Justia administrativa n.

73 Janeiro/Fevereiro 2009

Acrdo Pressetext: modificao de contrato existente vs. adjudicao de novo contrato

Acrdo do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (Terceira Seco) de 9.6.2008, P. C-454/06

Contratos pblicos. Directiva n. 92/50/CEE. Processos de adjudicao de contratos pblicos de servios. Conceito de adjudicao de contrato. No Proc. C-454/06, que tem por objecto um pedido de deciso prejudicial nos termos do art. 234. do Tratado CE, apresentado pelo Bundesvergabeamt (ustria), por deciso de 0 de Novembro de 2006, entrado no Tribunal de Justia em 3 de Novembro de 2006, no processo Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik sterreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschrnkter Haftung, o Tribunal de Justia (Terceira Seco), composto por: A. Rosas, presidente de seco, U. Lhmus, J. N. Cunha Rodrigues (relator), A. Caoimh e A. Arabadjiev, juzes, advogada-geral: J. Kokott () ouvidas as concluses da advogada-geral na audincia de 3 de Maro de 2008, profere o presente acrdo. Fundamentao jurdica do acrdo 1. O pedido de deciso prejudicial tem por objecto a interpretao da Directiva n. 92/50/ /CEE do Conselho, de 8 de Junho de 992, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos pblicos de servios (Jornal Oficial (JO) L 209, p. ), e da Directiva n. 89/665/CEE do Conselho, de 2 de Dezembro de 989, que coordena as disposies legislativas, regulamen

tares e administrativas relativas aplicao dos processos de recurso em matria de adjudicao dos contratos de direito pblico de obras [e] de fornecimentos (JO L 395, p. 33), conforme alterada pela Directiva n. 92/50 (a seguir Directiva 89/665). 2. Este pedido foi apresentado no mbito de um litgio entre a pressetext Nachrichtenagentur GmbH (a seguir PN), por um lado, e a Republik sterreich (Bund), a APA-OTS Originaltext-Service GmbH (a seguir APA-OTS) e a APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschrnkter Haftung (a seguir APA), por outro, a propsito de um contrato relativo aos servios de agncia noticiosa. Quadro jurdico Regulamentao comunitria Omissis Litgio no processo principal e questes prejudiciais 8. A APA foi constituda na ustria, sob a forma de uma cooperativa registada de responsabilidade limitada, aps a Segunda Guerra Mundial. A quase totalidade dos jornais dirios austracos e a rdio-televiso austraca, a ORF, eram membros desta cooperativa. Juntamente com as suas filiais, a APA o principal operador no mercado austraco das agncias noticiosas e fornece tradicionalmente Republik sterreich (Bund) diferentes prestaes de agncia noticiosa. 9. A PN est presente no mercado austraco das agncias noticiosas desde 999, mas s de

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forma muito limitada redigiu comunicados de imprensa para as autoridades federais austracas. A PN emprega menos colaboradores jornalistas do que a APA e no dispe de arquivos to importantes como os desta ltima. 10. No ano de 994, ou seja, anteriormente sua adeso Unio Europeia, a Republik sterreich (Bund) celebrou um contrato (a seguir contrato de base) com a APA, o qual previa o fornecimento de certos servios contra remunerao. Este contrato permite essencialmente s autoridades federais austracas consultar e utilizar informaes sobre a actualidade (funo dita servio de base), pedir informaes e comunicados de imprensa de carcter histrico, provenientes de uma base de dados da APA, designada APADok, e tambm utilizar o servio de textos originais da APA, designado OTS, tanto para sua informao como para a difuso dos seus prprios comunicados de imprensa. A base de dados APADok compreende os dados do servio de base desde  de Janeiro de 988 e os comunicados tratados pelo servio OTS desde  de Janeiro de 989. 11. O contrato de base foi celebrado por tempo indeterminado, sob reserva de uma clusula atravs da qual as partes renunciavam resciso do mesmo at 3 de Dezembro de 999. 12. O 2, alnea c), do contrato de base estipulava: Para a consulta em linha dos servios de informao da APA definidos no 1, a APA factura a ttulo de licena pela explorao do sistema de processamento electrnico dos dados, por minuto CPU (tempo lquido), um preo correspondente ao preo escalonado do consumo mais baixo da tarifa oficial (actualmente 67 ATS, sem imposto, por minuto CPU) menos 5%. 13. Este contrato continha igualmente disposies relativas data do primeiro aumento dos preos, ao montante mximo de cada aumento e indexao dos preos com base no ndice dos preos ao consumidor do ano de 986, sendo o valor de referncia o ndice calculado para o ano de 994. A este respeito, o 5, n. 3, do referi2

do contrato previa, nomeadamente, que: [] acorda-se expressamente que os valores das remuneraes previstas no 2, alneas a) e b), so garantias constantes. Para o clculo da indexao, h que partir do ndice dos preos ao consumidor 86 (VPI 86) publicado pelo organismo central de estatsticas austraco (STAT) ou do ndice seguinte que o substitua. 14. Em Setembro de 2000, a APA constituiu, sob a forma de uma sociedade de responsabilidade limitada, a APA-OTS, uma filial que detm a 00%. Entre estas duas sociedades existe um acordo de transferncia dos lucros e perdas do qual resulta, segundo a APA e a APA-OTS, que esta ltima est financeira, administrativa e economicamente integrada na APA e que deve conduzir e gerir os seus negcios segundo as instrues dadas pela APA. A APA-OTS , alm disso, obrigada a transferir os seus lucros anuais para a APA, a qual, por seu lado, deve proceder compensao das perdas anuais da APA-OTS, caso existam. 15. Em Setembro de 2000, a APA transferiu para a APA-OTS as suas actividades relativas ao servio OTS. A Republik sterreich (Bund) foi informada desta alterao em Outubro de 2000. Um colaborador da APA, habilitado a represent-la, assegurou s autoridades austracas que, na sequncia desta transferncia de actividades, a APA era solidariamente responsvel com a APA-OTS e que a prestao global existente no sofria alteraes. As autoridades austracas deram ento o seu acordo para que o servio OTS fosse fornecido pela APA-OTS e, desde ento, remuneram directamente a APAOTS por esse servio. 16. Alm disso, as disposies do contrato de base foram modificadas por um primeiro aditamento ao contrato, celebrado no decurso do ano de 200 e que comeou a produzir efeitos em  de Janeiro de 2002. No momento da transio para o euro, este aditamento adaptou o contrato inicial, tal como indicado nos n.os 7 a 20 do presente acrdo.

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17. Em primeiro lugar, o montante da licena anual pela utilizao dos artigos de redaco e dos arquivos de imprensa, de 0 080 000 ATS, foi substitudo pelo montante de 800 000 euros. Devido clusula de indexao, o preo para o ano de 2002 deveria ter sido de  043 72 ATS (arredondado para ter em conta a transio para o euro para 802 538,6 euros). Foi decidido considerar no este montante mas o nmero redondo de 800 000 euros, o que corresponde a uma reduo de 0,3%. 18. Em segundo lugar, o preo fixado para a consulta em linha dos servios de informao da APA, que era de 67 ATS () por minuto, foi substitudo por um preo de 4,87 euros por minuto. Sob reserva do arredondamento efectuado aquando da transio para o euro, o montante intrnseco deste preo no foi modificado. 19. Em terceiro lugar, para o clculo da indexao, o ndice calculado para o ano de 994 com base no ndice dos preos ao consumidor de 986 foi substitudo, como ponto de referncia, pelo ndice calculado para o ano de 200 com base no ndice dos preos ao consumidor de 996. A este respeito, o primeiro aditamento modificou, nomeadamente, o 5, n. 3, do contrato de base, no sentido seguinte: Acorda-se expressamente que os valores das remuneraes previstas no 2, alneas a) e b), so garantias constantes. Para o clculo da indexao, h que partir do ndice dos preos ao consumidor 96 (VPI 96), publicado pelo STAT, ou do ndice seguinte que o substitua. 20. Em quarto lugar, em derrogao a este mecanismo de indexao, certos preos foram fixados imediatamente para os anos de 2002 a 2004. Com efeito, o preo de 8,50 ATS por linha para a insero dos comunicados de imprensa no servio OTS foi substitudo por preos fixos

() No seria de precisar, em conformidade com o que indicado no n. 2 do presente acrdo, que se trata de 67 ATS, sem imposto, por minuto CPU?

de 0,66 euros por linha para o ano de 2002, 0,67 euros para o ano de 2003 e 0,68 euros para o ano de 2004. Se a clusula de indexao tivesse sido aplicada, o preo deveria ter aumentado, para o ano de 2002, para 9,3 ATS por linha (arredondado para 0,68 euros por linha). Por conseguinte, o preo foi reduzido em 2,94% para o ano de 2002 e em ,47% para o ano de 2003. 21. Um segundo aditamento ao contrato, celebrado no ms de Outubro de 2005 e que comeou a produzir efeitos em  de Janeiro de 2006, introduziu duas outras alteraes no contrato de base. Com este segundo aditamento, o contrato de base foi alterado, como indicado nos n.os 22 e 23 do presente acrdo. 22. Por um lado, a renncia resciso, acordada no contrato de base at 3 de Dezembro de 999, foi renovada at 3 de Dezembro de 2008. 23. Por outro lado, o desconto concedido sobre o preo da consulta em linha dos servios de informao da APA, fixado em 15% no contrato de base, foi aumentado para 25%. A este respeito, o segundo aditamento modificou o 2, alnea c), do contrato de base nos termos seguintes: As disposies seguintes do [contrato de base, conforme alterado pelo primeiro aditamento], so alteradas da seguinte forma, a partir de  de Janeiro de 2006: . No 2, alnea c), a percentagem de 5% substituda pela de 25%. []. 24. No decurso do ano de 2004, a PN props os seus servios de agncia noticiosa Republik sterreich (Bund), mas esta proposta no conduziu celebrao de um contrato. 25. Por recurso interposto em 4 e 9 de Julho de 2006, a PN pediu ao Bundesvergabeamt que declarasse, a ttulo principal, que a diviso do contrato de base, na sequncia da reestruturao da APA em 2000, bem como os aditamentos celebrados nos anos de 2001 e de 2005, qualificados pela PN como adjudicaes de facto, eram ilcitos e, a ttulo subsidirio, que a escolha dos
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diferentes processos de adjudicao em causa tinha carcter ilegal. 26. Relativamente aos prazos de recurso, o Bundesvergabeamt precisa que, embora as operaes impugnadas tenham sido efectuadas nos anos de 2000, 200 e 2005, a via de recurso utilizvel em direito nacional contra as adjudicaes de contratos ilegais (a saber, um pedido de declarao com efeito resolutivo do contrato) s foi criada mais tarde, com efeitos a partir de  de Fevereiro de 2006. O prazo previsto para tal recurso de seis meses a contar da adjudicao ilegal. O rgo jurisdicional de reenvio considera que apropriado aplicar o 496 do Cdigo Civil austraco, segundo o qual, se os meios jurdicos previstos no puderem ser exercidos, os prazos de prescrio no podem correr, na condio de tal aplicao ser conforme ao direito comunitrio. 27. Nestas condies, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instncia e colocar ao Tribunal de Justia as questes prejudiciais seguintes: . O [termo] adjudicao contido no artigo 3., n. , da Directiva 92/50 e o [termo] celebrados previsto nos artigos 8. e 9. da [mesma] [d]irectiva [] devem ser interpretados no sentido de que tambm abrangem os casos em que uma entidade adjudicante pretende receber prestaes futuras de um prestador de servios [constitudo sob] a forma de uma sociedade de capitais, quando estas prestaes foram anteriormente realizadas por um prestador de servios diferente, que, por um lado, o nico scio do futuro prestador de servios e, por outro, controla a referida sociedade atravs de instrues? Neste caso, juridicamente relevante o facto de no ter sido assegurado entidade adjudicante que as participaes sociais no futuro prestador de servios, durante todo o perodo de vigncia do contrato inicial, no sero vendidas, na totalidade ou em parte, a terceiros e de tambm no lhe ter sido garantido que a composio societria do prestador de servio, originariamente
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uma cooperativa, no [ser] alterada durante todo o perodo de vigncia do contrato? 2. O [termo] adjudicao contido no artigo 3., n. , da Directiva 92/50 e o termo celebrados previsto nos artigos 8. e 9. da [mesma] [d]irectiva devem ser interpretados no sentido de que tambm abrangem os casos em que, durante o perodo de [vigncia] de um contrato celebrado com os prestadores de servios por tempo indeterminado para a prestao conjunta de servios, uma entidade adjudicante acorda com estes alteraes da remunerao de determinadas prestaes contratuais e modifica uma clusula de indexao do preo, quando estas alteraes originem remuneraes diferentes e sejam motivadas pela transio para o euro? 3. O [termo] adjudicao contido no artigo 3., n. , da Directiva 92/50 e o [termo] celebrados previsto nos artigos 8. e 9. da [mesma] [d]irectiva [] devem ser interpretados no sentido de que tambm abrangem os casos em que, durante o perodo de [vigncia] de um contrato celebrado com os prestadores de servios por tempo indeterminado para a prestao conjunta de servios, uma entidade adjudicante acorda com estes, mediante um [aditamento ao contrato], por um lado, a renovao por mais trs anos duma clusula de renncia resciso que j no era vlida data da celebrao do [aditamento], e, por outro, a fixao de descontos superiores aos existentes [sobre certos preos] condicionad[o]s quantidade [num] domnio especfico de prestaes? Omissis Quanto s questes prejudiciais Omissis 29. Com as suas trs primeiras questes, o Bundesvergabeamt pretende, no essencial, saber em que condies as alteraes efectuadas num contrato existente entre uma entidade adjudicante e um prestador de servios podem ser consideradas uma nova adjudicao de um contrato pblico de servios na acepo da Directiva n. 92/50.

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30. A Directiva n. 92/50 no contm uma resposta explcita a estas questes, mas comporta vrias indicaes pertinentes que h que situar no quadro geral das regras comunitrias em matria de contratos pblicos. 31. Resulta da jurisprudncia que o objectivo principal das regras comunitrias em matria de contratos pblicos assegurar a livre circulao dos servios e a abertura concorrncia no falseada em todos os Estados-Membros (v. acrdo de  de Janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C-26/03, Colect., p. I-, n. 44). Este duplo objectivo expressamente afirmado nos segundo, sexto e vigsimo considerandos da Directiva n. 92/50. 32. Para alcanar este duplo objectivo, o direito comunitrio aplica nomeadamente o princpio da no discriminao em razo da nacionalidade, o princpio da igualdade de tratamento dos proponentes e a obrigao de transparncia que decorre de tais princpios (v., neste sentido, acrdos de 8 de Novembro de 999, Unitron Scandinavia e 3-S, C-275/98, Colect., p. I-829, n. 3; de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress, C-324/98, Colect., p. I-0745, n.os 60 e 6, bem como de 29 de Abril de 2004, Comisso/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Colect., p. I-380, n.os 08 e 09). Omissis 34. Com vista a assegurar a transparncia dos processos e a igualdade de tratamento dos proponentes, as alteraes introduzidas nas disposies de um contrato pblico durante a sua vigncia constituem uma nova adjudicao do contrato, na acepo da Directiva n. 92/50, quando apresentem caractersticas substancialmente diferentes das do contrato inicial e sejam, consequentemente, susceptveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais do contrato (v., neste sentido, acrdo de 5 de Outubro de 2000, Comisso/Frana, C-337/98, Colect., p. I-8377, n.os 44 e 46). 35. A alterao de um contrato pblico vigente pode ser considerada substancial quando
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introduz condies que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicao inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite. 36. Da mesma forma, uma alterao do contrato inicial pode ser considerada substancial quando alarga o contrato, numa medida importante, a servios inicialmente no previstos. Esta ltima interpretao confirmada no art. 11., n. 3, alneas e) e f), da Directiva n. 92/50, que impe, para os contratos pblicos de servios que tm por objecto, exclusiva ou maioritariamente, servios que figuram no anexo I-A desta directiva, restries quanto medida em que as entidades adjudicantes podem recorrer ao procedimento por negociao para adjudicar servios complementares dos que constituem objecto de um contrato inicial. 37. Uma alterao pode igualmente ser considerada substancial quando modifica o equilbrio econmico do contrato a favor do adjudicatrio do contrato de uma forma que no estava prevista nos termos do contrato inicial. 38. luz das consideraes precedentes que h que responder s questes submetidas ao Tribunal de Justia. Quanto primeira questo 39. Atravs da sua primeira questo, o rgo jurisdicional de reenvio tem em vista a transferncia para a APA-OTS, no decurso do ano de 2000, dos servios OTS fornecidos at ento pela APA. No essencial, pergunta se uma mudana de co-contratante, em circunstncias como as do processo principal, constitui uma nova adjudicao do contrato na acepo dos arts. 3., n. , 8. e 9. da Directiva n. 92/50. 40. Em geral, deve considerar-se que a substituio do co-contratante ao qual a entidade adjudicante tinha inicialmente adjudicado o contrato por um novo co-contratante constitui uma alterao de um dos termos essenciais do contrato pblico em causa, a menos que essa substituio

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estivesse prevista nos termos do contrato inicial, por exemplo a ttulo da subcontratao. 41. Segundo a deciso de reenvio, tendo sido constituda sob a forma de uma sociedade de responsabilidade limitada, a APA-OTS possui uma personalidade jurdica distinta da APA, adjudicatria do contrato inicial. 42. igualmente pacfico que, desde a transferncia dos servios OTS da APA para a APAOTS, no decurso do ano de 2000, a entidade adjudicante efectua os pagamentos relativos a estes servios directamente APA-OTS e no APA. 43. Todavia, a transferncia da actividade em questo apresenta certas caractersticas especficas que permitem concluir que tais alteraes, introduzidas numa situao como a do processo principal, no constituem uma modificao de um termo essencial do contrato. 44. Com efeito, resulta dos autos que a APAOTS uma filial detida a 100% pela APA, que esta ltima dispe de um poder de direco sobre a APA-OTS e que entre estas duas entidades existe um contrato de transferncia de lucros e perdas, assumidos pela APA. Alm disso, resulta dos autos que uma pessoa habilitada a representar a APA assegurou entidade adjudicante que, na sequncia da transferncia dos servios OTS, a APA era solidariamente responsvel com a APA-OTS e que a prestao global existente no seria alterada. 45. Tal operao representa, no essencial, uma reorganizao interna do co-contratante, que no modifica de forma essencial os termos do contrato inicial. 46. O rgo jurisdicional de reenvio interroga-se, neste contexto, sobre a questo de saber se a circunstncia de a entidade adjudicante no ter a garantia de que as aces da APA-OTS no sero cedidas a terceiros durante a totalidade do perodo de vigncia do contrato tem consequncias jurdicas. 47. Se as aces da APA-OTS fossem cedidas a um terceiro durante a vigncia do contrato em
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causa no processo principal, estaria em causa no uma reorganizao interna do co-contratante inicial mas uma mudana efectiva de co-contratante, o que constituiria, em princpio, uma modificao de um termo essencial do contrato. Tal evento seria susceptvel de constituir uma nova adjudicao do contrato na acepo da Directiva n. 92/50. 48. Um raciocnio anlogo aplicar-se-ia se a cesso das aces da filial a um terceiro j estivesse prevista no momento da transferncia das actividades em causa para a filial (v., neste sentido, acrdo de 0 de Novembro de 2005, Comisso/ustria, C-29/04, Colect., p. I-9705, n.os 38 a 42). 49. Todavia, enquanto tal evoluo no ocorrer, a anlise que figura no n. 45 do presente acrdo, segundo a qual a situao em causa constitui uma reorganizao interna do co-contratante, permanece vlida. O facto de no haver a garantia de que as aces da filial no sero cedidas a terceiros durante a vigncia do contrato no afecta esta concluso. 50. O rgo jurisdicional de reenvio interroga-se igualmente sobre as consequncias jurdicas decorrentes do facto de a entidade adjudicante no ter a garantia de que a composio dos scios do prestador inicial no ser alterada durante a totalidade do perodo de vigncia do contrato. 51. Os contratos pblicos so regularmente adjudicados a pessoas colectivas. Se uma pessoa colectiva estiver constituda sob a forma de uma sociedade annima cotada em Bolsa, resulta da sua prpria natureza que a composio dos seus accionistas susceptvel de mudar a qualquer momento. Em princpio, tal situao no pe em causa a validade da adjudicao de um contrato pblico a tal sociedade. A situao poderia ser diferente em casos excepcionais, como na hiptese de artifcios destinados a contornar as regras comunitrias em matria de contratos pblicos. 52. Consideraes anlogas aplicam-se no mbito de contratos pblicos adjudicados a pes-

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soas colectivas constitudas, como no processo principal, sob a forma no de uma sociedade annima mas de uma cooperativa registada de responsabilidade limitada. Eventuais mudanas na composio do crculo dos scios de tal cooperativa no provocam, em princpio, uma alterao substancial do contrato adjudicado mesma. 53. Por conseguinte, estas consideraes tambm no modificam a concluso que figura no n. 45 do presente acrdo. 54. Daqui resulta que h que responder primeira questo que o termo adjudicao contido no art. 3., n. , e o termo celebrados previsto nos arts. 8. e 9. da Directiva n. 92/50 devem ser interpretados no sentido de que no abrangem uma situao, como a do processo principal, em que servios fornecidos entidade adjudicante pelo prestador de servios inicial so transferidos para outro prestador de servios constitudo sob a forma de uma sociedade de capitais, de que o prestador de servios inicial o nico accionista, controlando o novo prestador de servios e dando-lhe instrues, desde que o prestador de servios inicial continue a assumir a responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes contratuais. Quanto segunda questo 55. Atravs da sua segunda questo, o rgo jurisdicional de reenvio tem em vista as alteraes introduzidas no contrato de base pelo primeiro aditamento, celebrado em 200 e que comeou a produzir efeitos em  de Janeiro de 2002. Pergunta, no essencial, se certas alteraes dos preos constituem uma nova adjudicao do contrato na acepo da Directiva n. 92/50. 56. Esta questo prejudicial tem por objecto, em primeiro lugar, a converso dos preos em euros sem modificao do seu montante intrnseco, em segundo lugar, a converso dos preos em euros acompanhada de uma reduo do seu montante intrnseco e, em terceiro lugar, a reformulao de uma clusula de indexao dos preos.
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57. H que responder que, no caso de, na sequncia da transio para o euro, um contrato existente ser alterado no sentido de que os preos inicialmente expressos em moeda nacional so convertidos em euros, est em causa no uma alterao substancial do contrato mas unicamente uma adaptao deste a circunstncias exteriores modificadas, desde que os montantes em euros sejam arredondados em conformidade com as disposies em vigor, nomeadamente com as do Regulamento (CE) n. 03/97 do Conselho, de 7 de Junho de 997, relativo a certas disposies respeitantes introduo do euro (JO L 62, p. ). 58. Quando o arredondamento dos preos convertidos em euros ultrapassa o montante autorizado pelas disposies pertinentes, est em causa uma alterao do montante intrnseco dos preos previsto pelo contrato inicial. Coloca-se ento a questo de saber se tal alterao dos preos constitui uma nova adjudicao do contrato. 59. evidente que o preo constitui uma condio importante de um contrato pblico (v., neste sentido, acrdo Comisso/CAS Succhi di Frutta, j referido, n. 7). 60. Alterar uma tal condio durante o perodo de vigncia do contrato, na falta de uma habilitao expressa nesse sentido no contrato inicial, poderia dar origem a uma violao dos princpios da transparncia e da igualdade de tratamento dos proponentes (v., neste sentido, acrdo Comisso/CAS Succhi di Frutta, j referido, n. 2). 61. Todavia, a converso em euros dos preos de um contrato vigente pode ser acompanhada de um ajustamento do seu montante intrnseco, sem que da resulte uma nova adjudicao do contrato, na condio de tal ajustamento ser mnimo e se explicar de forma objectiva, sendo esse o caso se tiver por finalidade facilitar a execuo do contrato, por exemplo simplificando as operaes de facturao. 62. No processo principal, por um lado, a licena anual pela utilizao dos artigos de re-

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daco e dos arquivos de imprensa (2) foi reduzida em apenas 0,3%, a fim de corresponder a um nmero redondo susceptvel de facilitar os clculos. Por outro lado, os preos por linha para a insero de comunicados de imprensa no servio OTS (3) foram reduzidos, respectivamente, em 2,94% e em ,47% para os anos de 2002 e de 2003, com vista a serem expressos em nmeros redondos susceptveis igualmente de facilitar os clculos. Alm de respeitarem a um montante reduzido, estes ajustamentos de preos ocorrem no em proveito mas em detrimento do adjudicatrio do contrato, uma vez que este ltimo concede uma reduo dos preos que teriam resultado das regras de converso e de indexao normalmente aplicveis. 63. Nestas condies, podemos considerar que um ajustamento dos preos de um contrato pblico vigente no constitui uma alterao das condies essenciais deste contrato susceptvel de constituir uma nova adjudicao do contrato na acepo da Directiva n. 92/50. 64. No que diz respeito reformulao da clusula de indexao, h que salientar que o contrato de base previa, no seu 5, n. 3, nomeadamente, que [p]ara o clculo da indexao, [havia] que partir do ndice dos preos ao consumidor 86 (VPI 86), publicado pelo STAT ou do ndice seguinte que o substitua. 65. Daqui resulta que o contrato de base tinha previsto a substituio do ndice dos preos que mencionava por um ndice ulterior. 66. O primeiro aditamento ao contrato substituiu o ndice dos preos referido no contrato de base, a saber, o ndice dos preos ao consumidor de 986 (VPI 86) publicado pelo STAT, por um ndice mais recente, a saber, o ndice dos preos ao consumidor de 996 (VPI 96), publicado por este mesmo organismo.

(2) Em referncia formulao utilizada no n. 7 do presente acrdo. (3) V. n. 20 do presente acrdo.

67. Como foi exposto no n. 9 do presente acrdo, este aditamento tomou como ponto de referncia o ndice calculado para o ano de 200, ano em que foi celebrado, em vez do de 994, ano da celebrao do contrato de base. Esta actualizao do ponto de referncia coerente com a actualizao do ndice dos preos. 68. Daqui resulta que o primeiro aditamento se limitou a aplicar as estipulaes do contrato de base no que diz respeito actualizao da clusula de indexao. 69. Nestas condies, deve considerar-se que a referncia a um novo ndice dos preos no constitui uma alterao das condies essenciais do contrato inicial susceptvel de constituir uma nova adjudicao do contrato na acepo da Directiva n. 92/50. 70. Daqui resulta que h que responder segunda questo que o termo adjudicao contido no art. 3., n. , e o termo celebrados previsto nos arts. 8. e 9. da Directiva n. 92/50 devem ser interpretados no sentido de que no abrangem uma adaptao do contrato inicial a circunstncias exteriores modificadas, como a converso em euros dos preos inicialmente expressos em moeda nacional, a reduo mnima destes preos com vista a arredond-los e a referncia a um novo ndice de preos que o contrato inicial tinha previsto que viria a substituir o ndice anteriormente fixado. Quanto terceira questo 71. Com a sua terceira questo, o rgo jurisdicional de reenvio faz referncia s alteraes inseridas no contrato de base pelo segundo aditamento, celebrado em Outubro de 2005 e que comeou a produzir efeitos em  de Janeiro de 2006. 72. Este rgo jurisdicional pergunta, no essencial, se uma nova adjudicao do contrato resulta, por um lado, da celebrao de uma nova clusula de renncia resciso do contrato e, por outro, de um aumento dos descontos concedidos nos preos de certas prestaes objecto do contrato.
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73. Em primeiro lugar, no que respeita celebrao de uma nova clusula de no resciso durante o perodo de vigncia de um contrato celebrado por tempo indeterminado, h que recordar que a prtica que consiste em celebrar um contrato pblico de servios por tempo indeterminado , em si, incompatvel com o sistema e a finalidade das regras comunitrias em matria de contratos pblicos. Tal prtica pode ter por efeito, a prazo, entravar a concorrncia entre os potenciais prestadores de servios e impedir a aplicao das disposies das directivas comunitrias em matria de publicidade dos procedimentos de adjudicao dos contratos pblicos. 74. Todavia, o direito comunitrio, no seu estdio actual, no probe a celebrao de contratos pblicos de servios por tempo indeterminado. 75. Da mesma forma, uma clusula atravs da qual as partes se comprometem a no rescindir durante um certo perodo um contrato celebrado por tempo indeterminado no automaticamente considerada ilcita do ponto de vista do direito comunitrio dos contratos pblicos. 76. Como resulta do n. 34 do presente acrdo, para determinar se a celebrao de tal clusula constitui uma nova adjudicao do contrato, o critrio pertinente saber se esta clusula deve ser considerada uma alterao substancial do contrato inicial (v., neste sentido, acrdo Comisso/Frana, j referido, n.os 44 e 46). 77. A clusula que est em causa no processo principal formaliza a renncia a qualquer resciso durante o perodo correspondente aos anos de 2005 a 2008. 78. Contudo, h que salientar que depois de, em 3 de Dezembro de 999, a clusula de no resciso contida no contrato de base ter expirado, o contrato em causa no processo principal podia ter sido rescindido a qualquer momento, sob reserva de um pr-aviso. No entanto, permaneceu em vigor durante o perodo correspondente aos anos de 2000 a 2005, inclusive,
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uma vez que nem a entidade adjudicante nem o prestador de servios exerceram o seu direito resciso do contrato. 79. No resulta dos autos que, no perodo entre 2005 e 2008, abrangido pela clusula de no resciso, a entidade adjudicante tivesse tido, no caso de esta clusula no existir, a inteno concreta de fazer cessar o contrato em curso e de proceder a uma nova abertura do concurso. Mesmo supondo que tivesse pretendido faz-lo, o perodo abrangido por esta clusula, ou seja, trs anos, no era tal que a tivesse disso impedido de o fazer durante um perodo excessivo relativamente ao tempo necessrio para a organizao de uma tal operao. Nestas condies, no se demonstrou que uma tal clusula de no resciso, desde que no seja sistematicamente reinserida no contrato, comporte o risco de falsear a concorrncia em detrimento de novos potenciais proponentes. Consequentemente, no pode ser qualificada como uma alterao substancial do contrato inicial. 80. Daqui resulta que, em condies como as do processo principal, o facto de prever uma clusula de renncia resciso durante um perodo de trs anos no decurso da vigncia de um contrato de servios celebrado por tempo indeterminado no constitui uma nova adjudicao do contrato na acepo da Directiva n. 92/50. 81. Em segundo lugar, quanto ao aumento do desconto previsto pelo segundo aditamento, h que recordar que o contrato de base previa, para os servios em causa, um preo correspondente ao preo escalonado do consumo mais baixo da tarifa oficial [] menos 15%. 82. Segundo as explicaes dadas ao Tribunal de Justia, esta meno visa a tarifa degressiva praticada pela APA, em aplicao da qual os preos dos servios em causa so reduzidos quando o consumo destes servios pelo parceiro contratual da APA aumenta. 83. Ainda segundo algumas destas explicaes, o aumento da taxa de desconto de 5% para 25%, prevista pelo segundo aditamento,

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equivale aplicao de um preo menos elevado. Ainda que a sua apresentao formal seja diferente, a reduo de um preo e o aumento de uma taxa de desconto tm um efeito econmico comparvel. 84. Nestas condies, pode interpretar-se o aumento do desconto no sentido de que faz parte das clusulas fixadas no contrato de base. 85. Por outro lado, o aumento do desconto, uma vez que tem por efeito a reduo da remunerao recebida pelo adjudicatrio em relao inicialmente prevista, no modifica o equilbrio econmico do contrato a favor do adjudicatrio. 86. Alm disso, o simples facto de a entidade adjudicante obter um desconto superior em relao a uma parte das prestaes que so objecto do contrato no susceptvel de provocar uma distoro da concorrncia em detrimento de potenciais proponentes. 87. Do que precede resulta que, numa situao como a do processo principal, o facto de se fixarem, num aditamento, descontos superiores aos inicialmente previstos sobre certos preos condicionados quantidade num domnio especfico no deve ser considerado uma alterao substancial do contrato e, portanto, no susceptvel de implicar uma nova adjudicao do contrato na acepo da Directiva n. 92/50. 88. Por conseguinte, h que responder terceira questo que o termo adjudicao contido no art. 3., n. , e o termo celebrados previsto nos arts. 8. e 9. da Directiva n. 92/50 devem ser interpretados no sentido de que no abrangem uma situao, como a do processo principal, na qual uma entidade adjudicante, atravs de um aditamento, acorda com o adjudicatrio, durante o perodo de vigncia de um contrato de servios com ele celebrado por tempo indeterminado, renovar por um perodo de trs anos uma clusula de renncia resciso, que j tinha caducado na data em que a nova clusula foi celebrada, e acorda com o mesmo fixar descontos superiores aos inicialmente previstos sobre
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certos preos condicionados quantidade num domnio especfico. 89. Tendo em considerao as respostas dadas s primeira e terceira questes, no h que responder s quarta a sexta questes. Quanto s despesas 90. Revestindo o processo, quanto s partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o rgo jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto s despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentao de observaes ao Tribunal de Justia no so reembolsveis. Parte decisria Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justia (Terceira Seco) declara: . O termo adjudicao contido no art. 3., n. , e o termo celebrados previsto nos arts. 8. e 9. da Directiva n. 92/50/CEE do Conselho, de 8 de Junho de 992, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos pblicos de servios, devem ser interpretados no sentido de que no abrangem uma situao, como a do processo principal, em que servios fornecidos entidade adjudicante pelo prestador de servios inicial so transferidos para outro prestador de servios constitudo sob a forma de uma sociedade de capitais, de que o prestador de servios inicial o nico accionista, controlando o novo prestador de servios e dando-lhe instrues, desde que o prestador de servios inicial continue a assumir a responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes contratuais. 2. O termo adjudicao contido no art. 3., n. , e o termo celebrados previsto nos arts. 8. e 9. da Directiva n. 92/50 devem ser interpretados no sentido de que no abrangem uma adaptao do contrato inicial a circunstncias exteriores modificadas, como a converso em euros dos preos inicialmente expressos em moeda nacional, a reduo mnima destes preos com vista a arredond-los e a referncia a um novo ndice de preos que o contrato inicial tinha previsto que viria a substituir o ndice anteriormente fixado.

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3. O termo adjudicao contido no art. 3., n. , e o termo celebrados previsto nos arts. 8. e 9. da Directiva n. 92/50 devem ser interpretados no sentido de que no abrangem uma situao, como a do processo principal, na qual uma entidade adjudicante, atravs de um aditamento, acorda com o adjudicatrio, durante o perodo de vigncia de um contrato de servios com ele celebrado por tempo indeterminado, renovar por um perodo de trs anos uma clusula de renncia resciso, que j tinha caducado na data em que a nova clusula foi celebrada, e acorda com o mesmo fixar descontos superiores aos inicialmente previstos sobre certos preos condicionados quantidade num domnio especfico.

Anotao Com toda a pertinncia, j se observou que o Acrdo do Tribunal de Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (TJ), aqui comentado, representa um marco significativo da jurisprudncia europeia, podendo colocar-se, desde j, no patamar de relevncia que ocupam outras decises do mesmo Tribunal no plano da evoluo do direito comunitrio (1). Admitindo que o respectivo relevo possa no conhecer uma idntica medida, algumas outras recentes decises do TJ, igualmente nos domnios da contratao pblica, justificariam uma anotao que lhes conferisse o merecido destaque: entre outros, ser esse o caso, por um lado, do Acrdo Michaniki AE/Ethniko Symvoulio Radiotileorasis e outros (2) e, por outro, dos Acrdos Comisso/Itlia

e Secap SpA/Comune di Torino (3). No primeiro, o Tribunal decidiu que o direito comunitrio deve ser interpretado no sentido de que se ope a uma disposio nacional que institui uma presuno absoluta de incompatibilidade entre a qualidade de proprietrio (scio, accionista importante ou quadro dirigente) de uma empresa de comunicao social e a de proprietrio (scio, accionista importante ou quadro dirigente) de uma empresa qual o Estado ou outra pessoa colectiva pblica adjudiquem contratos de empreitada de obras, de fornecimentos ou servios. Como se compreende no , decerto, o teor desta concluso que justifica, neste contexto, a referncia deciso: a justificao para tal reside antes no facto de a disposio nacional em causa constituir uma norma constitucional de um Estado-Membro, em concreto, o art. 14., n. 9, da Constituio Grega. Sem o afirmar em termos explcitos, o TJ aplica aqui, sem hesitao, o princpio de prevalncia do direito comunitrio (derivado) sobre o direito constitucional interno (4). No segundo grupo de acrdos, o TJ decidiu que o facto de o valor de um contrato o colocar fora do mbito de aplicao das directivas da contratao no significa que esteja excludo do mbito de aplicao direito comunitrio (v.

(1) Neste sentido, referindo-se aos Acrdos Alcatel, Teckal e Telaustria, cf. a. Brown, When do changes to an existing public contract amount to the award of a new contract for the purposes of the EU Procurement Rules? Guidance at last in Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (Case C-454/06), Public Procurement Law Review, 2008, 6, NA253-NA267. (2) Acrdo de 16/12/2008, Proc. C-213/07.

(3) Respectivamente, Acrdos de 21/2/2008, Proc. C412/04, e de 15/5/2008, Procs. 147/06 e 148/06 sobre este ltimo, cf. T. KoTsonis, Italian law on the automatic exclusion of abnormally low tenders: SECAP SpA v Comune di Torino (C-147/06), Public Procurement Law Review, 2008, 6, NA268-NA273. (4) Na doutrina portuguesa, sobre o entendimento dessa regra de prevalncia aparentemente consentida ou pressuposta no art. 8., n. 4, da CRP , cf. J. J. Gomes CanoTilho, ViTal moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 564 e segs.; FausTo de Quadros, Droit de lUnion Europenne (droit constitutionnel et administratif de lUnion Europenne), Bruxelas, Bruylant, 2008, p. 359 (referindo-se ao mbito da primazia do direito comunitrio no sentido de a reconhecer a todo o direito comunitrio em relao a todo o direito interno, incluindo o direito constitucional); em termos mais contidos, embora admitindo, ainda assim, que certos preceitos da Constituio formal possam ficar subordinados ao Direito da Unio Europeia, cf. JorGe miranda, rui medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, I, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 93 e segs.



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g., normas fundamentais do Tratado e princpio da no discriminao em razo da nacionalidade), o que pressupe, designadamente, a sujeio do contrato a um grau de publicidade adequado: em ambas as decises, o TJ observa, porm, que a aplicao do direito comunitrio pressupe que os contratos tenham um interesse transfronteirio certo, o qual se apura a partir da considerao de determinados critrios objectivos, como, por exemplo, o preo contratual de uma certa importncia, conjugado com o local de execuo do contrato (5). Retomando o acrdo de que nos ocupamos, sublinha-se que a sua relevncia decorre da conjugao de dois factores fundamentais. Por um lado, e embora no seja o primeiro a representar uma tal orientao, o acrdo denota um fenmeno de expanso do direito comunitrio da contratao pblica: este, paulatinamente, vai abandonando o paradigma inicial de regulamentao limitada aos processos de seleco do contratante, para abranger a disciplina de aspectos claramente relacionados com a fase da execuo do contrato (6). Por outro lado, o acrdo ocupa-se de um assunto directamente relacionado com uma questo central e nuclear poder-se-ia dizer mesmo identitria do regime jurdico especfico dos contratos pblicos com natureza jurdica administrativa: o poder de modificao do contrato.
(5) Relacionados, como se viu, com contratos de valor abaixo dos limiares de aplicao das directivas, estes acrdos inseremse na linha de outros que decidem a aplicao dos princpios fundamentais de direito comunitrio a contratos igualmente no abrangidos (por outras razes) pelas directivas iniciou esta linha jurisprudencial o Acrdo Telaustria; sobre este, cf. Pedro GonalVes, rodriGo esTeVes de oliVeira, As Concesses Municipais de Distribuio de Electricidade, Coimbra, Coimbra Editora (CEDIPRE), 2001, pp. 66 e segs. Ainda sobre este assunto, cf. Comunicao Interpretativa da Comisso sobre o direito comunitrio aplicvel adjudicao de contratos no abrangidos, ou apenas parcialmente, pelas directivas comunitrias relativas aos contratos pblicos (2006/C 179/02). Sobre esta matria, cf. ainda Cludia Viana, Os Princpios Comunitrios na Contratao Pblica, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 258 e segs. (6) Ainda que, como no caso de que nos ocupamos, se possa falar numa sobreposio ou mistura entre a regulamentao da seleco dos contratantes e a regulamentao da execuo de contratos.

1. As questes colocadas ao Tribunal A principal agncia de imprensa austraca (APA) fornece, contra remunerao, ao Estado austraco diferentes prestaes em consequncia de um contrato celebrado em 1994 (entre essas prestaes inclui-se um designado servio OTS). Esse contrato havia sido celebrado por tempo indeterminado, e sob reserva de uma clusula atravs da qual as partes renunciavam resciso do mesmo at 31 de Dezembro de 1999. Em Setembro de 2000, a APA constituiu uma filial (APA-OTS) que passou a deter a 100% , qual confiou a efectivao das prestaes ao Estado relativas ao servio OTS; este deu o seu acordo ao fornecimento do servio OTS pela APA-OTS. Operou-se, assim, uma mudana do co-contratante (i). Posteriormente, em 2001, o contrato inicial foi alterado, por um lado, no sentido de converter a remunerao contratual (inicialmente fixada em xelins) para euros, facto que determinou um ajustamento no preo, e, por outro lado, com o objectivo de adaptar a clusula de indexao (para fixao do preo), do que resultou uma ligeira reduo do preo final. Ocorreu, portanto, uma alterao no preo (ii). A seguir, j em 2005, um novo contrato adicional introduz duas novas alteraes ao contrato inicial: a prorrogao da vigncia de uma clusula de no resoluo do contrato (de 31 de Dezembro de 1999 para 31 de Dezembro de 2008) e o aumento (de 15% para 25%) de um desconto no preo dos servios prestados. Tratava-se, nestes casos, de alterao da clusula de no resoluo (iii) e de novo, de uma alterao no preo (7) (ii). Uma empresa concorrente (Pressetext Nachrichtenagentur GmbH) props uma aco no tribunal austraco competente, considerando que a cesso do servio OTS e os contratos adicionais de 2001 e de 2005 representavam casos de adjudicao de facto de novos contratos pblicos, violando, por isso, as regras de adjudicao. O tribunal austraco decidiu suspender a instncia e efectuar um reenvio para o
(7) Como se afirma no acrdo, o aumento do desconto equivale aplicao de um preo menos elevado: cf. 83.

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TJ, colocando sete questes prejudiciais (por fora do sentido da resposta s trs primeiras questes, o TJ pronunciou-se apenas sobre estas). No fundamental, o TJ via-se confrontado com a exigncia de esclarecer e de precisar as condies em que as alteraes introduzidas num contrato pblico representam verdadeiras modificaes de um contrato existente ou integram j a adjudicao de um contrato novo. 2. Jurisprudncia anterior sobre a modificao de contratos Apesar da sua relevncia e novidade, o Acrdo Pressetext no o primeiro em que o TJ se ocupa do tema da modificao de contratos. Ainda que de uma forma apenas indirecta e sem o cuidado e a preciso delimitadora que se encontram em Pressetext, merecem referncia duas decises que antecipavam j, de forma muito ntida, os termos de uma compreenso restritiva da modificao: i) em primeiro lugar, no Acrdo Comisso/Frana (5/10/2000, Proc. C-337/98), adoptado na sequncia de uma aco proposta pela Comisso, em que o TJ decidiu que a Comisso no forneceu provas de que uma determinada renegociao de um contrato pblico demonstrava a vontade das partes em renegociar os termos essenciais (desse) contrato (8); ii) em segundo lugar, no Acrdo Comisso/CAS Succhi di Frutta SpA (29/4/2004, Proc. C-496/99) (9), onde se decide que, no caso de a entidade adjudicante desejar que, por motivos precisos, certas condies do concurso possam ser modificadas depois da escolha do adjudicat-

rio, obrigada a prever expressamente esta possibilidade de adaptao e que, se no fizer essa previso, no pode modificar, seja em que fase do processo for, as condies do concurso, sob pena de violar o princpio da igualdade de todos os proponentes, bem como o da transparncia. Ainda neste contexto, refira-se o Acrdo ASM Brescia SpA/Comune di Rodengo Siano (17/7/2008, Proc. C-347/06), sobre a prorrogao do prazo de vigncia de um contrato (de concesso de servio pblico de distribuio de gs) (10), no qual se afirma que a prorrogao de um contrato implica que seja protelada a adjudicao de uma nova concesso mediante procedimento de concurso pblico, o que constitui uma diferena de tratamento em detrimento das empresas que possam estar interessadas nessa concesso. O acrdo abre o caminho ao entendimento da prorrogao do prazo de vigncia de um contrato anterior (quando no prevista nas peas do procedimento pr-contratual) como adjudicao de um novo contrato (11) (12). Para alm da jurisprudncia, recorde-se que o tema da modificao de contratos surgiu tambm no Livro Verde sobre as Parcerias Pblico-Privadas e o Direito Comunitrio em Matria de Contratos Pblicos e Concesses [COM(2004 327 final): depois de lembrar que o direito comunitrio em matria de contratos pblicos tem sobretudo em vista a fase de adjudicao de um contrato, o documento considera que os princpios de direito comunitrio so
(10) Entendimento que a Comisso j sustentou; cf Comucf. nicao Interpretativa da Comisso sobre as Concesses em Direito Comunitrio (2000/C 121/02), onde se afirma que, quando uma concesso chega ao seu termo, a sua renovao equivale a uma nova concesso (). (11) Acrescentando, contudo, que essa diferena de tratamento pode () justificar-se por circunstncias objectivas. (12) A prorrogao da vigncia de um contrato pode constituir, em si mesma, uma modificao contratual da clusula do prazo de vigncia , quando o contrato no preveja essa possibilidade; se o contrato e o procedimento pr-contratual a previrem, a prorrogao no constitui j modificao do contrato. Em qualquer dos casos, a prorrogao pode ser ainda consequncia de uma modificao contratual, surgindo como modalidade de reposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato; cf. art. 282., n. 3, do CCP.

(8) Deduzindo-se que, se tivesse sido feita prova da alterao de um termo essencial do contrato, o TJ teria considerado no ter havido modificao, mas adjudicao de um contrato novo. (9) Em causa estava um contrato celebrado pela Comisso relacionado com o fornecimento gratuito de sumos de fruta a determinados pases. Nas condies do concurso estabelecia-se que a Comisso remunerava os contratantes com mas e laranjas. J durante a execuo do contrato, a Comisso substituiu o pagamento em mas e laranjas por pagamento em pssegos. Sobre o Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia que deu origem a este Acrdo do TJ, cf. Cludia Viana, ob. cit., pp. 241 e segs.

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contrrios a uma durao excessiva dos contratos (para l do necessrio garantia de amortizao dos investimentos e de remunerao razovel dos capitais investidos), bem como contrrios a clusulas de reviso de contratos quando os documentos do concurso no identifiquem precisamente as circunstncias e condies em que se podero introduzir ajustamentos na relao contratual. 3. Compreenso clssica e evoluo sobre os limites modificao de contratos O tema da modificao de contratos pblicos tem sido tratado sobretudo no mbito do poder de modificao unilateral de contratos administrativos, o qual foi sempre considerado o mais singular e significativo poder pblico de conformao da relao jurdica contratual administrativa. O poder de modificao concretiza, alis de forma expressiva, a predominncia da Administrao na relao contratual, legitimada pelo imperativo da proteco do interesse pblico (13); representou historicamente o elemento de distino que conferiu autonomia a uma nova figura contratual o contrato administrativo. Neste contexto, a compreenso clssica alude modificao com um duplo objectivo: por um lado, para sublinhar que o contraente pblico tem o poder prprio (extracontratual) de modificar o contrato administrativo por razes de interesse pblico (14), e, por outro lado, para estabelecer condies e limites extenso deste poder.
(13) Cf. J. C. Vieira de andrade, A propsito do regime do contrato administrativo no Cdigo dos Contratos Pblicos, Estudos Comemorativos dos 0 Anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, vol. I, Coimbra, Almedina, p. 346. (14) O poder de modificao introduz o elemento de exibilidade de que a Administrao carece para poder adaptar o contrato a novas circunstncias ou at a novas concepes; cf. a. C. l. daVies, The public law of government contracts, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 169, propugnando a adopo, no direito britnico, de um regime de direito pblico que contemple a possibilidade de introduo de alteraes contratuais, alm do mais, em casos em que a Administrao possa mudar de opinio em relao aos termos do contrato.

Quanto a este segundo aspecto, tratava-se essencialmente de definir um parmetro de proteco dos interesses do co-contratante, delimitando o respectivo espao de sujeio. Para defesa do co-contratante, dizia-se ento que o contraente pblico detm um poder de modificao, mas sempre apenas dentro dos limites do objecto do contrato: de algum modo, a afirmao de um princpio de intangibilidade do objecto do contrato preservava uma certa lgica contratual do contrato administrativo (a Administrao podia modificar o contrato, mas apenas dentro do mbito do respectivo objecto). Num ambiente que configurava o contrato administrativo a partir de uma concepo jurdica que nele via apenas ou sobretudo um negcio entre as partes que o subscrevem, percebe-se que a dogmtica reconhecesse as especificidades do tema da modificao apenas enquanto poder unilateral: neste sentido, o objectivo consistia em destacar a singularidade e em definir a extenso e os limites de um poder unilateral enxertado no seio de uma relao contratual. Fora deste contexto, a figura geral da modificao do contrato que inclui a modificao unilateral mas tambm a modificao por acordo no suscitava uma ateno especfica. Isto ficava a dever-se, inter alia, ao entendimento de que a modificao por acordo constitua, em inteiro rigor, uma figura intrinsecamente diferente da modificao unilateral: alm do mais, aquela no tinha de sobreviver dentro dos limites do poder de modificao, desde logo porque estes eram estabelecidos para definir exactamente at onde poderia estender-se a modificao sem acordo. Mas, a partir de certa altura, torna-se evidente que a definio de limites ao poder de modificao do contrato no serve apenas como factor de proteco dos interesses do co-contratante; os interesses da transparncia e da objectividade, acautelados pelo procedimento de adjudicao da concesso, tambm poderiam ser postos em causa pela ausncia de limites ao poder de modificao (15). Quer dizer, o mbito
(15) Cf. dioGo FreiTas do amaral (com a colaborao de lino TorGal), Curso de Direito Administrativo, vol. II,

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do poder de modificao no poderia deixar de considerar o facto de o contrato a modificar ter sido atribudo na sequncia de um procedimento competitivo de seleco do contratante. medida que o direito regulador da adjudicao de contratos se aperfeioava, destacando o valor da concorrncia, tornava-se inevitvel concluir que a modificao (ou o poder de modificao) no poderia permitir uma reconstruo do contrato inicial em termos de este deixar de corresponder s condies fundamentais ou essenciais do convite para contratar que o contraente pblico apresentou no procedimento de adjudicao. Recorrendo, neste ponto, a uma formulao da doutrina norte-americana, pode afirmar-se que a modificao do contrato passava a balizar-se no s pelo scope of the contract (fim do contrato) como tambm pelo scope of the competition (fim da proteco da concorrncia) (16). A proteco da concorrncia surge, assim, como um novo e autnomo critrio de limitao da modificao de contratos e introduz, como uma dimenso nova/renovada? do problema, um princpio de identidade entre mbito de modificao e mbito do poder unilateral de modificao. Quer dizer, do ngulo da proteco do interesse da concorrncia, afigura-se indiferente que o contrato seja modificado por acordo ou por acto unilateral: compreende-se assim que o n. 2 do art. 310. do Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP) venha estabelecer que os acordos endocontratuais sobre a modificao do contrato esto sujeitos aos mesmos limites que se aplicam no caso de modificao unilateral. Culminando a evoluo que acaba de se descrever em traos gerais, o art. 313., n. 1, do CCP prescreve que (i) a modificao no pode conduzir alterao
Coimbra, Almedina, 2001, p. 621. Aludamos necessidade de considerar estes outros interesses em A Concesso de Servios Pblicos, Coimbra, Almedina, 1999, p. 258. (16) Sobre esta dupla perspectiva da Changes Clause, cf. J. CibiniC, Jr., r. C. nash, Jr., J. F. naGle, Administration of government contracts, Washington, D.C., The George Washington University, 2006, pp. 380 e segs.; T. m. oConnor, Understanding government contract law, Vienna (Virginia), Management Concepts, 2007, p. 135.

das prestaes principais abrangidas pelo objecto do contrato, (ii) nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrncia garantida pelo disposto no presente Cdigo relativamente formao do contrato a primeira parte da disposio legal acolhe a concepo clssica dos limites modificao (intangibilidade do objecto do contrato) e a segunda acentua o novo enfoque da proteco da concorrncia (desde logo, a proteco dos operadores econmicos que concorreram ou que poderiam ter concorrido adjudicao do contrato inicial, bem como dos potenciais concorrentes a um nova). A exposio anterior assegura-nos de que a proteco da concorrncia j surge, no direito portugus, como um limite possibilidade de modificao de contratos. E, na verdade, isto assim independentemente da expressa consagrao legal desse limite. A introduo de uma modificao que no se enquadre no fim da concorrncia (scope of competition) prosseguido pela celebrao do contrato original corresponde, de facto, adjudicao de um contrato novo, podendo por isso desencadear a reaco impugnatria de terceiros: seja contra o acto administrativo de modificao, seja contra o contrato modificativo [veja-se, no ltimo caso, a atribuio de legitimidade processual para deduzir um pedido de invalidao do contrato a quem tenha sido prejudicado pelo facto de no ter sido adoptado o procedimento pr-contratual legalmente estabelecido: art. 40., n. 1, alnea b), do CPTA]. Neste sentido, e de acordo com a evoluo que acaba de se registar, afigura-se muito claro que ultrapassa os limites do conceito de modificao de contratos a modificao de um contrato de concesso (com uma durao de 30 anos) para, prximo do fim da sua vigncia, viabilizar a realizao de novos investimentos de um montante que determina a prorrogao do contrato por quase mais 30 anos. A (pretensa) modificao com este mbito no passa, evidentemente, o teste do scope of competition (17)
(17) Diga-se ainda que uma modificao como a referida no se legitimaria na impreviso ou na urgncia: sem prejuzo da doutrina especfica do acrdo aqui comentado sobre esse as-

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e, como se concluir, menos ainda se revela conforme com a doutrina do Acrdo Pressetext, j que, de forma manifesta, no cabe dentro dos limites de uma alterao no substancial. 4. O acrdo No caso sub iudice, o TJ decidiu que as alteraes introduzidas no contrato de 1994, entre o Estado austraco e a APA no consubstanciaram a adjudicao de facto de um contrato novo. O TJ chega a esta concluso com fundamento na ideia de que nem toda a alterao dos contratos se deve considerar alterao substancial, sendo certo que apenas esta constitui uma adjudicao. Vejamos, de forma clara, a aplicao dessa doutrina no caso concreto. i) Mudana do co-contratante Depois de considerar que a substituio do co-contratante (a cesso da posio contratual) constitui uma alterao dos termos essenciais do contrato, a menos que essa substituio estivesse prevista ( 40) (18), o TJ entendeu que, no caso (recorde-se que a APA-OTS, a nova cocontratante, detida a 100% pela APA, co-contratante originrio), a operao efectuada representou, no essencial, uma reorganizao interna do co-contratante, que no modifica de forma essencial os termos do contrato inicial. Neste ponto, j se escreveu que a deciso respeita os princpios do senso comum (19); mas, num outro sentido, tambm j se afirmou por exemplo, que, luz dos critrios nacionais do direito francs, a APA-OTS teria de se qualificar como um
sunto, cumpre observar que nenhuma circunstncia imprevista poderia justificar a modificao de um contrato prximo do seu termo de modo a implicar uma prorrogao da vigncia por mais trs dcadas. (18) O TJ pouco claro neste ponto, mas parece inclinar-se para considerar alterao substancial a cesso da posio contratual no prevista nas peas do procedimento de adjudicao. Cremos, contudo, que o facto de a lei permitir a cesso da posio contratual, ainda que apenas em certas condies (entre ns, cf. art. 319. do CCP), conduz a considerar respeitado o fim da concorrncia, mesmo que a cesso no esteja prevista no contrato (e nas peas do procedimento). (19) brown, ob. cit., NA260.

terceiro, pelo que haveria a uma cesso da posio contratual e no uma mera operao de reorganizao interna (20). ii) Alterao no preo O TJ comea por sublinhar que o preo uma condio importante (essencial) de um contrato pblico, pelo que a alterao de uma tal condio, quando no se baseie numa previso expressa, pode dar origem a uma violao dos princpios da transparncia e da igualdade de tratamento dos operadores que apresentaram proposta na fase de adjudicao do contrato. No obstante, entende-se que o preo pode ser objecto de um ajustamento, sem que da resulte necessariamente uma nova adjudicao do contrato e, por conseguinte, uma alterao substancial: assim sucede em situaes, como a que estava presente no caso, de converso em euros e de ajustamento mnimo do preo, com o objectivo de simplificar as operaes de facturao. Por outro lado, quanto ao aumento do desconto, equivalente a uma diminuio do preo, o TJ considerou tratar-se de uma alterao que no modifica o equilbrio econmico do contrato a favor do co-contratante; por outro lado, o facto de o contraente pblico obter uma diminuio do preo a pagar no susceptvel de provocar uma distoro da concorrncia em detrimento de potenciais proponentes. iii) Alterao da clusula de no resoluo Neste ponto, numa afirmao de certo modo surpreendente, o TJ observa que o direito comunitrio, no seu estdio actual, no probe a celebrao de contratos pblicos de servios por tempo indeterminado ( 74) (21);
(20) Cf. J.-d. dreyFus, La modification dun march public en cours de validit est-elle possible sans remise en concurrence?, Actualit Juridique Droit Administratif, 2008, pp. 2010 e segs. (21) Referindo-se ao teor surpreendente dessa afirmao, cf. J.-d. dreyFus, ob. cit., p. 2012. Deve, contudo, notar-se que o TJ recorda que a prtica que consiste em celebrar um contrato pblico de servios por tempo indeterminado , em si, incompatvel com o sistema e a finalidade das regras comunitrias em matria de contratos pblicos. Ainda este respeito, observa brown, ob. cit., NA263, que a admissibilidade de contratos por tempo indeterminado no significa, bem vistas as coisas, que o contrato possa durar sempre: haver um momento em que as partes precisam de fazer altera-

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por isso, a clusula atravs da qual as partes se comprometem a no resolver um contrato de durao indeterminada no automaticamente considerada ilcita. Por outro lado, a introduo da nova clusula de no resoluo por um perodo de 3 anos (22) no era de molde a impedir o contraente pblico (se nisso tivesse interesse) de resolver o contrato por um perodo excessivo relativamente ao tempo necessrio para a organizao de uma tal operao ( 79). Quer dizer, tambm aqui, estava envolvida a alterao de um termo ou condio no essencial do contrato. 5. A noo de alterao substancial Na linha das decises do TJ sobre contratos pblicos e, diga-se, em conformidade com o sentido do direito comunitrio sobre a matria, o Acrdo Pressetext recorta o permetro da modificao de contratos pblicos em face da adjudicao de contrato novo , atendendo, em primeiro lugar ou mesmo exclusivamente, proteco da concorrncia e da igualdade de tratamento entre os operadores econmicos. O objectivo do acrdo cifra-se pois em definir o mbito da modificao de contratos segundo um princpio de respeito estrito pelo valor da concorrncia para o mercado (23): a modificao estende-se at ao ponto em que se possa considerar neutra para os interesses dos proponentes ou dos que poderiam ter apresentado proposta na adjudicao inicial, bem como dos potenciais concorrentes a uma nova adjudi-

es, adaptando o contrato a novas circunstncias. Ora, de acordo com a doutrina do acrdo, a submisso do (novo) contrato concorrncia pode tornar-se inevitvel. (22) A clusula foi integrada no contrato em 2005, para vigorar at 2008. (23) Sobre os procedimentos de adjudicao de contratos como instrumentos de concorrncia para o mercado (promovendo um confronto competitivo entre empresas antes da entrada no mercado), cf. l. de luCia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilit, Turim, Giappichelli Editore, 2002, pp. 273 e segs.; F. GiGlioni, Lacesso al mercato nei servizi di interesse generale, Mio, Giuffr, 2008, pp. 234 e segs. A promoo da concorrncia passa, neste caso, pelas entidades adjudicantes: por isso se fala aqui de uma concorrncia para o mercado e no no mercado.

cao (24). No sendo esse o caso, dever entender-se que o contraente pblico tem o dever de promover a concorrncia para o mercado, desinvestindo-o de qualquer autoridade aquisitiva dentro do contrato inicial (25). Tendo presente esta dimenso, o TJ fornece o critrio para se discernir os casos em que se est j fora da modificao contratual no decisivo 34, onde se afirma o seguinte: as alteraes introduzidas nas disposies de um contrato pblico durante a sua vigncia constituem uma nova adjudicao do contrato () quando apresentem caractersticas substancialmente diferentes das do contrato inicial e sejam, consequentemente, susceptveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais do contrato (preo, por ex.). Embora o Tribunal o no afirme no pargrafo transcrito, resulta de outras passagens, bem como do prprio sentido de toda a doutrina acolhida, que s h nova adjudicao no caso de o contraente pblico no estar habilitado expressamente a introduzir as alteraes pretendidas. A noo de habilitao expressa remete para o contrato original e, sobretudo, para as peas do procedimento de adjudicao. O Acrdo Pressetext segue, neste ponto, a doutrina antes formulada no acima citado Acrdo Comisso/CAS Succhi di Frutta SpA, segundo a qual a entidade adjudicante goza da capacidade de adaptar o contrato, desde que a possibilidade de adaptao haja sido expressamente prevista no contrato inicial. Quando no prevista em termos precisos, a modificao s se apresentar vivel se no constituir uma alterao essencial (26). Ser esse o caso

(24) Poder no estar presente o interesse dos proponentes (ou potenciais proponentes) iniciais, por exemplo, quando a modificao se funde no aparecimento de novas tcnicas de realizao das prestaes. (25) O conceito de autoridade aquisitiva corresponde expresso procurement authority usada, no mesmo sentido, em CibiniC, Jr., nash, Jr., naGle, ob. cit., p. 381. (26) No direito norte-americano emprega-se o conceito de cardinal change, para significar uma alterao principal ou fundamental do contrato, que se situa fora ou para alm do fim do contrato (beyond scope); cf. oConnor, ob. cit., p. 135. Na

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da alterao que preencha dois requisitos: i) no se encontrar prevista em termos precisos no procedimento de adjudicao; ii) introduza no contrato um contedo com caractersticas substancialmente diferentes das do contrato inicial (demonstrando assim a vontade das partes de renegociar os termos essenciais do contrato). Fundamental , pois, apurar as circunstncias que conduzem a considerar que uma alterao introduz no contrato um contedo com caractersticas substancialmente diferentes das do contrato inicial. O acrdo estabelece, quanto a esse aspecto, uma associao automtica entre caractersticas substancialmente diferentes e alterao dos termos essenciais do contrato. Quer dizer, a essencialidade da alterao no exige (i) uma alterao substancial (ii) de um termo ou condio essencial de um contrato (27): basta que uma alterao se possa considerar substancial no sentido acima explicitado para se concluir que as partes quiseram alterar os termos essenciais do contrato. Retomando a questo colocada, importa apurar as circunstncias em que um contrato assume, por fora de uma alterao introduzida durante a sua vigncia, caractersticas substancialmente diferentes das do contrato inicial. O TJ indica trs exemplos de situaes dessas situaes que correspondem, pois, a alteraes substanciais. Em primeiro lugar, a alterao de um contrato pblico que introduz condies que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicao, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite.

Em segundo lugar, a alterao que alarga o contrato, numa medida importante, a servios inicialmente no previstos. O TJ no veta, assim, qualquer alargamento do objecto do contrato a prestaes no previstas, mas probe o alargamento numa medida importante: a expresso adquire mesmo uma dimenso quantificvel, devendo convocar-se para este efeito as regras sobre a adjudicao de trabalhos ou mais ou de servios a mais (28). Em terceiro lugar, assim sucede tambm com a alterao que modifica o equilbrio econmico do contrato a favor do co-contratante de uma forma que no estava prevista nos termos do contrato inicial. O catlogo que o TJ fornece assume carcter exemplificativo, podendo alis deduzir-se, a partir de outras passagens da deciso, outros exemplos de alterao substancial: a cesso da posio contratual a uma entidade terceira ou a alterao do preo do contrato que no se reconduza a um mero ajustamento. 6. As implicaes do Acrdo Pressetext Pelo menos na aparncia e primeira leitura, a delineao do conceito de alterao substancial no Acrdo Pressetext comporta implicaes importantes, quer, imediatamente, na delimitao do permetro da modificao de contratos pblicos, quer, indirectamente, na concepo da autonomia substantiva do contrato administrativo. Sem desvalorizar a importncia da deciso nos dois referidos planos, impe-se, porm, levar a cabo uma anlise mais cuidadosa dos termos e da medida das suas implicaes. 6.1. Quanto ao mbito da modificao do contrato Considerando o ponto de partida do direito portugus nesta matria, talvez se deva concluir que o Acrdo Pressetext no impe exactamente uma nova compreenso do regime legal modificao; po(28) Sobre trabalhos a mais e servios a mais, cf., respectivamente os arte. 370. e 454. do CCP.

sequncia da anlise jurisprudencial, diz-se que a distino entre os casos de verdadeira modificao e de cardinal change exige que se indague se o contrato mantm essencialmente a mesma prestao ou se, pelo contrrio, deve considerar-se que foi atribudo um novo contrato; cf. J. w. whelan, J. F. naGle, Federal government contracts cases and materials, Nova Iorque, Foudation Press, 2007, p. 413. (27) Recorde-se que o acrdo admite ajustamentos no preo, embora reconhecendo que este constitui um termo essencial do contrato.

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demos contudo admitir que exige uma interpretao da lei conjugada com a doutrina que nele se acolhe (interpretao em conformidade). Como vimos, o n. 1 do art. 313. do CCP alude a dois factores de limitao da modificao dos contratos administrativos: i) no conduzir alterao das prestaes principais abrangidas pelo objecto do contrato; ii) no configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrncia garantida pelas regras relativas formao do contrato. A ligao entre modificao e proteco da concorrncia j se encontra garantida pela lei portuguesa (29). Deve, porm, reconhecer-se que a deciso Pressetext introduz factores de preciso que, objectivamente, conduzem ao resultado prtico de limitar o que, pelo menos em termos tericos, se supunha constituir o mbito da modificao de contratos designadamente na parte relativa ao alargamento do contrato a novas prestaes, que, tanto quanto sabemos, no vinha sendo interpretado luz dos critrios rigorosos dos trabalhos ou servios a mais ou complementares. 6.2. Quanto autonomia do contrato administrativo Como muitos ordenamentos estrangeiros, na Europa e no continente americano, o direito portugus estabelece um regime jurdico substantivo especfico para certos contratos da Administrao Pblica: os contratos pblicos com natureza de contrato administrativo. Classicamente, um dos sinais distintivos da figura resulta de se reconhecer que a Administrao dispe de um poder unilateral de modificao. Por fora do que acaba de se expor, e recordando que o mbito da modificao do contrato no depende do modo como esta se efectiva (por acto unilateral ou por acordo), afigura-se, assim, inevitvel o confronto com a questo de saber se o acrdo pe em crise a autonomia do contrato administrativo.
(29) Alm disso, como tambm vimos, a exigncia de contemplao do interesse da concorrncia j se encontrava aorada na doutrina e, portanto, pressuposta no regime jurdico da modificao.

Os contornos do problema apresentam-se especialmente ntidos se se tomar em considerao a circunstncia curiosa de algumas grandes decises clssicas da jurisprudncia francesa que estiveram na gnese da autonomizao da figura do contrato administrativo terem admitido alteraes contratuais que, luz do Acrdo Pressetext (30), se qualificariam como alteraes substanciais. Neste sentido, no causar surpresa a convocao das teses do acrdo para, por essa via, se abrir uma nova frente de batalha contra o contrato administrativo. Contudo, sobram razes para supor que, neste domnio, o impacto do acrdo se apresentar menor do que aparenta. Vejamos porqu. Desde logo, e em primeiro lugar, em Pressetext, o TJ no probe a modificao de contratos. Como curiosidade, vejam-se as reaces na Alemanha, a sublinharem o facto de o Acrdo confirmar que os contratos de longa durao podem ser objecto de ajustamentos e de alteraes no essenciais, sem que se torne necessria a organizao de um novo procedimento de adjudicao (31). Para esta orientao, compreensvel no ambiente germnico, Pressetext surge encarado como elemento de legitimao de certas alteraes contratuais e no como um recuo ou limitao do mbito da modificao. Mais curiosa ainda, quanto a este aspecto, uma reaco vinda de Frana, a observar que o juiz comunitrio revela, neste caso,
(30) Recorde-se que, na deciso Compagnie nouvelle du gaz de Deville-ls-Rouen (1902), o Conseil dEtat considerava que um municpio podia impor ao seu concessionrio a substituio da iluminao pblica a gs pela iluminao elctrica: tratava-se, pois, de uma alterao que introduzia no contrato um contedo de caractersticas substancialmente diferentes das do contrato inicial. Outro tanto se pode dizer a respeito da deciso Compagnie gnrale franaise des tramways (1910), na qual o Tribunal admitiu que a Administrao tinha o direito de impor a um concessionrio um aumento significativo da rea de cobertura de uma rede de transporte urbano de passageiros. Tratava-se, aqui, de legitimar o alargamento do contrato sem ponderar limites de natureza quantitativa. (31) Cf. u. JasPer, h. arnold, EuGH besttigt: Langfristige Vertrge sind zulssig und drfen whrend der Vertragslaufzeit unter bestimmten Voraussetzungen angepasst werden, Vergaberecht 2008, Euroforum Newsletter, www.heuking. de (4/3/2009).

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une assez grande tolrance e a concluir que aquele ter mesmo ido plus loin quon ne laurait imagin en France (32). Em suma, o direito comunitrio no probe a modificao de contratos pblicos e, por conseguinte, no probe o poder unilateral de modificao de contratos administrativos. Mais limitado admita-se , este continua a figurar como um factor de distino do contrato administrativo. Em qualquer caso, e mesmo que o cenrio fosse o da erradicao do poder unilateral de modificao, sempre teria de se admitir que, na actualidade, as especificidades do regime jurdico do contrato administrativo (e da sua autonomia) ficam longe de se confinar tutela do interesse pblico na actualizao do contedo do contrato. indiscutvel que, do mesmo modo, se impe uma tutela adequada para a realizao do interesse pblico no cumprimento do contrato. Ora, isto j demonstra que h muito mais contrato administrativo para alm do poder de modificao.

Admitindo que o acrdo provoca uma limitao da modificao, no pode deixar de se chamar a ateno para o facto de o fundamento dela se encontrar fora do contrato e de, por isso mesmo, no ter um propsito de correco de defeitos especficos da teoria do contrato administrativo: basta recordar que, a existir, a limitao vale tambm para a modificao consensual. Por fim, e apesar de se reconhecer que a assero reclama outras explicaes, revela-se especialmente adequado aludir a uma inclinao que parece inevitvel dos sistemas jurdicos europeus que, se radicalizada, pode minar as bases do direito administrativo clssico: referimo-nos tendncia para conferir uma primazia proteco da concorrncia sobre a proteco do interesse pblico. A acontecer, neste novo arranjo que ter de se compreender o recuo do poder unilateral de modificao, que, nessa medida, poder constituir tambm um recuo na prossecuo do interesse pblico (33).

Pedro Gonalves

(32) dreyFus, ob. cit., p. 2012.

(33) Como vimos, assinala Vieira de andrade, ob. cit., p. 346, ser no imperativo da prossecuo do interesse pblico que se encontra a justificao para a predominncia da Administrao na relao contratual; o poder de modificao unilateral constitui a primeira manifestao dessa predominncia.

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