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DANIELA LEMOS DA CRUZ

CONTRATO DE TRABALHO E RELAES LABORAIS: ASPECTOS DO DESPORTO TRATADOS PELA JUSTIA COMUM

CURITIBA

2010

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EPGRAFE

Justia Tardia injustia. Pontes de Miranda

. Uma coisa no justa por ser lei, mas deve ser lei porque justa. Montesquieu

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RESUMO O presente estudo sugere uma compreenso mais clara a respeito do verdadeiro significado do contido no artigo 217, 1 da Constituio Federal de 1988, no que diz respeito ao tratamento diferenciado dado aos procedimentos ditos jurisdicionais, limitando o acesso ao Direito do Trabalho, somente quando as questes laborais no forem de modo algum passveis de soluo por meio das ferramentas disponibilizadas pelo direito desportivo, pelo fato de transcenderem as competies desportivas, estando em muitos casos relacionados a questes contratuais. esse o caso do direito de imagem. Tal observao acaba complementando e auxiliando ainda na demonstrao da importncia do Direito Desportivo como elemento fundamental para um Estado Democrtico de Direito abarcado pela Constituio Federal de 1988 e no decorrer do presente trabalho demonstrar que as constituies passadas no abarcavam em seu bojo esta mxima como verdadeira. Por fim procuraremos demonstrar a necessidade de se ter uma um rea especfica para dirimir controvrsias oriundas de disputas desportivas, em vrias modalidades, com um sistema de julgamento paralelo e ser aboradada enfaticamente a questo do direito de imagem do jogor de futebomNesse sentido procura-se, trazer para o campo das discusses jurdicas, um ramo do Direito autnomo em emergncia em nosso pas . Palavras-Chaves: Direito, Esporte, Direito Desportivo, Limitaes do Direito desportivo, Jus Variandi, atleta do futebol.

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ABSTRACT The present study intends to suggest a clear understanding about the true meaning of contained in the Article 217, 1 of the Constitution of 1988, with regard to the different treatment given to the judicial procedures , limiting the access to the Labor Law, only when labor issues are not, in any way, capable of solution through the tools provided by Sports law, because of transcending the sports competitions in many cases when related to the to the contractual issues. Such is the case of the right image,. This observation still ends up complementing and assisting in demonstrating the importance of The Sport Laws as a fundamental element for a democratic state of law encompassed by the 19888 Federal Constitution, and in the course of this study demonstrate that the constitutions passed in its wake did not embrace the maxim as true. Finally try to demonstrate the necessity of heaving a specific area to settle a dispute arising from sports competition in different ways, with a parallel system of trial and will be strongly aboard the issue of Image Right of the play soccer. In this sense we looks up to bring the field of the legal disputes as an autonomous branch of law on emergency in our country. Key-words: Sport Law, limitations of Sport Law, Jus Variandi, Soccer Athlete.

SUMRIO ABSTRACT.......................................................................................................................v
2.2 DEFINIO DE DESPORTO.......................................................................................ix 2.3 DIREITO DESPORTIVO: AUTONOMIA E LIMITAES ...................................xi
2.3.1 Limitaes.................................................................................................................................xii 2.3.2 Autonomia ..............................................................................................................................xvii

2.4 STATUS CONSTITUCIONAL....................................................................................xix 2.5 ESPECIFICIDADE E PRINCPIOS DO DIREITO DESPORTIVO CONFORME A LEI N. 9615/98 .............................................................................................................xxiv 2.6 PRINCPIOS ELENCADOS NO DIREITO DESPORTIVO................................xxviii 2.7 INCISO I DO ART. 217 DA C.R.F.B........................................................................xxxi 2.8 CONTRATO DE TRABALHO E RELAES LABORAIS: ASPECTOS DO DESPORTO TRATADOS PELA JUSTIA COMUM................................................xxxii
2.8.1 Contrato de Trabalho no mbito Desportivo.......................................................................xxxiv

2.9 O PODER DIRETIVO DO CLUBE E ABUSO DA LIBERDADE DO ATLETA PROFISSIONAL..........................................................................................................xxxviii 2.10 A FINALIDADE DO CONTRATO NO A COISISFICAO DO ATLETA xliii 2.11 DIREITO DE IMAGEM ENQUANTO DIREITO PERSONALSSIMO DO ATLETA..............................................................................................................................xlv

3 METODOLOGIA.......................................................................................................lvii 4 ANLISE E DISCUSSO DE RESULTADOS........................................................lix 5 CONSIDERAES FINAIS..................................................................................lxviii REFERNCIAS ..........................................................................................................lxxi O Direito Desportivo tem por base os Direitos Civil e Penal, por excelncia. Iniciou-se, oficialmente, no ano de 1941, quando, atravs do Decreto-Lei no 3199 de 14/04/1941, foi criado o Conselho Nacional de Desportos - CND com poder judicante, cujo funo precpua de nortear os esportes, competindo-lhe tambm legislar sobre outros desportos, criar e regulamentar as leis e fazer uso do poder para julgar em grau recursal e final. Com a Resoluo 4/42, foi determinado ento que fosse criado em cada Federao um Tribunal de Penas, composto por 07 (sete) membros, responsvel em julgar as infraes cometidas por atletas, rbitros, clubes, entidade e pessoas fsicas ao mesmo vinculadas, cabendo ao CND, que tambm tinha poder judicante,

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apreciar qualquer recurso em ltima instncia. Logo depois foram criados a Superior Tribunal de Justia Desportiva (STJD), com jurisdio em todo territrio nacional e o Tribunal de Justia Desportiva (TJD), com a jurisdio nos seus respectivos territrios estaduais e, nos Municpios, as Juntas Disciplinares Desportivas. Consequentemente constituiu-se o Cdigo Brasileiro Disciplinar do Futebol (CBDF), que dividido em duas partes processual e penal e tinha aplicabilidade no Futebol, enquanto que o Cdigo Brasileiro de Justia e Disciplina Desportiva (CBJDD) aplicava-se aos demais esportes. O cdigo desportivo passou a ter aspectos cveis, penais e trabalhistas. No aspecto penal apreciavam questes disciplinares atravs das infraes cometidas, no aspecto cvel, cobranas e compromissos contratuais de compra e venda, ou cesso, de direitos. E no aspecto trabalhista, litgios laborais entre atletas e clubes, ao ponto de serem criadas Juntas Trabalhistas Desportivas que muito serviram ao desporto. Mais tarde o CBDF e o CBJDD unificaram-se no Cdigo Brasileiro de Justia Desportiva CBJD com reconhecimento da Justia Desportiva na Constituio Federal, designada pelo Ministro do Esporte, para adequ-lo legislao desportiva vigente. Com os cdigos mais estruturados, at ento, a CND no s passou a ter total jurisdio das competies esportivas do pas mas sobre outros desportos em atividade no pas.Chegamos ento a seguinte questo:Mas quais so os limites do poder desportivo? possvel resolver todas as questes fazendo uso apenas do direito desportivo? Para entendermos o esgotamento das instncias da justia desportiva analisaremos a constituio federal de 1988, na lei n 9.615 e art. 217, 1 e 2:
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, como direito de cada um, observados 1 O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 2 A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.

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Com a constituinte de 1988 foi dada autonomia justia desportiva, por reconhecer-se que a justia desportiva tem total estrutura para resolver problemas esportivos que poderia demorar muito num processo judicial alem dos custos. Porem foi determinado um limite de conhecimento dos litgios desportivos perante o poder judicirio, ocorrendo assim ao esgotamento das instncias da justia desportiva. Esta, que vinculada s entidades de administrao do desporto, tem, portanto poderes limitados (de natureza desportiva, disciplinar e competncia processual) j que devem seguir a estrutura imposta pelos artigos 52 da mesma lei. fato tambm, de que se for interesse da parte prejudicada por incompetncia do tribunal desportivo por alguma falta ou ilegalidade que confere desrespeito aos princpios norteadores presentes na Carta Magna, ela poder passar diretamente para o poder judicirio sem o esgotamento das vias da justia desportiva, que julgar, conforme as leis presentes na constituio. Esta ao comeou com o advento de casos que excediam aos limites de problemas ligados disciplina nas competies esportivas. A ineficcia do sistema desportivo tambm ocorre por falhas como: irregularidade na composio das instncias da justia desportiva; decurso do prazo do julgamento da justia desportiva (de sessenta dias); impossibilidade de nomeao de membro de instncia desportiva; apenamento superior ao previsto no fato tpico; afronta ao devido processo legal. Atravs da Constituio de 1988, o conselho desportivo interpreta como uma proibio de os desportistas recorrerem aos rgos jurisdicionais do Estado antes de os rgos da justia desportiva se ter pronunciado. No entanto essa separao competncia dos rgos jurisdicionais no pode ser integra, j que existe o direito dado pela constituio de todo cidado recorrer aos tribunais. Desta forma percebe-se claramente o exerccio limitado da pratica dos desportos quanto o exerccio disciplinar, e que existe certo grau de autonomia ao poder judicirio que no necessariamente ser recorrido enquanto exista uma satisfao ao prazo constitucional dado para a justia desportiva atuar a favor do lesado. Para chegarmos a um completo levantamento das causas que levam alguns delitos tico-morais e disciplinares a se tornarem contratuais e, finalmente, serem encaminhados ao poder judicirio antes do esgotamento das viii

vias da justia desportiva, iremos analisar as instancias do cdigo brasileiro de justia desportiva que semelhante aos cdigos desportivos estaduais. Esta problemtica esta intrnseca nos casos de irregularidades esportivas sendo levadas a justia convencional j que as leis desportivas no foram convenientes ou satisfatrias. A atividade do jogador de futebol profissional, assim como em todas as modalidades desportivas, so dirimidas com base no contrato formal de trabalho pactuado com o clube ou entidade de prtica desportiva contratante.1 Conforme disposto na Lei 9.615/98 (Lei Pel), o contrato dever conter, obrigatoriamente, clusula penal referente ao descumprimento, rompimento ou resciso unilateral.2 Assim, observa-se que, embora sejam pouco divulgadas ou conhecidas as implicaes trabalhistas entre os jogadores e os clubes de futebol profissional, observa-se que os desacordos contratuais so situaes absolutamente passveis de ocorrer, e cada vez mais esta relao empregatcia transcende a relao desportiva, ganhando destaques nas instncias trabalhistas e previdencirias do meio jurdico.3 Isso ocorre porque o trabalho do jogador necessariamente esta agregado a direitos referentes prtica desportiva, quais sejam as luvas, o direito de arena, o direito de imagem, os bichos, clusula penal assegurada pela Lei, os salrios, entre outros. 2.2 DEFINIO DE DESPORTO Por esporte compreende-se e a atividade competitiva, ldica ou recreativa que recebe reconhecimento internacional. Esse importante fenmeno de massa, desde sempre teve uma vocao histrica para constituir-se enquanto prtica autnoma. Desde a pr-histria at os nossos dias, consubstanciam-se como uma forma paliativa de promover satisfao e lazer, e consequentemente, equilbrio psicolgico.4
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http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/direito_arena_imagem.htm Idem. 3 Idem. 4 SILVA, E.A.V..O Poder, a Sociedade e o Estado: O Poder no Desporto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 451.

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Inicialmente, essas manifestaes ldicas surgiram sob a forma de jogos naturais, que aps um processo gradativo de evoluo alcanaram o status de jogos esportivos. Entre os sculos XIX e XX a prtica esportiva passou a ser regidas por cdigos e regulamentos formulados pelas entidades de direo internacional. Isso ocorreu porque aps a Revoluo Industrial houve a massificao do evento desportivo, em razo de seus fins educacionais, culturais, sociais em prol de relaes internacionais5. Assim, o desporto passou a ser regido por mecanismos normativos que conferem harmonia e uniformidade ao desporto contemporneo. Como antecedente da institucionalizao do esporte brasileiro deve ser mencionada a abrangncia da prtica desportiva em competies em nacionais. A primeira participao importante brasileira em competies dessa ordem, ocorreu em jogos olmpicos da Anturpia, stima olimpada, na qual o Brasil obteve trs medalhas na modalidade de tiro. Na mesma poca, no campeonato Sul-Americano de Valparaso, o Brasil ficou em terceiro lugar no futebol. Na obra Instituies Polticas Brasileiras elaboradas em data anterior primeira regulamentao do esporte brasileiro (Decreto-Lei n. 3199, de 14/04/1941), Vianna6, emrito expoente de nossa sociologia, , expressou-se nos seguintes termos:
Dominadas pela preocupao do direito escrito, no vendo nada mais alm da lei, os nossos juristas esquecem este vasto submundo do direito costumeiro de nosso povo, de cuja capacidade criadora o direito desportivo um dos mais belos exemplos. de autntica realizao popular esse direito e aplicado com rigor que muito direito escrito no possui. O direito desportivo organizou instituies suas, peculiares, que velam pela regularidade e exao de seus preceitos e dispe de uma constituio prpria - clubes, ligas, federaes e confederaes - cada qual com administrao regular, de tipo eletivo e democrtico, alm de um cdigo penal seu, com justia vigilante e os seus recursos, agravos e apelaes, obedecidos uns e outros, na sua atividade legislativa ou repressiva, como se tivesse a seu lado o poder do Estado.

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Op cit. apud SILVA, E.A.V..O Poder, a Sociedade e o Estado: O Poder no Desporto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.

Com essas palavras, Vianna assegura que o direito escrito no era aplicado com rigor semelhante ao do direito desportivo, apesar da ausncia de regulamentao e bases sistematizadas. Enfatiza-se que at 1941 no havia ingerncia do poder pblico no movimento esportivo brasileiro7. No obstante, em 1938, foi regularizada a cooperao financeira da Unio, que indiretamente refletiu no desporto, atravs do Decreto-lei n 427. Em 19 de janeiro 1939, o Decreto-lei n. 1056, criou a Comisso Nacional de Desportos, que procede minucioso estudo sobre os problemas no desporto nacional, e pretendendo sua regulamentao. Ainda em tempo, foi Decreto-Lei n 3199, de 14 de abril 1941, aludido nas linhas precedentes, que consolidou uma espcie de norma orgnica, pois que no havia no Brasil nenhuma base organizada do desporto. O Decreto manteve toda a estrutura privada de exerccio da gesto, exceto pelo fato de ter criado o Conselho Nacional de Desportos. Os temas jurdicos no setor desportivo podem ser vislumbrados sob a tica do desporto espetculo, competio, profisso ou sob o ngulo do desporto comunitrio, classicista, estudantil e militar, todos esses constituindo as formas bsicas do Sistema Desportivo Nacional. 2.3 DIREITO DESPORTIVO: AUTONOMIA E LIMITAES O desporto moderno, que conhecido nos dias atuais, nasceu na Inglaterra, em decorrncia da sistematizao de certos jogos populares e sua introduo nas escolas pblicas, em uma poca que a disciplina e o respeito com as regras dos jogos populares eram fatores determinantes da educao total do homem. Sendo assim, possvel alegar que o desporto institucionalizado com regras bem definidas a matriz moderna do que poderamos chamar de Direito Desportivo.8 E COUTINHO9 ensina que: O desporto em uma realidade sociolgica um fenmeno social, projetando-se no domnio jurdico, a razo pela qual no
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SILVA, E.A.V..O Poder, a Sociedade e o Estado: O Poder no Desporto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. 8 VARGAS,Angelo Luiz de Souza-Desporto:Fenomeno Social- Sprint. Rio de Janeiro. 1995 9 COUTINHO, Nilton Carlos de Almeida-Direito Desportivo:Uma area do Direito que precisa ser pesquisada.Revista Consulex Maio/2000

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h como o Direito ignora-lo. No se pode deixar de ressaltar, com base nas consideraes trazidas, qual deve ser o entendimento do vocbulo desporto, sendo assim, SOARES10 define:
Considera-se desporto, desporte ou esporte o conjunto de exerccios fsicos, praticados com mtodo, individualmente ou em equipes. Por sua vez, desportista ou esportista aquele que pratica desporto ou esporte, em carter amador ou profissional.

2.3.1 Limitaes A tipologia, complexidade, diversificao e especificidade dos

problemas jurdicos tm exigido do profissional do direito desportivo grande capacidade de ajustamento a cada situao de modo a lhes dar solues satisfatrias. Dez problemas jurdicos so extremamente comuns no direito desportivo11: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Leses graves irreversveis provocadas no decorrer da

competio; Direito dos torcedores ou espectadores pagantes; Acusaes e ofensas a atletas, rbitros, etc; Direitos patrimoniais dos atletas com referncia a propaganda e veiculao de imagens; Responsabilidade do clube ou mdico pela eventual morte de um atleta; Sano pecuniria imposta pelo clube a um atleta expulso de competio; Implicaes civis e penais no que se refere manipulao de resultados de partidas; Limite jurdico da atividade disciplinar em competncia da justia desportiva; Nvel de juridicidade em casos de suspenso automtica aplicada a algum atleta expulso;
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SOARES, Orlando. Comentrios Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 05.10.1988. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p 682-683. 11 MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 55.

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10. Responsabilizao da entidade desportiva face s contuses sofridas por um atleta ao longo de disputas. Cumpre salientar que os problemas jurdicos suprarmencionados, entre outros tantos que compem o universo das disputas desportivas, constituem um desafio iminente s legislaes internas de cada pas, dadas as limitaes que implicam. Ainda em tempo, vale destacar os preceitos do artigo 217, 1 e 2, da Constituio Federal de 1988, que almejam amenizar as limitaes do judicirio assim a dizer:
Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no formais, como direito de cada um, observados: (...) 1 O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 2 A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.

Para que se possa elucidar o entendimento sobre o contedo do dito dispositivo, necessrio resgatar os ensinamentos de BONAVIDES12, a respeito do conceito da Hermenutica Jurdica. Neste sentido, ele esclarece:
Busca a interpretao, portanto estabelecer o sentido objetivamente vlido de uma regra de direito. Questiona a lei, no o direito. Objeto da interpretao , de modo genrico, a norma jurdica contida em leis, regulamentos ou costumes. No h norma jurdica que dispense interpretao.

Sendo assim, diante deste conceito, a norma jurdica define-se como o processo de interpretao, onde o intrprete deve retirar dispositivo normativo a sua pretenso, analisando o direito como um todo e no isoladamente. No entender de GRAU13:
Pois agora sabemos repita-se no apenas que a norma o resultado da interpretao, cujo objeto o texto, mas tambm que o intrprete no interpreta apenas os textos, porm, em conjunto com os textos, os fatos. E, mais, ao contrrio do que pensam muitos, imaginando que basta o saber ler para que se possa interpretar
12

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 ed. atualizada. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 437. 13 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 181.

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corretamente o direito, sabemos ainda que no se interpretam simplesmente os textos ou um texto. Interpretamos o direito, todo ele, na sua totalidade, desde a Constituio at os atos normativos menos importantes na hierarquia das fontes de direito.

Aps estas consideraes iniciais, necessrio realizar interpretao do mencionado dispositivo. Extrado de seu contedo, percebe-se a necessidade de dois requisitos constitucionais ao exame da matria referente disciplina e competies desportivas para que possam abrir as vias judicirias, sejam eles: prvio acesso ao campo da Justia Desportiva e um prazo mximo de 60 (sessenta) dias para que a Justia Desportiva profira deciso final. De acordo com a proposta elaborada por Melo Filho era de que fosse inserida a matria desportiva na Carta Magna de 1988, onde o autor revela sua satisfao ao (...) verificar que sua proposta sobre desporto foi acolhida in totum pela Assemblia Nacional Constituinte, materializando-se como norma constitucional consagrada pela nova Carta Magna. 14 Diante dessa observao, buscava o referido autor, a pretenso de diminuir as inmeras liminares concedidas pelo Poder Judicirio, inviabilizado a prtica desportiva e possibilitando alteraes radicais nos resultados das partidas desportivas por conta da utilizao dos institutos da tutela antecipada e de liminares inaudita altera parte, mesmo sob fundamento do fumus boni iuris e periculum in mora. Assim afirma o autor15:
(...) no de hoje que se constata o uso imoderado e at abusivo na concesso de liminares, inaudita altera parte, pela Justia Comum, seja em aes cautelares inominadas, seja em mandados de segurana, quando se trata de matria desportiva. o deferimento de tais liminares, de carter provisrio e transitrio, com a funo precpua de resguardar o direito do requerente contra leso grave e de difcil reparao, tem, na prtica desportiva, produzido efeito jurdico reverso, atentando, paradoxalmente, contra os propsitos que informam a prpria concesso da liminar. Sem dvida, apesar de modificveis ou revogveis, pelo prprio juiz ou por procedimentos judiciais da parte contrria para obter a cassao, estas liminares, no plano desportivo, adquirem, muitas vezes, uma feio de definitividade, acarretando ofensa irreversvel e irreparvel, na esfera desportiva, parte requerida.

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MELO FILHO, lvaro. Desporto constitucionalizado. Revista de Informao Legislativa. Jan./Mar. Ano 26. n. 101. Braslia: Senado Federal, 1989. 15 FILHO, lvaro Melo. Desporto constitucionalizado. Revista de Informao Legislativa. Jan./Mar. Ano 26. n. 101. Braslia: Senado Federal, 1989, p. 207.

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Sendo assim, institucionalizou-se o prvio acesso Justia Desportiva no que se refere disciplina e a competio desportiva. Destaca-se que no se trata da verdadeira Justia, pois a sua organizao de cunho administrativo16. Para que tenhamos uma maior clareza sobre o assunto, buscamos o entendimento de Bastos17 que sobre o assunto alega:

A justia desportiva no autnoma, muito menos independente; foi criada por ato administrativo, sendo, portanto uma justia administrativa e uma instituio ministerial. Ela no um rgo jurisdicional integrante do Poder Judicirio; seus funcionrios e membros no esto vinculados ao Poder Pblico, dizer, no so funcionrios pblicos.

Diante dos comentrios tecidos, vale afirmar que no Brasil vigora um contencioso desportivo18, destacando que a jurisprudncia ptria exige o prvio acesso a Justia Desportiva nas matrias vistas, sob pena da pretenso ser extinta sem julgamento do mrito por carncia de ao19. Por contra partida, a mesma Constituio Federal de 1988 que institucionalizou a Justia Desportiva, traz em seu corpo textual uma das maiores conquistas do cidado no decorrer da histria, a garantia fundamental do livre acesso ao Judicirio, ou seja, conquista importante quando se fala de um Estado Democrtico de Direito. Preceitua o artigo 5, inciso XXXV da CF/88:
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito

O acesso restrito ao judicirio conseqncia direta da relativa autonomia que o direito dispe. No entanto, se faz autnomo na acepo maior
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A Justia Desportiva abrange as Comisses Disciplinares, Tribunais de Justia Desportiva e o Superior Tribunal de Justia Desportiva. Para maiores detalhes a respeito, cf. FILHO, lvaro Melo. Projeto Pel: inconstitucionalidades e irrealidades. Revista de Informao Legislativa. Jan./Mar. Ano 35. n. 137. Braslia: Senado Federal, 1998, p. 130. 17 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 8 volume: arts. 193 a 232. 2 ed. atualizada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 836. 18 SOARES, Orlando. Comentrios Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 05.10.1988. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 688. O autor emprega a expresso contencioso desportivo, ora aproveitada neste trabalho. 19 BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit., p. 840-841.

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do termo, um ramo jurdico os ainda de objeto prprio e definindo. Porm, na realidade cientfica do direito, nenhum ramo de fato autnomo, de modo que no conjunto normativo do direito do desporto, encontram-se marcas indelveis de outras ramificaes. A Taxonomia do direito desportivo confirma marcas iminentes dos direitos civil, administrativo, do trabalho, financeiro, comercial, sendo portanto, decorrente da juno das leis internas criadas e formalizadas dentro e por inspirao do contexto desportivo (SILVA, 2006, p. 458). de extrema relevncia salientar essa interseco do discurso jurdico, haja vista que, o direito desportivo v-se limitado justamente por essa interseco, pois muitos problemas que ocorrem num evento esportivo, no so de sua competncia, adentrando outras ramificaes do direito. Interessante a afirmao de SILVA20 com relao a esse fenmeno:

(... ) nem um vo na verdade autnomo, pois todos se entrelaam ao ponto de chegar a confundir seus princpios, na perfeita dependncia recproca, pois cada um de per si nada mais representa que os aspectos distintos de uma s coisa: O Fenmeno Jurdico. A autonomia ento relativa, atendendo a objetivos especficos.

De qualquer forma, o desporto se sobressai no campo jurdico, trazendo consigo literatura jurdica prpria, que versa sobre seus assuntos especficos. Admite-se, contudo, que a lei, tambm no direito desportivo, insuficiente e limitada, adentrando as normas jurdicas de outras searas, alheia ao discurso legislativo regular e ordinrio. Eis a limitao de sua competncia em julgar as lides desportivas. Alm disso, a autonomia do direito desportivo encontra-se ainda, limitada pelo fato de ser regulado conforme princpios internacionais codificados e coercitivamente reconhecidos na legislao pblica do desporto brasileiro. possvel afirmar que embora o direito desportivo desfrute de concernente autonomia, possui suas limitaes.

20

SILVA, E.A.V..O Poder, a Sociedade e o Estado: O Poder no Desporto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 460.

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MELO FILHO21 considerado o "Pai da Legislao Desportiva Brasileira" tornava pblicas as questes da liberdade de associao, autonomia, no estatizao, e no intervencionismo nos alvores da legislao desportiva brasileira. Esse adjetivo foi, de certa forma, infrutfero, pois que a Lex Magna, atribui competncia Unio a , no art. 24, IX, para legislar sobre o desporto, de tal sorte que o referido art., em seu 1., a ela circunscreve ao legisferante, incumbncia no tocante s diretrizes. 2.3.2 Autonomia Nesse sentido, inegvel, que durante muito tempo o desporto e o direito estiveram alheios ao vnculo indissocivel que os une, de forma precpua porque as atividades desportivas costumavam ser privilgios de uma minoria, que resolvia seus litgios na justia comum. No entanto, a partir do momento em que o desporto tornou-se uma atividade de massa, incorreu-se em duas conseqncias fundamentais22: Interveno do estado para disciplinar suas relaes com as comunidades desportivas de origem privada; Aumento dos interesses em jogo, do ponto de vista comercial e financeiro. A partir de ento, passou a haver no Brasil um direito desportivo. a harmonizao ou integrao do direito com o desporto, foi na verdade um fato natural, j que o desporto, por si s, j dispe de certas implicaes individuais e sociais, intitulando-se com o direito na medida em que este ltimo tem por finalidade estabelecer um equilbrio entre o indivduo e a sociedade. 23 Um e outro carecem de princpios fundamentais, norteadores, de modo que o entendimento supra se pauta no fato de que o direito desportivo passou a ser dotado de princpios, e institutos prprios, e consequentemente por um

21

MELO FILHO, A. O Desporto na Ordem Jurdico-Constitucional Brasileira. So Paulo: Malheiros Editores, 1992. 22 MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 1 23 Idem.

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conjunto

de

normas

escritas

consuetudinrias

responsveis

pela

regulamentao da prtica do desporto. Cumpre definir direito desportivo, que na concepo de Valed Perry (apud SILVA, 2006, p.455), o complexo de normas e regras que regem o desporto do mundo inteiro, e cuja inobservncia pode acarretar a marginalizao total de uma Associao Nacional do Concerto Mundial Esportivo ". De qualquer forma, cumpre salientar, que a elaborao do direito desportivo no resultou de simples normatizao, exigindo, antes, autntica construo jurdica, conferidora de autenticidade e pertinncia sinttica e unitria. Nesse tocante, interessa salientar a linha de raciocnio de MAJADA24, segundo o qual, direito desportivo se define como:
El conjunto de normas escritas e consuetudinarias que regulan la organizacin y prtica de los desportes en general cuantas cuestiones jurdicas plantea la existencia del deporte como fenmeno de la vida social do dos (In: Naturaleza Jurdica del Contrato Deportivo, p.10)

Caracterizando o direito desportivo, J. LOUP salienta que25:


Le droit sportif peut tre group sous trois. De rubriques. Nous avons vu que toute intituition engendre un droit disciplinaire, un droit coustumier et un droit statuitaire (...). (Ob. cit, p. 31).

So pedra angular na difuso dos clubes as atividades desportivas no Brasil. COSTA (1987) leciona que:
Refletiam o esforo de auto-realizao de grupos da elite social, situao identificada mais nitidamente no Rio de Janeiro e So Paulo, e da imigrao estrangeira instalada no sul do Pas. De qualquer modo, desde 1851, ano em que surgiu o primeiro clube formalmente reconhecido no Brasil, estas primeiras instituies esportivas eram produtos dos praticantes e dos freqentadores com objetivos sociais, organizados pela ao de lderes comunitrios ou agentes de integrao de interesses e de motivaes locais. apenas em 1941 viria o governo a intervir nesse processo espontneo de desenvolvimento e esportivo por meio da legislao reguladora das atividades e dos rgos gestores em estatizados.

24 25

apud MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 2. Id.

xviii

Com base nesse entendimento, possvel afirmar que, de 1851 at a ao intervencionista da ditadura Vargas em 1941, o Brasil desfrutou de plenitude e autonomia desportiva, vetada a interveno do Poder Pblico26. Em termos gerais, considera-se que a vida do desporto consequncia direta da vida social, ativada sem interferncia do Estado. assim sendo, possui legislao especializada que emana naturalmente dos regulamentos, regras e preceitos criados pela prpria instituio do desporto27. Melo Filho28 analisa o assunto, articulando direito e sociologia, desta forma, o doutrinador salienta que, o direito desportivo constitui-se de normas escritas e consuetudinrias que regulam a organizao e a prtica do desporto em geral e a das questes jurdicas que situam a existncia do desporto como fenmeno da vida social. 2.4 STATUS CONSTITUCIONAL O Direito Desportivo tem um campo de atuao limitado.

Considerando-se seu carter restritivo, dando margem a questionamentos sobre a pertinncia e a melhor forma de reduzir a participao do judicirio no nas questes jusdesportivas29. Em 1988, Justia Desportiva Brasileira foi constitucionalizada e adquiriu carter administrativo, mediante os arts. 1. e 2. do art. 217 da Lex Magna:
1. - o poder judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da Justia Desportiva, regulada em lei. 2. - a justia desportiva ter o prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.

Por meio do supracitado, o desporto adquiriu status constitucional e autonomia. Via de regra, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 217, 1., define que ao poder judicirio se confere o exame de lides referentes
26

SILVA, E.A.V..O Poder, a Sociedade e o Estado: O Poder no Desporto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 452. 27 Ibid . p. 458 28 MELO FILHO, A. O Desporto na Ordem Jurdico-Constitucional Brasileira. So Paulo: Malheiros Editores, 1992. 29 MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

xix

disciplina e competies aps o esgotamento das instncias da justia desportiva30. Considera-se pertinente regulamentar o exerccio do direito de ao, quando tal exerccio no possui restries, de qualquer ordem, que possam aniquilar as garantias constitucionais 31. Considere-se que a justia desportiva imperiosamente administrativa para os efeitos do art. 153, 4. da Antiga Constituio, com a redao do EC n. 7/77. Sua origem remonta a um ato administrativo tpico, que torna evidente sua inconfundvel natureza administrativa. A justia desportiva uma instituio ministerial eminentemente administrativa, que enquanto instituio depende do Ministrio da Educao e Cultura. Entretanto, uma vez instituda, adquire autonomia judicante e administra, sem perder as caractersticas originais do ato que criou e organizou. Saliente-se que a justia desportiva no um rgo do ministrio, de tal sorte que os membros que a constituem so nomeados pela diretoria das entidades, ou seja, no so funcionrios pblicos, nem exercem qualquer autoridade de natureza pblica32. O poder disciplinar de que est imbuda a justia desportiva de carter iminentemente administrativo, ancorada em prerrogativas e solues igualmente baixados pelo Ministro da Educao e Cultura33. Pelo fato de serem institudos administrativamente para aplicar normas administrativas (preceitos e sanes disciplinares) os tribunais esportivos, no podem deixar de se caracterizar como rgos administrativos, integrantes do "Sistema Desportivo Nacional". Exige-se o esgotamento de seus recursos a para que se justifique o ingresso de associao e entidades desportivas na justia do Estado. A citao abaixo extrada da Revista de Processos (Ed. RT, So Paulo, 1983, vol. 31, p.56.), relata esse fato nos seguintes termos:
O legislador ordinrio viabiliza, na prtica, aquele permissivo constitucional, adaptando aos interesses do desporto, com o que todos ganharo: o judicirio, que passar a conhecer somente
30
31

SCHIMITT, P.M. Curso de Justia Desportiva. So Paulo: Quartier Latin, 2007. p.75 op cit. 32 Id. 33 MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.74.

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daquelas controvrsias insuperveis no plano pr-processual, quando a deciso da justia desportiva tenha deixado a desejar, seja porque no reparou a leso do direito individual, seja por que ela mesma se configure numa tal leso, seja porque ultrapassado o prazo para a prolao do decisrio; as partes ganharam, porque vero a pendncia decidida com maior celeridade e, porque no dizer, com mais discrio, evitando-se o alarde normalmente emprestado s questes desportivas quando chegam s barras do judicirio; ganhar a justia desportiva, que ter seu prestgio reforado diante de seus judicionados."

A citao acima, revela que antes da Lei de 9.615/98, no campo jurdico-desportivos, j se sugeria o exaurimento da Justia Desportiva, conforme pode ser observado no artigo 29 da lei n 6.354, de 02.09.76, enftica ao dispor que34:
Art. 29. Somente sero admitidas reclamaes Justia do Trabalho depois de esgotadas as instncias da Justia Desportiva a que se refere ao item III do art. 42 da Lei n 6251, de 8 de outubro de 1975, que proferir a deciso final no prazo mximo de 60 (sessenta) dias contados da instaurao do processo. "

J o antigo decreto n 86.885, de 28.01.82, aduz no artigo 9.ao seguinte entendimento:


Art. 9. Os clubes de futebol somente podero questionar judicialmente o cumprimento de calendrios aprovados pelas federaes locais ou pela Confederao Brasileira de Futebol - CBF, quando esgotadas as vias recursais prprias da Justia Desportiva.

Observa-se por meio dessas citaes que j havia sido considerada a necessidade de que assuntos desportivos fossem tratados pela justia competente. Com o advento da Lei 9.615/98, deixou de ser uma sugesto, para se tornar obrigatrio o esgotamento das instncias judiciais desportiva como pressuposto de ao que envolva matria desportiva.35 Observe-se que em um evento competitivo, a morosidade no julgamento de situaes desportivas encaminhadas justia comum , muitas vezes, conveniente. A demora na resoluo das lides decorre de o juzo convencional no dispor de todo conhecimento necessrio ao julgamento de cada caso especfico. Dentre as possveis solues apontadas antes das alteraes na
34

35

Id. MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.75.

xxi

Lei em comento, foram sugeridas emendas na Constituio Federal, a fim de que esses problemas fossem solucionados da melhor forma possvel. Melo Filho36 aponta outras solues, mais adequadas e especificas, relacionadas nas linhas subsequentes. O autor sugeriu a insero de um dispositivo na Lei n. 6251/75, referente s Medidas de Proteo Especial dos Desportos, que traria condicionamento ao exerccio do direito de ao judicial, sem impedir a transferncia do caso justia convencional. Isso o doutrinador sugeriu na seguinte redao:
Art. - somente sero admitidas aes na justia comum ou justia federal depois de esgotadas as instncias da justia desportiva, que se refere o item III do art. 42 desta lei, desde que seja proferida deciso final no prazo mximo de 90 (noventa) dias, contados da instaurao do processo.

Por intermdio dessa inovao legal, a justia desportiva tornar-se-ia uma espcie de fase preparatria para o ingresso em juzo, conforme tambm sugerido por Michel Temer e Celso Bastos. A medida sugerida no excluiria ou interditaria o conhecimento da matria desportiva pela via jurisdicional, mesmo porque impor uma sano derivada da infrao de uma regra desportiva, por si s j poderia incorrer em leso econmica ou moral para o atleta. Outra interessante sugesto que reforaria a eficcia da regra de lege ferenda, seria o acrscimo de um item XI ao art. 86 do decreto n 80.228/77, a qual teria, conforme Melo Filho37 a seguinte redao:
XI - a declarao das filiadas que reconhecem a justia desportiva como competente para dirimir, originariamente, os conflitos desportivos entre elas as respectivas entidades dirigentes, renunciando ao direito de recorrer justia comum ou federal, antes de esgotados os recursos previstos na legislao desportiva, ficando, em caso de desobedincia, sujeitas s sanes previstas na lei disciplinar desportiva independentemente de desfiliao que lhe venha a ser aplicada pela Assemblia Geral, ou, em caso de urgncia e para assegurar a normalidade das competies, pela diretoria Ad Referendum da Assemblia Geral.

36 37

MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.75. Id.

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Esse item deveria ser inserido como autntico pacto social. Antes da Lei 9.615/98, conclua Valed Perry38, o direito de ao era constitucionalmente garantido, razo por que prevalecia a clusula de compromisso como condio para que ingressasse na justia comum a clusula de compromisso. De forma muito pertinente, salientam-se as medidas que deveriam ser alteradas, como por exemplo, a Lei n. 6251/ 75, que fortaleceria a justia desportiva brasileira com o seguinte dispositivo:
Art. 54 - as questes disciplinares decorrentes da prtica dos desportos, bem como as questes relativas s competies, sero processadas e julgadas, exclusivamente, no mbito das entidades desportivas, inclusive pelos seus rgos de justia e disciplina desportivas. " 1. - ficariam privadas de receber quaisquer recursos financeiros de ordem oficial ou governamental as entidades e associaes que se valerem da justia do Estado, antes de esgotadas todas as instncias julgadoras das entidades e rgos a que se refere este artigo. 2. - ficariam igualmente privadas de receber os recursos a que se refere o pargrafo anterior as entidades e associaes que viera a beneficiar-se de medidas concedidas a atletas pela Justia do Estado. 3. - no se aplica o dispositivo neste artigo se a questo no mbito das entidades desportivas, no estiver definitivamente julgada no prazo de 90 (noventa) dias, contatos da propositura da demanda. "

Passando-se anlise da Constituio Federal de 1988 e interpretao dos dispositivos nela contidos, referentes, direta e indiretamente ao desporto e, conseguintemente, legislao infraconstitucional do desporto, ser abordada, de incio, a noo de autonomia39. O inciso I, do artigo 217 da Constituio Federal, alude autonomia das entidades dirigentes e associaes, enfatizando sua organizao e funcionamento.40 Na realidade, esse dispositivo constitucional traz nas inferncias mais do que a simples definio de uma situao jurdica, pelo fato de ser um princpio que dever nortear toda ao do poder pblico no desporto brasileiro.41

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apud MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.75 Ibid. p.481. 40 SILVA, E.A.V..O Poder, a Sociedade e o Estado: O Poder no Desporto. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p.481. 41 Id.

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Autonomia significa "faculdade de se governar por si mesmo"

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Plcido e Silva, ainda define o termo como "capacidade que possui determinada pessoa ou instituio de traar as normas de sua conduta, sem que sofra imposies restritivas de ordem estranha ".43 De forma sumria, a Constituio Federal firmou os princpios da autonomia e liberdade de associao, limitando as aes legislativas da unio s "Normas Gerais", numa coerncia perfeita, estabelecendo um fio condutor para a liberdade e no interferncia estatal no desporto. 2.5 ESPECIFICIDADE E PRINCPIOS DO DIREITO DESPORTIVO

CONFORME A LEI N. 9615/98 A justia desportiva adquire feio especfica por no poder ser aferida diretamente pelos tribunais comuns, porque este se fundamenta na consulta exclusiva dos textos de direito geral, desconhecido os cdigos e os regulamentos que derivam da rbita institucional do desporto, conforme salienta Joo Lyra Filho.44 Antes da lei de 98 a experincia do desporto brasileiro era caracterizada pela falta de efetividade decorrente de inmeros fatores, entre os quais, de uma constituio que no atendia s expectativas das instncias Desportivas, havendo, em decorrncia disso, uma sucesso infindvel de violaes entre o que seria politicamente correto e o que de fato se configurava. A interveno do estado nos assuntos do esporte era constante.45 As violaes se consolidavam pela ausncia de normatizao constitucional que evitasse tanto a intromisso do Estado quanto transferncia de assuntos desportivos, os quais, via de regra, seriam da competncia de um elencado direito desportivo, antes que da justia comum.46

42

Novo dicionrio da lngua portuguesa de Buarque de Holanda Ferreira (Ed. Nova Fronteira, 3. Ed. Forense, RJ, 1978. 43 in " Vocabulrio Jurdico" , volume 1, Ed. Forense, RJ,1978. 44 apud MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.71. 45 BARROSO, L.R.; BARCELLOS, A.P. O Comeo da Histria: A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Directo Brasileiro. p.2. 46 Id.

xxiv

Ocorre que, por muito tempo, a justia desportiva teve sua organizao, competncia e funcionamento regidos pelos arts. 62 a 68 do Decreto n 80.228, de 25.08.77. 47 No entanto, as brechas encontradas davam margem ineficcia jurdica e a inmeras irregularidades, j que muitos assuntos restavam impunes devido morosidade da justia comum e, porque no dizer, incompetncia em julgar assuntos do desporto. As lides desportivas careciam de maior ateno e, principalmente, de uma normatizao. Carecia sobretudo de status constitucional. Mesmo aps a to almejada normatizao, os atletas, clubes, Federaes e Confederaes, freqentemente deixaram-na a letere, buscando amparo para a resoluo das lides desportivas diretamente no poder judicirio que dispunha de pouca competncia para julgar tais casos.48 Os problemas, no entanto, no permaneciam no patamar da incompetncia, porque davam margem a efeitos negativos muito mais agravantes, tais como, ilegitimidade, falta de efetividade, desrespeito legalidade constitucional, condicionando os seguintes fatores limitantes: A ilegalidade: consubstanciou-se em razo da interveno direta do Estado em assuntos desportivos, dando mostras evidentes de patrimonialismo. Uma srie de deficits foi causada por tal situao.49 Falta de efetividade: a falta de efetividade, no que concerne s lides desportivas, tem como causa elementar a falta de vontade poltica da qual emerge o no reconhecimento da fora normativa necessria a essa vertente para que se tornasse efetiva e constitucionalmente vlida. Dessa sorte, a Lei Fundamental transformava-se, basicamente, em simples ordenao de programas de ao, de modo que as Cartas brasileiras ao referirem-se disciplina em comento, tornavam-se facilmente inflacionadas por promessas de atuao e pretensos direitos que
47 48

MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.71 Id. 49 BARROSO, L.R.; BARCELLOS, A.P. O Comeo da Histria: A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Directo Brasileiro.

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jamais se consumavam, consolidando na resoluo das lides desportivas um quadro de singular insinceridade, frustrao e ineficcia. Desrespeito legalidade constitucional: a evoluo do direito desportivo brasileiro foi notadamente marcado por imaturidade e falta de efetividade na resoluo de problemas em mbitos desportivo, os quais, frequentemente eram transferidas ao judicirio sem antes recebeu devido tratamento da justia desportiva, tipificando, ainda, ineficcia constitucional nesse tocante. Alm dos agravantes supramencionados, havia a necessidade premente de se afastar, tanto quanto possvel, os litgios de natureza desportiva do mbito judicirio. Dois outros fatores, talvez os mais relevantes, condicionavam essa necessidade.50 O primeiro fator consiste no congestionamento do poder judicirio, que inviabiliza a tramitao clere de demandas de conflitos. Esse agravante, na prtica desportiva, pode perturbar a dinamicidade de disputas sucessivas em torneios, prejudicar o normal andamento de competies que no podem permanecer na dependncia da morosidade de um sistema jurdico convencional. Segundo fator seria o evidente despreparo do judicirio no trato de questes jurdico-desportivas, as quais requerem jogadores de conhecimento emprico de normas, prticas e tcnicas desportivas. Ocorre que a de justia comum no est afeita a tais critrios, representando grande perigo de degenerao da justia em injustia, pois determinados conhecimentos so da competncia apenas de quem milita nos desportos .

50

MELO FILHO, A. Direito Desportivo Atual. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p.71

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Joo Lyra Filho

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sustenta esse entendimento ao afirmar que nenhum

magistrado est apto a julgar conflitos de interesse desportivo, salvo, ciente da codificao especfica do desporto, que independe do arbtrio dos legisladores. Com a Lei N. 9615/98 foram elencados princpios norteadores, ditames constitucionais que passariam a reger os trmites dos eventos desportivos. O tratadista Celso Bandeira de Mello52, em sua obra Elementos de Direito Administrativo, assim define "princpio":
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que sem irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, n que lhe confere a tnica lhe d sentido harmnico (...). Violar um princpio muito mais grave tanto que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um em especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalo do princpio atingido, por que representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais (...).

constitucionalista

Lus

Roberto

Barroso,

In:

Princpios

Constitucionais Brasileiros, na revista trimestral de direito pblico, n. 1/71, sobre o mesmo assunto assim se pronuncia53:
Aos princpios cabe, em primeiro lugar, embasar as decises polticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressar os valores superiores que inspiram a criao ou reorganizao do Estado (...) em segundo lugar, aos princpios se reservam a funo de ser o fio condutor dos diferentes segmentos do texto constitucional, dando unidade ao sistema normativo. (...) por fim, dirigem seus princpios ao executivo, legislativo e judicirio, condicionando a atuao de todas as normas jurdicas vigentes.

51 52

LYRA FILHO, Joo. Introduo ao Direito Desportivo, Pongetti, Rio, 1952. p.101 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p.230. 53 BARROSO, L.R.; BARCELLOS, A.P. O Comeo da Histria: A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Directo Brasileiro.

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Conforme aludido nas linhas anteriores, os princpios elencados na legislao desportiva, restringiram-se, de certa forma, ao campo da retrica vazia, quase todos carecendo de densidade jurdica, pelo fato de no refletir a prxis do sistema desportivo nacional.54 Sem embargo das limitaes normativas, os princpios implcitos na Carta Constitucional, permitem sempre deduzir contedos narrativos, "normas generalssima", extrados por meio de reflexo, e capazes de atuar tanto no plano da justificao quanto da aplicao desportiva. De acordo com Barroso & Barcellos 55, os princpios, devido ao alto seu alto grau de abstrao, no especificam uma conduta a ser seguida podendo tornar situaes indefinidas, e causando, no mnimo, tenses dialticas. Desta sorte, os princpios devem ser aplicados com grande cautela, ponderando-se o peso a ser atribudo a cada princpio. Seu peso e aplicabilidade esto na dependncia de cada situao. 2.6 PRINCPIOS ELENCADOS NO DIREITO DESPORTIVO O direito ao desporto tem carter universal e consequncia da obrigao Constitucional assumida pelo Estado em fomentar prticas desportivas formais e no formais em nvel de Municpio, Estado e Nao. 56 O contedo disposto no artigo 217, I da Magna Carta e cristalizado em outros ditames da legislao desportiva vigente investe as entidades desportivas dirigentes de organizao e de um mecanismo flexvel e funcional que permite alcanar objetivos. Impende assinalar que, devido a esse princpio de autonomia aplicado ao desporto, afastam-se as ingerncias estatais, bem como de seus Poderes ou rgos nos assuntos interna corporis das entidades desportivas, haja vista que tal ingerncia insurge diretamente contra o prprio regime democrtico.

54

MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p.89. 55 BARROSO, L.R.; BARCELLOS, A.P. O Comeo da Histria: A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Directo Brasileiro. p.2. 56 MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p.90.

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Esse princpio preserva o desporto contra as exacerbadas arbitrariedades e injunes polticas circunstanciais".57 O princpio do direito ao desporto se concretiza por intermdio de sistemas Federal, Estadual e Municipal, bem como pela a atuao do COB, CPB, das confederaes, federaes, ligas e clubes, organizados e predispostos apenas a configurar consonncia com a tica e a norma, sendo portanto, autnomos e capazes de consolidar integrao por meio de filiaes, vinculaes, e articulaes colaborativas, que quase sempre desaguando em uma estrutura hierrquica dos entes desportivos. assegurado ao COB (Comit Olmpico Brasileiro) e ao CPB (Comit Paraolmpico Brasileiro) o apoio estatal direcionado preparao e participao olmpicas, que conferem tratamento legal e outorgam de atribuies, competncias, prerrogativas, normas exclusivas. O princpio do reconhecimento nsito Carta Olmpica os Comits Olmpicos e Paraolmpicos brasileiros, conferindo mrito, reconhecimento e lugar destacado na legislao desportiva. Tais princpios esto relacionados ao compromisso de desenvolver o movimento olmpico e difundir os princpios fundamentais do Olimpsmo58. O Princpio da Pluralidade da Atividade Desportiva prev a abrangncia das prticas formais e no formais relativas ao desporto de participao e lazer, o desporto educacional e desporto de rendimento, conforme seu modus praticandi, seja ele profissional ou no profissional. A diversificao das atividades desportivas resultante do processo natural de transformao pelo qual passaram essas instncias, at que se tornasse de um fenmeno individual um fenmeno de massas. Esse princpio postula que acomodar a pluralidade de interesses, valores e aspiraes dos atores desportivos uma necessidade59. O Princpio da Proteo da Justia Desportiva orienta-se a rgos judicantes dotados no apenas de independncia e autonomia efetivas, mas tambm de procedimentos capazes de garantir celeridade e transparncia nas decises sobre a disciplina e competies desportivas, saliente-se, e ainda, o
57

Id. MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p.90. 59 Id.
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prvio exaurimento das instncias da justia desportiva para que o caso possa ser acudido pela justia comum. O desporto degenerou-se com o em razo da poltica e da economia, passando a exigir uma postura gestionria de transparncia, publicidade e controle dos recursos financeiros extrados de nmeros dispositivos preventivos e repressivos albergados na lege lata e lege ferenda desportivas. Tal transparncia administrativa e econmico-financeira importante na medida em que resguarda as entidades desportivas da m gesto, alm de atrair novos parceiros e investidores para o segmento desportivo60. Em consonncia com o Princpio do Estmulo Prtica Desportiva vrios ditames da legislao desportiva enfatizam a necessidade de se motivar o desenvolvimento de jovens talentos em atividades desportivas. De acordo com a "Lei Piva", a renncia tributria em prol da prtica desportiva redunda em benefcios coletividade, no em despesa61. O Princpio da Diferenciao Desportiva advm do postulado constitucional que confere tratamento diferenciado entre o desporto profissional e o no-profissional, enfatizando a heterogeneidade desportiva de modalidades que se expressam e organizam-se diferentemente. Desta sorte admissvel a padronizao dos desportos praticado de modo profissional e no-profissional, havendo a necessidade de um tratamento desigual dessas distintas estruturas. Joo Lyra Filho, salienta que as contradies presentes no direito desportivo em sua maioria, decorrem da ausncia de distino entre na delimitao entre amadorismo (no-profissional) e o profissionalismo desportivo, cada qual devendo sujeitar-se a princpios especficos e no colidentes. Dadas suas essncias distintas, no se lhes pode dar proteo idntica62. O Princpio da Incluso Social Pelo Desporto consiste em viabilizar o acesso cada vez mais crescente de segmentos minoritrios e menos privilegiados s atividades desportivas e regulares, sem quaisquer formas de discriminao de modo a tornar o desporto democratizado, cumprindo o que se pode chamar de "funo social do desporto63.
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MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p.90. 61 Id. 62 LYRA FILHO, Joo. Introduo ao Direito Desportivo, Pongetti, Rio, 1952. 63 MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006.

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Interessante ressaltar que os princpios supraidentificados no correspondem a um rol exaustivo, haja vista que outros princpios poderiam ser aduzidos, tais como, princpio da preveno da violncia do desporto, o da garantia da tica desportiva e da solidariedade desportiva, mencionados a ttulo de informao. De qualquer forma, no se pode perder de vista que as recprocas implicaes entre preceitos e princpios tem por finalidade situ-los e defin-los com base nos institutos jus desportivo existentes, viabilizando que se contemple as leis relativas ao desporto, de forma globalizante, sistemtica, idnea e juridicamente consistente, e eu se compreenda a lex sportiva em toda sua amplitude64. 2.7 INCISO I DO ART. 217 DA C.R.F.B. De acordo com a lvaro Melo Filho, a autonomia desportiva de induvidosamente um princpio, e, como tal, constitui a essncia (razo de ser do prprio ser) da legislao desportiva porque a inspira (penetra no mago), fundamenta-a (estabelece a base) e explica (indica a ratio legis)." 65 O mesmo autor complementa esse entendimento nos seguintes termos:
A autonomia desportiva foi elevada ao patamar constitucional visando, sobretudo o propiciar s entidades desportivas dirigentes e associaes uma plstica organizao e um flexvel mecanismo funcional que permitam o eficiente alcance de seus objetivos. Ou seja, com autonomia os entes desportivos esto aptos a buscar frmulas capazes de resolver seus problemas, enriquecendo a convivncia e acrescentando sociedade desportiva idias criativas e solues inovativas mais adequada s peculiaridades de sua conformao jurdica (organizao) e de sua atuao (funcionamento), disse que respeitados os limites da legislao desportiva nacional e resguardados os parmetros das entidades desportivas internacionais.

O desporto escapa aos limites das legislaes puramente nacionais, e que o carter universalista do fenmeno desportivo, o reconhecimento por adeso aos regulamentos internacionais, por parte de todos os pases que desejam integrar-se em nvel mundial, o que depende de direes
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Id. Id.

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internacionais como FIFA, FIVA, FINA, atc, de onde promana a "lex sportiva internacionalis". Deste modo, so os rgos de direo internacional dos desportos, que conferem integrao e reconhecimento, sem embargo de tratados, cumprimentos dos Estados, normas, condies e procedimentos, o que permite integrar-se por filiao, e manter esse vnculo, com o movimento internacional de cada desporto. Nesse sentido, lvaro Melo Filho recorreu ao magistrio de Luck Silence:
O desporto obedece talvez ordem jurdica do Estado, as primeiro a vrias ordens jurdicas, distintas para cada desporto. Cada desporto constitui um corpo social organizado internacionalmente e comporta uma ordem jurdica distinta.

Assim, contratualmente adere-se ao conjunto de regras do rgo de direo internacional, a saber, s normas de direito convencional de natureza contratual, quando uma associao nacional solicita filiao entidade de direo internacional dessa mesma modalidade desportiva.66 Conforme ocorre com o Brasil, e conforme o 1. da lei n 9615/98, o acatamento se impe por mandamento legal pblico, qual seja, a obedincia s normas internacionais de cada desporto, que equivalem ao poder autnomo dos rgos diretivos internacionais, os quais desconhecem fronteiras, de modo a prevalecerem as regras universais. 2.8 CONTRATO DE TRABALHO E RELAES LABORAIS: ASPECTOS DO DESPORTO TRATADOS PELA JUSTIA COMUM A atividade do atleta de futebol s passou a ser regularizada em 23 de janeiro de 1933, quando sete clubes do Rio de Janeiro - Fluminense, Vasco, Amrica, Bangu, Botafogo, Flamengo e So Cristvo tornaram oficial o pagamento de um salrio. Esse foi o marco para a profissionalizao dos atletas, e embora no fosse considerado contratado do ponto de vista trabalhista, status que somente foi conferido aos jogadores de futebol 40 anos
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MELO FILHO, A. Direito Desportivo. Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006.

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depois, com o advento da Lei n. 6.354/76, por meio da qual ficou estabelecida em qual seria, a partir de ento, a natureza da relao existente entre clubes e jogadores. A partir de ento, essa relao passou a ser formalizada por meio de um contrato de trabalho regido pelas leis do trabalho (CLT). A partir de ento o atendimento axiolgico prestado a relao trabalhista pactuada entre as partes passou a ser legalmente reconhecida, e contrato de trabalho passou a ser um dispositivo extremamente importante para evitar interpretaes divergentes e arbitrariedades laborais. No entanto a formalizao pelo contrato de trabalho no ocorreu se no por meio de muito embate argumentativo. Quando d origem da polmica sobre a natureza do contrato de trabalho clube-atleta, inmeras teorias passar o circunscrev-lo. de alguns juristas considervel no de natureza civil e, e outras como estando relacionada ao direito desportivo, com especificidades peculiaridades que assim o permitiam ser qualificar. alguns ainda o classificava como de carter trabalhista, de modo que os jogadores eram considerados uma equipe de trabalhadores. Cada qual com sua tese defendiam argumentos consistentes, e confiveis, e no entanto inconciliveis, pois as divergncias no ocorreu apenas nas searas tcnica e jurdica, estendendo-se ao forte componente ideolgico contido em cada argumento. Somente aps a interveno da lei os contornos delineados tomaram efetiva forma, cujos arremates foram postulados com a posterior Lei n. 9.615/98, referendando o texto normativo de 1976, e conferindo um desfecho definitivo questo. A despeito das crticas que so dirigidas ao Art. 442 da CLT, a Lei brasileira abarcou a teoria contratualista como justificatria natureza jurdica do vnculo que une o empregado ao empregador, numa relao de trabalho qualquer:
Art. 442. Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela

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E no af de evitar a utilizao arbitrria da Lei, diz esta no pargrafo primeiro do art. 1 que:
As partes estabelecero, na conveno ou acordo coletivo referido neste artigo: I a indenizao para as hipteses de resciso antecipada do contrato de que trata este artigo, por iniciativa do empregador ou do empregado, no se aplicando o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT; II as multas pelo descumprimento se suas clusulas. 2.. No se aplica ao contrato de trabalho previsto neste artigo o disposto no art. 451 da CLT. 3.. (Vetado) 4.. So garantidas as estabilidades provisrias das gestante, do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para o cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigncia do contrato por prazo determinado, que no poder ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.

A legislao especial trata de vrias profisses onde permitida a celebrao de contrato por prazo determinado (artistas, atletas profissionais). 2.8.1 Contrato de Trabalho no mbito Desportivo A obrigao de trabalho na relao clube-atleta s existe por intermdio do poder diretivo legitimado pelo contrato de trabalho, sem o qual o comprometimento formal que se pactua simplesmente no pode ser integralmente cumprido. Quando se celebra contrato de trabalho, presume-se um mnimo de confiana entre as partes, no mbito em questo, entenda-se como partes o clube em relao ao atleta, jogador de futebol67. Nesse contexto, e em sua maior acepo, boa f significa um sistema aberto, no qual constantemente se elaboram prioridades sobre a conduta social que constitui um arqutipo ao qual todo indivduo deve ajustar-se, arqutipo este que fundamenta se em princpios como honestidade, lealdade, propriedade consentida, considerando-se o status pessoal e a cultura dos contratualmente envolvidos.
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BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003. P.243.

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O princpio da boa-f possui um ncleo de significao positiva, caracterizado pela concepo de que a relao jurdica uma totalidade, e pelo princpio da confiana, reflete a moral social e autonomia da vontade, fundamentando o conceito de boa-f, institudo como detentor de vrios princpios, em especial no que tange s relaes contratuais. No deve passar despercebida que na doutrina europeia h uma nova concepo referente ao grau de boa-f exigvel do atleta jogador de futebol, devendo esse princpio ser proporcional segurana que lhe oferecida pelo clube, instaurando-se a seguinte lgica: "Menor segurana, menor nvel de lealdade". A noo de boa-f, contudo, no est suscetvel a gradao quantitativa. Este Princpio apenas objetiva acompanhar o comportamento das partes envolvidas durante todo processo obrigacional, pactuando deveres ao clube e aos jogadores 68. No h a necessidade aduzir que para proteger os direitos no basta proclam-los, mas repensar e adequar as medidas necessria para que a proteo efetivamente ocorra. Assim sucede com relao ao Direito do Trabalho aplicado s instncias desportivas, a respeito do qual no suficiente a fundamentao, proclamao e nem mesmo a proteo despendida. As relaes contratuais em mbito laborativo, so um problema cujas solues representam um desafio Constituio, j que pe em crise at o mais perfeito sistema de garantia jurdica. Assim sendo, devido a ser deficitrio o sistema, no que elenca o desporto, ingerncias e transgresses ocorrem continuamente, por ambas as partes69. Quando se pactua a compra de um jogador o contrato de trabalho adquire a funo vincular social indispensvel para que o poder diretivo do clube que o comprou seja posto em prtica e atue sobre o atleta, e para que esse possa, eventualmente reclamar seus direitos de atleta. Juridicamente, contudo, esta relao comporta o direito subjetivo stricto sensu, que atribui tanto ao contratante como ao contratado o direito de estipular e tanto quanto possvel reivindicar as clusulas de seus interesses.
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BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003. P.219. 69 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. P.38-45.

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Cumpre ainda mencionar, o poder potestativo - uma tendncia moderna por meio da qual o clube especifica os servios a serem desempenhados pelo contratado, a saber, o atleta, pois, embora as determinaes nas relaes contratuais sejam especificadas, o documento contratual, por si s, no esclarece as funes do contratado, subentendendo-se que essas sejam de seu conhecimento. Efetivar um contrato com base nos princpios da boa f equivale a estabelecer parmetros comportamentais s partes conforme a funo e finalidade da relao jurdica fixada. No se trata apenas de uma dialtica formal, em que o atleta se disponibiliza como mo de obra; caracteriza-se, antes, como compilao dos direitos e deveres a serem cumpridos nas relaes de trabalho, para manuteno do bem estar geral, e cumprimento efetivo das respectivas finalidades: o clube, mediante utilizao do jus variandi, concretiza suas atividades econmicas lucrativas, e o atleta, a seu turno, obtm asseguramento de seus direitos fundamentais. Em ltima anlise, no a vontade individual, mas a finalidade social que justifica a relao contratual entre atleta e clube, estabelecndo deveres revelia da vontade das partes, de forma que a boa f se concretiza como fonte de deveres delimitao de direitos70. O contrato, por ser acordo formal, obriga. No pode ser modificado sem consentimento mtuo das partes envolvidas. No se configura, no entanto, como ilicitude a exigncia de uma nova prestao a ser ajustada, quando no h aprovao recproca do documento, ou quando o mesmo intente o privilgio de uma das partes71. Desta forma, o contrato de trabalho, estabelece claramente delimitao sobre a liberdade subjetiva do Atleta e do clube. De fato, a perda da liberdade do atleta no se reduz ao mbito profissional, o que tambm pode acontecer, por exemplo, com o clube. Sua efetivao, contudo, ocorre precisamente momento que sucede contratao, na medida em que o clube vai detalhando, passo a passo, o trabalho a ser executado.

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BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003. P.185. 71 VIANA, 1996, P.Mrcio Tlio. Direito de Resistncia: possibilidades do Empregado em Face do Empregador. So Paulo: LTr, 1996. P.191.

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Apesar de sua subordinao, o atleta conta com relativa autonomia, ou seja, no cede completamente a direo de seu desempenho ao clube, mantendo inalienvel um resduo que no pode ser absorvido pelo acordo de vontades, precisamente aquele que se mantm nas esferas jurdicas72. Este resduo depende da funo exercida pelo jogador, e do desempenho que apresenta junto ao time, manifestando-se em diversos nveis de intensidade. A relao entre o time contratante e o jogador de futebol como um rio cujo curso sofre variaes impostas pela natureza do terreno, ou seja, pela conjuntura. Suas alteraes verificam-se entre as duas margens, representadas pelo jus variandi do clube e pelo jus resistentiae do atleta, na medida em que esse se ope a cumprir as determinao73. No perodo que antecede a contratao de qualquer atleta, deve o clube notificar a comisso tecnica, informando sobre a funo, posio e atribuies a serem desempenhada pelo mesmo. Por este motivo, uma dispensa futura s seria aceitvel se motivada por fatores associados pessoa do atleta, sua conduta ou m conduta profissional, procedimento irregular ou por necessidade imperiosa do clube, decorrente de crises ou outros fatores limitantes. Em qualquer das hipteses, deve ser consultado o conselho desportivo do clube, cuja oposio garante ao atleta direito de permanecer ou no, at deciso final da justia desportiva74. Os deveres de cuidado, previdncia e segurana incumbem ao atleta, cumprir regras desportivas; instruir os atletas, por ordens de servio, quanto s precaues a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho e doenas decorrentes da atividade profissional; como tambm facilitar o exerccio da fiscalizao pela autoridade competente. O dever de cuidado, no entanto, no se limita apenas integridade fsica, estendendo-se tambm integridade moral, verificada sobretudo no tratamento igualitrio dos atletas, e imagem do jogador75.
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Op.cit. 2p.214..

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VIANA, 1996, P.Mrcio Tlio. Direito de Resistncia: possibilidades do Empregado em Face do Empregador. So Paulo: LTr, 1996.p.220. 74 Ibidem. 75 BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003. P.241.

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A concluso a que se chega de que no ser possvel a celebrao de contratos com prazo superior a dois anos, seja no caso de atleta profissionalizado ou o profissional que celebre com um clube um contrato sem que tenha existido uma avena de semiprofissional entre ambos. 2.9 O PODER DIRETIVO DO CLUBE E ABUSO DA LIBERDADE DO ATLETA PROFISSIONAL O poder diretivo do clube qualifica-se pela restrio da liberdade do jogador que, livre em essncia, mas que no goza plenamente dessa liberdade no contexto laboral. Faz-se, por conseguinte, ntida a relao entre a propriedade e produo que se fixa entre o clube e o atleta. Ora, a produo decorre das relaes de trabalho que se pactua, em que o atleta livre se subordina ao clube, prestando-lhe servio, e recebendo por essa causa consistente remunerao76. Qualquer resqucio de patrimonialidade entre clube e jogador suficiente para que as regras normativas institucionais sejam efetivamente cumpridas no tocante, servindo essa como mecanismo repressor para obteno de disciplina. Sob a tica do Direito Civil liberdade e autonomia privada eram conceitos bastante similares, conferindo ao clube grande margem de poder, desde que possusse bens para contratar e para adquirir bons jogadores, na medida em que ambos os conceitos eram traduzidos um pelo outro em termos de igualdade formal das situaes patrimoniais77. Hoje, contudo, perspectiva de privacidade do jogador e ao livre exerccio da vida privada, o princpio da liberdade individual se consubstancia como a possibilidade de o jogador no sofrer interferncias, seja de que natureza for, em sua esfera pessoal, alm de serem resgardadas as escolhas individuais conforme sua convenincia .

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VIANA, 1996, P.Mrcio Tlio. Direito de Resistncia: possibilidades do Empregado em Face do Empregador. So Paulo: LTr, 1996. P.125. 77 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana: na Constituio federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P.133.

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Aps a elaborao do conceito de patrimnio personalssimo, passou a prevalecer a concepo de que a liberdade era absoluta; de forma que as restries existentes almejavam no mais do que proteger a liberdade pessoal dos atletas, antes regida, at certo ponto, pelas normas institucionais do clube, ao qual se permitiam ingerncias, inclusive em nvel pessoal. Desse modo, a autonomia privada se opunha aos interesses da coletividade. Tal concepo era denominada liberalismo jurdico, em que direito privado em si se constitua como fundamento, uma forma de assegurar a proteo da imagem do clube e dos prprios jogadores a ele associados78. No entanto, partimos do entendimento de que ao abusar do poder diretivo, inviabiliza-se inmeros direitos do atleta, entre os quais o direito de isonomia, de resistncia, imagem e a manter sua dignidade, que em ltima estncia envolve todos os direitos fundamentais. Importante ressaltar que o contratador assume os riscos do empreendimento, tanto aqueles relacionados ao carter e tica dos jogadores quanto forma como iro expor sua imagem e a do clube ao qual representam. ao beneficiar-se da imagem e prestgio dos jogadores de forma pessoal e permanente para a consecuo da atividade referida, os clubes expem-se a muitos riscos. As vontades pessoais, no devem ser arbitrrias em tais relaes devendo, antes, estar aliceradas nos princpios constitucionais, sem contudo, prescindir totalmente da vontade individual das partes79. Com isso alude-se aos inmeros escndalos envolvendo jogadores de futebol que no preservam sua imagem, dessa forma, por extenso, repercutindo negativamente na imagem dos clubes. Em face dos ltimos acontecimentos envolvendo a imagem pessoa e profissional dos jogadores, conclui-se que, a nica forma de que seja outorgada tutela adequada aos direitos do atleta, consiste em sua propria capacidade de cumprir regras e no desrespeitar ao que se pactua no contrato de trabalho. Caso as determinaes de ordem mandamental sejam infringidas, o clube encontra-se desobrigado de atuar de forma harmnica oferecendo a proteo ensejada ao atleta.
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana: na Constituio federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P.134. 79 BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003.p.184.

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A proibio dos clubes com relao a certas condutas, constitui-se em ao preventiva, pois, mesmo as aes executivas seriam insuficientes para fazer valer tais obrigaes de evitar condutas abusivas por parte dos jogadores, j que, mesmo o magistrado no poderia imiscuir-se em face da vontade das partes - atuando apenas no sentido de atenuar o mal causado reciprocamente. O que no mais das vezes ocorre, que o respaldo garantido ao jogador pelo clube, tem finalidade puramente profissional, de modo que no pode excessivamente interferir nas instancias pessoais do mesmo., ficando assim , desprotegido diante das arbitrariedades de muitos jogadores. Assim o que o clube oferece contratualmente, constitui apenas uma tutela meramente parcial para com o direito de imagem do atleta, pois o que se percebe que este faz daquela o que quer em termos vida pessoal, ainda que isso possa repercutir negativamente na imagem de ambos, contratante e contratado. A sentena mandamental pondera a necessidade de que se revejam, a carga coercitiva que restringe a liberdade do atleta e de que forma esta se articula com os direitos do clube com relao a essa mesma imagem, interferindo de forma pessoal ou impessoal nas relaes de trabalho. Isso se deve ao regime capitalista no qual se insere. no direito de propriedade que reside todo poder hierrquico disciplinar, em funo de que, dentro de seus estabelecimentos o poder diretivo do clube absoluto. Em nenhum outro direito se justifica o poder diretivo seno neste, que o direito de propriedade, e o clube dispe, relativamente, do direito de propriedade sobre a imagem do jogador. A condio hierrquica transposta para o contrato de trabalho, unindo clube e atleta por este veculo que, de forma contundente, gera e justifica a dependncia econmica do atleta e o poder hierrquico dos dirigentes do clube, impassvel de ser subtrado80. Tanto as atividades do atleta como as do clube se unem no que concerne reciprocidade de suas funes. No entanto, por ser o clube uma instituio hierarquicamente organizada, os objetivos de ambos, no se encontram em igualdade; divergem na medida em que o atleta oferece
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VIANA, 1996, P.Mrcio Tlio. Direito de Resistncia: possibilidades do Empregado em Face do Empregador. So Paulo: LTr, 1996.p.130.

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colaborao subordinada e o clube, que dispe de poder diretivo decorrente da posio hierrquica em que se encontra. Em ltima anlise, a condio de hierrquica que confere aos dirigentes tal poder. suposto que a sujeio do atleta se manifeste por intermdio do dever de obedincia, j que o contrato pactuado por mtuo acordo. A diferena recai sobre a orientao do aludido poder, que pelo menos em teoria deveria visar aos objetivos do clube antes que aos interesses pessoais da empresa ou do atleta 81. Em suma, o poder diretivo concretiza-se no af de atender a interesses bilaterais no plano social, e do clube, no mbito institucional. A eficcia do mando, contudo, reside na observncia dos limites em seu exerccio, uma vez que incidindo sobre o atleta faz com que se cumpra por este a obedincia contratualmente estabelecida. A subordinao com relao ao clube o predicativo maior e mais importantes obrigaes do atleta. fato que, e a lei abarca o princpio, de que todo indivduo na condio de contratado obedea ao contratante conforme o que seja abarcado pelo contrato de trabalho. Virtualmente, o atleta no tem outra escolha a fazer. Sendo extrapolanda a liberdade que se auto atribui o atleta, excede-se em muitos casos o limite de liberdade sua personalidade atribuda, mais comumente afetada pelo respeito norma disciplinar que o tolhe em certa medida82. O princpio da boa-f exige que cada parte, ao exercer seus direitos haja com moderao, funcionando como um elemento estanque e limitador quanto ao exerccio de direitos subjetivos, alm de promover intervenes diante de abusos. Por abuso de direito entende-se o exerccio do direito com ou sem inteno de prejudicar, mas, no entanto, consolidando prejuzo contraparte. Ao usufruir de um direito que de fato no tem, est configurado o abuso de direito, sendo contrariado o princpio da boa f, pactuado por ocasio do contrato de trabalho83.
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VIANA, 1996, P.Mrcio Tlio. Direito de Resistncia: possibilidades do Empregado em Face do Empregador. So Paulo: LTr, 1996.p.131 82 op.cit. 183. 83 BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003. P.186.

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S existe abuso de direito quando h manifesta desaprovao entre as vantagens auferidas pelo titular do direito e os sacrifcios infringidos outra parte, demasiadamente vago, j que fica a cargo do juiz estabelecer em que circunstncias haver essa manifesta desproporo. Tem-se, assim, a seguinte frmula acolhida da doutrina: o clube excede o poder diretivo quando d uma ordem ilcita. A ordem, por ser ilcita, viola o direito fundamental do atleta. O atleta faz abuso de seu direito quando desrespeita em benefcio prprio, quando apresenta qualquer atitude antidesportiva ou violando quaisquer das prerrogativas de trabalho pactuadas por meio do jus variandi. O abuso de direito, por ser ilcito, viola o direito fundamental do clube, enquanto contratante e empregador. Conforme afirmava Kant, h dois tipos de valores nas relaes de trabalho, um de ordem intrnseca e outro de ordem extrnseca. O primeiro, refere-se a uma valorao quantitativa partindo do ponto de vista materialista (preo); o segundo refere-se a valores intangveis como, por exemplo, moral, e a dignidade84. O substrato material da dignidade compreendido sob esta tica desmembra-se em postulados que tratam de assuntos da essncia humana: o sujeito moral (tico) reconhece, nos demais indivduos, a existncia de sujeitos possuidores dos mesmos direitos; dignos de serem respeitados em sua integridade fsica e moral, possuidores de liberdade e de autodeterminao, desta sorte, constituindo-se num grupo social, dentro do qual no podem sentirse marginalizados. Neste conceito esto implcitas noes de igualdade, liberdade e solidariedade, alm de integridade fsica e moral85. O poder diretivo do clube envolve considerar restries na esfera de intimidade do atleta, decorrentes das obrigaes estabelecidas mediante contrato. Na verdade, h limites inderrogveis para o exerccio do poder diretivo, limites estes desconhecidos por grande parte dos atletas. Quando excedidos, configura-se abuso de direito, do atleta para com a empresa, que

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana: na Constituio federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P.134. 85 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana: na Constituio federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P.118.

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o ato lesivo contra a organizao contratante. De qualquer forma, a parte hipersufisciente da relao o clube86. Notavelmente,a constituio inclina-se em favor da defesa da propriedade prescindindo o direito dignidade da pessoa no caso, o atleta, embora a inviolabilidade desse direito seja constitucionalmente garantida. Alega-se, a esse respeito, o direito do clube em salvaguardar seu patrimnio contra subtraes de qualquer espcie, sejam elas concretas ou abstratas. Essa inclinao Constitucional, no exposta claramente, sendo antes decorrente das oposies entre direitos fundamentais e propriedade do clube com relao dignidade e intimidade do atleta. A mesma lei, afirma o princpio da dignidade da pessoa como fundamento basilar, de onde vertem os subprincpios, priorizando aqueles em oposio a esses87. 2.10 A FINALIDADE DO CONTRATO NO A COISISFICAO DO ATLETA O obscurecimento da distino entre as aes in personam e as aes in rem, de onde derivavam os conceitos de direito obrigacional e direito real, a partir do perodo Justiniano, um dado histrico indiscutvel. Mesmo assim, no se pode privar a meno de algumas referncias doutrinrias a respeito desse aspecto, que vem exercendo decisiva influncia para a formao do fenmeno da personalizao do direito real desde o sculo XIX. Esse fenmeno tem seus fundamentos em observaes de Kant, segundo as quais, todo direito, seja ele real ou pessoal, traduz-se numa relao interpessoal, e, portanto obrigacional entre as pessoas e jamais entre uma pessoa em uma coisa, como at ento se sustentara ocorrer nos direitos reais. Interessante este ponto de vista, na medida em que ocasiona uma reflexo mais concreta acerca dos direitos e deveres a serem tipificados88. No que tange ao contrato de trabalho fixado entre clube e jogadores aceitvel uma relao jurdica em que as pessoas sejam consideradas do ponto de vista humano, sendo repudiada a qualificao de objeto de trabalho
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BARROS, Alice Monteiro. Proteo Intimidade do Empregado. So Paulo: LTr, 1997.p.72. 87 BARROS, Alice Monteiro. Proteo Intimidade do Empregado. So Paulo: LTr, 1997.p.72. 88 ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.72.

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aos atletas. No entanto, o termo "comprar ou vender um jogador", j faz aluso direta ao conceito de coisificao que caracteriza essa modalidade desportiva. Havendo conflito entre situaes jurdicas e subjetivas, e ainda que cada qual seja tutelado por um princpio constitucional, ainda assim, est determinada, a priori, a superioridade do princpio da dignidade da pessoa humana sobre os corolrios ou subprincpios decorrentes, que por definio podem, at certo ponto, ser relativizados por fora deste princpio maior, que abarca a todos os demais. Com base nessas premissas cabe ressaltar a tendncia atual da sociedade de mercado, em que o acmulo ou trnsito de patrimnio privado, requerem da disciplina jurdica, em especial do Direito Privado, a incluso da categoria de coisa ou res, de tudo que de forma direta ou indireta tenha sido adquirido por meio do jus variandi mediante a imputao de um preo . Sob essa perspectiva poltico-terica, o jogador de futebol um atleta que raramente considerado sob a tica de sua dignidade enquanto ente humano, mas na qualidade de sujeito titular de um bem de valor econmico, cuja liberdade recai em sua autonomia de firmar contrato, transferido a titularidade de seu desempenho e de sua prpria imagem, j que na medida em que se assume como empregado, reveste-se de subordinao 89. Em face disso, verifica-se que reduzir a uma forma abstrata e genrica aquilo que constitui o contedo da dignidade da pessoa humana, no parece ser possvel, a no ser mediante devida anlise no caso concreto. A dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (do indivduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, em outras palavras, na descaracterizao da pessoa humana como sujeito dos direitos. Essa frmula permite a verificao da existncia de uma efetiva agresso contra dignidade da pessoa humana, fornecendo, ao menos, uma direo seguida90. Por que a relao jurdica pode ter por contedo a atividade sobre uma coisa, ocorre que o vnculo jurdico no decorre da relao entre pessoa e
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Gediel apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana: na Constituio federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P.153. 90 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. P.117.

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coisa, e sim entre duas ou mais pessoas a respeito de qualquer coisa. Do ponto de vista social, a finalidade maior do contrato a valorizao do trabalho humano, e a tutela dos direitos de contratante e contratado. Em outros termos, aquele que se beneficia do desempenho fsico do atleta concretiza com ele contrato de trabalho regido pelos princpios da funo social e da propriedade, concorrncia fundados sobre o contedo tico da boa-f, de forma a instrumentalizar a dignidade humana no domnio das relaes patrimoniais91. Para cumprir o imperativo de que o ser humano deve ser considerado como um fim em si mesmo, todas as normas decorrentes da vontade do legislador tm sido norteadas no sentido de ressaltar os valores elementares da dignidade do atleta, tais como sua esfera pessoal e seus direitos personalssimos, de um modo geral. No entanto, observa-se que muitos destes no oferecem, em contrapartida, igual valorizao prpria imagem, e indo alm, comprometem-na, desmoralizando a instituio contratante. 2.11 DIREITO DE IMAGEM ENQUANTO DIREITO PERSONALSSIMO DO ATLETA A Declarao Universal dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948, estabelece, em seu art. 12, que "ningum ser sujeito a interferncias em sua vida privada, na de sua famlia, no seu ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Todo homem tem direito proteo da lei contra tais interferncias e ataques. De forma anloga declara a conveno Interamericana sobre direitos humanos (pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969):
Art. 11. Proteo da honra e da dignidade 1. toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. ningum ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusiva em sua vida privada, na de sua famlia, em seu domiclio ou a correspondncia, nem de ofensas ilegais a sua honra ou reputao. 3. a pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas (ARENHART, 2000, p. 55).92
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BARACAT, 2003, p. Eduardo Millo. A Boa F no Direito individual do Trabalhado. So Paulo: LTR, 2003. P.186. 92 ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

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O pacto internacional dos direitos civis e polticos (da ONU, de 1966), determina, no mesmo teor, em seu art. 17, 1., que "Ningum ser objeto de imiscuies arbitrrias ou ilegais na sua vida privada, da sua famlia, no seu domiclio ou da sua correspondncia, nem de atentados ilegais sua honra e da sua reputao". Conforme verificado, h uma inexorvel e anloga tendncia por parte de documentos internacionais em salvaguardar o direito vida privada, a intimidade, honra e reputao, no intuito de evitar qualquer interferncia que possa ferir esses direitos considerados fundamentais pessoa humana. Ao lado dos direitos patrimoniais, consubstanciam-se outros, de ordem no patrimonial, que visam ao tratamento de situaes imateriais relevantes para existncia humana, sob a insgnia de direitos da personalidade. perceptvel a instaurao do Princpio da dignidade da pessoa humana como valor fundamental nos nveis social, pblico e privado, na instalao do estado em geral, na economia e na vida familiar, concretizando se na medida em que assegurado o exerccio dos direitos individuais sociais. Os atletas profissionais, sendo pessoas pblicas, esto vulnerveis a imiscuies de todas as ordens. Para impedir que ocorram tais ingerncias em sua esfera pessoal, grande parte das leis outorgadas, constituem garantias fundamentais de direito, que, possuem, alm de sua funo instrumental, um autntico dispositivo de defesa dos direitos subjetivos de carter assecuratrio e protetivo. 93 O direito de imagem do jogador de futebol profissional um direito personalssimo, negociado diretamente entre ele (ou a empresa que o detm) e o clube de futebol, mediante valores e regras estipulados tendo como fundamento os interesses das partes, e sendo assegurado pelo art. 5, XXVIII, a, da Constituio Federal.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:

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http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/direito_arena_imagem.htm

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a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.94

Embora seja cada vez mais comum os atletas venderem a sua imagem a patrocinadores e a marcas, importante ressaltar em que implica, do ponto de vista legal, este tipo de contrato, haja vista que, conforme mencionado, o direito imagem, garantido pela Constituio Federal, pertence ao rol de Direitos da Personalidade, de tal sorte que sua intangibilidade deve ser assegurada, de forma precpua no que tange ao direito intimidade da vida privada.95 Em nenhuma outra noo jurdica h garantia de que o atleta profissional, ao negociar seus direitos de imagem, no ser alvo de ingerncias em sua esfera pessoal, condio que quando assegurada, viabiliza o pleno desenvolvimento da personalidade individual, no incorrendo em prejuzos. No h lugar para a individualidade onde tomam espao ofensas e humilhaes ou intromisses. H, antes, vazo desonra, aliterao dos direitos fundamentais do homem96. No entanto, de reconhecer-se que a prpria intangibilidade do princpio da dignidade da pessoa humana no se encontre expressamente anunciado em nossa constituio, sustentando-se seu enquadramento na seara dos limites materiais implcitos reforma constitucional, conforme j referido. Os direitos fundamentais, cujo objetivo nuclear reside na autonomia e no direito de autodeterminao de cada pessoa, constituem-se na prpria noo de dignidade, sendo desta subprincpios, razo porque consensual seu reconhecimento e tutela, como exigncia inarredvel da dignidade da pessoa humana. Esta percepo coaduna com a doutrina majoritria. Importa, contudo, ter presente o entendimento de que a liberdade (autonomia) considerada em abstrato, como capacidade potencial de que cada ser humano dispe para conduzir a si prprio em termos de conduta, como norma de conduta.
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Disponvel em: < http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2758797/art-5-inc-xxviii-a-daconstituicao-federal-de-88> acesso: 20/11/10. 95 http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/direito_arena_imagem.htm 96 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.p.120.

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De qualquer forma, por abstrao, , no mais das vezes inevitvel o confronto entre direitos de liberdade e direitos sociais, sujeitos no a uma dialtica do antagonismo, mas de mtua complementao, j que direitos sociais e direitos de liberdade ambos de carter fundamental, baseiam-se na concepo de que a dignidade da pessoa humana apenas poder se fundar mediante a existncia de maior liberdade para todos. Vejamos, no entanto at que ponto deve ir a liberdade das partes envolvidas em uma situao qualquer. O poder diretivo constitucionalmente assegurado a sujeitos que disponham da competncia para exerc-lo, nesse caso, os clubes consistindo em liberdade de ao. No entanto, quando esta liberdade excedida, configura-se abuso de direito, ento o direito de outrem lesado. Considerando-se torna cada vez mais frequente a venda de imagem dos atletas a patrocinadores e a marcas, o direito imagem, sendo um Direito da Personalidade, no implica exposies pblicas de sua vida pessoal. Os procedimentos de matriz constitucional, outorgam ao indivduo, inclusive na condio de integrante de uma coletividade, a possibilidade de se defender de ingerncias indevidas em sua esfera privada, protegendo-se contra abusos de direito, agresses dos sujeitos, e estabilizao efetiva dos direitos e garantias fundamentais em geral. Esta possibilidade de defesa especialmente importante nas instncias desportivas, onde no raro, ocorrem imiscuies lesivas na vida do atleta. So cada vez mais comuns exposies levianas da intimidade dos jogadores de futebol97. Importante acrescentar que, muitas vezes, o contrato do direito de uso de imagem pactuado entre o jogador profissional e o time que representa se confunde com o jus variandi. O entendimento jurisprudencial de que tais contratos apresentam naturezas jurdicas distintas, haja vista que um de carter trabalhista (direito de arena) ao passo que o outro de natureza civil (direito de imagem), destinado a fins comerciais. Mesmo as cargas tributrias incidentes em cada um difere, devido s origens diversas. Quanto aos juristas, para que no se omita aqui, no que diz com uma tomada de posio pessoal e sem que se possa aprofundar esse aspecto,
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.194.

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adota-se o entendimento de que a melhor atitude a ser tomada, caso haja a necessidade de se defender e julgar direitos antagnicos referentes ao direito de imagem dos jogadores de futebol, consiste em optar pelo conceito de que a melhor defesa a proteo da dignidade da pessoa humana (in dubio pro dignitate), cabendo ao prprio atleta precaver-se e manter analogamente uma postura com patvel com a de pessoa pblica 98. Alm de assumir a condio de direito fundamental da pessoa humana, a segurana jurdica constitui simultaneamente princpio fundamental da ordem jurdica estatal e, para alm dessas, a prpria ordem jurdica internacional, como tantos documentos demonstram ao mencionarem as diversas manifestaes desse princpio. Ao tratar-se da eficcia jurdica dos direitos fundamentais, a situao que se configura de expectativa diante das vsperas de efetivao dos direitos fundamentais, razo pela qual o adequado enfrentamento dos problemas suscitados nesta seara pode facilitar consideravelmente o trabalho dos que buscam solues para a concretizao dos princpios99. O no cumprimento de tais condies elementares importa desacato ao princpio fundamental, de forma que tanto o mnimo existencial como o ncleo material do princpio da dignidade humana descreve o mesmo fenmeno, viabilizando a articulao entre consenso social e norma jurdica100. A defesa da dignidade da pessoa humana no contexto desportivo, aferida como instrumento de defesa e legitimamente da individualidade do atleta, sendo aplicado com determinadas finalidades e dentro de certos limites, tornou-se gradativamente dos valores contundentes no mundo dos esportes, em funo de sua capacidade de ordenar as relaes laborais nesse mbito, assegurando-lhe a inviolabilidade do princpio em questo. Sem sombra de dvidas, toda atividade estatal e todos os rgos pblicos se encontra vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa humana, impondo eles, nesse sentido, o dever de respeito proteo, que se exprimem tanto pela obrigao do estado de abster-se de ingerncias quanto
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. P.194. 99 Op.cit. p. 231 100 BARCELLOS, 2002, P.Ana Paula de. A Eficcia dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa humana. Rio de janeiro: Renovar: 2002.p.197.

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no dever de proteg-la contra agresses por parte de terceiros, seja qual for sua procedncia 101. perceptvel o quanto a ideia de segurana jurdica encontra-se umbilicalmente vinculada tambm prpria noo de princpios fundamentais. Com efeito, a dignidade no restar suficientemente respeitada e protegida em todo lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nvel de instabilidade jurdica que no esteja mais em condies de, com mnima segurana e tranquilidade, confiar nas instituies sociais e estatais (incluindo o direito) e numa certa estabilidade das suas prprias posies jurdicas102. Assim, no resta dvida de que resguardar a imagem pblica dos atletas (jogadores de futebol) e, consequentemente sua dignidade implica necessariamente o respeito e a proteo da integridade fsica e corporal do indivduo, do que decorre, por exemplo, a no utilizao indevida de imagens. Para alm disso, constitui um pressuposto essencial para o respeito da dignidade do jogador e de sua percepo diante do pblico, a garantia da isonomia em face de outros atletas, de modo que no se pode submeter ningum a tratamento discriminatrio e arbitrrio ou vergonhoso, em razo de exposies da mdia no autorizadas, ou qualquer procedimento desse gnero. possvel constatar uma substancial convergncia de opinies no que diz com o fato de que na esfera privada ocorrem agresses liberdade individual que atentam contra os direitos fundamentais, privado de liberdade e autonomia os atletas em geral103. Ainda no que concernente aos limites da autonomia privada, a incidncia direta da dignidade da pessoa humana nas relaes entre particulares atua tambm como fundamento de uma proteo da pessoa contra si mesma, j que a ningum facultada a possibilidade de usar de sua liberdade para violar a prpria dignidade, de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condio de limite material renuncia e autolimitao de direitos fundamentais (pelo menos no que diz com o respectivo contedo em dignidade de cada direito especificamente considerado).

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.p.120. 102 Op. Cit.. p. 405. 103 Op.cit. 236.

personalidade

em

mbito

jurdico

valor

intransmissvel, Esta percepo

impenhorvel e vitalcio; capacidade abstrata em possuir obrigaes, cumprilas e, por esse intermdio contrair direitos jurdicos. extremamente esclarecedora coaduna com a releitura do art. 75 do cdigo civil brasileiro, devido a que todo direito deve corresponder uma ao apta a segur-lo104. Os direitos da personalidade, dos quais exemplo o direito a resguardar, tanto quanto possvel, a imagem de cada indivduo, so projees biopsquicas integrativas da pessoa humana que se convertem em bens jurdicos por determinao legal indissociveis garantindo-lhe o domnio de uma parcela de sua prpria esfera da personalidade 105. Assim, guisa de ilustrao, o direito do homem prpria vida no lhe permite dela dispor. Para que ele respeite e defenda a vida alheia preciso que a si prprio se preserve. Para que solicite o respeito sua prpria imagem, necessrio que respeite a si mesmo, no se expondo a situaes vexatrias. Para que essa esfera no seja invadida e no afete a convivncia entre os indivduos, cumpre avanar os estudos em Direito da Personalidade106. Aos direitos da personalidade reputam-se outros de natureza subjetiva, privados e no patrimoniais. Conforme mencionado, das obrigaes fixadas advm direitos de proteo pessoa uma vez em presena de particulares, essenciais ao resguardo da dignidade humana, cuja tutela a mais nobre funo do direito 107. o ordenamento jurdico que expressamente regulamenta suas vertentes, visando facilitar sua capacidade de aplicao. No entanto, o conflito entre direitos da personalidade de sujeitos distintos carece de maior regulamentao, a fim de no transformar a tutela desse direito em um jogo arbitrrio de poderes 108.
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ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.39. 105 SOUZA, A. P.; CALIXTO, Marcelo; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Os Direitos da Personalidade - Breve Anlise de sua Origem Histrica. Disponvel em: http://www.suigeneris.pro.br/direito_dc_personalidade.htm. Acesso em: 12 Dez. 2005. 106 Ibidem. 107 Ibidem. 108 SOUZA, A. P.; CALIXTO, Marcelo; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Os Direitos da Personalidade - Breve Anlise de sua Origem Histrica. Disponvel em: http://www.suigeneris.pro.br/direito_dc_personalidade.htm. Acesso em: 12 Dez. 2005.

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Os direitos fundamentais, se mal interpretados e usados em favor da autonomia privada, tornam-se atentatrios dignidade e lesivos aos direitos de personalidade do atleta. Assim sendo, necessrio ponderar sobre todas as exigncias contratuais ou pr-contratuais que extrapolem a finalidade precisa a que deveriam se prestar 109. Via de regra, o reconhecimento do direito no pode atuar sobre esferas meramente retricas. O reconhecimento de um direito requer a correspondncia plena de sua tutela110. A ausncia de tutela para determinado direito confere-lhe valor equivalente ou inferior ao seu no reconhecimento. Um direito que se no pode exigir do estado estima ser meramente assentado como discurso neoliberal da falncia do estado que tudo promete e nada cumpre. No oferecer tutela adequada a um direito reconhecido equivale a no oferecer a tutela em absoluto. Pelo fato de serem os direitos da personalidade de contedo e funo no patrimonial sua efetiva proteo oscila entre a precariedade e a mistificao. No cabe sentena condenatria atribuir-lhes tutela adequada, processo no qual no se dignam, de forma anloga, sentenas declaratria ou constitutivas. Devem-se buscar novos meios de tutela, capazes de atender s necessidades dessa espcie de direito, aptas a assegurar-lhes concordemente a proteo, mostrando-se talvez novos rumos para proteo desse tipo de direito111. Por essa razo, quando se afirma que em funo de seu direito encontra-se obrigado, a exigncia remete a satisfao do interesse do titular de direitos subjetivos, a quem corresponde a pretenso, podendo ocorrer que o outro sujeito resigne-se e atenda exigncia ou se insurja contra ela112 . Para uma definio hodierna do direito vida privada remete-se ao texto constitucional. A Constituio Federal de 1988 assegura o direito em comento como sendo direito individual fundamental do homem, quando elenca a irrenunciabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem,
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Gediel apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana: na Constituio federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P.160. 110 ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.32. 111 Op.cit. p.36. 112 Op.cit. p.41. lii

assegurados os direitos sob pena de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao113. Os direitos da personalidade insurgem entre um grupo de direitos, sem os quais todos os outros perderiam o seu interesse do ponto de vista subjetivo, de forma que por sua a inexistncia no haveria individualidade, restando, personalidade do indivduo uma suscetibilidade privada de qualquer valor concreto. Ainda que os direitos da personalidade sejam expressamente disciplinados pelas normas do Cdigo Civil, so na mesma proporo suscetveis a mudanas. Os contedos do direito da personalidade variam conforme a viso que a sociedade tem em relao aos direitos essenciais existncia da pessoa humana. Isso decorre do fato de que no se podem enumerar os direitos de uma pessoa, por que existe apenas um direito geral da personalidade, em que repousa um contedo eventualmente especificado segundo o status da pessoa. Sob essa tica possvel verificar o quanto os conceitos institutos clssicos deste processo tem-se mostrado impotentes para garantir a tutela de grande parte dos direitos da personalidade. Tal impotncia consubstancia um aspecto ainda mais sensveis em se considerando os direitos da personalidade. Por imprecisa que seja a noo desse direito foroso reconhecer a ligao quase que indissocivel que tem com relao s noes de intimidade, honra, reputao, entre outros. H entre essas noes e os direitos da personalidade uma espcie de simbiose, de forma que no atentar imprescindibilidade desses conceitos fere o direito em comento. Em todos esses elementos, observa-se a tnica do resguardo imagem, intimidade e autodeterminao do sujeito com relao a suas coisas pessoais. A essas peculiares caractersticas, so ou torturadas, pelo menos para os fins de proteo processual, a mesma espcie de proteo juridica. No se pode equivocadamente considerar esses direitos como de mesma ndole, vistos serem protegidos em certas circunstncias e sob certos pressupostos. A vida privada, por exemplo, articula-se ao aspecto da individualidade, exclusivamente para refletir a aspirao do sujeito no que tange conservao
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Op.cit.p. 48.

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da tranqilidade de seu esprito e paz interior, s quais uma publicidade indesejvel poderia a causar perturbao114. Para oferecer tratamento a tais direitos, considerando-se nesses casos no se estar diante de violao direta do patrimnio do litigante, seria necessria a recomposio especfica, uma vez que a recomposio pecuniria seria pouco mais que intil, tendo em vista no haver no dano causado qualquer expresso de carter pecunirio ou econmico. H que se evitar confuses entre prejuzo econmico, caso exista, e prejuzos de outra natureza experimentados pela vtima que tiver afrontada seus direitos personalssimos. corrente a ideia de que a honra, sem dvida um, no tem preo, mas que o dano causado vtima de injria, calnia ou exposio vexatria pode ser, de alguma forma, reparada por meio recursos pecunirios. De fato, os juzes gradativamente admitem a avaliao em dinheiro de atentados a esses direitos, no obstante, considera-se o ressarcimentos dessa ndole, uma tentativa apenas paliativa, de amenizar os entreveros causados, no significando em absoluto que a honra tenha se tornado direito patrimonial. A expresso personalidade, pertence ao patrimnio moral do indivduo como prolongamento de sua pessoa, o que equivale dizer que o sujeito proprietrio de si prprio. Embora o termo instituio da propriedade no seja adequado para definir esse vnculo entre o sujeito e sua personalidade, com vistas vida privada, no h na doutrina outra definio mais plausvel115. Para que o direito vida privada seja tutelado faz-se mister repensar o processo jurisdicional no sentido de ofertar quele que tenha direito, tudo que lhe cabe obter. Insta refletir, o mais sensatamente possvel, a ao sob a tica da tutela jurisdicional destinada ao direito material. A tutela de que tal espcie de direitos carece no coaduna em absoluto, com os instrumentos ofertados pelo sistema processual vigente. Nossa legislao, inspirada no direito burgus do sculo XVIII, sanciona as
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ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.54. 115 ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.62.

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reivindicaes do ter, mesmo porque as aquisies pecunirias so efetivas para os direitos obrigacionais e reais. Ao que parece, no h lugar para direitos da personalidade, ou seja, os direitos do ser, em meio a uma economia capitalista. Ao salientarem-se as principais caractersticas do direito da personalidade avultam a extrapatrimonialidade e a desnecessidade de culpa, a primeira das quais recai sobre absoluta inadequao da tutela despendida com relao a esse direito por meio da reparao de dano. Fica evidente que os direitos da personalidade no se adaptam tutela repressiva, como meio de reparao do dano j causado. Pelo contrrio, h a necessidade de uma proteo preventiva, no intuito de impedir que a leso ao direito seja consumada ou repetida. Considerando-se que os direitos patrimoniais apenas instrumentos para a realizao da dignidade humana, inadmissvel que possa sobrepor-se aos da personalidade, valendo essa advertncia tambm para os direitos honra e imagem. Necessitam esses valores de tutela preventiva, capaz de defend-los de atentados perpetrados por outras pessoas. Tal tutela no adquirvel mediante as determinaes processuais disponveis ou segundo esquemas tradicionais secularmente concedidos pelo direito. imprescindvel que o direito vida privada ocupe seu lugar na hierarquia dos direitos, mediante a investigao de suas peculiaridades, a serem consideradas na elaborao de instrumentos de tutelas conformes, sob pena de se colocar em crise a prpria legitimidade do direito. Alguns juristas consideram absolutos os direitos da personalidade e de propriedade, de forma que o responsvel pelo abuso ou fato ofensivo dirigido a um e outro responde por ofensa. Assim, o direito vida, integridade fsica e psquica, a liberdade, a verdade, honra, imagem, alm do direito ao nome, sendo violado so passveis de reparao. Disso decorre que na tutela do direito vida privada no se de margem para discusses sobre culpa do agente, razo pela qual a tutela deve ser preventiva, destinada a evitar que o dano ocorra. Dependendo do caso, essa reparao buscada nas instncias trabalhistas116.
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ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.69.

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3 METODOLOGIA O mtodo de pesquisa utilizado nesse trabalho constitudo por quatro fases, a primeira das quais de ordem bibliogrfica e terica, a segunda de ordem emprica, a terceira comparativa e a quarta conclusiva. A fase terica fundamentou-se em livros, artigos cientficos e artigos da internet, e que serviu de subsdio para validar os casos concretos sobre direito de imagem e mau uso da imagem que no pode ser tutelada pela lei como nos casos apresentados na anlise e discusso de resultados, fundamentado em pesquisa de campo. De acordo com Lakatos e Marconi (1999), a pesquisa exploratria um dos primeiros procedimentos do trabalho cientfico. Tem por finalidade, subsidiar informaes mais consistentes sobre determinado assunto, alm de facilitar e possibilitar a definio dos objetivos, bem como a formulao das hipteses de pesquisa, elementos orientados no sentido de descobrir um novo enfoque para o estudo que se pretende realizar, ainda que o tema em estudo seja abordado com frequncia. Em outras palavras, a pesquisa exploratria tem como objetivo principal o aprimoramento de idias ou a descoberta de intuies. A pesquisa em questo , portanto, exploratria, envolvendo levantamento bibliogrfico e exposio de situaes em que o contedo legislativo contemplado foi aplicado ou infringido, aludindo-se a experincias prticas de assuntos que chegaram a justia comum ultrapassando os limites desportivos em decorrncia de descuido dos atletas, falta de tica ou exposio indevida da prpria imagem, restando desprotegidos pelo aparato jurdico que lhes tutelaria a imagem. Esse , portanto, um trabalho predominantemente exploratrio, mas pode tambm ser considerado descritivo, pois est embasado em pesquisa bibliogrfica, que utilizada em funo da prtica, permitindo consubstanciar ou questionar o que se encontra disponvel na literatura. A investigao cientfica desse tema , de certa forma, recente. Dados os casos apresentados, expostos recentemente na mdia, e abraando um escopo que constitui uma ramificao relativamente nova do direito, que o Direito Desportivo. Enfim, quanto natureza da pesquisa, pelo fato de envolver articulao emprico-terica, aplicada, ou seja, aplica-se teoria para se obterem resultados prticos. lvii

Os dados qualitativos aqui utilizados consistem em informaes no mensurveis estatisticamente, como contedos de livros e artigos da internet. Os procedimentos metodolgicos aqui empregados foram a reviso de literatura e a analise de dados empricos, ilustrada pelos casos apresentados de exposio da imagem, cada qual com suas etapas de desenvolvimento. No existem regras pr-estabelecidas sobre como se realizar uma pesquisa exploratria, porm, distinguem-se as seguintes fases: Especificao da unidade-caso ou exemplo tipificado; coleta de dados; anlise e interpretao dos dados; e redao do relatrio (LAKATOS; MARCONI, 1999). A tcnica utilizada para coleta de dados para a anlise e discusso de resultados, ser a similaridade dos assuntos com o referencial terico. O instrumento de pesquisa ser estruturado com base em construtos e variveis, os quais estaro se referindo diretamente fundamentao terica. Isso facilitou a compilao das informaes referentes a cada ncleo temtico abordado no trabalho.

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4 ANLISE E DISCUSSO DE RESULTADOS Por atleta compreende-se o indivduo que pratica esportes. Um atleta profissional, por sua vez, e aquele que faz do esporte sua profisso, tendo-o em seu cerne como trabalho em recurso de subsistncia . No tocante ao contrato de trabalho a Lei n. 9.615/98, conhecida como Lei Pel faz aluso aplicabilidade da legislao e da previdncia social no caso especfico dos atletas profissionais, salvo nos aspectos incompatveis s disposies da lei em questo. O 1. do art. 30 do Decreto regulamentador, se pronuncia nos seguintes termos :
1.. Enquanto estiverem vigentes os incisos II e V e os 1. e 3. do art. 3., os arts. 4., 6., 11 e 13, o 2. do arts. 15, o pargrafo nico, do art. 16, e os arts. 23 e 26 da Lei n 6.354, de 2 de setembro de 1976, os contratos de trabalho de atletas abedecero a modelos direrenciados, um para a prtica do futebol e outro para a prtica de todas as demais modalidades, conforme modelos expedidos pelo INDESP.

em consonncia com o regulamento da lei (Decreto n. 2.574/98) os atletas profissionais dos atletas profissionais de futebol, no intuito de atribuir uma ateno minuciosa a esses em detrimento daqueles, da da popularidade dessa modalidade esportiva no Brasil, mas tambm pelo fato de ter a profisso de jogador de futebol legislao especfica, conforme disposto na Lei n 6.354/76. A primeira norma legal e elencada para o tratamento da profisso de atleta de futebol, consiste no Decreto n. 53.820, de 24 de maro de 1964, o qual, entre outros institutos, versava sobre do contrato de trabalho. O conselho Nacional de Desportos (j extinto), incumbia-se da responsabilidade e editar normas, atravs de deliberaes e resolues, com a finalidade regulamentar e disciplinar, haja vista exigirem lacunas legislativas. A lei n. 6.354/76, faz aluso ao contrado de trabalho do atleta de futebol em seu art. 3., e o art. 4. complementando o art. Anterior. A Lei Pel, dispe de ensino art. 28, apenas sobre as caractersticas da atividade de atleta profissional, especificando a celebrao de contrato formal de trabalho apenas na condio de entidade desportiva empregadora.

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a referida lei nada dispe sobre o prazo do contrato. Em seu art. 96, claramente revogou a Lei Zico, dando origem a um impasse, pois, distraidamente, a lei n 9615/98 no mesmo art. 96, afirma: ficam revogados, a partir da vigncia do disposto, no 2 do seu art. 28, os incisos II e V e os 1 e 3 do art. Dentre outros da lei n 6354/76. dessa sorte, o contrato de trabalho de atleta s poderia ser celebrado entre atletas profissionais, isentando os no aplicvel aos semiprofissionais e muito menos aos amador de acordo com a norma regulamentadora o clube na condio de contratante tem assegurados o direito de celebrar o primeiro contrato um atleta por ela formado disse que com ele tenha pactuado um "contrato de estagio de atleta semiprofissional", com durao mnima de 2 anos. Disponha norma e que o direito de primazia ou de preferncia deve antes de vender o investimento do clube no atleta ao longo do perodo mnimo por ela estipulado, no intuito de evitar que o vnculo semiprofissional si estender-se por apenas seis meses, dando plenos direitos ao clube para exigir do atleta a celebrao do primeiro contrato, mesmo sem ter investido em sua formao. a tese que defende a natureza civil do contrato entre clubes e atletas parte do pressuposto de que, assim como o clube ocorre apresentava o desportistas profissional tambm passava a dispor de prestgio de modo que, de forma unssono, sua personalidade, suas habilidades individuais e caractersticas pessoais passavam a delinear a forma como exercia sua atividade. total no ocorria com o operrio que embora fizesse parte de um conjunto de trabalhadores, exerce atividades que no requerem conhecimento especfico ou habilidades, de sorte que critrios como habilidade e notoriedade no so critrios relevantes para que se efetive o contrato de trabalho. Essa tese respaldava no pressuposto segundo o qual os contratos estados entre atletas e clubes no regime anterior ao da CLT era denominado locatio operarum, ou seja, a locao de servios, sendo regulamentado com base no artigo 1.216 e subseqentes do Cdigo Civil de 1916, Lei n. 3.071 de 1. de janeiro de 1916.

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os ento vigentes contratos de esporte desempenhavam a funo de Contratos de Locao de Servios, situao que no foi alterada com a consolidao trabalhista que na poca nada acrescentou com referncia profissionalizao dos atletas . No tem inteno, as comparaes entre operrios de atletas eram contrapostas no intuito de estabelecer padres classificatrios segunda categoria mencionada. As diferenas tornava-se evidentes, haja vista que os atletas estavam expostos a outro tipo de riscos e situaes adversas, que no as molstias e acidentes de trabalho, direito de greve e modo de contratao. com base nessa comparao, ficou postulado que os atletas no poderiam ser classificados como trabalhadores, e que portanto, o exerccio de sua funo no poderia ser respaldado pelas leis trabalhistas, posto serem de natureza claramente civil. Com base nesse pressuposto, se um operrio sofresse um alguma molstia decorrente do exerccio de sua profisso, esses se configura como acidente de trabalho ao passo que, se um atleta viesse a sofrer alguma leso no poderiam recorrer justia do trabalho, haja vista no ser sistematizada por nenhuma regulamentao formal e juridicamente aceita, conseqentemente, no podendo ser invocadas para fins indenizatrios. Outra conseqncia disso era inexistncia de um contrato formal de trabalho norteado conforme leis trabalhistas. Assim sendo, a situao do atleta do futebol era considerada marginal, sendo regulado conforme leis prprias. Havia evidentemente inmeras outras desvantagens, em decorrncia das quais, o atleta se via completamente desprotegido na consecuo de seu trabalho. Outro problema enfrentado pelos atletas e incide sobre o direito de greve, que passou a ser regulado por volta de 1950, por leis relativamente democrticas. Estando destitudo dessa possibilidade, a recusa de um esportista da rea futebolstica em participar de algum evento para o qual foi convocado ou o fato de ao sentar-se no meio de uma partida, no configuraria greve ou abandono do local de trabalho. Conseqentemente, o contratante, nesse caso o clube jamais poderia recorrer s leis penais. H outras diferenas contumazes que deixavam o atleta e o clube totalmente desprotegidos nas relaes laborais entre ambos pactuadas. Por lxi

exemplo, os critrios utilizados para contratao por parte dos clubes so diferentes com relao queles adotados por empresas. Para ser um atleta do futebol necessrio habilidade, boa sade, aptido, alm da fama e o interesse do pblico torcedor pela contratao. alm disso, o contrato feito por tempo determinado e a instituio contratante uma entidade civil e no tem fins lucrativos, pois em tese, sua viso promover diverso e lazer aos scios. Os atletas so comparados aos trabalhadores tambm no que se refere s limitaes etrias impostas aos de doadores de futebol muito mais rgidas em comparao com outros profissionais pois a contratao aps os 35 anos proibida salvo mediante laudo assinado por equipe de especialistas em medicina desportiva. Que ainda que o contrato do atleta fosse formalmente celebrado seu aperfeioamento correria somente aps os registros obrigatrios, alm de no haver uma identificao analtica do contrato desportivo com outras modalidades contratuais, pois, considerados de natureza diversa, ele me davam qualquer possibilidade de equiparao. Aps intensas investigaes doutrinrias passou-se a considerar, como resultado de uma forte tendncia que ganhou espao entre 1940 a 1950, o esportista profissional e tudo que ele fosse relacionado passou a ser ser incumbncia do direito civil. O pacto entre ele e o clube contratante estabelecido era sui generis, do genro Contrato de Esporte, dentro da espcie Contrato de Locao de Servios. Esse tipo de contrato eram acordo oneroso , sinalagmtico, perfeito, comutativo, realizado intuitu personae, nico em razo de suas particularidades. esse conceito foi prevalente de 1933 a 1976 , referindo-se precisamente ao perodo em que ocorreu profissionalizao do atleta at ser efetivo reconhecimento como empregado. De acordo com Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho:
J se colocaram dvidas sobre a existncia dos direitos da personalidade, superadas pela evoluo da doutrina. No se aceitava direito da pessoa sobre si mesma (o ser como objeto de direito), que poderia justificar, como se argumentava, as prticas suicidas, em evidente confuso entre uso e abuso de direito. Mas admite-se ora a existncia dos direitos em tela, para salvaguarda de prerrogativas

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prprias e nsitas na natureza humana, submetendo-as a controles do Direito vida, a honra, a intimidade, a imagem e outras.

Os chamados direitos personalssimos esto diretamente relacionados condio humana pelo fato de serem de Corrientes do princpio da dignidade da pessoa humana. Desta sorte, embora tenham repercusses patrimoniais, aos direitos dessa ordem, sendo violados, no dado igual tratamento os de carter patrimonial, pelo fato de serem nsitos pessoa humana. O artigo 11 do Cdigo Civil de 2002 , alude intransmissibilidade e irrenunciabilidade dos direitos personalssimos os quais no esto sujeitos mesmo limitao voluntria. Ademais, os direitos da personalidade so inatos, pois, pelo simples fato de existirem, no podem ser outorgados, pois a pessoa os adquire por ocasio de seu nascimento; so tambm absolutos, oponveis "erga omnes"; tem, ainda como caracterstica a extrapatrimonialidade, visto estariam isentos de contedo patrimonial que possa ser objetivamente afervel. Embora ao seriam lesados no ocasionem necessariamente prejuzos financeiros, alguns desses direitos podem ser considerados bom maneira ao patrimnio autoral, pois conforme disposto no artigo 27 da lei 9610/98, tambm os direitos morais so considerveis inalienveis e irrenunciveis. So tambm indisponveis, de modo que seu possuidor no pode dispor de sua titularidade nem por vontade prpria. A essa so correlatos os seguintes conceitos: intransmissibilidade; inalienabilidade; irrenunciabilidade. Essa ltima interessa de forma especfica arma ao contedo desse trabalho, haja vista que a irrenunciabilidade, que consistem na impossibilidade de reconhecimento jurdico da manifestao volitiva de abandono do direito no se estende ao direito de imagem, que pode, no obstante, se sentir da a uma entidade. Cumpre ainda ressaltar o carter imprescritvel dos direitos pessoais, pois no h prazo para sua extino pelo fato de no serem utilizados. So tambm impenhorveis ou inexpropriveis, o que significa que no podem ser penhorar, salvo no caso do direito de imagem cujos crditos podem ser cedidos, estando, por isso, condicionados penhora. Em todas as relaes interpessoais, seja um eles pactuados por contrato ou no, os direitos da personalidade tutelam a pessoa, e lxiii

resguardando em seus aspectos bio-psico-social. do ponto de vista corporal e, esse princpio tutela: corpo, nome, voz; sob a tica interior, preserva: intimidade, privacidade, honra subjetiva e objetiva; em sua acepo exterior, protege: imagem, reputao e tambm seus feixes de papis institucionalizados que representa na Sociedade, categoria que salvaguarda imagem social da pessoa, ou seja, a percepo que tem dela a sociedade (Trcio Sampaio Ferraz Jnior). O artigo 5, X, da CF, tutela a proteo do direito imagem. analogamente o artigo 20 do Cdigo Civil, no qual est prevista tutela a esse direito, que alude a essa proteo nos seguintes termos:
Salvo se autorizada, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.

Com base nesse pressuposto manifestando-se sobre o direito imagem, leciona Carlos Alberto Bittar:
Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plstica e respectivos componentes, distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformao fsica da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, o vinculo que une uma pessoa sua expresso externa, tomada no conjunto, ou em parte significativas (como boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadores da pessoa).

Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes, faz aluso s duas variaes possveis do direito imagem. Refere-se primeiramente o entendimento desse direito como seu relativo a produo grfica (retrato, desenho, fotografia, filmagem etc.) da figura humana. no segundo momento, apresentou como conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo conjunto social. Ao primeiro caso denominaremos imagemretrato; ao segundo, imagem atributo.

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David Arajo e Serrano Nunes complementam esse entendimento definindo imagem retrato como o aspecto fsico da pessoa, sua totalidade ou partes separadas; imagem-atributo, por sua vez , corresponde exteriorizao dos caracteres do indivduo, ou seja, a concepo que a sociedade tema dele. Na concepo de Maria Helena Diniz o direito imagem o de no ver sua efgie exposta em pblico ou mercantilizada sem seu consenso e o de no ter sua personalidade alterada material ou intelectualmente, causando dano reputao. Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, diante do expressamente previsto no artigo 5, X, da CF, dano imagem uma categoria autnoma de dano, afirmam que: "O texto no deixa dvida quanto categoria do dano imagem, distinta do dano material e moral. possvel, portanto, cumular-se dano material, moral e imagem derivados do mesmo fato (STJ 37). Como a norma no impe limitaes indenizao por dano moral, nem remete seu regulamento para a lei, nesse caso ela ilimitada (STF- RT 740/205)". Considerando-se a natureza trabalhista de alguns aspectos do desporto, convm ilustrar os fatos, com demonstraes concretas de seu aspecto multidisciplinar. As verbas recebidas a ttulo de direito de imagem e direito de arena pelo jogador de futebol, pelo fato de estarem condicionadas ao contrato de trabalho, so consideradas de natureza salarial, dando direito a reflexos em frias, 13 salrio e FGTS. Com base neste entendimento, interessante o que foi disposto no julgado abaixo.
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso de revista do Sport Clube Internacional contra deciso favorvel ao jogador Cssio Jos de Abreu Oliveira. Na reclamao trabalhista movida contra o Inter, o atleta afirmou ter sido contratado por prazo determinado -de fevereiro a dezembro de 2002 -, ficando ajustado que receberia mensalmente R$ 35 mil. Desses, R$ 20 mil eram pagos diretamente, sob a forma de salrio, e o restante era repassado Cssio Sports e Eventos Ltda., empresa constituda pelo jogador, em sociedade com o pai e a irm. A empresa assinou com o clube um "instrumento particular de cesso de imagem e nome profissional e/ou apelido de atleta profissional de futebol". Segundo o atleta, porm, o contrato nada teve de cesso de direitos, resumindo-se a uma "grosseira tentativa de burla legislao trabalhista", uma vez que o clube "jamais fez qualquer utilizao da imagem, voz, nome profissional ou apelido do jogador, a no ser por estrita decorrncia do contrato de emprego". Por isso, o atleta pedia o reconhecimento da natureza salarial dessa parcela e seus reflexos. Pediu ainda, adicionalmente, o pagamento do direito de arena -que garante ao atleta de futebol profissional o recebimento de parte dos valores arrecadados por sua participao em jogos com entrada paga e

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dos valores pagos pelas emissoras de televiso pela transmisso dos jogos. No processo, Cssio informou ter disputado a Copa Sul-Minas, a Copa Brasil, o Campeonato Gacho e o Campeonato Nacional, sem ter recebido os devidos valores relativos ao direito de arena. A 23 Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS) reconheceu a natureza salarial da parcela de direito de imagem e determinou o pagamento do direito de arena. Como conseqncia do reconhecimento, mandou pagar tambm seus reflexos. Em julgamento do recurso ordinrio do Inter contra essa deciso, o Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio (Rio Grande do Sul) manteve a parte principal da deciso, levando o clube a recorrer ao TST. No recurso de revista, o clube sustentou que as parcelas "de imagem" e "de arena" tratam do mesmo instituto jurdico. "Portanto, quando negociou com o clube o contrato de cesso de direitos de imagem, voz, nome profissional e/ou apelido esportivo de atleta de futebol, o jogador o fez em relao a estas duas rubricas, imagem e arena". Como o pagamento era feito por meio da empresa do jogador, "no so salrio e nem integrante da remunerao do trabalhador, para qualquer efeito legal". Por isso, o clube pediu ao TST que o absolvesse da condenao de integrar remunerao do jogador os valores pagos a ttulo de direitos de imagem e arena e reflexos. O clube questionou, ainda, a competncia da Justia do Trabalho para julgar processo envolvendo a matria. O relator do recurso, ministro Ives Gandra Martins Filho, ressaltou em seu voto que o direito de arena diz respeito comercializao da imagem do atleta profissional nos meios de comunicao. "Como bem assinalou o TRT, o jogador de futebol profissional tem direito a participar do preo estipulado para a transmisso ou retransmisso do espetculo desportivo, conforme disciplinado no artigo 42 da Lei n 9.615 /98 (Lei Pel). Os valores repassados ao atleta decorrem justamente do contrato de trabalho firmado entre ele e o clube, o que atrai a competncia da Justia do Trabalho para apreciar a controvrsia", afirmou. Com relao natureza jurdica do direito de imagem e de arena, o ministro Ives observou que o artigo 5 , XXVIII , "a" da Constituio Federal assegura a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. A Lei Pel , por sua vez, dispe que o direito de negociar a realizao e a transmisso de eventos desportivos pertence s entidades desportivas, sendo que 20% do preo total da autorizao, no mnimo, sero distribudos em partes iguais aos atletas que participam do evento. "No caso, ficou expressamente consignado pelo TRT que a remunerao do jogador era composta de um salrio fixo (de R$ 20 mil) , mais R$ 15 mil mensais referentes ao direito de imagem, e a quantia correspondente diviso, entre os jogadores que participam dos jogos, de 5% sobre o valor da transmisso", disse o ministro em seu voto. "O pagamento de todas essas quantias era efetuado de forma peridica e habitual, sendo que aquelas referentes ao direito de arena eram repassadas pelo clube em face do contrato de trabalho", prosseguiu. "O Regional concluiu tambm que o contrato relativo ao direito de imagem foi firmado com o nico intuito de mascarar o carter salarial dos valores pagos a ttulo de direito de arena. Assim, os valores envolvidos compem a remunerao, conforme prev o artigo 457 da CLT", concluiu. A Quarta Turma, por unanimidade, seguiu o voto do relator, que considerou acertado o entendimento do TRT sobre a natureza salarial das parcelas, e manteve a determinao de integrao desses valores no clculo do FGTS, 13 salrio e frias. (RR 557/2003-023-0400.3).117
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Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/11959/tst-mantem-natureza-salarial-de-direito-deimagem-de-atleta>. Acesso: 22 nov. 2010.

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possvel constatar uma substancial convergncia de opinies no que diz com o fato de que na esfera privada ocorrem agresses liberdade individual que atentam contra os direitos fundamentais, privado de liberdade e autonomia os atletas em geral118. Ainda no que concernente aos limites da autonomia privada, a incidncia direta da dignidade da pessoa humana nas relaes entre particulares atua tambm como fundamento de uma proteo da pessoa contra si mesma, j que a ningum facultada a possibilidade de usar de sua liberdade para violar a prpria dignidade, de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condio de limite material renuncia e autolimitao de direitos fundamentais (pelo menos no que diz com o respectivo contedo em dignidade de cada direito especificamente considerado). A personalidade em mbito jurdico valor intransmissvel, Esta percepo impenhorvel e vitalcio; capacidade abstrata em possuir obrigaes, cumprilas e, por esse intermdio contrair direitos jurdicos. extremamente esclarecedora coaduna com a releitura do art. 75 do cdigo civil brasileiro, devido a que todo direito deve corresponder uma ao apta a segur-lo119.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. P.236. 119 ARENHART, 2000, P. Srgio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. P.39.

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5 CONSIDERAES FINAIS Antes da lei n. 9615/98, no havia rigidez quanto ao tratamento das lides desportivas. Aps seu advento, no entanto, as normas desportivas passaram a sintetizar como qualificativos imperiosos, a democratizao das prticas desportivas, a fim de consolidar a incluso social por intermdio do desporto, que com isso, tornou-se parte indissocivel em polticas pblicas orientadas educao, sade, ao lazer e cidadania. Em outras palavras, a lege ferenda sportiva deve transformar o desporto em um mecanismo por meio do qual seja possvel reforar a auto-estima, o desejo de superao, o hbito de lutar por triunfos com dignidade e a solidariedade indispensvel ao processo de socializao. No entanto, de nada adianta o desporto desempenhar to importante papel, se nos problemas decorrentes dessa integrao e democratizao do esporte, no houver rgido controle das lides. Era o que at pouco tempo ocorria. No entanto, por falta de status constitucional a justia desportiva, ocupa-se, basicamente de resolver problemas decorrentes de competio e disciplina no esporte, os quais, mesmo sendo da competncia do desporto, eram muitas vezes encaminhados justia comum. No entanto, alguns assuntos so impassveis de tratamento pela justia desportiva, sendo encaminhados para outras vertentes do direito. o caso das questes contratuais, que normalmente so encaminhadas diretamente justia do trabalho. Aproveitando-se dessa situao, muitas entidades desportivas, cientes da morosidade da justia comum, cometem arbitrariedades de carter contratual j cientes de que no h a menor efetividade na resoluo do problema, que normalmente julgado tarde demais para a dinamicidade dos eventos desportivos. Assim, o direito desportivo se configura atualmente muito mais como um produto do consenso do que de confronto, porque fundado em exemplos e lies do passado e do presente, com uma viso prospectiva que permite sempre buscando a resoluo mais adequada para as lides desportivas dentro da prpria justia do desporto que desta tarefa encontra-se incumbida. lxviii

Certamente esse sempre o procedimento mais recomendvel. Ocorre contudo, que muitas vezes as quebras de contratos so irreversveis, e acabam-se encaminhando os casos s instncias trabalhistas. De qualquer modo, quando o assunto pacificamente tratado nas instncias desportivas, fortalecido e revitalizado o desporto brasileiro, que pode dirimir resolues mesmo em casos que excedam sua capacidade. Mais do que isso, o aperfeioamento da justia do desporto permite arquitetar um sistema de instrumentos jurdicos e parmetros reguladores orientados no apenas retrica, mas prxis esportiva, aliterando interesses arbitrrios ou mesmo escusos, de quaisquer ordens, e favorecendo a construo de novas concepes em que prevaleam a tica no desporto e a celeridade quando esta se fizer ausente. A melhor maneira de fazer com que impere o esclarecimento no desporto impedindo que seja acionado com ditames legais "contaminados" e ineficazes ou utpicos, colidentes com os anseios da sociedade. As normas gerais sobre desportos devem estar em consonncia com a dinamicidade e singularidade dos fatos desportivos, sem atrelar-se a limitaes de ordem estatizantes, ou a qualquer outro tipo de interesses inconfessvel que transcenda os limites da dignidade desportiva. O objetivo desse trabalho que consistia em analisar, de forma objetiva e crtica, o contrato de trabalho envolvendo a questo da dos atletas profissionais de futebol e os clubes, foi assim alcanado, pois discorreu-se sobre os direitos fundamentais do atleta, a saber, os da personalidade, que no devem ser feridos. Dentre esses, figuram os direitos de imagem, que em relao ao contrato de trabalho, eventualmente geram atritos com os clubes. Para atingir esse objetivo, discorreu-se a respeito das lides contratuais entre clubes e atletas, envolvendo direito de imagem e de forma breve, o direito de arena. Alm disso, os aspectos pertinentes do contrato de trabalho que respalde a segurana dos jogadores foi tambm analisado em pormenores, enfatizando os avanos alcanados nesse sentido pelo sistema trabalhista brasileiro com relao ao atleta profissional de futebol.

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Foram, ademais demonstradas as limitaes contidas no preceito normativo constitucional desportivo diante de uma aparente antinomia de normas na prpria Constituio Federal . Por derradeiro, partir desses procedimentos, demonstrou-se a forma como as diversas reas do direito, precipuamente a trabalhista, relacionam-se ao direito desportivo e o limiar que tenuamente tipifica a abrangncia da justia do desporto, em detrimento da justia comum, o que permitiu ilustrar os fatores que podem limitar o acesso ao judicirio, esgotadas todas as vias administrativas desportiva, conforme determina o 1, do artigo 217 da Constituio Federal de 1988.

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