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Impulso, v. 9, N. 20
Impulso, v. 9, N. 20
O DIREITO
NOS ANOS 90
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impulso ISSN 0103-7676 PIRACICABA/SP VOLUME 9 Nº 20 P 1-184 1997
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impulso
REVISTA DE CIÊNCIAS SOCIAIS E HUMANAS
da Universidade Metodista de Piracicaba
Volume 9 1996 Número 20
COMISSÃO EDITORIAL
Elias Boaventura (presidente)
Elizabeth Maria Alcântara
Marcelo Fabri
Maria Thereza Miguel Peres
Valdemar Sguissardi
EDITOR
Heitor Amílcar da Silveira Neto (MTb 13.787)
A revista IMPULSO é uma publicação quadrimestral Impulso is a journal focused on social sciences published three
da Universidade Metodista de Piracicaba, produzida pela times a year by Universidade Metodista de Piracicaba (São Paulo
Editora UNIMEP. – Brazil). It contains papers on scientific and technological
issues. See abstracts in the end of this journal. Editorial norms
for submission of articles can be requested to the Editor.
As opiniões expressas nos artigos, tanto os encomendados
como os enviados espontaneamente, são de responsabilidade Impulso é indexada por – Impulso is indexed by
dos seus autores. Base de Dados do IBGE; Bibliografia Bíblica Latino-
Americana; Índice Bibliográfico Clase (UNAM);
Sumários Correntes em Educação.
ASSINATURAS, REDAÇÃO E EQUIPE TÉCNICA
ADMINISTRAÇÃO Edição executiva: Heitor Amílcar da Silveira Neto e Israel Belo
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13400-901 – PIRACICABA (SP) Assistência editorial: Francisco Cock Fontanella
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http://www.unimep.br EDITADA EM SETEMBRO /1997
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A. L. CHAVES CAMARGO
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SUMÁRIO
7 Reforma curricular:
perfumarias fundamentais
ALOYSIO FERRAZ PEREIRA
21 Do processo legislativo:
breves considerações
JOÃO MIGUEL DA LUZ RIVERO
39 A teoria da Justiça de
John Rawls e algumas dificuldades:
uma leitura
JORGE ATÍLIO SILVA IULIANELLI
57 O método do Direito:
questões de lógica jurídica
ERCÍLIO A. DENNY
RESENHAS
169 O direito à vida
JOSÉ RENATO SCHMAEDECKE
RESUMOS/ABSTRACTS
173 Resumos/abstracts
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REFORMA CURRICULAR:
PERFUMARIAS FUNDAMENTAIS
ALOYSIO FERRAZ PEREIRA
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PRIMEIRA REAÇÃO
Na primeira reação à portaria ministerial se constata já, em
algumas universidades, no terreno do imediatismo corporativo,
sob a forma de disputa em torno da questão de se saber se as dis-
ciplinas não-jurídicas – filosofia geral e jurídica, ética geral e pro-
fissional, economia e ciência política (com teoria do Estado) –
devam ser ensinadas por professores juristas ou por não-juristas,
que as lecionam em outras unidades destinadas propriamente ao
seu cultivo. Assim, por exemplo, na Universidade de São Paulo,
filosofia, ética e sociologia gerais, ciência política (com teoria do
Estado) e economia deveriam ser confiadas a docentes que as pro-
fessam na Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, e a
última, na de Economia e Administração.
Observe-se que, na Faculdade de Direito da USP, a sociolo-
gia geral já é ensinada por professor indicado pela Faculdade de
Filosofia, Letras e Ciências Humanas, mas a filosofia do direito foi
sempre entregue a professores da casa, desde a sua fundação, há
168 anos. Parece-me correto confiar as disciplinas não-jurídicas a
professores das áreas que propriamente as incluem: filosofia geral,
sociologia geral, ética geral, economia e ciência política, dei-
xando-se ao curso jurídico: filosofia do direito, sociologia jurídica,
ética profissional e teoria do Estado. Embora a filosofia do direito
e a sociologia do direito não sejam, a rigor, jurídicas – pois são
apenas a filosofia e a sociologia tout court enquanto se voltam para
os fenômenos jurídicos, tomando-os como objeto de sua preocu-
pação e exame, segundo a abordagem que lhes é peculiar –, é pru-
dente serem ensinadas por juristas que tenham também formação
ou estudos aprofundados de filosofia e sociologia. A ética geral,
matéria filosófica entre as que mais o são, segue o destino de sua
matriz, a filosofia, mas a profissional deve atribuir-se a jurista, pois
supõe-se que este domine nos detalhes, as suas regras, implicações
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SEGUNDA REAÇÃO
Outra reação à portaria ministerial nº 18.886 parte, para usar
termo simplificador, do técnico do direito. O espectro de suas
modalidades vai do rábula portador de diploma ao legista traves-
tido de kelseniano. De um lado, a técnica tem seu lugar próprio na
atividade jurídica, mas sua função é subordinada ou preordenada
aos fins a que tem de servir. De outro lado a técnica resulta de
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LESSA, Pedro. Estudos de filosofia do Direito. São Paulo, 1916.
KELSEN, H. Teoria pura do direito. Coimbra: Martins Fontes.
Prefácio à 2ª ed. e início do cap. I.
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LEITURAS E DEBATES EM
TORNO DA INTERPRETAÇÃO
NO DIREITO CONSTITUCIONAL
NOS ANOS 90 *
JOSÉ RIBAS VIEIRA
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CONCLUSÃO
Acreditamos, assim, que essa advertência e critério aponta-
dos por Böckenford, respondem claramente, à preocupação indi-
cada por Garapon. 13 Isto é, de que as atuais posições assumidas
pelo direito e o papel do juiz podem acarretar uma perigosa subs-
tituição do jurídico pela ordem democrática. A saída é, por conse-
qüência, na direção de refletirmos mecanismos de equilíbrio para
a função de prestação jurisdicional, mas, ao mesmo tempo, que
assegure a manutenção não só das garantias constitucionais de for-
talecimento da cidadania, como também, e principalmente, do
jogo democrático.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BÖCKENFORD, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Cons-
titucionales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellchaft, 1993.
DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the
American Constitution. Cambridge: Harvard University Press,
1996.
ELY, J.H. Democracy and Distrust; a theory of Judicial Review.
Cambridge: Harvard University Press, 1980.
GARAPON, Antoine. Le gardien des promesses. Justice et
démocratie. Paris: Odile Jacob, 1996.
HÄBERLE, Peter. Le libertá fondamentali nello Stato Constituzio-
nale. Roma: La Nuova Italia Cientifica, 1993.
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado.
Madrid: Civitas, 1995.
LARENZ, Kark. Metodologia da Ciência do Direito. 2ª ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
13 VIEIRA, José Ribas. A Pers- MÜLLER, Friedrich. Discours de la Méthode Juridique. Paris:
pectiva do espaço público na PUF, 1996.
compreensão democrática do
Direito. Direito, Estado e Socie- SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitución. Madrid:
dade, Rio de Janeiro, n. 7, jul./ Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
dez. p. 59-72, 1995. Neste arti-
go, já advertíamos as dificulda- VIEIRA, José Ribas. A Perspectiva do espaço público na com-
des do direito de trabalhar com a
democracia. Assim, na mesma
preensão Democrática do Direito. Direito, Estado e Sociedade,
linha de raciocínio de Garapon, Rio de Janeiro, n. 7, jul./dez. 1995.
mostrávamos como a excessiva
institucionalização materializa-
da pelo jurídico estereliza qual-
quer pretensão democrática atra-
vés (por exemplo) das deman-
das dos movimentos sociais.
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DO PROCESSO LEGISLATIVO:
BREVES CONSIDERAÇÕES
JOÃO MIGUEL DA LUZ RIVERO
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CONCLUSÃO
Consideramos que o processo legislativo, como se mostra na
atual Constituição, extrapola a intenção de modernizar o Estado no
que tange ao processo de elaboração das leis, ferindo, desta forma,
a consolidação do Estado Democrático de Direito, na medida em
que se mostra apenas e tão somente com vocação de estabelecer
um fortalecimento do Executivo e um conseqüente desequilíbrio
entre os Poderes, não desejado e nem tão pouco recomendado pela
doutrina constitucional.
A Constituição, como lei fundamental da nação (escrita ou
costumeira), deve considerar que, anteriormente, a sociedade já se
mostrava constituída naturalmente com um ordenamento prévio a
que, todos os indivíduos se submetem e reconhecem, de forma
legítima, e de modo mais involuntário que voluntário.
O objetivo da Constituição é substituir o governo dos reis
pelo governo das leis, observando que o legislador não elabora ou
cria, mas revela a lei natural de forma racional.
Assim, concluímos que o processo legislativo, por suas pecu-
liaridades, deve garantir em todo o seu procedimento, um mínimo
de legitimidade eliminando, ao máximo, as distorções existentes
como, por exemplo, o exercício da função legislativa pelo Execu-
tivo que, quando permitido através do art. 62, transforma a
Constituição do país, que deve ser um instrumento estável e garan-
tidor dos direitos e limitador do poder, em um documento frágil e
praticamente comparado a um programa de governo, que pode ser
alterado a cada mandato presidencial e a qualquer tempo, gerando,
dessa forma, instabilidade e insegurança aos seus destinatários.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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(org.). Constituinte e democracia no Brasil hoje. São Paulo:
Brasiliense, 1985.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed.
ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1994.
CAMPANHOLE, Adriano, CAMPANHOLE, Hilton Lobo.
Constituições do Brasil. Compilação e atualização dos textos,
notas, revisão e índices. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1994.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização dos textos,
notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 11ª ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 1995. (Coleção Saraiva de legislação)
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à
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1992.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Consti-
tucional. 18ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1990.
MONTESQUIEU, Charles de, SECONDAT, Baron de. (1689-
1755). O espírito das leis. Introdução, tradução e notas de
Pedro Vieira Mota. 3ª ed. aum. São Paulo: Saraiva, 1994.
SAMPAIO, Nelson de Souza. O Processo Legislativo. São Paulo:
Saraiva, 1967.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
9ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1992.
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FILOSOFIA DO DIREITO
EM HABERMAS
JOÃO BOSCO DA ENCARNAÇÃO
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qualquer líquido. Mais que isso, porém, uma forma vazia e elás-
tica, que se amolda procedimentalmente conforme o seu conteúdo.
E isso, paradoxalmente, é devido à sua rigidez dogmática, bastante
visível. Embora a partir de princípios alocados topicamente, e
visando um fim, não se impede que passe a ser, daí por diante,
uma “ética de princípios”, mormente quando esse fim pragmatica-
mente colocado, é apenas e puramente o da comunicação ideal,
quando interesse e razão coicidem, quando o interesse que guia o
conhecimento é o interesse na emancipação.
Como distinguiu O. Höffe, Habermas trabalha com algo abs-
trato, uma analogia, que é a linguagem, enquanto há toda uma rea-
lidade a sua volta. 12
Se a sua filosofia, pretensamente “pós-moderna”, por “des-
fundamentalizar” a razão, junta Marx com Kant, através das diver-
sas linhas filosóficas, do Pragmatismo, que entende uma filosofia
prática, ao Estruturalismo Genético, que entende um modelo de
diagnóstico crítico que pode ser transplantado para a crítica da
sociedade, de modo “reconstrutivo”, não consegue escapar por
isso dos modernos que pretende aperfeiçoar. É certo que o Estru-
turalismo pode se coadunar com o pensamento oriundo do Mar-
xismo. Marx mesmo utilizou esse termo “estrutura” para se referir
às ideologias sociais de modo geral. E não é contraditório também
que Habermas junte Kant com Darwin, ainda nos moldes do velho
positivismo comteano, pois o “Estruturalismo” tem a ver com a
Biologia de Spencer, ao que Habermas junta o Pragmatismo, que
se alia à Fenomenologia, segundo os princípios kantianos. 13
Em suma, Kant com Marx, ou um Kant marxista e um Marx
kantianizado, ambos “desfundamentalizados”, resulta num Haber-
mas. Mas vai perdendo Marx de vista. Na área particular da filo-
sofia do direito, Habermas é um Savigny com Kelsen.
A diferença da sua teoria para o Direito Natural Moderno é
que este se fundava na lei como “declaração” de direitos (direitos
naturais) e para ele a lei também é uma declaração, mas não passa
de uma declaração de vontades estabelecidas pelo consenso.
O relativismo de Habermas, que ele tenta consertar com uma
dose excessiva de dogmatismo, é mais grave do que o da Teoria do
Conhecimento. Kant ainda conciliava “Razão Pura” e ”Razão Prá- 12 HÖFFE, Otfried, p. 14.
tica”, deixando um lugar para o que a razão não era capaz: a reli- 13 Cf. História do pensamento.
São Paulo: Nova Cultural, v. IV,
gião. Talvez o seu fundamentalismo permitisse isso. No caso de p. 705; e também BONOMI,
Habermas, entrentanto, o sonho de criar algo sutil como a Razão Andrea. Fenomenologia e estru-
turalismo. São Paulo: Perspecti-
Comunicativa, que paira num abstrato sem ligação alguma com va, 1974.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro.
Rio de Janeiro: Revan, 1990.
BONOMI, Andrea. Fenomenologia e estruturalismo. São Paulo:
Perspectiva, 1974.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. Trad. A.M.
Hespanha e L.M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação C.
Gulbenkian, 1988.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.
10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
PEREIRA, Aloysio Ferraz. Estado e direito na perspectiva da liber-
tação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
PEREIRA, Aloysio Ferraz. O direito como ciência. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980.
PEREIRA, Aloysio Ferraz. História da filosofia do direito. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
SALEILLES, R. L'individualisation de la peine. 2ª ed. Paris: Felix
Alcan, 1909.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: a nova parte geral.
Rio de Janeiro: Forense, 1985.
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A TEORIA DA JUSTIÇA
DE JOHN RAWLS E
ALGUMAS DIFICULDADES:
UMA LEITURA
JORGE ATÍLIO SILVA IULIANELLI
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uma finalidade e ações com vista a um fim são teleológicas e cultura ocidental. São Paulo:
Nova Cultural & Best Sellers,
deontológicas (orientadas racionalmente). 1989, p. 35-36.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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Brasília: UNB, 1981.
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Press, 1993.
HABERMAS, J. Para a reconstrução do materialismo dialético.
São Paulo: Brasiliense, 1981.
PERINE, M. Precisamos de uma nova moral? Impulso, v. 14, n. 7,
Piracicaba: UNIMEP, p. 97-114, 1994.
FRANKENA, W. Ética. São Paulo: Zahar, 1981.
BLOOM, A. Declínio da cultura ocidental. São Paulo: Nova
Cultural & Best Sellers, 1989.
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O MÉTODO DO DIREITO:
QUESTÕES DE LÓGICA JURÍDICA
ERCÍLIO A. DENNY
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CONCLUSÃO
Hoje, a humanidade está longe do regime de produção do
direito que existia na Roma clássica. Longe porque a educação
hodierna condicionou o homem a crer que o direito é o produto do
espírito do legislador. Há uma crença que direito é o direito posi-
tivo estabelecido nos códigos e demais dispositivos legais. A her-
menêutica jurídica consiste na dedução de normas gerais de dispo-
sitivo que deve ser aplicado no caso concreto. Assim, o juiz deve
deduzir automaticamente a sua sentença do código. Esta crença
tem o seu fundamento: o mundo moderno o sacrificou por razões
de segurança e de previsibilidade da vida social; ele é desconfiado
do arbítrio do juiz. Em razão disso, o direito positivo cresceu
incomparavelmente ao que era antes.
Sabe-se que o trabalho efetivo do juiz consiste, ontem como
hoje, em procurar a solução de direito pela via da dialética. Ele
escolhe no conjunto das regras legais alegadas de parte a parte
normas que não são concordantes entre si, e que não constituem
nenhuma “ordem jurídica” homogênea. Busca além da regra legal,
se for necessário. Cria novas regras para tornar a sentença ade-
quada ao caso em espécie, que é sempre novo. As coisas mudam
menos do que as novas maneiras de as ver.
Nestas circunstâncias, existe na produção do direito uma
parte que é viva e imprevisível. É ilusório querer construir uma
ciência do direito totalmente axiomática. Um sistema coerente de
regras, dentro de uma ordem jurídica, pode ser admirado como
obra-prima de lógica formal, entretanto, ele está fora da realidade
do direito. O direito, que deseja ser uma ciência, não pode jamais
atender ao estatuto de uma ciência estável e rigorosa. Os sistemas
não constituem o direito, estando ao seu lado. A verdadeira solu-
ção lhes escapa, porque a sua verdadeira fonte não reside nas
regras, mas nas coisas.
A melhor garantia contra o arbítrio do juiz e contra o “julga-
mento por eqüidade” não está na ficção de um regime dedutivo do
direito, mas num sólido e consciente procedimento controversial.
O cerne da lógica jurídica está no estudo da dialética.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BAC, 1956.
ARISTÓTELES. Obras. 2ª ed. Madrid: Aguilar, 1973.
AUGUSTI, Justiniani. Digesta. Milano: F. Vallardi, 1931.
FASSÒ, Guido. Historia de la filosofía del derecho. 3ª ed. Madrid:
Pirámide, 1982.
KAUFMANN, Arthur, HASSEMER, Winfried. El pensamiento
jurídico contemporaneo. Madrid: Debate, 1992.
VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit. Paris: Dalloz,
1969.
VILLEY, Michel. Critique de la pensée juridique moderne. Paris:
Dalloz, 1976.
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SEGURANÇA PÚBLICA E
GARANTIAS INDIVIDUAIS SOB A
AMEAÇA DA CRIMINALIDADE
COMUM E ORGANIZADA NA
VISÃO DE WINFRIED HASSEMER
SAMUEL ZEM
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CRIMINALIDADE DE MASSA E
CRIMINALIDADE ORGANIZADA
3. O fato de a população acreditar que a questão central da
criminalidade reside no combate à criminalidade de massa, difi-
culta o combate a criminidade em geral. Todavia, frente às garan-
tias constitucionais, o crime organizado, que é em grande parte
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O ESTREITAMENTO DO DIREITO
6. O sistema policial é impotente diante da criminalidade
organizada. Também o Direito Penal tem sido reduzido em detri-
mento dos direitos fundamentais. Resulta que princípios consagra-
dos são postos de lado, como o in dubio pro reo, a lisura na averi-
guação. Embora colocados como legítimos pelas autoridades,
diversos meios como vigilância telefônica, grampos, confisco,
penalização pela lavagem do dinheiro, etc, o que não é pouco,
muita coisa ainda deve ser feita.
Mas não é esse o ponto da discussão. As autoridades põem
esses meios como irrenunciáveis, o que é prova da debilidade
argumentativa, de uma orientação com base no direito de uma
política de segurança.
7. A aceitação desses métodos leva à transformação do
direito estatal, nivela os limites entre polícia e direito processual
penal, os métodos de investigação como vigilância telefônica,
observação policial, observação velada, estendem-se necessaria-
mente sobre um terceiro “desinteressado”, vale dizer, inocente.
Estes métodos levam a um agravamento, como a ampliação da
escuta telefônica, ao flagrante preparado e à entrada dos meios ofi-
ciais secretos no combate à criminalidade. Isto não traz muitas uti-
lidades, mas certamente muitos danos.
Não dá para se dizer que resultado tem dado o agravamento,
se positivo ou negativo. A necessidade de informação não é uma
ciência teórica da vontade, mas a preocupação de intervenção do
Direito, que observa de cima, vale dizer, do ponto de vista do
poder.
Embora tudo isso tenha sido posto em ação, sabe-se que o
foram de maneira superficial. Os legisladores conhecem que, por
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QUESTÕES DE FUNDO
8. Não se pode falar em sociedade sem pensar nos riscos que
existem; eles fazem parte do nosso cotidiano. A sociedade de risco
vislumbra crescente dificuldade; essas relações crescentes anteci-
pam ameaças difusas. Significa que não devemos pressupor menos
prejuízo do o esperado, nem melhorar o prejuízo já ocorrido. Isso
gera uma tendência: há a fortificação dos fortes e o enfraque-
cimento dos fracos. As instituições de controle social, como a
família, a vizinhança, e a comunidade escolar têm perdido a suas
força. Diante disso, fazer-se normas, sem profundas investigações,
é anacrônico.
Uma visão não científica reforça a tese de que deve haver um
recrudescimento dos meios de repressão. Enquanto isso, um
grande número de pessoas faz seu futuro incerto. A falta de ins-
trução, de empregos, o aumento das rendas, do aluguel, dos custos
com saúde, resulta: a crescente chance dos hábeis para enriquecer
e ascender socialmente; o relativo empobrecimento dos outros.
Esta postura é que nos leva a ser contrários à criminalidade e a
violência. A norma social, da qual a norma do Direito depende,
deve ser modificada a longo prazo. Num mundo de “diabos”, nem
a polícia nem o Direito têm chance.
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CAMINHOS
10. A posição de estabilidade da norma se justifica porque
não há uma panacéia atuante contra a violência e criminalidade. O
caminho correto tende muito mais para uma política interna prag-
mática, diferenciada e orientada para o futuro.
Tanto o receio da criminalidade como a criminalidade tem
raízes profundas. Uma correta política criminal deve procurar e
identificar as prioridades e reduzir as intervenções permitidas, que
estejam na lista das autoridades. Deve também procurar e anular a
ingerência que a política de segurança tem hoje, para adequá-la à
medida correta.
Isto significa que a política de segurança pública deve conci-
liar a efetividade policial com garantias de direito constitucional e
penal. Tem que se mostrar: é política de segurança sem respeito à
juventude, trabalho, o social; cultura por muito tempo de uma
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CONCLUSÃO
14. As questões levantadas por Hassemer estão na ordem do
dia em todos os países em que o Estado Democrático de Direito
impera e que adotam em suas constituições os princípios da digni-
dade humana, da liberdade, do respeito à privacidade, à intimidade
e a segurança e a livre disposição dos bens etc.
Exatamente por isto é que o debate se inflama. A questão é
como conciliar estes direitos conquistados, com o combate à
criminalidade, se o crime se acoberta atrás desses.
Outro ponto que se levanta relativamente a este é: se não dá
para conciliar, qual deles se deve sacrificar? Se a opção for a favor
da segurança e da propriedade, onde poderá chegar; ou se for
pelos primeiros, que conseqüências trará. Creio que a segunda
alternativa é a única que realmente não traz prejuízos. Os direitos
individuais constitucionais conquistados a duras penas, não podem
ser sacrificados em nome de uma falsa segurança, aliás o discurso
da segurança sempre norteou as iniciativas políticas que acabaram
por destruí-la.
Os povos, via de regra, apoiam o recrudescimento dos meios
repressivos, mas se esquecem facilmente dos seus resultados tão
logo eles cessam. A violência deste meios não é sempre visível nem
se dá a eles o mesmo destaque que se dá à criminalidade comum.
Assim, é recomendável a aplicação de novas política de
segurança e de saúde públicas com outros meios, alguns já dispo-
níveis, e que têm eficácia estatisticamente comprovada, como a
educação, a melhoria do nível sócio-econômico, e, no caso dos
dependentes, o tratamento controlado e outros. Seus custos não
são baixos, mas se comparados às demais medidas como o
aumento do aparato policial, construção de presídios, etc, certa-
mente não haverá prejuízo. A outra opção é muito perigosa e seu
implemento por si só já é uma insegurança.
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REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
HASSEMER, Winfried. Prespektiven einer neuen Kriminalpolitik.
Innere Sicherheit im Rechtsstaat, Straftverteidigertag, v. 19,
Freiburg 1995.
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CONSTRUÇÃO SISTEMÁTICA DO
DIREITO PENAL
Devemos entender por sistema científico uma ordenação
lógica dos conhecimentos particulares, compatíveis entre si, não
apresentando contradição.
Positivismo empírico
O direito penal, até o final do século XVIII, consegue se
separar do direito canônico e do civil, mas o autêntico início com
qualidades autônomas acontece no começo o século XIX, sob a
influência iluminista do século XVIII, após as idéias reformistas
de Beccaria. As primeiras construções científicas são atribuídas a
Bentham, Filangieri, Romagnosi e Feuerbach. 4
Nesta primeira época da denominada Escola Clássica, a ciên-
cia do direito penal é dominada por um naturalismo que tenta
reproduzir no sistema de direito os elementos naturais do delito.
O sistema Liszt-Beling adota o conceito de delito, que tem
por base um comportamento dominado pela vontade, enquanto a
tipicidade era um acontecer externo, descrito na Parte Especial,
sem necessidade de qualquer valoração. A reprodução dos fatos da
natureza não impede, entretanto, que se atenha aos fundamentos
metafísicos para a descrição do crime como ente jurídico, prévio,
capaz de perpertuar-se no tempo e no espaço, para atingir seu
objetivo final, a paz social.
A antijuridicidade, neste sistema, se apresenta como algo
estranho à natureza, com um caráter meramente normativo, consi-
derando a ação contrária à lei e ao direito.
O elemento subjetivo (dolo e culpa) estava na culpabilidade
representado pela relação entre o autor e o resultado, de modo a
possibilitar a gradação destes elementos, influindo diretamente na
fixação da pena, na medida em que se apresentasse com maior ou
menor intensidade.
4CUEVA, Lorenzo Morillas.
Há o predomínio da lógica formal na construção dogmática, Metodología y Ciencia Penal.
que, na concepção de Von Liszt, reconhece dois aspectos na ciên- Granada: Comares, p. 14.
cia jurídico-penal: o sistemático e o prático. 5 SCHÜNEMANN, Bernd. In-
troducción al razonamento sis-
Este sistema naturalístico de Liszt-Beling se manteve, temácito en Derecho Penal.
Em: El sistema moderno del
durante muito tempo, devido ao conceito de causalidade, com o derecho penal: cuestiones fun-
triunfo da teoria da equivalência que, com seu monismo causalista, damentales. Trad. Jesús-María
Silva Sánchez. Madrid: Tecnos,
impedia qualquer valoração normativa. 5 1992, p. 46.
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O formalismo
Outra influência na evolução sistemática do direito penal foi
a de Hans Kelsen, que, com base na distinção entre ser e dever ser,
atribui à Ciência do Direito uma característica normativa. Esta
não se ocupa de fatos, ou acontecimentos, mas, do conjunto de
normas.
Entre nós, este tecnicismo-jurídico, com a supervalorização
da letra da lei em detrimento de seu espírito, atinge uma exuberân-
cia formalista. O formalismo impede a análise de elementos
importantes da realidade social, pois tudo se converte no império
da lei, determinando em muitos aspectos contradições inadmis-
síveis. 6
Neokantismo
Outra forma de superação do naturalismo e do formalismo
kelseniano foi o surgimento de uma nova fase da sistemática do
direito penal, sob a influência da Escola Sudocidental Alemã, de
origem kantiana.
O formalismo se impôs pela recusa de qualquer postulado
metafísico, afastando do Direito considerações filosóficas, políti-
cas ou religiosas e, através da jurisprudência dos interesses, procu-
rou negar à causalidade conceitos causais em relação ao resultado.
Toda solução jurídica deveria ser encontrada nos limites do jus
positum.
A reação neokantiana adota um logicismo axiológico e
aplica uma teoria dos valores para elaborar a teoria jurídica. A
dogmática e a sistemática estabelecem critérios de valor para uma
6 A influência do tecnicismo-
jurídico, no Brasil, foi decisiva, decisão especificamente jurídica. 7
ainda persistindo sentenças que A influência ocorre no âmbito da antijuridicidade, que deixa
simplificam o Direito Penal num
argumento lógico-dedutivo, que de ser uma categoria meramente formal do sistema Liszt-Beling,
tem como premissa maior a lei,
e como premissa menor o fato para determinar o surgimento da “antijuridicidade material”. Esta
e, a decisão, como conclusão. é definida como o comportamento socialmente danoso, permi-
Não há, em geral, preocupação
com outros acontecimentos so- tindo, assim, a aplicação da excludente da antijuridicidade, através
ciais, ou fatores, que possam de-
terminar a falsidade de qualquer do que se denominou meio adequado para um fim justo, ou prin-
das premissas. cípio de mais proveito que dano.
7 SHÜNEMANN, Bernd, op. Seguindo a doutrina de Rickert e Lask, segundo a qual os
cit., p. 49.
conceitos em Direito deveriam sempre se referir a valores, a tipici-
8 JESCHECK, H. H. Tratado
de Derecho Penal. Trad. José dade supera a jurisprudência dos conceitos e interpreta teleologi-
Luis Manzanares Samaniego. camente o tipo a partir do bem jurídico protegido, o que de certa
4ª ed. Granada: Comares, 1993,
p. 124-125. forma persiste até hoje. 8
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Finalismo
Após o período totalizador, representado pelo nacional-soci-
alismo, onde prevaleceu o direito penal da vontade, Welzel investe
contra o pensamento neokantiano, em especial contra o relati-
vismo valorativo e o normativismo.
O neokantismo se caracteriza pelo subjetivismo, pois exclui
os valores do objeto, condicionando seu conhecimento à aplicação
dos conceitos jurídicos a priori. Esta metodologia resulta no rela-
tivismo gnoseológico, pois os valores, que não provêm do objeto,
são subjetivos.
O finalismo repudia o subjetivismo neokantiano, pregando a
necessidade de se retornar a uma epistemologia objetivista. Ao
mesmo tempo, afirma a necessidade de determinar-se o método
segundo o objeto. 9
Postula, assim, duas ordens do real: a ordem do suceder
(Ordnung des Geschehens) e a ordem do pensar (Ordnung des
Meinens). Esta última se caracteriza no direito penal pelo caráter 9 Cf. MIR PUIG, Santiago. In-
final da ação. O conceito naturalístico de ação não mais serve ao troducción a las bases del Dere-
Direito Penal, pois a dogmática jurídico-penal parte de um conceito cho Penal. Barcelona: Bosch, p.
253.
pré-jurídico de ação final e de uma estrutura lógico-objetiva. 10 10WELZEL, Hans. Introducci-
As mudanças, introduzidas pelo finalismo de Welzel, atingem ón a la filosofía del derecho.
o conceito de tipo, que não mais pode limitar-se a um tipo formal Trad. Felipe González Vicen. 2ª
ed. Madrid: Biblioteca Jurídica
objetivo, mas, com a estrutura final da ação, tem de apresentar um Aguillar, l974, p. 257.
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tipo subjetivo, que surge junto daquele. No crime doloso este ele-
mento se encontra no próprio verbo da ação, restanto à culpabili-
dade não mais a concepção normativa, afastada de modo completo,
mas, o conhecimento potencial da proibição.
A influência do finalismo no direito penal alemão e europeu
fez-se sentir com profundidade com alguns efeitos no direito penal
brasileiro, a partir do Código Penal de 1984. Ocorre que, entre
nós, ainda não mereceu um interesse acentuado o estudo de todos
os aspectos desta corrente sistemática, mas insistimos em afirmar
seus preceitos, com ímpeto de positivistas jurídicos, o que cria
conflitos insuperáveis na doutrina e jurisprudência diante do anta-
gonismo metodológico destes sistemas de direito penal.
Hassemer salienta que, contra o finalismo não “germinou
nenhuma erva dogmática”, mas os opositores se limitaram às críti-
cas metodológicas, o que não abalou seus alicerces. 11 Seus
seguidores continuaram a desenvolver a teoria numa busca inces-
sante, para suprir as lacunas, que surgiram com este sistema apli-
cado ao Direito Penal.
Sistema atual
Na atualidade, o Direito Penal sofre os abalos naturais em
busca de uma eficácia para fazer frente à nova criminalidade. Ao
mesmo tempo em que se pretende adotar os princípios, que decor-
rem do Estado Democrático de Direito, procura-se atribuir às deci-
sões jurídicas uma estruturação científica. Neste sentido, há exi-
gências de precisão e clareza nas decisões jurídicas que apontam
para uma maleabilidade hermenêutica de um sistema aberto.
A norma penal não mais se apresenta como hermética, ligada
simplesmente ao autor, nem mesmo naquela relação empírica e
material, puramente causal, capaz de impor uma sanção penal
pelos atos de uma pessoa no querer volitivo e final, sem qualquer
valoração legislativa.
O direito penal pressupõe um sistema aberto, que tem por
11 HASSEMER, Winfried. Três base uma norma jurídico-penal que, na dinâmica interpretativa terá
temas penais. Porto Alegre e em vista o pluralismo da sociedade. 12
São Paulo: Fundação Escola
Superior do Ministério Público, O pluralismo aceita a sociedade como grupos de pessoas,
1993, p. 23 ss.
que no seu conjunto representam o Estado. A maioria é dominante
12 A Constituição Federal de
1988 indica como um dos fun- com respeito integral às minorias. Isto se contrapõe à idéia que
damentos do Estado Democrá- predomina entre nós de uma sociedade unitária com valores pré-
tico de Direito brasileiro o plu-
ralismo político. Artigo 1º, IV. vios e aceitos por todos como verdadeiros.
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PRINCÍPIOS NORTEADORES DO
DIREITO PENAL MODERNO
A partir de 1988, com a promulgação da Constituição Federal,
ficou patente no seu artigo 1º que o Brasil é um Estado Democrá-
tico de Direito e tem como fundamento:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
18 V. nosso livro. Culpabili- IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e
dade..., p. 231. V – o pluralismo político.
19 HASSEMER, Winfried. Pers-
pectivas de uma moderna políti-
Estes fundamentos com certeza são os limites da interferên-
ca criminal. Em: Três temas de cia do Estado na vida do cidadão, refletindo nos princípios, que
Direito Penal, op. cit., p. 84.
20 MIR PUIG, Santiago, op.
regem o Direito Penal no Estado Democrático de Direito, bem
cit., p. 345. como, delimitando o poder de punir do Estado.
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segundo a qual há de se fazer uma distinção entre tipicidade e anti- 23 Já afirmamos que “o direito
penal mínimo, assim entendido
juridicidade, para manter-se a sensibililidade do jurista. 21 22 como limite para a imposição
Assim o direito penal é a ultima ratio da intervenção estatal violenta da restrição à liberda-
de, é o caminho mais curto no
na proteção aos bens jurídicos. 23 Isto é, haverá interferência do momento para se construir uma
sociedade pautada no respeito à
Estado através do direito penal, somente quando não houver outro dignidade da pessoa humana e
meio de controle social, ou seja, quando o dissenso comunicativo nas demais garantias funda-
mentais”. Em: nosso livro, Cul-
atingir um bem jurídico, causando-lhe um dano relevante. pabilidade..., p. 241.
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Princípio da legalidade
Também denominado princípio da reserva legal é adotado
como basilar pelo direito penal desde a sistematização, quando
formulado por Feuerbach, na Alemanha. 24 Desde sua adoção
sofreu várias interpretações com base na filosofia e ideologia, que
inspiraram sua compreensão. Desta forma, na atualidade é a
garantia à própria liberdade, enquanto direito fundamental, pois
tem como consequência assegurar um sistema de garantias no
âmbito penal (dos tipos), no da execução (das penas e medidas de
segurança) e no judicial (processo regular).
A primeira garantia de âmbito penal é o consagrado nullum
crimen, nulla poena sine previa lege. Há, portanto, necessidade de
lei anterior, clara e certa, que descreva um tipo penal e impeça a
irretroatividade em prejuízo do agente.
A clareza e a certeza são requisitos inerentes à descrição
típica. A proibição à analogia e à interpretação extensiva obriga o
legislador à formulação típica, dentro de um sistema de proteção ao
bem jurídico. Isto não significa que se deva adotar um sistema com
24
base metafísica ou ontológica com conceitos prévios, nem mesmo
Na nossa Constituição, artigo
5º, XXXIX, dispõe: “não há cri- o axiomático, não realizável, mas um sistema aberto, de forma a
me sem lei anterior que o defi- não constituir-se num obstáculo ao desenvolvimento social.
na, nem pena sem prévia
cominação legal”. A partir dos conceitos técnico-jurídicos, semanticamente
25 Esclarece SCHÜNEMANN, adequados ao momento social, na definição do bem jurídico há de
Bernd, op. cit., p. 37; “assim, a
opção por um sistema aberto de se levar em conta o mundo de vida dos partícipes da comunicação,
Direito penal implica, por um que orienta a valoração do fato passível de reprovação penal. 25
lado, que o conhecimento exis-
tente se dispõe numa ordem re- A outra garantia, que decorre do princípio da legalidade, é o
movível a qualquer momento; nulla poena sine previa lege. O ius puniendi terá por base única as
e, por outro lado, que os casos e
problemas não advertidos não penas cominadas abstratamente pelo legislador, no nosso caso,
se julgarão sem reparos pelo
mesmo “rasero”, senão que entre o mínimo e o máximo para cada tipo penal.
sempre haverá ocasião para O grande problema na atualidade tem sido a forma de fixa-
modificar o sistema dado”.
26 Assim, podemos indicar: ar-
ção da pena, para ajustá-la dentro do princípio da culpabilidade a
tigo 5º, XLV: “nenhuma pena cada autor. O Direito Penal do resultado foi abandonado, há tem-
passará da pessoa do condena- pos, pela doutrina penal moderna, embora ainda entre nós preva-
do...; XLVIII – a pena será
cumprida em estabelecimentos leça a idéia de retribuição da pena.
distintos, de acordo com a natu-
reza do delito, a idade e o sexo Nossa Constituição Federal procurou fundamentar em nível
do apenado; XLIX – é assegu- de garantia constitucional a individualização da pena, apontando-a
rado aos presos o respeito à in-
tegridade física e moral”. em vários incisos do artigo 5º. 26 Ao mesmo tempo garantiu, de
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Paulo: Sugetões Literárias, 1993.
CUEVA, Lorenzo Morillas. Metodología y ciencia penal. Granada:
Comares.
HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico. Trad. Flávio
Beno Sibeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992.
HASSEMER, Winfried. Fundamientos de Derecho Penal. Trad.
Francisco Munhoz Conde. Barcelona: Bosch, 1984.
HASSEMER, Winfried. Introducción a la criminología e al
Derecho Penal. Valência: Tirant le Blanch, 1989.
HASSEMER, Winfried. Três temas penais. Porto Alegre e São
Paulo: Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993.
JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Trad. José Luis
Manzanares Samaniego. 4ª ed. Granada: Comares, 1935.
MAIWALD, Manfred. Zum fragmentarischen Charakter des Stra-
frechts. Em: Festschrift für. Karlsruhe: R. Maurach, 1972.
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal.
Barcelona: Bosch.
SCHÜNEMANN, Bernd. Introducción al razonamento sistemático
en Derecho Penal. Em: El sistema moderno del derecho penal:
cuestiones fundamentales. Trad. Jesús-María Silva Sánchez.
Madrid: Tecnos, 1992,
33 HASSEMER, Winfried. Três
Temas...., p. 95. WELZEL, Hans. Introducción a la filosofía del Derecho. Trad.
34HASSEMER, Winfried. Três Felipe González Vicen. 2ª ed. Madrid: Biblioteca Jurídica
Temas...., p. 96. Aguillar, l974.
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A RELEVÂNCIA CAUSAL
DA OMISSÃO
EDUARDO SILVEIRA MELO RODRIGUES
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com o não andar nu pelas ruas, quando, aí, a conduta era nitida-
mente comissiva). 7
Em sua obra principal, o mestre Basileu Garcia teceu comen-
tário bastante sucinto quanto aos próprios delitos comissivos por
omissão, sem qualquer preocupação de detalhamento: “caracte-
riza-se a existência da infração quando o sujeito ativo tem o dever
jurídico de praticar o ato de que se abstém”. 8
Calava-se quanto ao tema, seguindo os passos do legislador,
ao tratar da relação causal.
Aníbal Bruno igualmente pouco discorre acerca da matéria,
limitando-se a pouco mais que dizer: “a punibilidade da omissão é
outro problema, cuja solução depende da comprovação de concor-
rência de outros elementos do fato punível, a partir da antijuridici-
dade, resultante do dever jurídico de agir, que incumbia ao omi-
tente”. 9
Afirma, pois, o grande mestre do Recife, um elemento natu-
ral na ação omissiva (em nota de rodapé inclusive anota a diver-
gência entre as teorias naturalística e normativa quanto à omissão),
que deveria ser melhor explicitado com a análise da antijuri-
dicidade da conduta. Assim, resolvida a questão de que se hou-
vesse a ação omitida o resultado desapareceria (omissão causal, na
CONDITIO SINE QUA NON), haver-se-ia de perquirir o outro ele-
mento do crime, o antijurídico, verificando se o agente tinha o
dever jurídico de agir. Isto significa que a omissão, revelada causa,
seria típica desde logo, restando a indagar de sua antijuridicidade,
que seria afirmada se o agente tivesse o dever jurídico de evitar o
resultado (cujas bases não vinham afirmadas na lei), e seria arre-
dada se não tivesse o agente tal dever jurídico (quando, entretanto,
as causas de exclusão de antijuridicidade deviam ser expressas,
como entendido à época).
Magalhães Noronha parece ter sido um dos que mais atento
olhar dirigiu à questão. Admitiu expressamente a omissão sob um
ponto de vista naturalístico, lembrando percuciente indagação de
7 ARAÚJO, Laurentino da Sil-
Masimo Punzo: “se não é exato que as flores secam tanto quando va, FAVEIRO, Vitor Antonio
o jardineiro não as rega, como quando as rega com uma solução Duarte, op. cit.
de sublimado”, depois de ter afirmado que “quanto à ação nega- 8 GARCIA, Basileu.
Instituições de Direito Penal. 5ª
tiva, ou omissão, entra no conceito de ação (Genus) de que é espé- ed. Max Limonad, v. 1, t. 1, p.
cie. É também um comportamento ou conduta e, consequente- 222.
mente, manifestação externa, que, embora não se concretize na 9BRUNO, Aníbal. Direito Pe-
nal, Parte Geral. 3ª ed. São
materialidade de um movimento corpóreo – antes é a abstenção Paulo: Forense, tomo I, 1967, p.
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Relação de causalidade
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Ainda que seja por evocação de uma causa supra legal de 38 ASÚA, Luis Jiménes de, op.
exclusão da antijuridicidade, não se poderia configurar relevância cit., p. 198.
omissiva ao agente que esteja obstado de impedir o resultado pelo
grave risco a que fica submetido. (Assim, quem lança alguém em
piscina de águas profundas, sem saber que o ofendido não sabe
nadar está, evidentemente, obrigado a evitar o resultado, se sabe
nadar ele próprio. Se não o sabe, não estará obrigado. Responderá
por homicídio doloso, se não socorrer a vítima, no primeiro caso;
e por culposo no segundo, bastando-se a análise na da sua conduta
comissiva.) É-lhe inexigível conduta diversa.
As incertezas, oriundas da falta de previsão legal a respeito,
estão a reclamar igualmente a prefixação na lei do verdadeiro sig-
nificado da expressão: poder evitar o resultado.
CONCLUSÃO
A natureza dos crimes comissivos por omissão, no que tange à
relevância causal, é precipuamente normativa, decorrendo do caráter
de antijuridicidade, da abstenção de atuar, a sua punibilidade.
Assim sendo, é necessário, como o faz o Código atual, que se
determine a sua relevância, ocorrível quando houver o poder e o
dever jurídico de evitar o resultado, sendo que o dever é de três
espécies básicas: o legal; o contratual ou de ‘garante’; o decorrente
da criação da situação de risco.
Mais que isto, entretanto, seria necessário especificar, nos
diversos tipos penais, expressamente, a possibilidade da configura-
ção omissiva, assim atendendo aos pressupostos do Princípio da
Reserva Legal e ao mesmo tempo imprimindo maior segurança
normativa.
O elemento subjetivo dos crimes omissivos impróprios é o
mesmo dos comissivos: o dolo e a culpa, esta quando prevista no
tipo penal respectivo.
É admissível a tentativa de crime comissivo por omissão,
devendo-se atentar, entretanto, que o início da execução, no sen-
tido normativo, do delito, dá-se quando o bem jurídico passe à
exposição ao risco pela demora na ação obstadora.
Pode ocorrer participação em crime comissivo por omissão.
É o caso referido do marido que não impede a mulher de não alei-
tar o filho comum. Tal não se confunde com a chamada participa-
ção por omissão em crime comissivo próprio, como no caso de
empregada que deixa a porta aberta para a entrada do gatuno.
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39 ASÚA, Luis Jiménez de, op. Só o dever jurídico não basta para a responsabilidade penal
cit., p. 592. por omissão: é preciso que o agente tenha o domínio fático de
40 ASÚA, Luis Jiménez de, op.
impedir o resultado. Isto significa não só que tenha meios físicos
cit., p. 593.
41 ASÚA, Luis Jiménez de, op.
como também que a atitude salvadora não implique um sacrifício
cit., p. 596. que se configuraria excludente, ainda que da inexigibilidade da con-
42 ASÚA, Luis Jiménez de, op. duta diversa.
cit., p. 599. É indubitável a necessidade de que conste do texto legal, ao
menos, a previsão da relevância omissiva, sem o que se operaria
em clara infringência ao Princípio da Legalidade, daí porque cor-
reto o posicionamento adotado no Projeto Alcântara Machado, e
equivocado o do legislador de 1940 em excluí-lo.
Mais que isto, ainda, há de se adotar (como feito em 1984) a
enumeração hipotética dos deveres de agir, bem como, um passo
adiante, a previsão, no próprio tipo penal, da possibilidade omissiva.
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LIMITAÇÕES AO PODER
PUNITIVO DO ESTADO
EDSON JOSÉ MENEGHETTI
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PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
O Estado, para se desincumbir do exercício de seu poder de
punir, sempre buscou formas de interferir em relação ao seu com-
ponente humano. Uma dessas formas foi a adoção do princípio da
culpabilidade. É certo que esse princípio permaneceu por muito
tempo sem ser questionado, entretanto, na atualidade, os estudio-
sos do Direito Penal têm voltado seus olhos para esse aspecto rele-
vante desse ramo do Direito. A tendência atual de tratar o Direito
Penal como Ciência Social muito tem colaborado para o desenvol-
vimento do princípio da culpabilidade, observando-se em certos
aspectos uma forma de desgaste desse princípio, inclusive por
parte do próprio legislador que, para levar a efeito uma adequada
política criminal, acaba encontrando obstáculos nesse princípio,
buscando contorná-lo, ou até mesmo afastá-lo em parte.
Na Alemanha tem-se outras alternativas para se buscar
soluções para a situação atual, tendo-se em vista a permanência do
sistema do duplo binário, havendo até a possibilidade de que se
aplique, por primeiro, a medida de segurança e, em seguida, a
pena, havendo casos, inclusive, em que é possível ocorrer a total
substituição da pena pela medida de segurança. 1 Ressalte-se, por
oportuno, que o próprio sistema do duplo binário sofre restrições
hodiernamente.
Graças à evolução que tem ocorrido com relação à discussão
1 HASSEMER, Winfried. ¿Al- sobre os fundamentos da pena, se tem percebido que o princípio da
ternativas al principio de culpa- culpabilidade não se constitui como o único desses fundamentos.
bilidad? Cuadernos de política
criminal, Madrid, n. 18, 2ª p. do Inclusive, há uma atenuação importante quanto ao poder indivi-
Artigo Editoriales de Derecho
Reunidas, 1982. dual para atuar de outro modo 2 do agente.
2 CAMARGO, Antonio Luís Entretanto, pelo menos em termos atuais, o princípio da
Chaves. Culpabilidade e repro- culpabilidade vem apresentando importância crescente. Assim
vação penal. São Paulo: Suges-
tões Literárias, 1994, p. 20. sendo, não se tem como manter a possibilidade de se ter a imputação
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INTERVENÇÃO MÍNIMA
O Estado deve ter seu jus puniendi delimitado e regulado
também pelo princípio da intervenção mínima. Ou seja, o Direito
Penal só deve intervir nos casos de ataques graves aos bens jurídi-
cos mais importantes. É de se pensar, por isso, no crime tentado,
se deve e como deve ser punido.
Por outro lado, é de se avaliar se o homicídio culposo deve
ou não ser tratado à luz do Direito Penal, uma vez que o bem jurí-
dico atingido é de importância indiscutível, entretanto, o ataque
em si considerado pode não ser tido como grave. Não se pode per-
der de vista também o princípio da culpabilidade, uma vez que a
morte provocada culposamente pode resultar de uma conduta que
só poderia provocar, quando muito, ferimentos leves e, portanto,
jamais a morte.
Nesse contexto, deixando-se de lado o resultado causado e
levando-se em conta a culpabilidade do agente, pode-se chegar a
um tratamento adequado da situação daquele, de modo a, respei-
tando sua dignidade humana, dar-lhe um tratamento consentâneo
com os princípios do Estado Democrático de Direito. É provável
que no futuro tais fatos até mesmo saiam da esfera de aplicação do
Direito Penal e sejam tratados exclusivamente à luz do Direito
Civil. Fica claro que as perturbações leves da ordem jurídica são
objeto de outros ramos do Direito, ou deveriam sê-lo; assim, as
contravenções penais, o crime de adultério, ou mesmo os crimes
contra a honra, ainda que somente os praticados contra particulares.
Nesse aspecto, em se tratando da criminalidade de bagatela,
se pode incluir as ações típicas informadas pela culpabilidade
escassa, ou aquelas onde ocorre a reprovabilidade relativa; tam-
bém nos casos em que ocorre a reparação do dano causado. Este
aspecto é que demonstra o caráter subsidiário do Direito Penal
com relação aos outros ramos do Direito. O dano de grande
monta, porém, culposo, dá uma idéia da presente colocação, por
não se constituir ilícito penal.
É de se notar que a subsidiariedade do Direito Penal é tam-
bém conhecida como acessoriedade ou secundariedade do Direito
Penal e se constitui em uma conseqüência da aceitação do princí-
pio da intervenção mínima.
O ordenamento jurídico tem por função a proteção aos bens
jurídicos, cabendo ao Direito Penal uma parte dessa proteção que,
entretanto, deve ser a última; quando todas as demais falharem.
Daí se afirmar o caráter subsidiário do Direito Penal. Esse caráter
do Direito Penal assume vital importância, na medida em que se
propicia a possibilidade dos conflitos de interesses passarem por
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PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade, hoje, se constitui numa garantia de
liberdade dos cidadãos, chocando-se frontalmente com a suspei-
ção. Ou seja, por ser meramente suspeito, ninguém pode sofrer
cerceamento de liberdade, segundo aquele princípio.
Por isso a gravidade dos meios que o Estado emprega na
repressão dos delitos, a drástica intervenção nos direitos elemen-
tares e, assim, fundamentais da pessoa humana, e o caráter de
ultima ratio que tal intervenção apresenta obrigam que se busque
um princípio que controle o poder punitivo estatal e confine sua
aplicação dentro de limites, de modo a excluir toda arbitrariedade
e excesso por parte dos que ostentam ou exercem esse poder
punitivo. Esse princípio conhecido como princípio da legalidade,
ou princípio da reserva legal, estabelece que a intervenção puni-
tiva do Estado, tanto ao configurar o delito como ao determinar a
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função de exercer seu poder de punir. Por isso existe uma necessi-
dade indeclinável do Estado Democrático de Direito de instituir
limitações ao Poder de punir do Estado, no sentido de se preservar
o respeito à dignidade da pessoa humana.
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SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DO
DIREITO DE PROPRIEDADE:
UM ESTUDO NO DIREITO ALEMÃO
VICTOR HUGO TEJERINA VELÁZQUEZ
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HISTÓRIA 5
1. A princípio, a entrega dos imóveis operava-se atendendo a
forma solene e perante testemunhas (é o testemunho judicial medie-
val alemão), era a Auflassung. 6
2. Mais tarde, o ato solene transferiu-se 7 à presença do Tri-
bunal ou do Município das cidades em formação, e começou-se a
apresentar documentos entregues às partes, dotados de enorme
força probatória.
3. No século 12, os negócios sobre imóveis começaram a ser
assentados em repertórios oficiais, que depois passaram a ser
livros permanentes (os livros de Colônia se conservam em seu
texto original de 1135 a 1142).
4. Paulatinamente, a inscrição caminha em direção de uma
categoria mais elevada, tornando-se ato criador de direitos. Ennec-
cerus dirá: “la inscripción en el registro, en sus orígenes medio 5 V. HEDEMANN, J.W., op.
cit., p. 76ss. V. ENNECCERUS,
probatorio de la modificación jurídica realizada se convirtió en KIPP, WOLFF. Tratado de De-
parte del supuesto de hecho constitutivo de la modificación jurí- recho Civil. Barcelona: Bosch,
t. 1, v. 3, 1935, p. 133ss.
dica”. 8 O princípio da inscrição não nasce de repente, segura- 6 V. Código Civil Alemão
mente, mas no início de um longo processo, não se tem a consciên- (BGB) § 925. Trad. Souza Di-
niz. Rio de Janeiro: Record,
cia que uma transmissão sem o registro não é completa. Só mais 1960, p. 154. Segundo EN-
tarde se elabora a idéia jurídica que só a alteração ou modificação NECCERUS, KIPP, WOLFF,
op. cit., p. 124, nas suas origens
das relações jurídicas sobre o imóvel se verifica a partir da inscrição a palavra Auflassung significava
mesma. Nasceu assim o princípio da inscrição, o que significa que “deixação” (corporal) unilateral
da posse. Mas sobretudo signi-
não há aquisição sem inscrição. Melhor ainda é o princípio da eficá- ficava a declaração do alienante
mais a aceitação da mesma pelo
cia jurídica formal do registro imobiliário. 9 Para haver modificação adquirente. Finalmente (depois
na situação jurídica de um imóvel, no último período desta evolu- da extinção da Gewere ideal)
chegou a significar já o acordo
ção, houve necessidade de cumprir dois requisitos: Auflassung, ou das partes com relação à trans-
missão da propriedade, baseada
acordo de vontades e a inscrição no livro (princípio do consenti- em dito acordo e na inscrição
mento material para Enneccerus), já que são elementos constituti- no Registro imobiliário.
vos. Sem eles ou sem um deles não há aquisição. 7V. ENNECCERUS, KIPP,
WOLFF, op. cit., p. 133.
A Auflassung 10 deve criar relações claras e definitivas, não se
8V. ENNECCERUS, KIPP,
admitindo fazer sob condições ou prazos (V. infra: Reserva de WOLFF, op. cit., p. 135.
domínio). É normalmente emitida como consequência de relação 9 V. ENNECCERUS, KIPP,
causal básica (ex.: contrato de compra e venda). A relação obriga- WOLFF, op. cit., p. 136; v.
HEDEMANN, J.W., op. cit., p.
tória é definida pelo BGB (§ 241) como uma relação jurídica onde 77, denominava-o princípio da
“está o credor autorizado a exigir do devedor uma prestação”. inscrição.
10 Na alienação da propriedade
A “Recepção” do direito romano (ou ítalo-romano como agrícola ou florestal ou na im-
alguns autores entendem), na Alemanha, como se sabe, exerceu posição de ônus reais como o
usufruto, precisa-se para expe-
forte influência no desenvolvimento do direito privado e até no dir a Auflassung de autorização
BGB, o que deu lugar a múltiplas discussões e explicações, no da autoridade alemã competen-
te. V. HEDEMANN, J.W., op.
século XIX, sobre as razões de tal recepção. Segundo Michel cit., p. 165.
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TRANSMISSÃO EM GARANTIA 33
O BGB (§ 1204 e ss.) prevê transmissão de bens para garantir
um crédito. É o caso do penhor, em que se exige que a coisa seja
entregue (posse imediata) ao credor pignoratício (§ 1205, 1ª parte).
Trata-se de uma garantia possessória, não sempre conveniente,
quando o devedor precisa da coisa para trabalhar (maquinário,
equipamento), transformar (matéria prima) ou, alienar (mercado-
rias). O penhor funciona sim, no Direito alemão como no Direito
brasileiro, para pequenos empréstimos de dinheiro com garantia
de objetos preciosos (jóias, por exemplo).
Há poucos casos em que o sistema exige, em matéria de
penhor, a inscrição em um registro especial em lugar da tradição
do bem: cabos submarinos, (L. de 25 de março de 1925, RGBl. I,
p. 37) e aeronaves (L. de 25 de fevereiro de 1959, Gezetz über
Rechte an Luftfahrzeungen, BGBl. I, p. 57). Também é possível,
dar em penhor, sem deslocamento do bem, no penhor agrícola, se
feito por escrito e depositado no Tribunal Cantonal (L. de 5 de
agosto de 1951 sobre a organização de arrendamentos agrícolas,
Pachtkreditgesetz, BGBl. I, p. 494). O direito de penhor pode se
dar sem desposse, como é o caso do penhor legal atribuído ao
locador de um prédio sobre os bens móveis introduzidos pelo
locatário (§§ 559 a 561 BGB) 34.
Entende Hedemann que no Direito alemão está excluída a
utilização do constitutum possessorium para a pignoração,
devendo dar-se um rodeio, utilizando-se de uma via quase clan-
destina para chegarmos à transmissão em garantia. 35
A transmissão em garantia no Direito alemão (não penhor)
de coisas móveis, se faz valer hoje graças ao direito consuetudiná-
rio, já que no BGB não há previsão a respeito. 36
De um modo geral, o estudo da transmissão de bens móveis,
créditos ou direitos, quando se trata de negócios de garantia, é
assunto complexo, já que nas garantias mobiliárias, há, de parte do
adquirente, uma retenção não definitiva, e mesmo que seu titular o 34 FROMONT, Michel et RIEG,
seja de um direito pleno, conserva a propriedade só de um modo Alfred, op. cit. Tome III Droit
Privé, p. 185.
temporário (em fidúcia) para a segurança de um crédito.
35 HEDEMANN, J. W. op. cit.
Nos empréstimos (mútuo, especialmente) é comum este tipo p. 178.
de garantia (os bancos são exemplo disto) com a diferença do tra- 36 A base estaria no art. 2º da
tamento dado pelos administradores de bens que utilizam da Lei de Introdução ao Código
reserva de domínio como garantia. Civil (BGB) no entendimento
de que “lei” é toda norma jurí-
No Direito alemão, tecnicamente é possível transmitir em dica escrita ou não. Nesse senti-
do V. SERICK, Rolf, op. cit.,
garantia não só bens móveis como imóveis, mas, parece que neste p. 26-27.
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RESERVA DE DOMÍNIO
O BGB prescreve que, se o vendedor de uma coisa móvel
tem-se reservado a propriedade até o pagamento do preço, deve
entender-se que a transmissão de propriedade está sujeita à condi-
ção suspensiva do pagamento completo do preço (§ 455). Quer
dizer que o negócio obrigacional não está submetido à condição,
ele é puro e simples; o negócio de cumprimento é que está sujeito
à condição. A regra é apenas válida para bens móveis. Não acon-
tece isto com a transmissão da propriedade de bens imóveis por
expressa proibição do § 925 concordante com o § 873: o entendi-
mento é que o negócio obrigacional (Auflassung) não pode nem
deve ser submetido à condição.
Serick, 38 chama a atenção para o fato de que a reserva de
domínio e a transmissão em garantia têm tido um desenvolvi-
mento com assombrosa vida própria fora do direito escrito desde a
entrada em vigor do BGB em 1900 até nossos dias, sendo que o §
455 previu a forma básica da reserva de domínio. Sem embargo,
esta forma básica tem derivado em direção de uma obra de arte
juridicamente mais perfeita, devido sobretudo às técnicas de pro-
longação e ampliação da reserva de domínio e ao direito de expec-
tativa do comprador sob reserva. Adverte também que faltam
37 SERICK, op. cit., p. 33. regras sobre a transmissão em garantia, – quer dizer, sobre a trans-
38 SERICK, op. cit., p. 101. missão em garantia de bens móveis, a cessão em garantia de cré-
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Reserva de Dominio. Estudio sobre su naturaleza jurídica en la
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Moneda y Crédito, 1971.
Código Civil Alemão (BGB) §925. Trad. Souza Diniz. Rio de
Janeiro: Record, 1960.
ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Barce-
lona: Bosch, 1935.
FROMONT, Michel, RIEG, Alfred e outros. Introduction au Droit
Allemand. République Fédérale. Paris: Éditions Cujas, Droit
Privé, 1991.
HEDEMANN, J.W. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1955.
MAGALHÃES, Vilobaldo Bastos de. Compra e Venda e Sistemas
de Transmissão da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
SERICK, Rolf. Garantias mobiliarias en Derecho Alemán. Trad.
Angel Carrasco Perera. Madrid: Tecnos, 1990.
TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
Abreviações
BGB Bügerliches Gesetzbuch (Código Civil)
BGBI Bundesgesetzblatt (Diário Oficial)
BGHZ Entscheidungen des Budesgerichtshofs in Zivilsachen
(Acórdãos do Supremo Tribunal Federal em matéria civil)
CPC Código do Processo Civil
D.L. Decreto Lei
GBO Ordenança do Registro Imobiliário
HGB Haldelsgesetzbuch (Código do Comércio)
RHC Recurso de Habeas Corpus
RT Revista dos Tribunais (Jurisprudência)
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UNIÃO ESTÁVEL:
ANTIGA FORMA DE CASAMENTO DE FATO
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
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CAUSAS DO CONCUBINATO
A par desse sistema formal, com muitos óbices à separação,
e a par das dificuldades ao registro do casamento religioso, surgiu
paralelamente uma nova tendência de constituição de família, pelo
concubinato, que existe com grande intensidade nos países latino-
americanos.
Ressalte-se, como visto, e mais uma vez que, entre nós, a
falta de registro civil do casamento religioso, base secular de cons-
tituição de família, importa concubinato.
É certo ainda que, com o advento do progresso e a agitação
nos centros urbanos, diminuiu sobremaneira e paulatinamente a
tolerância e a compreensão dos problemas aflitivos dos casais,
levando esse estado de coisas aos desquites (hoje, separações judi-
ciais). Como crescesse o número de desquites, era preciso que se
possibilitasse a existência do divórcio pela reforma constitucional,
que só ocorreu em meados de 1977.
Embora a sociedade brasileira reprovasse o concubinato,
também como forma de constituição familiar, no começo do
século, o certo é que, com esse número crescente de desquitados,
impossibilitados de se casarem, eles constituíram suas novas famí-
lias à margem da proteção legal, cumprindo o desígnio da lei natu-
ral de que o homem é animal gregário e necessita dessa convivên-
cia no lar.
Quando surgiu a lei do divórcio, a par de nova filosofia libe-
ral do povo, já a sociedade acostumara-se à família concubinária,
que preenche atualmente grande espaço de nossa sociedade, com
problemas seríssimos que necessitam de cuidados legislativos.
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REGULAMENTAÇÃO DO CONCUBINATO
É certo que a família de fato vive em maior clima de liber-
dade, do que a família de direito.
Todavia, a excessiva liberdade, em Direito, é muito perigosa,
pois acaba por escravizar o mais fraco. Tudo porque essa liber-
dade não pode ser totalmente desapegada de regulamentação, há
que ser condicionada, pois ela termina, onde outra começa.
Assim, o Estado tem interesse em proteger as pessoas, evitando
lesões de direito.
No fundo, o amor que liga os conviventes, ao primeiro
impacto da união, é como a afeição dos sócios em uma empresa
qualquer: pode acabar. Entretanto, quando uma sociedade civil ou
comercial termina, não é o mesmo que o findar de uma sociedade
de família. Esta é mais apegada a regras morais e religiosas, ao
Direito Natural, devendo ter uma proteção maior, no âmbito do
Direito de Família, para que se respeite a célula, onde, no mais das
vezes, com o nascimento de filhos, grava-se a natureza pela des-
cendência, contrariando qualquer reprovação, que possa existir
contra essa situação fática.
Na sociedade familiar de fato, como na de direito, os interes-
ses são, preponderantemente, de cunho pessoal e imaterial. Isto,
sem se cogitar do interesse maior do Estado, em preservar sua pró-
pria existência, mantendo no lar, as famílias, em relativo estado de
felicidade e de segurança financeira.
Porém, ao lado dessa liberdade convivencial, impõe-se a res-
ponsabilidade, para que, em nome daquela não cresça demais o
direito de um concubino, a ponto de lesar o do outro.
A família de fato não pode viver sob um clima de liberdade
sem responsabilidade, tanto que, mesmo sem estar regulamentada,
legalmente, em um só todo, já algumas normas existem a seu res-
peito, talhadas na lei, na jurisprudência e na doutrina.
Não se pode em sã consciência admitir que o regramento de
conduta, na família de fato, seja inibidora da liberdade, porque, em
Direito, cuida-se da liberdade jurídica, que vive no complexo do
relacionamento humano, com as limitações necessárias.
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CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição de 1988, pelo parágrafo 3º de seu artigo 226,
reconheceu o concubinato puro, não adulterino nem incestuoso,
como forma de constituição de família, como instituto, portanto,
de Direito de Família.
Houve, por bem, ainda, o legislador constituinte substituir a
palavra concubinato, pela expressão união estável, para inaugurar
nova era de compreensão aos conviventes, respeitando seus direi-
tos e sua sociedade de fato, que sempre existiu, antes do Decreto
nº 181, de 1890, sob forma de casamento de fato ou presumido.
Por outro lado, entretanto, não estendeu essa mesma
Constituição ao casamento religioso, como entendo correto, os
efeitos do casamento civil, para recuperar sua antiga dignidade,
ante o Estado. Limita-se ela, por seu artigo 226, parágrafo 2º, a
dizer, do mesmo modo que a anterior, que “O casamento religioso
tem efeito civil, nos termos da lei”. Esta, entretanto (Lei nº 1.110,
de 23 de maio de 1950), só admite tal efeito quando pré ou pós-
existe a habilitação para o casamento civil.
Assim, tanto o casamento civil, como o religioso, com suas
formalidades próprias, devem existir, no meu entender, automática
e independentemente.
A união estável precisa ser regulamentada, para que não exis-
tam abusos entre os conviventes, que devem ser livres na convi-
vência, mas responsáveis.
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talvez por esta, em seu art. 226, § 3º, recomendar que a lei facilite
a conversão da união estável em casamento.
Desse modo, concedendo direito alimentar aos conviventes,
reconhece a lei sob cogitação os mesmos direitos e deveres exis-
tentes entre cônjuges, constantes da aludida Lei de Alimentos, nº
5.478, de 1968.
Todavia, entre os conviventes esse direito-dever alimentar
surge tão somente após o decurso do prazo de cinco anos ou o nas-
cimento de filho. O dispositivo sob análise estabelece que o pos-
tulante de alimentos comprove a necessidade destes; não sendo,
portanto, automática a aquisição desse direito alimentar. Estabe-
lece, ainda, causa de cessação desse pensionamento, com a consti-
tuição, pelo alimentando, de nova união, seja concubinária ou
matrimonial.
Porém, esse art. 1º não menciona a hipótese de mau compor-
tamento do convivente alimentando, que é prevista, corretamente,
pela Jurisprudência, como causa de perda da pensão alimentícia.
Não é correto que o convivente se entregue a maus costumes,
como a prostituição, por exemplo, e continue a receber alimentos
de seu companheiro.
Também não entendo que seja justo que o convivente cul-
pado da rescisão do contrato concubinário, seja escrito ou não,
possa pleitear alimentos do inocente.
Por seu turno, o art. 2º da lei sob comentário cuida do direito
sucessório dos conviventes, nos parâmetros mencionados em seus
três incisos. Os dois primeiros reeditam o preceituado no pará-
grafo 1º do art. 1.611 do Código Civil, que trata de iguais direitos,
mas do cônjuge viúvo, que era casado sob regime de bens diverso
do da comunhão universal (usufruto vidual).
Entendo não conveniente essa reafirmação, para os conviven-
tes, do aludido direito a usufruto, pois na prática ele estorva o
direito dos herdeiros. Melhor seria tornar o convivente sobrevivo
herdeiro, adquirindo sua parte na herança concorrendo com os alu-
didos filhos loco filiae ou loco filii, conforme o caso (como filha
ou filho). Assim, por exemplo, a (o) sobrevivente, concorrendo
com dois filhos, receberia cota da herança correspondente a um
terço, ficando cada qual com o seu, sem o atrapalho do usufruto,
gravando direito dos filhos herdeiros.
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MEU ENTENDIMENTO
Entendo que deveria voltar a existir o casamento religioso,
só com celebração religiosa, ao lado do casamento civil, com os
formalismos abrandados, inclusive no tocante à separação e ao
divórcio.
Assim, com maior ou menor liberdade, teríamos o casamento
sob todos os seus aspectos histórico-existenciais mais importantes.
A sociedade moderna está repelindo os excessos de forma-
lismo com uma tendência ao casamento simples, do passado. É
certo, pois os rigores de forma, hoje existentes no Brasil, datam do
Decreto nº 181, de 1890, que instituiu somente há pouco mais de
cem anos entre nós o casamento civil. Antes, tudo era natural em
matéria de casamento, como sempre foi no passado.
Todavia, ainda que existam as aludidas modalidades matri-
moniais, preferindo a sociedade constituir família sob a forma de
união estável, não pode o Estado impedi-lo por qualquer de seus
Poderes. O Poder maior e do povo. O Estado deve regulamentar o
que existe, impedindo lesões de direito.
Mas, mesmo assim, é preciso que exista a possibilidade de
considerar a união estável como uma espécie nova de casamento
de fato, que proponho.
Assim, para mim, já com esse espírito de iure constituendo,
casamento de fato ou união estável e a convivência não adulterina
nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e
de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se
casados, sob o mesmo teto ou não, constituem, assim, a família
de fato.
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R E S E N H A S
O DIREITO À VIDA
Resenhas de
NIÑO, Luis Fernando. Eutanasia, morir con dignidad, consecuencias
jurídico-penales. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994.
MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulación genética y Derecho Penal.
Buenos Aires: Editorial Universidad, 1994.
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Impossível não recordar também o José Pelo contrário, quando Nancy Cruzan,
Ingenieros da “piedade homicida”: Um de 32 anos, teve um acidente de carro, e
pobre esfarrapado, de 40 anos, tartamudo, ficou três semanas em coma, sem funções do
com câncer na garganta, não pode mais coração e dos pulmões, os pais pediram à
engolir nada, não lhe restando senão morrer Corte de Missouri para que fossem desliga-
ou de fome, ou do câncer. Vendeu tudo e dos os tubos que a mantinham em vida. A
ficou na miséria total. No desespero da dor, corte negou, dizendo que os pais não tinham
pediu a seu melhor amigo, que o estrangu- o direito de fazer esse pedido. Mas assim
lasse. Agarrou as mãos do amigo e as levou mesmo a corte admitiu que a Constituição
ao pescoço... Mais tarde este amigo diria ao dos EE.UU. não proíbe pedir evidência do
comissário: “O infeliz ficou tranqüilo, com desejo de um doente incapacitado a manifes-
se eu lhe tivesse feito o maior benefício!...” tar-se. E em minoria, o juiz Brennan afir-
Outro caso famoso foi o de um jovem mou: “A paciente tem direito fundamental de
inglês, Richard Corbett, que matou a mãe ver-se livre dos tubos... e tem direito de
que sofria de dores atrozes de um câncer, escolher e morrer com dignidade”.
tendo declarado no tribunal: “Fiz uso de um O problema é complexo e polêmico,
direito humanitário: não teria sido necessário devido a fatores religiosos, éticos, médicos,
se o Estado tivesse leis que permitam aos biogenéticos, e muitos outros.
médicos acabar com o sofrimento de um O livro tenta apresentar sérias respostas
paciente incurável”. Foi absolvido sob a grandes perguntas sobre o direito de mor-
aplausos do público!... rer com dignidade. O autor optou por reduzir
Cadetes chilenos, viajando em trem a análise da eutanásia à ação médica que,
para Buenos Aires, sofreram um acidente ademais, está em consonância com as escas-
fatal, no qual um deles teve as duas pernas sas legislações contemporâneas que abor-
decepadas num choque frontal. Sem recur- dam a questão.
sos médicos por perto, com dores insuportá- A matéria ultrapassa o mundo jurídico
veis, ele estava morrendo lentamente. e social, e alcança a problemática dos médi-
Movido pela comiseração, um soldado des- cos, que costumam adotar uma atitude inal-
carregou o fuzil e acabou com o sofrimento terável, levados pelo princípio de que,
do coleta. “enquanto há vida, há esperança”, mas que,
Seguiam-se exemplos diários seme- no fundo, reconhecem que é preciso acabar
lhantes, e a lei silenciando, minorando san- com sofrimentos dilacerantes que torturam o
ções, ou sugerindo formas inovadoras e paciente, os familiares e os amigos.
compreensivas... No capítulo I Niño aborda algumas
É conhecido o caso da Karen Quinlan, concessões religiosas a respeito de certas
que, levando vida vegetativa, levou os pais a ações homicidas e a ocultação da morte em
pedirem à Suprema Corte de New Jersey sistemas sociais contemporâneos conforma-
para que fossem desligados os aparelhos, no tivos do marco em que cabe situar historica-
que foram atendidos, não sem antes ouvirem mente o tema.
o comitê de ética médica, e os médicos, é No capítulo II ele se aprofunda em
claro. redefinir os limites da vida segundo as ciên-
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embriões humanos?” A resposta a que chega técnicas de identificação pessoal por meio do
é afirmativa. Mas só depois de muito anali- ADN, do diagnóstico pré-natal, e os recentes
sar a totalidade dos valiosos bens em jogo. avanços na investigação histórico-genética.
Nesta ótica, aborda a árdua questão das Assunto sério é o que se refere à avali-
técnicas de engenharia genética, para saber ação das possibilidades eugenésicas medi-
como e quando podem lesar ou pôr em ante novas tecnologias, que levam a
perigo o embrião, já caracterizado como um Humanidade outra vez a um ponto temível: a
bem jurídico, ou a vida humana que ele pre- tentação de modificar o gênero humano!
cede, atingindo as diferentes etapas do Extremos como a “Rocca Tarpea” e a abo-
desenvolvimento uterino do nascituro. Elo- minável loucura hitleriana.
gia o papel do experimento definindo a sua Modificar ou tentar modificar a compo-
necessidade, mas também sem esquecer suas sição do gênero humano implica a destruição
eventuais limitações. do que se conceitua como seres defeituosos.
Quando se refere à parte jurídica, E agora os riscos seriam muito maiores, pois
cita exemplos de leis e documentos de é cientificamente possível, como se acredita,
outros países, já que a investigação gené- erradicar definitivamente o gene do patrimô-
tica não pode prescindir a contribuição do nio da espécie. Seria algo de terrível o resul-
que pode vir de além das fronteiras nacio- tado de tal loucura humana e social.
nais. É necessário levar em consideração O trabalho culmina com um projeto de
substanciais decisões internacionais sobre legislação que postula a penalização de
a matéria. quem faz experimentos com pré-embriões
São estudados cuidadosamente os ou os gera em laboratório com um fim que
motivos de manipulação sob a ótica da não seja o de conseguir o seu desenvolvi-
incidência sobre o patrimônio genético da mento no útero da gestante. Fica incorporada
Humanidade, insistindo na diversidade de uma cláusula de justificativa para quem rea-
técnicas e em suas eventuais conseqüências lize tais atividades com uma autorização pré-
à luz de concepções básicas da política cri- via para uma investigação que beneficie de
minal. Vem destacada a importância da modo direto a sobrevivência da Humanidade
intangibilidade do patrimônio hereditário, e ou uma eficiente melhora da chamada quali-
do grave risco do surgimento de teorias dade de vida.
extremas de genética criminal. A obra nos parece excelente e de
Merecem especial atenção a necessi- grande ajuda para os profissionais do Direito
dade e as funções dos bancos genéticos, as e Legislação.
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RESUMOS
Abstracts
REFORMA CURRICULAR:
PERFUMARIAS FUNDAMENTAIS
CURRICULAR REFORM:
FUNDAMENTAL PERFUMERIES
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LEITURAS E DEBATES EM
TORNO DA INTERPRETAÇÃO NO DIREITO
CONSTITUCIONAL NOS ANOS 90
Readings and Debates Concerning Interpretation In
Constutional Law During The 1990s.
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DO PROCESSO LEGISLATIVO:
BREVES CONSIDERAÇÕES
From The Legislative Process: Brief Considerations
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O MÉTODO DO DIREITO:
QUESTÕES DE LÓGICA JURÍDICA
The Method of Law: Questions of Judicial Logic
ERCÍLIO A. DENNY
Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito e
do Curso de Direito da UNIMEP – doutor em Direito
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SEGURANÇA PÚBLICA E
GARANTIAS INDIVIDUAIS SOB A
AMEAÇA DA CRIMINALIDADE COMUM
E ORGANIZADA, NA VISÃO DE
WINFRIED HASSEMER
Public Safety and Individual Warranties:
the Threat of Common Criminality and Organized
Criminality, the View of Winfried Hassemer
Samuel Zem
Advogado – OAB – Secção de São Paulo –
mestre em Direito
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SISTEMAS DE TRANSMISSÃO
DO DIREITO DE PROPRIEDADE:
UM ESTUDO NO DIREITO ALEMÃO
Systems of Transferring the Right to Property:
A Study In German Law
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UNIÃO ESTÁVEL:
ANTIGA FORMA DE CASAMENTO DE FATO
Stable Union: Ancient Form of de Facto Marriage
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