer frente à epidemia do HIV/AIDS. segundo dispositivos legais emanados do Art.

no título dos direitos e garantias fundamentais “todos são iguais perante a lei. sem distinção de qualquer natureza”. Às pessoas contaminadas pelo HIV são assegurados os mesmos direitos de qualquer outro cidadão. 5o. salvo os atingidos pela sentença e pela lei. 165. em decorrência de exigências constitucionais e legais. Posteriormente. O Brasil. Em relação aos objetivos do presente trabalho. quer para os infectados em geral. O material é oriundo do Ministério da Saúde. em todos os países. Os Direitos Fundamentais do Recluso Portador do HIV/AIDS ANABELA MIRANDA DE RODRIGUES22 leciona que a defesa da posição jurídica do recluso veio culminar na sua consideração como portador de direitos fundamentais inerentes à consideração do homem no mundo atual e a que indissociavelmente se lia. que são regidos por estatutos especiais. um corpo de princípios para orientar os limites do poder-dever de punir. prescreve que é vedado ao médico revelar informações confidenciais. O cerne destas Regras Mínimas consiste em assegurar ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. serão analisados aqueles direitos que dizem mais de perto à situação do recluso portador do HIV/AIDS: a) Art. As torturas não são só físicas. ante o resguardo essencial das garantias e dos direitos da pessoa submetida a uma pena privativa de liberdade. Significativa tem sido a contribuição de organismos internacionais no estabelecimento de medidas intervencionistas em relação à epidemia do HIV/AIDS. Essas medidas são expressas em recomendações que servem de subsídios para os países membros elaborarem suas políticas de prevenção e assistência sanitária aos reclusos que já estão contaminados. No IV Congresso das Nações Unidas sobre “Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente”. a vida privada. As recomendações propostas. a honra e a imagem das pessoas.218. b) Art. surge. p. 5o. como país membro signatário. através das Coordenadorias Estaduais. uma mudança essencial de enfoque das relações especiais de poder. sem dúvida. no relacionamento do Estado com o homem-preso. e no 3. recomendou a edição das Regras Mínimas em matéria de justiça penal. d) O Código de Ética Médica. sob a responsabilidade do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.F. “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano degradante”. normalizados em estatutos legais. em 1994.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere d) distribuição de medicamentos e preservativos para os detentos. C. estigmatizado sob dois aspectos – o de cumprimento de pena privativa de liberdade – e o de pertencer a um grupo minoritário vulnerável –. Assim. a discriminação ou segregação do soropositivo caracterizam desrespeito a seus direitos de cidadão. subsidiados pela Lei de Execução Penal e as Regras Mínimas para Tratamento dos Presos. aprovou. 5o. Preservam. mas também simbólicas. o interesse coletivo da segurança dos cidadãos. em 1970. quer para a população carcerária. em seu art. Referente ao recluso portador do HIV/AIDS. a Assembléia Geral da ONU. salvo se o silêncio colocar em risco a vida do paciente. porém.. no Código de Processo Penal. no Código Penal. c) Art. A Posição Jurídica do Recluso na Execução da Pena Privativa de Liberdade. 22 RODRIGUES. Anabela Miranda. então Ministro da Justiça. inciso III. alertou-se para a importância de ser implementado. de 6 de novembro de 1974. 5o. Estas regras estão constituídas em 65 artigos distribuídos entre 27 capítulos. no domínio jurídico. de 20 de dezembro de 1971. com sabedoria.”. a quem cabe a decisão de adaptá-las a sua realidade. inciso X – “São invioláveis a intimidade. atribuídos aos demais apenados. no Japão.. renunciam aos direitos fundamentais ou ficam numa situação de sujeição que implica restrições de direitos. as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso. Dessa forma. as regras mínimas traduzem a conquista de uma antiga aspiração nacional e une à elevação teórica uma grande importância prática.858. Segundo NELSON JOBIM. realizado em Kioto. são garantidos os mesmos direitos. a unanimidade de posições que ao recluso é assegurado o gozo dos direitos fundamentais. no âmbito das nações. através das Resoluções no 2.. a posição jurídica do recluso quanto aos direitos fundamentais está ancorada na Constituição Federal de 1988. Abandonada a teoria clássica que situava certas relações de vida no domínio do “não-direito” e rejeitada a tese de que os cidadãos. A tortura é considerada uma ofensa à dignidade humana. não significam uma intromissão no ordenamento penitenciário dos países membros. obtidas através de exames clínicos ou laboratoriais de seus pacientes. 377 376 .

Tais programas devem seguir as recomendações de organismos internacionais como a Organização Mundial de Saúde. como a aplicação dos institutos de Prisão Domiciliar e até indulto.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere e) O Código Penal. Como forma de garantia de direito à dignidade humana do preso portador do HIV/AIDS. em definitivo. segundo ANABELA RODRIGUES.23 Não obstante o processo formal de jurisdicionalização. pois a esses cabe decidir a respeito de quem desejam informar sobre sua condição sorológica. ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem. através da coordenação Nacional do DST/AIDS. inclusive a “morte social” que acelera a “morte biológica”. de segredo de que tenha conhecimento em razão de função. deve-se revelar a condição sorológica toda vez que a confidencialidade pode colocar alguém em risco de contaminação. Código de Ética Médica. Esse direito. Aos portadores do HIV/AIDS. criando alguns canais e instrumentos para a tutela do apenado. Os instrumentos jurídicos relacionados subsidiam o encaminhamento de situações como: 1. veta a revelação. não perde. art. apoio e tratamento. “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa”. fornecimento gratuito pelo Estado de medicamentos específicos. assim. 379 . atualmente surge. da C. como subsídios para planejamento de políticas públicas para seu controle. Ressalte-se. respectivamente. define os fundamentos básicos da política de intervenção junto às populações confinadas. como forma de tratar diferenciadamente uma minoria. apesar de estar regido por estatutos especiais que restringem os direitos previstos na Constituição e nas leis. em cumprimento da pena privativa de liberdade. Dessa forma. que tratam do constrangimento ilegal e de abuso de autoridade. os direitos humanos dos presos são desrespeitados. duplamente penalizados – pela perda de liberdade e a doença –. É legalmente vedada a prática de exame compulsório. 378 Apesar de todos estes aparatos de proteção aos direitos do soropositivo. para detecção de anticorpos do vírus HIV. o Estado tem o dever de implementar programas de prevenção. sob alegação de necessidade de manutenção da ordem. sem prévio conhecimento e autorização do indivíduo. Pena e Garantias. como bem leciona Salo de Carvalho: “No interior do Sistema prisional. O respaldo legal desse direito está contemplado no art. 5o. ministério. dado a inviabilização do direito à legalidade. pois a legítima defesa da vida é considerada bem maior. por condições estruturais de várias naturezas. Salo. bem como informações sobre formas de prevenção e controle. no qual as relações doentias do poder se produzem e reproduzem. expressos pelos signos da disciplina e segurança. a Organização das Nações Unidas e organismos nacionais como a CONAIDS que.898/65. não é absoluto. instituído pela Lei de Execução Penal. pois a revelação da condição sorológica sem o consentimento expresso do portador pode trazer complicações emocionais. em estágio avançado ou terminal da doença. além da liberdade. a discriminação positiva aponta algumas alternativas. porém. quando a diferença é objetivamente justificável por uma razão de fato existente no contexto prisional. sem justa causa. art. Código Penal. Esses dispositivos são de fundamental importância para os soropositivos. as reivindicações da massa carcerária são sufocadas ou desprezadas pelas autoridades administrativas e judiciárias. 2.F. 146 e Lei no 4. através de mecanismos de obstrução de jurisdição”. com prejuízos irreversíveis. exercendo. Divulgação de resultados de testes sem consentimento do portador. porém. 23 CARVALHO. Acrescentando-se a estes direitos. que esse direito não pode ser confundido com o dever de notificação compulsória de infecção (de forma não personalizada) às autoridades sanitárias. seu direito à confidencialidade. ressalte-se os de assistência médica especializada.. art. Esse tipo de violação pode trazer uma série de danos às pessoas que vivem com HIV/AIDS. Testagem compulsória do HIV. inciso II. 154. delineada na teorização jurídica. a realidade nos evidencia que. constata-se absoluta incapacidade de garantias dos direitos. a unanimidade de posição que vê o recluso como sujeito de direitos e a dignidade humana como limite absoluto das restrições. sua condição de pessoa humana e a totalidade dos direitos não atingidos pela condenação. O preso. 46.

Bosch Editor S. SANCHEZ. ________. São Paulo: Ed. Campanha da Fraternidade. Medidas para enfrentar AIDS em prisões. 2000.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Para tanto. no 28. HIV/AIDS em populações confinadas. GOFFMAN. ________. 1997. Política de Intervenção Junto a populações confinadas. ________. Salo de. 1991. 381 . In: Direitos Humanos.. THOMPSON. Cesar. 1997. 2a ed. ________. Cidadania e AIDS. 1991. 1995. Elias. Cesar Roberto. 1997. Vigiar e Punir. Legislação sobre DST/AIDS no Brasil. Augusto. 1993. Brasília: 2000. HULSMAN. 1997. A Posição Jurídica do Recluso na Execução da Pena Privativa de Liberdade. São Paulo: Cadernos ABONG. Referências Bibliográficas ANISTIA INTERNACIONAL. Rio de Janeiro: Luan. Anabela Miranda. Eugênio Rui. CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Co – Infecção TB/HIV/AIDS. com a sociedade civil e pessoas vivendo com AIDS. São Paulo: Ed. Michel. Aqui Ninguém Dorme Sossegado: violação dos direitos humanos contra detentos. Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciária. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS./dez. São Paulo: IBCCRIM. Rio de janeiro: UFRJ. Rio de Janeiro: Luan. Trotta. Brasília: jul. 1993. Buenos Aires: Ed. Jesus Maria. FOUCAULT. Rio de Janeiro: Vozes. Ervin. Penas Perdidas: O Sistema Penal em Questão. Ensayo sobre la situación social de los enfermos mentales. 1993. 1997. Carmen. 1994. Barcelona: J. São Paulo: Sessão Brasileira da Anistia Internacional. DHALIA. Espanha: Ed. HIV nos Tribunais. 1986. Louk & CELIS. 2000. 1996. 1997. 1994. BITTENCOURT.. Derecho y Razón: Teoria del garantismo penal. A. Implicações éticas da triagem sorológica do HIV. Ministério da Saúde: Coordenação Nacional de DST/AIDS. 380 RODRIGUES. Luigi. ________. 1996. Autores Associados. Valladolid. BRASIL. Em Busca das Penas Perdidas. M. Carcel y Sumisión. NEWMAN. Jacqueline Vernat de. cidadania e AIDS. ZAFFARONI. ________. FERRAJOLI. A Questão Penitenciária. 1999. ________. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Falência da Pena de Prisão: Causas Alternativas. Amorrortu. Internados. 1997. CARVALHO. Direitos Humanos. 2000. Brasília: UNB. Caso Carandiru: Um estudo sócio-jurídico. Problemas Juridico-penales del SIDA. São Paulo: Revista dos Tribunais. CALDEIRA. Rio de Janeiro: Forense. AIDS no Brasil. Rio de Janeiro: Revan. é indispensável a parceria com organizações não-governamentais – ONGs. Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Autores Associados.

07. 2003. os meios de comunicação. o que mobilizou o grupo foi a tramitação no Congresso Nacional de projeto de Lei que instituía o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). pois limitou sobremaneira o contato com o 1 CARTA DE PRINCÍPIOS DO MOVIMENTO ANTITERROR in: Revista de Estudos Criminais (10). René Ariel Dotti no Congresso Brasileiro de Direito e Processo Penal realizado em Salvador. Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP). e os cidadãos de um modo geral. Porto Alegre: !TEC/PPGCCrim PUCRS/Notadez. inclusive ao direito de defesa. Coordenado pelo advogado carioca Luís Guilherme Vieira. normativa cujo conteúdo criava. uma forma absolutamente desumana de apartação da pessoa presa rotulada como “ameaça à segurança social”. os administradores e trabalhadores da justiça penal. A Portaria nominara o RDD. as universidades.1 Em realidade. Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC). criando inúmeras restrições aos direitos dos presos considerados “perigosos”.792/03 e a Consolidação da Política Criminal do Terror Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich Em maio de 2003. as instituições públicas e privadas. Instituto Carioca de Criminologia (ICC). O projeto era baseado em Portaria que o Governo do Estado de São Paulo havia instituído para “controlar” uma série de incidentes em seu sistema carcerário. Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). o crime organizado e o sentimento de insegurança com o recurso a uma legislação de pânico”. p. Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ) e Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais (ICP/MG) –.O Suplício de Tântalo: a Lei 10. e contando com o apoio dos principais institutos nacionais – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). o MAT professou objetivo de “sensibilizar os poderes do Estado. no caótico sistema penitenciário brasileiro. 383 . um grupo de juristas preocupados com o rumo da Política Criminal nacional criou o MOVIMENTO ANTITERROR (MAT). após manifestação pública do Prof. para a gravidade humana e social representada por determinados projetos que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem combater o aumento da violência.

ao tratar do interrogatório. algo que se projeta como conquista. acolham a barbárie posta em Lei como se fosse mera técnica pedagógica de isolamento. logicamente. em Lei o suplício gótico vivido pelos condenados nos presídios brasileiros. tememos que nossos Tribunais. pelo princípio da legalidade. Se antes ainda havia possibilidade de desqualificar a desumana realidade carcerária nacional invocando a LEP com sua alteração. determina a obrigatoriedade da presença do advogado e a concessão do direito de entrevista reservada do acusado com o defensor antes do depoimento pessoal. algo que não se tem. a tragédia é . 5o. O plano de generalizar o RDD atingiu seu ápice quando os veículos de comunicação passaram a vincular a imagem do advogado com a do réu/condenado preso – principalmente nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes e tráfico de armas.). ou seja. Garantismo Penal Aplicado. restringindo. ver as alterações no art.792/03. Não nos referimos.792/03. não teria coragem de redigir texto cujo conteúdo produzisse a adequação da Lei ao cotidiano de ostentação do sofrimento. e a vinculação destes fatores (impunidade e alta criminalidade) ao “excesso de direitos e garantias” do réu/condenado. manifesta o assentimento dos Poderes Públicos com práticas regulares nas penitenciárias nacionais: arbitrariedade na adjetivação dos atos cotidianos dos presos em decorrência da imprecisão dos termos regulamentadores (v. suspeita de participação e envolvimento a qualquer título.g. em organização criminosa. Tudo porque não é preciso ser ‘expert’ da área da saúde para notar que “o isolamento celular diuturno de longa duração é um dos instrumentos de tortura do corpo e da alma do condenado e 385 384 . incitar movimento para subverter a ordem e a disciplina etc. 112 da LEP que determina a fundamentação das . A resposta contingente seria conseqüência natural: em 02 de dezembro de 2003 é publicada a Lei 10. vedada pela Carta Constitucional (art. alguns parlamentares assumiram o compromisso de universalizar o regime diferenciado via Lei Federal. a eventual legitimidade que a Lei 10.792/03 estaria auferindo à péssima “qualidade de vida doméstica” imposta ao preso. Certamente nosso legislador não encontraria palavras para descrever a fétida realidade prisional. abusos na dilatação do tempo predeterminado da sanção disciplinar. Muito embora tenhamos como clara a inconstitucionalidade da Lei. bem como a regulamentação do direito ao silêncio. inebriados pelos discursos de emergência. vinculando o ingresso do preso no regime diferenciado quando forem “suspeitos de envolvimento ou participação. 2003. a obrigação de restringir ao máximo os “demasiados” direitos do preso (provisório ou condenado) possibilitados pela “branda” legislação vigente. Assim. a modificação no art. 185 do CPP que. o recente texto delimita uma forma de execução da pena totalmente inédita. Decisões. o RDD alcançou eficácia na condução da execução da pena dos suspeitos de participarem de organizações criminosas. O solo discursivo necessário para brotar a legislação de pânico estava fértil: cultura de emergência fundada nas premissas “impunidade” e “aumento da criminalidade”. Na verdade. RJ: Lumen Juris. A Lei 10. sobretudo porque a Lei de Execução Penal delegava ao Poder Público Estadual apenas a atribuição de disciplinar as sanções e os procedimentos de apuração de faltas leves e médias. inciso XLVII. a começar pelas Cortes Superiores (STF e STJ). decisões judiciais e estabelecimento do contraditório prévio nos incidentes de execução. quadrilha ou bando” ou no caso de apresentarem “alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Com forte apoio dos meios de comunicação de massa.Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich O Suplício de Tântalo advogado. visto que a manutenção de pessoa em isolamento por até 360 dias não pode receber outra denominação senão a de pena cruel. minimização dos direitos de defesa na averiguação das faltas disciplinares. o elo do advogado com o criminoso passou a reforçar. com fundamento constitucional. conferir em CARVALHO. que contemplam a integralidade das alterações mencionadas. alto risco para a ordem. Apesar da absoluta ilegalidade do ato. visto que consagra 2 Neste sentido. CR). algumas migalhas servem como mecanismo retórico para minimizar os efeitos perversos da Lei 10. a qualquer título. não realizaria o ato de desvelar o gozo da “opinião publicada” ao ver seus excluídos penarem corporalmente. ao incorporar o RDD na (des)ordem jurídica nacional. subsumida à Lei.792. Não obstante consolidar alguns posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários de vanguarda que vinham sendo adotados por magistrados com compromisso constitucional. no senso comum teórico do homem da rua (every day theories). algo que inexiste. não utilizem os mecanismos de controle de constitucionalidade e. ao Legislativo Federal a disciplina dos fatos considerados como falta grave. Amilton Bueno. por conseqüência. A Lei sempre foi um não-lugar. mas que projeta uma ação.2 o Poder Público vez mais recorreu ao apelo simbólico das Leis de ocasião para entorpecer a sociedade civil com respostas ineptas. que altera a Lei de Execução Penal e o Código de Processo Penal. Nesta ação meramente cênica. mas que se deseja.

condenando o cidadão preso. A metáfora ganha contornos de realidade. para além da privação da liberdade. 9. Tântalo foi sentenciado a eterna fome e sede. acarreta na concordância com a lógica sancionatória de Tântalo. e no momento em que chegava próximo à árvore dos frutos esta era alçada a uma altura que não podia alcançar. . a Lei dobra a punição.3 A admissão passiva de Leis penais que diariamente incrementam e sofisticam nosso inquisitivo sistema processual – seja na fase cognitiva ou na esfera de execução penal –. 3 386 CARTA DE PRINCÍPIOS DO MOVIMENTO ANTITERROR.Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich manifestamente antagônico ao princípio constitucional da dignidade humana”. op. Condenado aos infernos por ter furtado víveres do banquete dos Deuses. p. cit. fruto da aceitação de parte de nossa doutrina nas reformas pontuais da Legislação. à inexaurível situação de penúria. Sempre que se aproximava do lago a água lhe fugia. pois o mito do suplício de Tântalo parece retratar nossa cruel experiência punitiva: longe de ser projetada uma reforma humanista fundada na principiologia constitucional..

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