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A LIMITAO IMPOSTA AO IDOSO NAS NOVAS NPCIAS THE LIMITATION IMPOSED UPON ELDERLY PEOPLE ON NEW MARRIAGE Erica Margarida Canete1 Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil margacnt@hotmail.com RESUMO O presente trabalho objetivou demonstrar a inconstitucionalidade do dispositivo legal que impe as pessoas com mais de 70 anos o regime de separao obrigatria de bens, luz da Constituio Cidad, especialmente com a constitucionalizao do Direito de Famlia, que trouxe profundas alteraes sociolgicas. Demonstrada a inconstitucionalidade da norma apontada e a invisibilidade do idoso na nossa sociedade, em que h uma patrimonializao excessiva das entidades familiares, fez-se uma breve considerao sobre o idoso e sua importncia na sociedade, o aumento na expectativa de vida e a sua especial proteo com o advento do Estatuto do Idoso, com a posio de doutrinadores, bem como todas as questes possveis acerca do tema, demonstrando claramente a invisibilidade do idoso na escolha do regime de bens perante a sociedade. Igualmente citou-se julgado que resume e enfrenta todas as questes possveis acerca do tema, demonstrando claramente a invisibilidade do idoso na escolha do regime de bens perante a sociedade e a inconstitucionalidade do dispositivo legal. Algumas consideraes foram feitas acerca da possibilidade de decidir livremente desde que tal deciso no afete direito de outrem. Concluiu-se que o dispositivo inconstitucional por ferir a dignidade do idoso e por imputar a ele a condio de incapaz. PALAVRAS-CHAVE: idoso, invisibilidade, patrimonializao excessiva, expectativa de vida. ABSTRACT This study aimed to demonstrate the unconstitutionality of the legal statement that imposes to people older than 70 years the regime of segregation of property in marriage, in the light of the Federal Constitution, especially with the constitutionalization of family statute, which brought profound sociological changes. Demonstrated the unconstitutionality of the legal rule pointed and invisibility of the elder in our society, in which there is excessive patrimonialization of the family institution, a brief consideration has been made of the elderly people and their importance in society, the increase in life expectancy and the special protection since the advent of the Elderly Statute, with the position of scholars, as well as all possible questions on the subject, clearly demonstrating the invisibility of the elder in the choice of property regime in society. Also cited is a judgment from Supreme Court that summarizes all possible questions on the subject, clearly demonstrating the invisibility of the elderly in the choice of property regime and the legal statement unconstitutionality. Some considerations were made about the possibility to decide freely as long as that decision does not affect others rights. It was concluded that the device is unconstitutional for violating the dignity of the elder and by imputing them the condition of incapacitated.

Acadmica do 10 perodo do Curso de Direito da Escola de Direito e Relaes Internacionais, Complexo de Ensino Superior do Brasil Unibrasil.

KEYWORDS: elder, invisibility, excessive patrimonialization, life expectancy. INTRODUO O ordenamento jurdico deve acompanhar a modificao e a evoluo da sociedade, seja por fatores culturais, econmicos ou polticos, principalmente com vistas a atender os anseios de seu povo, alm de ser o regulador de uma convivncia justa, igualitria, livre, digna e harmoniosa entre as pessoas que a compem e, dessa forma, refletir o seu tempo. Assim, o objeto de estudo acerca da constitucionalidade da norma que impe ao idoso o regime de separao obrigatria de bens, luz da Constituio da Repblica, que, a partir da sua promulgao, estabeleceu fundamentos, direitos e garantias individuais aptas a proteger e guarnecer a todos, inclusive os idosos, demonstrando a importncia do idoso na sociedade, luz da proteo especial dada a ele aps o surgimento de seu estatuto. A nfase firmada no direito liberdade e na dignidade da pessoa humana como pilares bsicos de um Estado Democrtico de Direito justo e igualitrio e que no pode nem deve se prestar a ser o guardio da tutela individual, especialmente se assentada sob uma premissa equivocada de proteo. O ncleo da pesquisa tratou dos aspectos sociolgicos da terceira idade sob os vieses biolgico, social, psicolgico e existencial, abordando seu direito dignidade e a alta carga discriminatria de que vtima mesmo em uma sociedade global com crescente populao de idosos, e a tica da constitucionalizao do Direito de Famlia em que se observa, diretamente, os reflexos da Constituio de 1988 no tratamento que o ordenamento jurdico concede famlia e a paulatina evoluo lenta em virtude do conservadorismo preconceituoso, porm constante que se vem conferindo ao instituto, dando destaque aos fundamentos fticos da unidade familiar, ao aspecto patrimonial, os sistemas de proteo para o indivduo e seus herdeiros; e a interpretao constitucional do art. 1.641, inciso II, do Cdigo Civil atual e, enfim, chegando ao cerne da questo sobre a possvel inconstititucionalidade do referido artigo.

SER IDOSO: ASPECTOS SOCIOLGICOS A sociedade teve uma mudana muito grande nos ltimos anos, tudo isso devido ao envelhecimento da populao. Diante desta mudana tem-se percebido a necessidade de

investimento nos estudos sobre a terceira idade.2 Uma caracterstica surgida nas ltimas dcadas foi a migrao e a concentrao da populao idosa nas regies urbanas, devida falta de infraestrutura das suas cidades de origem diante da necessidade de novas tecnologias e, principalmente, em busca do avano da medicina para que pudessem ter uma qualidade de vida mesmo que ligeiramente melhor.3 No entanto, essa mudana realizada pela populao idosa no teve um bom desfecho. Com o crescimento das grandes cidades, a populao muitas vezes sem condio acaba por se concentrar nas periferias, e nessas regies em que os servios so prestados de forma menos adequada, causando nos idosos, mais uma vez, um prejuzo.4 Devido ao alto nmero de concentrao de pessoas nas regies metropolitanas, os idosos muitas vezes acabam sofrendo. Muitas das vezes estes acabam ficando isolados, sem convivncia com suas famlias, j que os integrantes mais jovens da mesma precisam sair em busca de subsdios para garantir o sustento do grupo. Nesse passo, os idosos acabam por ficarem sem os cuidados adequados. Quando isso no acontece, o problema outro, os mais jovens acabam deixando seu trabalho para dar o apoio que o idoso necessita, mas essa atitude acarreta uma reduo significativa na renda da famlia, o que tambm acaba por atingir a famlia como um todo.5 Essa apenas uma das alteraes que a sociedade brasileira sofreu nos ltimos anos, no entanto, muitas foram as mudanas, mudanas essas que muitas vezes passam por despercebidas aos olhos da coletividade. Ocorre que, dentre essas mudanas, existe uma que muito incomoda os defensores da terceira idade, que diz respeito forma como o idoso vem sendo percebido pela sociedade. Pode-se dizer que na maioria das vezes existe um preconceito em relao a ele. Para a sociedade, outrora, velhice era sinal de experincia. Era aos mais velhos que se recorria quando havia uma deciso importante a ser tomada. Entretanto, atualmente essa viso sofreu algumas alteraes, o idoso no mais visto como um arcabouo de sabedoria; o idoso na sociedade passou a ser visto como ultrapassado.6 Alm dessa modificao sofrida pela sociedade, principalmente na rea urbana, a sociedade brasileira tambm teve uma modificao no aumento da populao idosa. As pesquisas desenvolvidas sobre o assunto apontam um grande crescimento na populao idosa do

VERAS, Renato P.; RAMOS, Luiz Roberto; KALACHE, Alexandre. Crescimento da transformaes e conseqncias na sociedade. Revista de Sade 21: 225-33, 1987. Disponvel em:

populao idosa no Brasil: Pblica,

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Paulo,

<http://www.scielosp.org/pdf/rsp/v21n3/07.pdf>. Acesso em: 01 set. 2011. Idem. Idem. 5 Idem. 6 CAMARANO, Ana Amlia. (Org.). Cuidados de longa durao para a populao idosa: um novo risco social a ser assumido? Rio de Janeiro: Ipea, 2010. p. 145.

Brasil. Essa mudana comeou a se operar em 1940 e chega ao tempo hodierno. O crescimento da populao idosa se deu principalmente pela reduo do ndice de natalidade do pas.7 As pesquisas apontam que, entre a dcada de 1940 e 1990, houve uma reduo de 6,2 para 2,8 na taxa de fecundidade da populao brasileira.8 com base no aumento da populao idosa do pas que se pode afirmar a necessidade de programas e pesquisas desenvolvidas e incentivadas pelo governo, pois s assim podero quebrar preconceitos. Dentre os vrios aspectos que a idade abarca,9 destacamos o biolgico, o social, o psicolgico e o existencial. a partir desses aspectos que se pode verificar de uma forma um pouco mais clara a existncia dos preconceitos em relao terceira idade, o que torna necessrias algumas consideraes. A partir dos 30 anos, as pessoas comeam a ter mudanas biolgicas que muitas das vezes os fazem serem considerados como integrantes de uma nova classificao scio-etria. No entanto, A reduo de algumas aptides fsicas no suficiente para que se possa determinar quem , ou no, idoso,10 entretanto, por isso que esse grupo de pessoas acaba sendo considerado como incapaz de produzir, como sendo constitudo pessoas enfermas, dependentes. a maneira como o idoso tratado, com carinho ou descaso, que se determinar o fato de s-lo ou no.11 Quanto ao fator psicolgico, pode-se dizer que suas personalidades continuam as mesmas. As mudanas de comportamento dessas pessoas se operam de acordo com a mudana de como as coisas acontecem a sua volta, j que no so mais tratados como antes.12 Por fim, um dos aspectos mais importantes a serem analisados: o aspecto existencial. A pessoa sadia no psico nem fisicamente velha, tudo porque o que caracteriza a pessoa como sendo velha a sua perda de estmulos, a perda se seus ideais de juventude. A preocupao que se tem que com a diminuio da populao mais jovem, as geraes anteriores acabam ficando com escassez de cuidados. Ainda como se no bastasse, as mulheres, que geralmente so responsveis pelo cuidado aos idosos, esto fortemente inseridas no mercado de trabalho.13 No entanto, a ideia deve ser outra. A sociedade deve se posicionar no sentido de estimular a produo a todas as faixas etrias, pois se os idosos estiverem cada vez mais inseridos na sociedade de forma ativa, estes passaro a contribuir com o desenvolvimento do pas. dessa forma, que a troca de atividades vai ajudando a suprir as necessidades de cada classe, isto , que a reciprocidade
NERI, Anita Liberalesso, DEBERT, Guita Grin. (Orgs.). Velhice e sociedade. Campinas: Papirus, 1999, p. 13-17. 8 FRANA, Lucia Helena; SOARES, Neusa Eiras. A importncia das relaes internacionais na quebra de preconceitos sobre a velhice. In: VERAS, Renato P. (Org). Terceira idade: desafios para o terceiro milnio. Rio de Janeiro: Reluma Dumar UnATI/UERJ, 1997. p. 146. 9 Ibidem, p. 143. 10 Ibidem, p. 144. 11 Ibidem, p. 144-145. 12 Ibidem, p. 145. 13 Ibidem, p. 149-151.
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e a interdependncia so o que levar saciedade das necessidades dos membros da sociedade.14 Assim, se ter uma forte mudana na sociedade, haja vista que com o estmulo da capacidade produtiva de todas as faixas etrias, estar abrangendo tambm os idosos, favorecendo a preveno de doenas mentais e fsicas que tipicamente atingem essa classe de pessoas.15 No contexto social, geralmente se pode observar algumas peculiaridades quando se fala de preconceitos desenvolvidos em relao aos idosos. Primeiramente cabe ressaltar a viso que se tem quando a pessoa idosa possuidora de bens. Aqui o poder econmico que o idoso detm faz com que, na maioria das vezes, esse idoso venha a ser respeitado pela sociedade, pois ele quem provavelmente prov o sustento do seu crculo familiar16 de fato, no Brasil, o idoso responsvel, em mdia, por 70% do oramento familiar.17 Diferentemente do acontece com aqueles que so dependentes da famlia ou da sociedade. Esses so, na maioria das vezes, vistos como um estorvo, e contra eles que se ter um maior preconceito.18 Outro fator que leva um idoso ser mais ou menos respeitado o seu desenvolvimento intelectual. O idoso que detm um conhecimento mais aprofundado, especialmente em rea especfica do saber, tende a ser respeitado at mais do que aquele que detm posses. Infelizmente, isso no acontece com aqueles pouco providos de conhecimento intelectual.19 No de se estranhar que aqueles que detm o poder, seja ele poltico ou profissional, tambm tendem a serem mais respeitados e muitas vezes bajulados. Tambm no diferente a discriminao existente em relao queles que no possuem um poder expressivo.20 A viso que se tem do idoso numa sociedade capitalista muitas vezes preconceituosa, pois numa sociedade como a brasileira o indivduo avaliado pelo que produz e pelo poder de consumo que representa.21 Outro fator que pode se observar quando se fala dos idosos a aposentadoria. A realidade brasileira infelizmente se demonstra um tanto deficiente quando se toca o assunto. A aposentadoria vista como se fosse um prmio, no entanto, ela vem se mostrando como uma das maiores contradies da sociedade brasileira, haja vista que as pessoas que possuem o direito de receber a aposentadoria no a utilizam para desfrutar de

Ibidem, p. 152. Idem. 16 Idem. 17 GIACOMIN, Karla Cristina; COUTO, Eduardo Camargos. A fiscalizao das ILPIs: o papel dos Conselhos, do Ministrio Pblico e da Vigilncia Sanitria. In: CAMARANO, Ana Amlia. (Org.). Cuidados de longa durao para a populao idosa: um novo risco social a ser assumido? cap. 8, p. 213-248. Rio de Janeiro: Ipea, 2010. p. 233. 18 Idem. 19 Ibidem, p. 154-155. 20 Idem. 21 Ibidem, p. 156.
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um momento especial da vida. A aposentadoria na maioria das vezes utilizada para ajudar a sustentar a famlia. No entanto, no se pode deixar de destacar que sade debilitada no deve ser vista como exclusividade de velhice, pois muitas vezes na infncia a sade pode ser muita afetada pelas doenas, descaracterizando o binmio preconceituamente indissocivel nos dias atuais velhice/enfermidade.22 necessrio saber reconhecer que, ainda que estejam entrando numa nova fase de suas vidas, elas no perderam seu valor, muito menos sua autonomia para determinar a forma como querem viver.

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA O mundo est em constantes transformaes culturais e ideolgicas, mudanas motivadas por eventos histricos de repercusso mundial: no sculo passado, o mundo passou por duas guerras mundiais, as quais demonstraram a necessidade premente de proteo principalmente s liberdades e interesses individuais; aps o trmino da segunda grande guerra, criou-se a Organizao das Naes Unidas, cujo objetivo era e resguardar e buscar a paz entre os povos, alm de garantir o respeito s liberdades humanas individuais. Nesse contexto as questes culturais se percebem no Brasil atravs do levante feminista nas dcadas de 1960 e 70 e a migrao de pessoas do campo para a cidade o fenmeno do xodo rural , que levou urbanizao dos grandes centros aliado ao crescimento econmico e s questes polticas mundiais e internas. Vrios acontecimentos e progresses paulatinas foram responsveis por mudanas legislativas importantes para a nossa sociedade, em especial para os indivduos.23 Nesse cenrio que surge a Constituio da Repblica de 1988, no Brasil, um pas com cultura democrtica incipiente, mas com o objetivo de corrigir os equvocos passados, ficando claro o seu propsito, ao estabelecer, em seu primeiro artigo, um Estado Democrtico de Direito, alm do fundamento de suma importncia que a dignidade da pessoa humana. Nesse ponto importante verificar que os acontecimentos histricos foram fundamentais para a mudana, seja para evitar regimes totalitrios e autoritrios, prevalecendo assim o imprio da lei e o respeito aos seus membros, garantindo-lhes o apreo s liberdades. A Constituio de 1988 absorveu essas transformaes e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revoluo no Direito de Famlia, tanto que em seu art. 226 afirma que a famlia plural e no mais singular, sendo vrias as formas de constitu-la. Igualmente, constaram na Carta Magna os
Ibidem, p. 159. NERI, Anita Liberalesso, DEBERT, Guita Grin. (Orgs.). Velhice e sociedade. Campinas: Papirus, 1999. p. 13-17.
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princpios no s referentes igualdade entre homens e mulheres como tambm os direitos e deveres referentes sociedade conjugal, os quais so exercidos igualmente por ambos (art. 226, 5). Registra Eduardo SILVA que a famlia despe-se da sua condio de unidade econmica e passa a ser uma unidade afetiva, uma comunidade de afetos, relaes e aspiraes solidrias.24 Nessa esteira, a famlia torna-se o veculo adequado para a proteo da dignidade da pessoa humana, em que deve haver respeito entre os cnjuges, e destes a seus filhos. Na efervescncia desse ambiente poltico surge o Cdigo Civil de 2002, objetivando albergar os interesses dos cidados sem afrontar s suas liberdades. importante mencionar que o projeto do Cdigo Civil remonta ao ano de 1975 e somente passou a vigorar em 2002, em vista das mudanas que se fizeram necessrias diante das alteraes culturais e polticas que j se previam, especialmente com a possibilidade de abertura poltica no Brasil. Assim, a demonstrar as alteraes ocorridas no que concerne ao direito de famlia, a mudana sociolgica foi significativa, pois passou-se de um modelo patriarcal e hierarquizado para um modelo que enfatiza os vnculos afetivos que norteiam sua formao. Portanto, em vista das diversas disposies constitucionais que protegem a famlia e seus integrantes, toda e qualquer legislao infraconstitucional deve guardar consonncia com o texto e os princpios da Lei Maior. 29

DA IMPOSIO AO REGIME DE BENS AO IDOSO No Estatuto do idoso, no Captulo II, entitulado Do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade, seu artigo 10 determina que obrigao do Estado e da sociedade assegurar pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, polticos, individuais e sociais, garantidos na Constituio e na legislao ordinria. De todos os dispositivos legais citados at aqui, conclui-se que a proteo e o respeito ao idoso so essenciais para o desenvolvimento de uma sociedade justa e igualitria, saltando aos olhos que referidas pessoas tem o direito a ampla liberdade de opinio e escolha, at porque o texto infraconstitucional por diversas vezes reproduz a palavra liberdade. necessrio, portanto, que o Estatuto do Idoso deixe de ser letra de lei e passe efetivamente a ser um novo paradigma de respeito ao idoso, mobilizando-se o

SILVA, Eduardo. A dignidade da pessoa humana e a comunho plena de vida: o direito de famlia entre a Constituio e o Cdigo Civil. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: RT, 2002. p. 450-451. 29 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 20-21.

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Estado e principalmente a sociedade.25 Assim, o Estatuto do Idoso, ao deferir especial proteo aos que se encontram numa idade que aos olhos do mundo social requer cuidados, busca dar efetividade ao princpio da isonomia, lembrando a todos que eles no devem ser esquecidos por causa da excluso social ou da revoluo diria e constante do mundo moderno. Verifica-se que o idoso nao faz parte do rol dos que tm incapacidade absoluta e nem daqueles que possuem incapacidade relativa, portanto, o idoso possui todos os direitos conferidos aos demais cidados plenos. Desse modo, ele no pode ser considerado incapaz, nem absoluta nem relativamente, ao estar gozando de conscincia em relao aos seus atos civis, e at que se prove o contrario, pelo devido processo de interdio judicial, o idoso tem o direito de escolher e decidir o que ele considerar melhor para a sua vida. Se, durante toda a sua vida, o indivduo agiu com sensatez e racionalidade na conformao dos seus atos, conseguindo administrar e organizar de forma justa sua vida em sociedade, despautrio que certo dia se encontre intimamente limitado por norma jurdica. O sistema jurdico, ao lhe negar o direito escolha do regime de bens ao casar, acaba por trat-lo como se tivesse a capacidade reduzida em funo da idade. 31 Assim, para que no ocorra nenhuma ao atentatria dignidade do ser humano, em especial do idoso, que, em virtude de sua idade, muitas vezes acaba sendo isolado da sociedade, do mesmo modo quando se trata do seu patrimnio, os familiares e herdeiros se sentem afetados quando ele decide se casar novamente, lanam mo de medidas judiciais como a interdio para resguardar o seu direito ao patrimnio daquele que por mrito prprio e talvez a duras penas obteve. Acreditam que o idoso motivado pelo arrebatamento matrimonial acabar, inexoravelmente, dilapidando os seus bens, como acreditou o legislador ordinrio. Vale ressaltar que as modalidades de proteo aos incapazes, como a curatela, destinada proteo do indivduo maior de idade que perde a capacidade de gerir seus bens e sua prpria pessoa, devido a perturbaes mentais ou enfermidade. uma ferramenta utilizada pela famlia para que ela possa cuidar dos bens do interdito. Sendo uma medida restritiva de direito, o interditado deve se enquadrar nas hipteses do art. 1.767 do Cdigo Civil, isto , por enfermidade ou deficincia mental, no ter o necessrio discernimento para os atos da vida civil; ou, por outra causa duradoura, no puder exprimir a sua vontade; ou ser deficiente mental, brio habitual ou viciado em txicos; ou ser excepcional sem completo desenvolvimento mental, ou prdigo.26

TAQUARY, Eneida Orbage de Brito. O Direito Fundamental ao Envelhecimento. Consulex, Braslia, a. 8, v. 171, p. 54-56, fev. 2004. p. 56. 26 FIUZA, Ricardo. Novo cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 8-11.

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A capacidade presumida; j no que diz respeito incapacidade, deve ela ser comprovada, cabendo ao juiz do caso concreto verificar a necessidade da medida e sua utilidade em relao quele que teve arquida a incapacidade. Assevera Silvio VENOSA que H a necessidade de que ao interdito falte o devido discernimento.27 A ao de interdio no pode mascarar os interesses dos familiares para se apoderar dos bens da pessoa interditada. Por isso se faz necessrio o laudo pericial, e no pode constituir a idade avanada a presuno muito menos absoluta de perda da capacidade. quando for verificado que a pessoa idosa no possui condies de manifestar a sua vontade e somente nesse caso , por razes fsicas ou doena mental grave, em que for comprovado o risco vida do prprio indivduo, que se promove a ao de interdio. A proteo do estado em alguns atos, e sob determinadas condies, tem o intuito apenas de preservar o interesse do indivduo, assim como o de seus possveis sucessores. A velhice por si s, no causa de incapacidade, no retira a plena aptido da pessoa para cuidar diretamente de seus negcios, bens e interesses.28 Se, pressentindo a proximidade do fim, quiser gastar (...) suas reservas patrimoniais em atividades de pura diverso e lazer, poder faz-lo sem que os descendentes (...) tenham direito de impedi-la.29 Complementa ao aduzir que No se pode considerar prdigo quele que, no tendo responsabilidade pelo sustento e educao de mais ningum, gasta ludicamente as economias construdas durante a vida.30 Ainda que a passagem do tempo deixe o idoso vulnervel a patologias, mesmo aquelas que lhe diminuem ou obstam o seu discernimento, podendo lev-lo interdio, o respeito pessoa como ser nico deve imperar. No custa salientar, a idade avanada por si s no motivo suficiente para que essa ao seja intentada: a senilidade ou debilidade mental pode ocorrer em qualquer fase da vida do ser humano.31 Paulo LBO aponta que O Brasil tem sido construdo inclusive por personalidades admirveis que chegaram a idades elevadas prximas e at superiores a 100 anos com grande capacidade criadora e higidez mental.32 Havendo comprovao da incapacidade do idoso apenas quanto gerncia dos seus bens, deve-lhe judicialmente ser nomeado curador para substitu-lo na funo, subsistindo, entretanto, a plena capacidade do curatelado para os demais atos da vida civil. Como exemplo do devido respeito ao idoso em diversos modelos de sociedades contemporneas, Japo, China e ndia, que tm tradio milenar nesse aspecto, guardam

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VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 487 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 178. 29 Idem. 30 Idem. 31 LBO, Paulo. Op.cit., p. 393-395. 32 Ibidem, p. 395.

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uma relao de extremo respeito com a populao idosa.33 Aps uma longa vida de produo e trabalho, os idosos contribuem agora com os seus proventos de aposentadoria para uma importante movimentao da economia como um todo. A partir da chamada terceira idade eles esto mais livres para ir ao encontro de novos anseios, realizaes e desafios. Na sociedade contempornea no pode existir uma discriminao das pessoas pelo fator etrio, tornando-os seres invisveis, nem tampouco desvalorizar seus exemplos de vida, as suas histrias pessoais e coletivas. A sociedade deles no pode prescindir. 34 Portanto, trata-se de um legado de experincia de vida que no pode ser ignorado, at porque a construo, modificao e continuao da sociedade foi, e ser diretamente fruto dos resultados daqueles que nos antecederam e que ainda permanecem aptos e produtivos. O envelhecimento da populao um fenmeno mundial iniciado, a princpio, nos pases desenvolvidos, em decorrncia de planejamentos familiares prevendo menos filhos, da queda de mortalidade, de grandes conquistas do conhecimento mdico, urbanizao adequada das cidades, melhoria nutricional, elevao dos nveis de higiene pessoal e ambiental tanto em residncias como no trabalho, e tambm decorrente dos avanos tecnolgicos.35 Nos pases menos desenvolvidos, como o Brasil, o fenmeno se deve aos avanos tecnolgicos relacionados rea de sade nos ltimos 60 anos, como as vacinas, uso de antibiticos, e quimioterpicos, que tornaram possvel a preveno ou cura de muitas doenas.36 Esse crescimento traz a conscincia da existncia da velhice como uma questo social que pede grande ateno, pois est diretamente relacionada com crise de identidade, mudana de papis, aposentadoria, perdas diversas e diminuio dos contatos sociais. Portanto, ao considerar que em breve o idoso no ser minoria, por bvio, restringir seus direitos, principalmente queles que dizem respeito somente a ele, alm de no refletir seus anseios ou trat-los como incapazes de gerir suas prprias vidas, aps longos anos de produo e trabalho, , no mnimo, negar a histria de sua contribuio para o crescimento e evoluo da sociedade em todos os sentidos. Consoante o ltimo censo disponvel do IBGE, os idosos (entendidos como pessoas acima de 60 anos) representam 11,3% da populao brasileira; em nmeros absolutos, quase 22 milhes.37

GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2008. p. 144-145. Ibidem, p. 146-148. 35 MENDES, Mrcia R.S.S. Barbosa; et al. A situao social do idoso no Brasil: uma breve considerao. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ape/v18n4/a11v18n4.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2010. p. 2. 36 Idem. 37 IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios 2009. Tabela 7.1 - Populao residente total e pessoas de 60 anos ou mais de idade, total e respectiva distribuio percentual, por grupos de idade, segundo as Grandes Regies, as Unidades da Federao e as Regies Metropolitanas. Disponvel em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Indicadores_Sociais/Sintese_de_Indicadores_Sociais_2010/tabelas/idosos.zip>. Acesso em: 21 set. 2011.
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Diante das informaes trazidas aqui, cabe agora analisar a questo da constitucionalidade do dispositivo legal que impede ao idoso escolher o regime de bens ao contrair matrimnio. A doutrina, de forma quase unnime, tem-se posicionado no sentido da inconstitucionalidade da imposio. Silvio RODRIGUES pondera que a restrio apontada se mostra atentatria da liberdade individual e que a tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto descabida e injustificvel. Alis, afirma, (...) talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detm. No h inconveniente social de qualquer espcie em permitir que um idoso ou uma sexagenria ricos se casem pelo regime da comunho, se assim lhes aprouver.38 Nesse sentido, para Paulo LINS E SILVA, desigual o tratamento concedido queles que aps uma vida de vitrias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimnios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separao Legal de Bens
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, mesmo que, apesar do

nome separao, siga as mesmas regras do regime da Comunho Parcial no concernente comunho dos bens adquiridos durante a vida em comum, excludos os sub-rogados e doados, mediante a smula 377 do STF.40 A parte da doutrina que entende constitucional a regra imposta vale-se do argumento de que o zelo na proteo ao idoso necessria para o fim de impedir que um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuzo do cnjuge idoso e de seus familiares de sangue.41 Aqui, repete-se o argumento acima at porque o princpio da dignidade da pessoa humana deve prevalecer neste caso ainda mais quando no demonstrada a incapacidade do idoso para gerir sua vida e escolha. A presuno de incapacidade o vis discriminatrio que norteou os legisladores no sculo passado e que, felizmente, atualmente no encontra respaldo seja na legislao infraconstitucional (Estatuto do Idoso), seja na Lei Maior. Ainda, o argumento de proteo absolutamente falacioso, pois alm se presumir interesses escusos numa relao individual e de manifesta vontade ignora a contribuio do idoso para o desenvolvimento da sociedade, sendo que, na prtica, a vida nos d exemplos de pessoas do mais alto discernimento que ultrapassaram os setenta anos. O dever do Estado deixar livre o direito de escolha de cada indivduo, no cabendo a ele decidir quanto destinao dos patrimnios privados individualmente constitudos. A tutela estatal no tem o direito de restringir com a limitao imposta no art.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 144-145 LINS E SILVA, Paulo. O Casamento como Contrato de Adeso e o Regime Legal da Separao de Bens. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e Cidadania O Novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: IBDFAM, 2002. p. 358. 40 Idem. 41 VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 175.
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1.641, II, do Cdigo Civil. Se familiares vierem a considerar irregular a deciso do idoso, cabe a eles buscarem as medidas judiciais cabveis no caso concreto. Essa imposio beneficia ou pode beneficiar somente os ansiosos herdeiros do idoso, contudo h de se ressaltar que herdeiros no possuem um direito lquido e certo em relao aos bens que integram o patrimnio familiar, mas mera expectativa futura. Alm do mais, no existe obrigao de deixar herana, seja para filhos, pais, ou quaisquer das pessoas elencadas na ordem do art. 1.829 do Cdigo Civil como sucessores legtimos.42 No entanto, se algum herdeiro se sentir lesado ou perceber que um dos progenitores est dilapidando o patrimnio que construram e em que ele deposita suas expectativas, existem meios legais que podem ser acionados pela incapacidade civil do idoso e no s do idoso para gerir e administrar seus bens.43 No cabe ao estado interferir na esfera da vida privada do indivduo to profundamente por forma de lei, mas somente quando provocado, por meio do poder judicirio. A sociedade composta cada vez mais por idosos que, por dependncia cognitiva ou fsica, precisam de cuidados. A vida dura cada vez mais, e os jovens esto cada vez menos disponveis para cuidar das geraes passadas,44 como era comum. Em vista disso, repete-se, no Brasil, em menor escala, o que notvel no Reino Unido, um pas envelhecido: cada vez mais os prprios idosos cuidam dos seus coetneos, e o tempo dedicado ao cuidado aumenta com a idade. No pas, dentre os homens entre 80 e 89 anos, 8,6% so cuidadores; entre todas as mulheres na mesma faixa etria, 11,3% cuidam de idosos.45 Do mesmo modo, prosseguem podendo amar e desejando se relacionar, como os jovens acreditam que s eles podem e, de, fato, namoram, casam.46 Como se admite pacificamente que essas pessoas, que cuidam quando nenhum outro aceita a tarefa, so cuidadas quando no tm mais esperanas de vida social digna e aprofundam laos cuja veracidade embasbacaria romancistas se narrados, como se admite que tenham seus proventos constritos? Pode-se assistir de braos cruzados, como espectador resignado, a tamanha crueldade?
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O direito de famlia na Constituio de 1988 e suas repercusses no direito das sucesses: convergncias e dissenses na senda da relao entre Cdigo Civil e Constituio. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito privado e Constituio: Ensaios para uma Recomposio Valorativa da Pessoa e do Patrimnio. Curitiba: Juru, 2009. p. 431-433. 43 Idem. 44 NERI. Anita Liberalesso. Desafios ao bem-estar fsico e psicolgico enfrentados por idosos cuidadores no contexto da famlia: dados do Fibra Campinas. In: CAMARANO, Ana Amlia. (Org.). Cuidados de longa durao para a populao idosa: um novo risco social a ser assumido? cap. 11, p. 303-336. Rio de Janeiro: Ipea, 2010. p. 303. 45 Idem. 46 CAMARANO, Ana Amlia; SCHARFSTEIN, Eloisa Adler. Instituies de longa permanncia para idosos: abrigo ou retiro? In: CAMARANO, Ana Amlia. (Org.). Cuidados de longa durao para a populao idosa: um novo risco social a ser assumido? cap. 6, p. 163-186. Rio de Janeiro: Ipea, 2010. p. 182-183.
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As ponderaes acerca da ilegalidade na imposio igualmente so aplicveis por ferir frontalmente os mesmos princpios acima alinhavados, pois retiram do idoso a capacidade de escolha quando absolutamente capazes para os atos da vida civil.

CONCLUSO Numa poca contaminada pela discriminao, casavam-se os patrimnios das famlias. Hoje, casam-se os afetos, num esprito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituio Federal. E chocando-se com toda uma evoluo social e jurdica que a vetusta e preconceituosa regra do art. 1641, II, do Cdigo Civil, permanece no ordenamento jurdico brasileiro, destituda de qualquer cientificidade, ignorando a importncia do idoso na sociedade, seja pela sua contribuio como agente efetivo da construo do pas, seja pela histria de conhecimento e sabedoria adquirida ao longo do tempo. A atuao do princpio da dignidade da pessoa humana como sendo uma qualidade inerente e inalienvel de todo e qualquer ser humano, relaciona-se intrinsecamente com a autonomia, razo e autodeterminao de cada indivduo. No restam dvidas de que a presuno da incapacidade decorrente do inciso II do art. 1641 do atual diploma civil importa na limitao de tais caractersticas. Nesse passo, impor-se aos cidados a adoo de um regime legal de bens pela supervenincia de determinada idade resultaria na condenao com data marcada da perda da dignidade. Seria como lhes negar o direito prpria vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais. O ordenamento jurdico no s brasileiro, como mundial, tem o condo de estabelecer a igualdade material do idoso com as fragilidades que so no tpicas, mas mais frequentemente encontradas em sua classe; e, para isso, apresentou-se pontualmente a Constituio Federal, a Poltica Nacional do Idoso e o Estatuto do Idoso, e, no plano internacional, a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, com espeque no princpio maior da dignidade da pessoa humana. Abriu-se, portanto, com o esperado vis sociolgico, que demonstrou a infelicidade de uma mirade de leis com pouca efetividade para proteo do idoso que invisvel perante a sociedade , tendo repercusso mnima em comparao com, por exemplo, um nico dispositivo que garante os direitos da personalidade ao nascituro, que provoca ferrenhas discusses na doutrina e na jurisprudncia, com vistas a tutelar em primeiro lugar, aquele que no veio ao mundo, para depois se pensar no que (em breve, internaliza-se) se vai. Conclui-se que a famlia e os institutos relacionados a ela devem ser sempre interpretados com a humanidade que lhes peculiar, com os interesses extrapatrimoniais que os caracterizam e com o enfoque multidisciplinar, mormente sociolgico, que indissocivel da correta compreenso desse objeto sobre o qual se debrua o estudioso. Em

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prol do respeito aos direitos do idoso, se explica o instituto da interdio diante da possibilidade de uma pessoa e no s o idoso vir a se mostrar incapaz no a priori, mas no caso concreto de gerir seu patrimnio. E expor o entendimento da manifesta inconstitucionalidade material de que todos so vtimas, cada um em seu devido tempo, enquanto vigorar essa norma deletria.

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