cegar-nos para elas. Pode admitir-se que os informadores alemaes, os istas levaram outros a ser punidos no dominio de identificadas. Um caso de punicéo retroactiva néo deve fazer-se aparecer como um caso vulgar de punicdo por ur tempo da sua doutri que, em circunstancias extremas, pode ter de ser feita x O DIREITO INTERNACIONAL 1. Fontes de davida como um ponto médio entre extremos juridicos. Isto porque a teoria Juridica tem procurado a chave da compreensio do direito, umas vezes na ideia simples de uma ordem baseada em ameagas vezes, na ideia complexa de moral. O di afinidades € conexdes com ambas as ideias; contudo, como vimos, existe um perigo perene de exagero delas e de deixar na sombra os controlo social. Constitui uma virtude da ideia que tomémos como central o facto de que nos permite ver as relagdes mi direito, a coercao e a moral como aquilo que sao e considerar de novo em que sentido tais relagdes sio necessérias, se ¢ que existe um tal sentido. Embora a ideia de unio de regras pri estas virtudes, e embora fosse coerente com os usos tratar da féncia desta unido caracteristica de regras como uma condi¢ao suficiente para a aplicacdo da expressdo «sistema juridi pretendemos que a seus termos. E precisamente porque nao apresentamos tal pretensio de identificagao ou de regulamentagao deste modo do uso de palavras ser retirado a certas regras em virtude da respectiva iniquidade ida que pertencessem a um sistema existente de regrasprimérias e secundérias. No final, rejeitamos tal pretensio; mas fize- tuigGes significa que as regras aplicaveis aos Estados se assemetham Aquela forma simples de estrutura social, composta apenas de regras imarias de obrigacdo, a qual, quando a descobrimos nas sociedades poe de regras secundarias de alteragéo e de julgamento que criem um poder legisla tribunais, como ainda Ihe falta uma regra de reconhecimento unifi- cadora que especifique as «fontes» do direito e que estabeleca critérios gerais de identificagao das suas regras. Estas diferengas so na verdade flagrantes € a questo «é 0 direito internacional realmente direito?s nao pode ser posta de lado. Mas também neste caso, no afastaremos as dividas, que muitos sentem, com a mera lembranca dos usos existentes; nem as confirmaremos simplesmente com 0 fundamento de que a exi de uma unio de regras primarias e secundarias é uma condicao nao s6 necessdria, como suficiente, para © uso correcto da expressio «sistema juridico». Em vez disso, Procederemos a uma averiguagao acerca da natureza detalhada das duividas que se tém sentido e, como no caso alemao, perguntaremos internacional» se 08 usos comuns mais amplos que falam de «direi sao susceptiveis de constituir obstaculo a qualquer final ou teérica, Embora Ihe dediquemos apenas um iinico ca autores propuseram um tratamento ainda mais reduzido quanto a juestao respeitante & erradamente tomado uma questo corriqueira res} cado das palavras por uma questdo séria acerca da natureza das tal € uma questao que cada pessoa ela propria resolver. Mas este modo sucinto de arrumar a questao é seguramente demasiado sucinto. E verdade que entre as raz6es que levaram os teorizadores a hesitar quanto a extenso da palavra «direitor ao direito ii certo papel uma visdo de daquilo que justifica a apl diferentes. A variedade dos tipos de principios que comummente guiam a extensao de termos cla: vos gerais tem sido ignorada com demasiada frequi 1a ciéncia do direito. Todavia, as fontes de diivida acerca do direito internacional séo mais profundas € interessantes do que estas visbes erréneas acerca do uso das palavras. Além do mais, as duas alternativas oferecidas por este modo abreviado de arrumar a questdo (siremos observar a convengéo existente ou afastar-nos-emos dela?») nao sdo exaustivas: isto porque, além delas, ha a alternativa de tornar ex principios que tém de facto guiado 0s usos existentes. ‘0 modo sucinto sugerido seria na verdade apropriado, se esti- véssemos a lidar com um nome préprio. Se alguém devesse perguntar se o lugar chamado «Londres» é realmente Londres, tudo 0 que podiamos fazer seria recordar-Ihe a convencao ¢ deixardhe a opgio de a acatar ou de escolher outro nome que condissesse com o seu Seria absurdo em tal caso perguntar com base em que jo é que Londres era assim chamada ¢ se esse principio era aceitavel. Tal seria absurdo porque, enquanto a atribuicéo de nomes préprios repousa unicamente numa convenco ad hoc, a extensio dos termos gerais de qualquer disciplina séria nunca é feita sem certos jos ou sem uma certa base racional!”, embora possa nao ser quais sejam esses principios ou base. Quando, como no caso presente, a extensio é questionada por aqueles que de facto dizem, «sabemos que é designado como direito, mas sera realmente direito?»,© que se pede — sem diivida, de forma obscura — é que os principios sejam explicitados e analisadas as suas credenciais. ais de chividas respeitantes & ¢, conjuntamente com elas, ‘0s pasos que os teorizadores deram para enfrentar estas diividas. ‘Ambas as formas de diivida surgem a partir de uma comparacéo desfavordvel do direito i tomado como o exemplo claro ou padrao do que é A primeira tem as suas raizes profundamente mergulhadas na concepgao do direito como uma questao fundamentalmente de ordens baseadas em ameagas ¢ confronta a natureza das regras do direito interna ional com as do direito interno. A segunda forma de divida provém da crenga obscura de que os Estados séo fundamentalmente inca- pazes de serem sujeitos de obrigagdes juridicas ¢ confronta a natureza dos sujeitos do direito internacional com os do direito interno. 2. Obrigacdes e sangées As davidas que iremos considerar s4o muitas vezes expressas nos capitulos iniciais dos livros de direito internacional sob a forma da questao «como pode o direito internacional ser vinculativo?». Con- tudo, ha algo de muito confuso neste modo favorito de pergunta; antes que possamos tratar dela, temos de enfrentar uma questiv anterior, relativamente & qual a resposta nao é de forma clara. Esta questéo anterior & a seguinte: 0 q A afirmagao de que uma regra concreta de um sistema é vincul quanto a uma pessoa concreta ¢ familiar aos juristas ¢ razoavelmente clara no seu significado. Podemos parafraseé- de que a regra em questo é uma regra Pessoa em questo tem certa obrigacdo ou dever. Além disto, hi certas situacdes em que se fazem afirmagées mais gerais deste t ‘a uma pessoa concreta um sistem: podem surgir nos conflitos de I vinculam uma pessoa concreta no que toca a um negécio * s80, na werminologia ado, Recorda-se que os confltos de le lesa, a designacao do dire concreto, ¢, no ultimo caso, podemos perguntar se os habitantes da Bélgica ocupada pelo inimigo, por exemplo, estavam vinculados por aquilo que o governo no exilio pretendia ser 0 direito belga ou pelos decretos da poténcia ocupante. Mas em ambos os casos, as questées so questées de direito que surgem dentro de certo sistema de direito (interno ou internacional) ¢ sao resolvidas por referéncia a regras ou principios daquele sistema. Nao péem em questo a natureza geral das regras, mas s6 0 seu ambito ou a aplicabilidade a pessoas ou a negécios concretos, em dadas circunstancias. Evidentemente que a questao «é 0 di ivo?s € as suas congéneres «como pode o /0» ou x0 que € que torna o direito diferente, Expressam uma diivida nao acerca da acerca do estatuto juridico geral do direit seria expressa de forma mais ingénua na forma seguinte: «pode dizer-se de forma significativa e verdadeira que regras como estas dao alguma vez origem a obrigacées?». Como mostram as discussées nos livros, uma fonte de diividas neste ponto é simplesmente a auséncia, no sistema, de sangGes centralmente organizadas. Trata-se de um ponto de comparagao desfavordvel com o di regras sao consideradas indiscu paradigmas da obrigacao juridica seguinte é simples: se, pot ional nao forem evinculativas», é seguramente indefensav. sério a sua classificagao como direito; por mais toler: possam ser os modos do discurso comum, tal constitui uma diferenca demasiado grande para ser ignorada. Toda a especulagao acerca da natureza do direito parte da suposicao de que a sua existéncia torna obrigatéria, pelo menos, certa conduta. interno. Apesar da guerra da Coreia e seja qual for a moralidade que se possa retirar do incidente do Suez, iremos supor que, sempre que 0 ‘a de importancia, as disposicdes de aplicagao coactiva do direito existentes na Carta ficarao provavelmente para- lisadas pelo veto e tem de se dizer que existem s6 no papel. Argumentar no sentido de que o direito internacional nao é vo por causa da sua falta de sangdes organizadas traduz-se cdo tacita da analise da obrigacao contida na teoria de que odireito é essencialmente uma questao de ordens baseadas em ameagas. Esta teoria, como vimos, identifica a afirmagao «ter uma obrigacao» ou «estar vinculado» com a afirmagao de que é «provavel sofrer a a igo objecto de ameaca pela desobediéncia». Todavia, como sustentamos, esta identificacao distorce o papel desempenhado em todo o pensament 1750 juridicos pelas ideias de obrigagdoe que ha sangées efectivas UL, © significado da afirmacdo externa em termos de (tu) provavelmente sofrerei (sofreras) por causa da desobediéncia», da afirmacao normativa interna, «Eu (tu) tenho (tens) a obrigacdo de agir deste modo, a qual avalia a situacdo de uma pessoa concreta a partir do ponto de vista das regras aceites ‘como padrées orientadores de comportamento. E verdade que nem todas as regras dao origem a obrigages ou deveres: e é também verdade que as regras que o fazem, geralmente exigem certo sacrificio de interesses privados e sao geralmente apoiadas em Pedidos sérios de acatamento ¢ na istente dos desvios. Contudo, desde que nos libertemos da analise em termos de predicao € da concepcao aparentada de direito como consistindo essencial- mente numa ordem baseada em ameacas, parece nao haver boas razées para limitar a ideia normativa de obrigagdo as regras apoiadas em sangées organizadas. ‘Temes, contudo, de considerar outra forma do argumento, mais plausivel, porque nao esta vinculada a definigéo da obrigagao em termos de probabilidade das sancdes objecto de ameaca. O céptico pode apontar que ha num sistema interno, como nés proprios acentuamos, certas disposicdes que so justificadamente designadas ‘como necessérias; entre estas, acham-se as regras primédrias de obrigacdo que proibem a livre utilizacdo da violencia e as regras que dispdem sobre uso oficial da forca como sangdo para aquelas outras regras. Se tais regras e as sangdes organizadas que as apoiam forem neste sentido necessarias para o direito interno, néo o hao-de ser igualmente para o direito internacional? Pode sustentar-se que S80 necessérias, sem i facto de que tal decorre do proprio significado de palavras como «vinculativo» ou . ‘Nao iremos discutir os méritos destas e de outras formulacdes disso, poremos em causa a suposicao de que ele deve conter um tal ‘uma suposicao a priori (porque é 0 ‘que ela é) e assim encarar de forma preconcebida a natureza efectiva das regras de direito internacional? Porque é seguramente concebivel. (€ talvez tenha frequentemente sido 0 caso) que uma sociedade possa -viver com regras que imponkam obrigacdes aos seus membros de forma «vinculativa», mesmo que elas sejam encaradas simplesmente ‘como um conjunto de regras independentes, nao unificadas por nenhuma regra mais fundamental, nem derivando desta a sua validade. E claro que a mera existéncia de regras nao envolve a ‘existéncia de tal regra fundamental. Na maior parte das sociedades modernas, ha regras de etiqueta e, embora nao pensemos nelas como impondo obrigacdes, bem podemos falar de tais regras como exis- tentes; contudo, nao iriamos procurar, nem poderiamos descobrir ‘uma regra fundamental de etiqueta, da qual fosse possivel derivar a validade de regras independentes. Tais regras ndo formam um sistema, mas um mero conjunto e, claro, os inconvenientes desta forma de controlo social, quando estéo em jogo assuntos mais importantes do que os de etiqueta, sio considerdveis. J4 foram descritos no Capitulo V. Todavia, se as regras forem de facto aceites como padrdes de conduta e apoiadas em formas apropriadas de do social distintas das regras obrigatérias, nada mais se exige mostrar que sao regras vinculativas, ainda que, nesta forma ura social, nio tenhamos algo que temos efectiva- das regras individuais por referéncia a uma qualquer regra tiltima do sistema. Ha, claro, um certo mimero de questées que podemos par acerca -das regras que nao constituem um sistema, mas formam um simples conjunto. Podemos, por exemplo, formular perguntas sobre a sua ‘origem historica, ou questées respeitantes as influéncias causais que auxiliaram o desenvolvimento das regras. Também podemos fazer perguntas sobre o valor das regras aos que vivem em conformidade com elas € sobre se se consideram a si préprios como vinculados moralmente a obedecer-Ihes ou se obedecem por qualquer outro motivo. Mas ndo podemos fazer, no caso mais simples, um tipo de pergunta que podemos formular a respeito das regras de um sistema enriquecido, como ¢ o direito interno, por uma norma fundamentat ou regra secundaria de reconhecimento. No caso mais simples, ndo podemos perguntar: «De que disposigao ultima do sistema derivam as regras independentes a sua validade ou «forga vineulativa»?». Porque nao ha tal disposigao e nao é necessaria nenhuma, E, por isso, ‘um erro supor que a regra fundamental ou regra de reconhecimento é uma condigéo geralmente necessaria da existéncia de regras de tivas», Isto ndo é uma necessidade, avancados, cujos membros nao s6 chegam a aceitar regras independentes caso a caso, sulados a aceitar antecipadamente categorias gerais de das por critérios gerais de validade. Na forma mais simples de sociedade, devemos esperar para ver se uma regra é aceite ‘como regra ou nao; num sistema com uma regra fundamental de reconhecimento, podemos dizer, antes que uma regra seja efectiva- mente elaborada, que serd ‘se se conformar com as exigéncias, de regra de reconhecimento. © mesmo ponto pode ser apresentado de forma diferente. Quando tal regra de reconhecimento é aditada ao conjunto simples de regras independentes, nao s6 traz com ela as vantagens do sistema ¢a facilidade de identificagao, mas torna possivel pela primeira vez numa nova forma de afirmagao. Sao as afirmagoes internas acerca da validade das regras; porque nés podemos perguntar, agora num sentido novo: «Que disposigao do sistema torna esta regra vincula- tiva?» ou, na terminologia de Kelsen: «Qual é, dentro do sistema, a razio da sua validade?», As respostas a estas questdes novas so fornecidas pela regra fundamental de reconhecimento. Mas embora, demonstrar-se por referénci nao significa que haja qualquer questdo acerca das regras ou da sua forga vinculativa ou validade que fique por explicar. Nao se di o caso de que haja qualquer mistério respeitante a razio por cue as regras sao vinculativas numa estrutura ‘40 simples, 0 qual seria resolvido por uma regra fundamental, se nés pudéssemos descobri-la‘As regras da estrutura simples so, como a regra fundamental dos sistemas mais avancados, vinculativas, desde que sejam ac funcionem como tal. Estas simples verdades acerca das diferentes formas de estrutura podem, contudo, ser facilmente obscure- cidas pela pesquisa obstinada de unidade e de sistema, quando estes elementos desejaveis de facto nao existem. Ha, na verdade, algo de cémico nos esforcos feitos para moldar uma regra fundamental para as formas mais simples de estrutura social que existem sem ela. E como se insistissemos em que um selvagem nu fivesse de estar realmente vestido com qualquer espécie invisivel de vestudrio moderno. Infelizmente, ha aqui também uma lade permanente de confuséo. Podemos ser i igo que é uma mero facto de que a sociedade em causa (seja de individuos, seja de Estados) observa certos padrées de conduta como regras obrigatérias. Este é seguramente o estatuto da estranha norma fundamental que tem sido sugerida para o direito internacional: «Os Estados devem comportar-se como se tém comportado consuetudinariamentes. Porque nao diz mais do que isto: aqueles que aceitam certas regras devem também observar uma regra exprimindo que as regras devem ser observadas. Trata-se de uma mera duplicacao repetida do facto de que um conjunto de regras € aceite pelos Estados como regras vinculativas. De novo, uma vez que nos emancipemos da suposicdo de que 0 to internacional deve conter uma regra fundamental, a questio a encarar é uma questo de facto. Qual ¢ a natureza efectiva das regras, tais como funcionam nas relacdes entre os Estados? Sio, claro, ossiveis diferentes interpretagdes dos fenémenos a observar; mas afirma-se que ndo ha regra fundamental que atribua critérios gerais internacional e que as regras, que de yram € se aplicam, nao constituem um sistema, mas um ‘conjunto de regras, entre as quais esto as regras que atribuem forca a aos tratados. E verdade que, relativamente a muitas iportantes, as relagdes entre os Estados so reguladas ‘tratados multilaterais, e argumenta-se por vezes com a circunstat validade para as suas regras. Poderia entao formular-se uma regra fundamental de reconhecimento, que representaria um aspecto ‘efectivo do sistema e seria mais do que uma reafirmagao vazia do facto de que um conjunto de regras é efectivamente observado pelos Estados. Talvez que o direito internacional esteja presentemente cdo desta e de outras formas, 10, em termos de estrutura, doras, adquirirdo substancia e as ultimas duvidas dos cépticos acerca da «qualidade» juridica do direito internacional poderdo entdo ser enterradas. Até que este estadio seja alcancado, as analogias so seguramente as de fungao ¢ contetido, e nao de forma. As analogias de fungao emergem de forma mais clara quando reflectimos sobre os modos por que o direito internacional difere da moral, alguns dos ma secgdo. As analogias de conteudo quais examinamos na wventor da expressao «di dizendo simplesmente que ele era «suficientemente a direito interno. Quanto a isto, vale a pena talvez acrescentar dois comentarios. Em primeiro lugar, que a analogia é uma analogia de 10 de forma; em segundo lugar, que, nesta analogia de conteudo € conteudo, nenhumas outras regras sociais esto téo proximas do di interne como as do direito internacional 1 Principles of Morals and Legislation, XVI, 25, (a) 1