ANLISE COMPARATIVA DO SISTEMA PENAL MILITAR NORTE AMERICANO E BRASILEIRO

EMERSON LUIZ MARCUZZO TLIO, FERNANDO ROMAN, INGRID NOETZOLD ALMEIDA, MAIRA MACHADO, MARIANA HELENA CASSOL, PATRCIA DUTRA ZANINI. (BRASIL) Santa Maria, junho de 2004. Orientadores: Prof. Marcelo Barroso Kmmel Profa. Rosane Leal da Silva

AGRADECIMENTOS Agradecemos aos Orientadores pelo estmulo e apoio. Agradecemos a Professora Viviane de Freitas Pereira pelo tempo despendido conosco e pelas informaes fornecidas. E um agradecimento especial ao Promotor Militar Dr. Jorge Csar de Assis, sem o qual no haveria viabilidade de construir o presente estudo. Anlise Comparativa do Sistema Penal militar Norte Americano e Brasileiro a partir da Literatura e do Cinema .

Sumrio: Consideraes Iniciais 1. Um comparativo estrutural entre as justias militares brasileiras e norte-americanas 1.1. A estrutura do sistema brasileiro 1.2. A estrutura do sistema norte-americano 2. A questo da pena capital no sistema militar 2.1. Pena de Morte no Brasil. Consideraes Finais

Consideraes Iniciais Busca-se atravs deste artigo, fazer uma comparao entre o Direito Penal Militar Brasileiro e o Americano. Grandes so as divergncias entre os dois sistemas jurdicos, at mesmo pela estrutura bsica do Direito nestes pases. No entanto o que mais se destaca a questo da hierarquia

rgida do sistema norte-americano, como se denota nos filmes Crimes em Primeiro Grau (FRANKLIN, 2002) e Regras do Jogo (FRIEDKIN, 2000) dos mecanismos de defesa desta forma hierarquizada, dos operadores destes mecanismos e das penas aplicadas, principalmente no que se refere pena capital. As justias militares de ambos os pases foram criadas efetivamente atravs de Constituies, nos Estados Unidos com a Constituio de 1787. No Brasil apesar de ter surgido, em 1808, com a vinda da Famlia Real de Portugal, foi apenas efetivamente instaurada com a Constituio Republicana em 1891. Ambos os pases tm a cultura herdada do sistema militar romano o que faz com que, mesmo em tempos de paz, mantenham-se os efetivo e a organizao militar. Porm, historicamente, o sistema jurdico militar americano muito mais extenso, o que se explica pelo tamanho das Foras Armadas Americanas e por sua capacidade de interveno externa (FREITAS, 2001, 119). Tanto o Brasil como os Estados Unidos tm sua justia baseada em preceitos constitucionais, porm no Brasil v-se uma maior dependncia da Constituio, devido prpria estrutura rgida desta. Na Carta Magna brasileira de 1988 tem-se a descrio da estrutura da justia, na americana, uma carta de princpios que regem a moral daquela sociedade, deixando para leis extraordinrias a incumbncia desta estruturao. 1. Comparativo estrutural entre as justias militares brasileiras e norte-americanas Assim como o restante do Direito Norte-Americano, o Direito Penal Militar est intimamente ligado a Constituio daquele Pas, sendo esta uma das fontes do Direito Militar dos Estados Unidos, assim como o Uniform Code of Military Justice (UCMJ) , os decretos promulgados pelo Presidente e Secretrios de defesa, decretos promulgados por comandantes e por jurisprudncias dos tribunais militares e da Suprema Corte. Verifica-se assim que, apesar do distanciamento, no h fuga do sistema Common Law, o qual o adotado para a justia comum dos EUA, e que a justia deste Pas no se compartimenta (FREITAS, 2001, 120). No Brasil, o Direito Penal Militar, tambm estruturado de forma constitucionalizada, assim como os demais eixos de direito brasileiro. Possui um cdigo penal (Decreto-lei n 1001/69) e de processo penal (Decreto-lei n 1002/69) especial, ambos frutos do legislativo federal assim como as demais legislaes referentes ao tema, visto que esta legislao de competncia Federal, conforme a Constituio Federal de 1988 (CF/88) em seu artigo 22, III e XXI. Cada Estado tem um Cdigo de Organizao Judiciria do Estado (COJE), que delimita a estruturados seus tribunais militares,

ligados a mesma estrutura dos demais tribunais. A Justia Militar construda para disciplinar os efetivos militares, e manter a ordem e a hierarquia, podendo abranger civis em tempos de guerra. Como diz Assis (2001, p. 21), uma justia destinada a formar os altos valores compositores das Instituies Militares. 1.1. A estrutura do sistema brasileiro O Sistema Jurdico Brasileiro, tambm chamado Civil Law, amplamente baseado em normas positivadas, previamente estipuladas, sem as quais o direito no existe e a justia no pode ser aplicada, cujas jurisprudncias so conjuntos de decises amparadas em normas legais O Civil Law brasileiro tem como base uma Constituio Federal ampla, que delimita o mbito legislativo de competncia exclusivamente federal, comum a todos os estados, que disciplina o direito civil, tributrio, penal entre outros. Seus tribunais so divididos em estaduais e federais, sendo os primeiros responsveis pela justia dita comum, e os outros resolvem questes onde o Estado brasileiro seja parte. Nesse sentido, a estrutura da Justia Militar brasileira, parte integrante do Poder Judicirio, consagra o Superior Tribunal Militar (STM), rgo obrigatrio, de cunho nacional, bem como autoriza a criao de Tribunais e rgos judicirios de mbito estadual atravs de legislao ordinria. A nvel federal, portanto, tem-se o Superior Tribunal de Militar que, em consonncia com o art. 123 da Carta Magna, composto por quinze ministros vitalcios, sendo dez militares e cinco civis. Os militares integrantes do tribunal so oficiais-generais da ativa e do posto mais elevado da carreira, entre Marinha, Exrcito e Aeronutica. J os ministros civis, so trs advogados de notrio saber jurdico e com no mnimo dez anos de atividade profissional, um Juiz Auditor e um membro do Ministrio Pblico Militar, todos com idade superior a trinta e cinco anos e brasileiros natos ou naturalizados. (MORAES, 2003, 1506-1508) Por sua vez, nos estados, mais precisamente no estado do Rio Grande do Sul, o Cdigo de Organizao Judiciria, a partir do seu art. 230, traz a diviso e organizao judiciria militar, estabelecendo, primeiramente, os rgos da Justia Militar, quais sejam, o Tribunal Militar, os Juzes-Auditores e substitutos, e os Conselhos de Justia. (COJE, 2003, 61) A formao destes rgos mostra perfeitamente a diferena com a Justia Militar Americana, posto que os Juzes Auditores ingressam na carreira mediante concurso pblico de provas e ttulos, tendo como requisito o bacharelado em Direito. O candidato aprovado inicia sua carreira como Juiz

Auditor Substituto. Passando aos Conselhos de Justia, verifica-se a existncia de trs categorias: Conselho Especial de Justia, Conselho Permanente de Justia e Conselho de Justia na Unidade ou Organizaes equivalentes, que processam e julgam os delitos previstos na legislao penal militar. O Conselho Especial de Justia processa e julga oficiais e constitudos por um Juiz Auditor e quatro Juzes Militares, sendo presidido por um Oficial Superior. Este conselho forma-se para instruir cada processo, sendo dissolvido aps o trmino dos trabalhos. A composio do Conselho Permanente de Justia, cuja funo processar e julgar acusados que no sejam oficiais, abrange um Juiz Auditor, um Oficial Superior, que preside o Conselho, e trs Oficiais, Capites ou Tenentes, com durao de trs meses. Ainda, o Conselho de Justia nas unidades ou organizaes equivalentes, constitui-se de um Capito, presidente, e dois Oficiais, funcionando por durante um trimestre para julgamento de desero de Praas. Por fim, o Tribunal Militar, rgo mximo da Justia Militar no estado, composto por sete juzes, quatro militares e trs civis. Os juzes militares so nomeados dentre Coronis as Ativa, enquanto os civis, dentre os juzes auditores, membros de Ministrio Pblico e advogados. Ressalta-se que, junto ao Tribunal Militar, o membro do Ministrio Pblico ser representado por um Procurador de Justia e, perante as Auditorias, por Promotores Pblicos, sendo todos concursados e submetidos a observncia da Lei Orgnica do Ministrio Pblico. A defesa nos processos criminais obrigatoriamente ser feita por um Assistente Judicirio, com formao jurdica, ou ento, se o acusado assim desejar, por um advogado constitudo. Com o advento da Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado passou a ter direito de acompanhar e o Inqurito Policial Militar e acesso aos autos, que anteriormente, eram sigilosos. Ainda, no que diz respeito ao Inqurito Policial Militar, observa-se que o responsvel pela sua abertura o comandante da unidade a qual pertence o militar. Uma vez iniciado o inqurito, um oficial nomeado para apurar a autoria e materialidade da infrao. A Justia Militar Brasileira extremamente organizada, e composta no s por Militares de carreira, mas tambm por civis que prestam concurso, tal como ocorrem nas demais reas do Poder Judicirio. Demonstrando a sua estrutura rgida como se apresenta no restante da justia no Brasil. 1.2. A estrutura do sistema norte-americano

Diferentemente est estruturado o Poder Judicirio Americano, adeptos do Common Law, onde existe uma Constituio enxuta uma Carta de princpios, e seu direito baseado em casos, onde cada deciso se torna jurisprudncia por ser a expresso da moral da sociedade naquele momento (SOARES, 2000). Dividido em duas jurisdies com competncias distintas: a estadual, julgando processos referentes a fatos civis e penais ocorridos dentro de suas fronteiras territoriais, e sendo consideradas inferiores; e a jurisdio federal que a responsvel por conflitos entre estados ou lides provenientes de choques entre leis federais. Sua justia militar formada por juzesmilitares, eleitos dentre militares de carreira, com notvel saber jurdico e principalmente conhecimento dos cdigos de tica e disciplinar militares. Como rgo superior a Suprema Corte, que tambm decide casos no militares daquele Pas, e como rgo com competncia primria, para julgar membros da instituio Militar existem as cortes marciais (SROUSSI,2001). As cortes marciais so um ponto bastante divergente nos dois sistemas jurdicos sob anlise. Inconcebvel num Estado Democrtico de Direito, visto que impossibilita a ampla defesa restringindo s excees colocadas pelos acusados, cr-se serem inviveis no Estado brasileiro. Entretanto existentes nos Estados Unidos, e regulamentada pelo Manual para as Cortes Marciais (MCM) , justifica-se por este Pas ter as foras militares segregadas da sociedade civil, trao evidenciado nos filmes americanos sobre as Foras Armadas, como exemplo o filme Homens de Honra (TILLMAN, 2000) e Crimes em Primeiro Grau (FRANKLIN, 2002). Vivem e convivem em um nicho social diferente dos demais cidados norte-americanos e por isso precisam ter uma justia diferenciada fazendo-se necessria uma justia especializada . A justia militar feita para a categoria dos militares (FREITAS, 2001). O Direito Penal Militar no um direito extraordinrio ou excepcional, mas especial porquanto regra-se de forma permanente em relao a determinados fatos punveis que lesionam determinados interesses estatais ou institucionais, bem como, em relao com a conduta ilcita realizada em tempo, lugar ou circunstncia previstas pela lei, por determinados indivduos: militares ou empregados civis das Instituies Armadas. (HERRERA, 1971, p.22) As cortes militares podem ser divididas em trs categorias: Corte Marcial Sumria, Corte Marcial Especial e Corte Marcial Geral. A primeira, a corte marcial sumria a menos severa, um processo militar pblico, tendo como penalidade mxima possvel de ser aplicada: um ms de confinamento, quarenta e cinco dias de trabalho pesado sem confinamento, penas restritivas por no mximo dois meses ou multa no excedente a dois teros do pagamento mensal.

Apenas recrutas esto sujeitos a corte marcial sumria, sua composio restringe-se a somente um juiz, este ser um oficial, com poderes muito amplos, desempenhando papis de investigador, promotor, advogado de defesa e juiz. H a possibilidade do ru ser defendido por advogado civil, desde que o solicite. Tambm possvel o recruta negar-se a ser julgado pela corte marcial sumria, no entanto se aceitar esta jurisdio deve ser conscientizado das desvantagens, devendo manifestar-se sobre cada uma delas. Caso d-se como culpado deve estar ciente dos efeitos que sofrer a partir desta confisso (FREITAS, 2001, 121). uma forma de justia inquisitria, questionvel, pois aparentemente inconstitucional, no entanto a Suprema Corte norte-americana j decidiu que no h violao do due process of law, desde que sua necessidade se justifica pela preveno e manuteno da disciplina nas Foras Armadas (FREITAS, 2001, 122). A segunda, a corte marcial especial, tem uma posio intermediria entre as outras duas. Composta por trs membros, presidida por um juiz-militar, com um sistema acusatrio semelhante aos tribunais civis americanos, ou seja, o promotor acusador, preserva o direito a ampla defesa e o processo registrado integralmente na literalidade. Pune crimes mais graves que a corte marcial sumria, aplicando, no mximo, penas como: priso at seis meses, excluso das foras armadas, trabalhos pesados sem confinamento de at trs meses, multa de at dois teros da remunerao mensal, ou descontos no pagamento por seis meses (DAVIES, HEMPERLEY, 2001). E por fim, a corte marcial geral, bastante semelhante a especial, a responsvel por impor penas mais severas. o rgo mais poderoso da justia militar norte-americana, podendo sancionar com a pena de morte, excluso desonrosa, multa equivalente ao total da remunerao ou proventos dos que esto na reserva remunerada, pena de priso e outras penas mais leves. Composto por um juiz-militar, que exceto nos casos de julgamento pena capital, pode atuar sozinho caso o ru prefira, e no mnimo de outros cinco membros (DAVIES, HEMPERLEY, 2001). Foi na corte marcial geral em que foi julgado o ex-soldado especialista Jeremy Sivits, o primeiro militar a ser submetido corte marcial, dos sete americanos acusados das torturas registradas na priso iraquiana de Abu Ghraib, em maio de 2004. Acusado de maus tratos, conspirao para maltratar detidos e negligncia por no ter protegido os presos, Jeremy foi condenado a um ano de recluso, rebaixamento de patente para a mais baixa da carreira militar, soldado raso, trs patentes inferior a sua, e posterior desligamento do exrcito por m conduta (AMERICANO, Zero Hora, 20/05/2004). Nota-se no direito militar americano uma questo de hierarquia e fidelidade ao sistema

muito mais acentuada do que no Brasil, tanto em filmes como em casos verdicos detecta-se uma proteo exacerbada das Foras Armadas. Nos filmes Crimes em Primeiro Grau (FRANKLIN, 2002) e Regras do Jogo (FRIEDKIN, 2002) existem situaes em que a justia burlada em prol da manuteno do prestgio da instituio militar e da defesa nacional. Fora do mbito da fico tem-se visto situao semelhante, no caso da priso iraquiana de Abu Ghraib, onde apesar da imprensa mundial estar noticiando os indcios de que as torturas e abusos tenham tido a conivncia da inteligncia norte-americana, o governo dos Estados Unidos nega veementemente. Jeremy Sivits, tambm nega o envolvimento de superiores no caso, apesar de haver indcios contrrios que incriminam o General Ricardo Sanchez, o principal comandante americano no Iraque, o qual teria recebido informaes do capito Donald Reese sobre os acontecimentos na priso iraquiana, e que, em partes, algumas das humilhaes sofridas pelos iraquianos detidos teriam sido ordenadas por militares superiores (GENERAL, Zero Hora, 24/05/2004). Cr-se importante ressaltar, ainda, que os rgos da justia militar no so tribunais de exceo, pois que so limitados s garantias constitucionais penais e processuais, o que os compatibiliza com o regime democrtico. Alm da previso na legislao norte-americana, no configurando os tribunais criados para julgar unicamente determinados casos. So tribunais permanentes. Tambm desde 1866, durante a guerra de secesso, com a concesso de um habeas corpus pela Suprema Corte tornou-se pacfica a incompetncia da justia militar americana para julgar civis em tempo de paz. Estes somente podero ser julgados pela justia militar em caso de no existir jurisdio civil em territrio estrangeiro ocupado pela Foras Armadas americanas, ou quando civil for de nao beligerante e no exista base legal para puni-los sob as leis de seu pas, ou ainda na hiptese de que civis estejam, em tempo de guerra, acompanhado as Foras Armadas no estrangeiro por ocasio de operaes militares (DAVIES, HEMPERLEY, 2001). Destaca-se tambm que a justia militar norte-americana somente ser acionada quando outros meios mostrarem-se ineficazes para dirimir o conflito. A UCMJ, em seu artigo 15, institui figura do comandante, sendo este responsvel em aplicar sanes disciplinares leves como prises de at quinze dias, reprimenda verbal e multa de at a metade da remunerao do militar por no mximo dois meses. Salienta-se que a ampla defesa, atravs de orientaes de advogado, e o direito ao silncio so garantidos inclusive neste processo administrativo. A finalidade do comandante de auxlio na correo, ou melhor, uma funo corretiva e no retributiva. Assim como o direito militar possui a finalidade de castigar os membros da Foras

Armadas que praticaram uma conduta indevida e tambm a de reabilitar quem tem possibilidades de permanecer na ativa e coibir condutas indevidas (DAVIES, HEMPERLEY, 2001). 2. A questo da pena capital no Sistema Militar Outra diferena entre o direito norte-americano e o brasileiro no que se refere pena capital, permitida no Brasil apenas em tempo de guerra , nos Estados unidos permitida a crimes civis em vrios de seus estados . Porm, o Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos referente Abolio da pena de morte, aprovado em 1990, prev a abolio total da pena de morte, permitindo aos estados americanos que aderirem ao Protocolo a aplicao somente em tempo de guerra. A possibilidade de aplicao da pena capital nos delitos de ordem militar considerados graves deve ser declarada pelo estado ao ratificar o protocolo. (Error Capital, pg. 116) Dessa forma, o Estados Unidos se igualaria ao Brasil, empregando a pena de morte apenas em casos excepcionais, que justifiquem a medida. No se pode julgar necessria a morte de um cidado, seno por dois motivos. O primeiro quando, mesmo privado de liberdade, tenha ele ainda relaes e tal poder, que preocupe e segurana da nao; quando sua existncia possa produzir uma resoluo perigosa para a forma de governo estabelecida. A morte de qualquer cidado torna-se, pois, necessria quando a nao recupera ou perde a sua liberdade, ou, no tempo da anarquia, quando as prprias desordens tomam o lugar das leis. (BECCARIA, 1979, p. 68) 2.1. Pena de Morte no Brasil Conta Assis (2003, 147-148) que a pena de morte foi trazida de Portugal pelo Capito Martin Afonso, sendo aplicada pelo arbtrio de capites lusos at 1530. Foi ratificada em livros das Ordenaes Filipinas . Mantida no Cdigo Penal do Imprio, de 1830, e negada, salvo em tempos de guerra na Constituio Republicana de 1891.Voltou a ser readmitida em 1934, apenas em tempo de guerra, deixando para a legislao militar regul-la. Na Carta Constitucional de 1937 legitimada para crimes de natureza no militar.Porm o Cdigo Penal brasileiro de 1940, assim como o Cdigo de Processo Militar no a aceitam em tempos de paz. J na Constituio Federal de 1969, a pena de morte foi adotada como sano cabvel apenas em tempos de guerra. Sendo mantida atualmente pela Constituio Federal brasileira, em seu artigo 5, XLVII, a. A pena de morte deve ser regulamentada pela legislao infraconstitucional, obedecendo ao

princpio da reserva legal, e nos casos de guerra declarada nos moldes constitucionais. Aparece pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio republicana, e regulada atualmente pela Constituio Federal e pelos decretos-lei 1001/69 e 1002/69, respectivamente o Cdigo Penal (CPM) e de Processo Penal Militar (CPPM). Dependendo de uma sentena transitada em julgado, ser executada atravs de fuzilamento, aps sete dias depois da comunicao oficial ao Presidente da Repblica, podendo esta comunicao ser suprimida se de interesse da ordem da disciplina militar. A pena capital sano disciplinada pelo j citado Cdigo Penal Militar, cabvel, conforme dispositivos desta lei, como sano em grau mximo, nos artigos 355 a 407. Possvel em crimes tipificados neste ordenamento, como, por exemplo, no caso de traio , que conforme Assis (2000, 394) , em mximo grau, punida com a morte. Havendo possibilidade de ser executada imediatamente, se imposta em zona de operaes de guerra, em prol da ordem e da disciplina militares. Tambm a tentativa contra a soberania do Brasil, artigos 357 do CPM, mesmo sendo um crime militar em tempos de paz, interpretada como se ocorresse em tempos de beligerncia, cabendo a sano capital (ASSIS, 2000, 394). No necessariamente esses crimes so delitos prprios, visto que nem todos os tipos exigem o militar como agente passivo. Essas penas podem ser aplicadas a civis. Ao acusado assegurado a ampla defesa e o contraditrio, nos termos do art. 5, LV da Constituio Federal de 1988. No Brasil contemporneo tem-se notcia de apenas duas jurisprudncias onde h condenaes pena de morte. A primeira em 1945, durante a segunda guerra mundial, quando dois soldados das Foras Expedicionrias Brasileiras, cometeram crime de violncia carnal e homicdio para assegurar a violncia carnal, em territrio italiano, na condio de representantes da Fora Armada brasileira, sendo ambos condenados pena capital (Dirio da Justia, 1945); E a Segunda uma apelao , em 1970, durante a ditadura militar, um rapaz acusado de homicdio, dentro de uma viatura do exrcito onde desferiu tiros e matou um sargento da aeronutica, que havia detido a ele e outro companheiro e estava em perseguio de um terceiro, que havia fugido no momento em que houvera a priso dos dois, o ru teve sua pena reformada pena mnima, priso perptua, por ser menor. Ou seja, no foi executada a sentena de pena de morte. Consideraes Finais

Denota-se que apesar de mais rgido do que o direito comum, devido a sua preocupao em preservar valores de hierarquia e disciplina nas Foras Armadas decorrentes da proteo da ordem jurdica militar e em prol da defesa nacional, os Direitos Militares norte-americanos e brasileiros no so to distantes como se mostram primeira vista, ambos so baseados nas suas constituies. certo que diferem no que diz respeito organizao de suas estruturas de justia. Tem-se no direito brasileiro uma forma bem mais rgida, reflexo talvez da prpria Constituio Federal de 1988, desde que est to intimamente vinculado. Nos Estados Unidos v-se um sistema mais dinmico, capaz de responder as lides refletindo os anseios da sociedade no momento em que o conflito surge. No h no direito penal militar norte-americano, a mesma flexibilidade do restante do direito deste Pas, visto que a prpria preservao da hierarquia e disciplina o diferencia, mas evidentes so os traos espelhados na cultura do common law. No que diz respeito a sua organizao, esta se diferencia da brasileira pelo seu alto grau de politicidade, at mesmo pela forma de eleio de seus membros. Todas essas informaes convergem para o fato de ser, os Estados Unidos, um Pas altamente militarista. Com bases neste militarismo, diferentemente do Brasil que tem suas Foras Armadas como um meio de organizao e manuteno da ordem nacional. Os Estados Unidos as tm como uma forma de sobressair-se no poder. Infere-se que essa estrutura complexa a base da estrutura poltica do Estado norte-americano, o que explica o protecionismo a suas Instituies Militares, que a todo o custo protegida. Como se assistiu nos filmes como no caso da priso de Abu Ghraib, os militares norte-americanos, distintamente dos brasileiros, so capazes de macular sua prpria reputao em prol do ideal de um Estado forte, imbatvel, o dono da verdade e conseqentemente o dono do mundo.

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