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Teoria Geral do Concurso de Crimes1

Gamil Fppel El Hireche


Mestre em Direito Pblico (UFBA) e Especialista em Cincias Criminais (IELF/Juspodivm). Professor-coordenador do curso de Ps-graduao em Cincias Criminais da Unyahna/Juspodivm. Professor dos cursos de Ps-graduao da UFPA, da Fundao Faculdade de Direito da UFBA, Unifacs e IELF/Proomnis. Professor Assistente de Direito Penal da graduao da UFBA e da Unyahna. Advogado. Scio Fundador e Diretor do IPAN. Membro da ABPCP. E-mail: gfoppel@terra.com.br. Site: www.gamilfoppel.adv.br.

Antes de examinar a matria proposta anlise concurso de crimes e continuidade delitiva (em suas espcies, modalidades, caractersticas e teorias) sob o ponto de vista dogmtico e legal, impe-se, por necessidade, fazer uma teoria geral a respeito do assunto. Desta maneira, o primeiro ponto a se explorar uma teoria geral do concursus delictorum. Em seguida, cuidar-se- do concurso formal, material e da continuidade delitiva, em suas particularidades. Adiante, ainda se apreciar um assunto correlato, o crime aberrante 2 , bem como da unificao das penas. Esclarea-se, ab initio, que a exposio contar com os aspectos legais, doutrinrios e jurisprudenciais (inclusive smulas dos tribunais superiores). Com o objetivo de tornar a exposio mais clara, ela ser dividida em tpicos. 1. Consideraes iniciais: do concursus delictorum. Inicialmente, foroso declarar a diferena existente entre o concurso de crimes (concursus delictorum), o concurso de pessoas (concursus delinquentium) e o conflito aparente de normas 3 (concursus normarum). Com efeito, no concurso aparente de normas, h uma conduta, que se adequa a mais de um tipo penal. Em razo disto, em homenagem ao princpio do non bis in idem impossibilidade de dupla punio pelo mesmo fato, s uma norma ir incidir. Sobre o assunto, malgrado exista forte e acentuado debate doutrinrio,
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Esta uma reproduo sem alteraes de contedo da prova-escrita do concurso pblico para Professor Assistente de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, a qual foi conferida pontuao mxima pela banca examinadora composta pelos Eminentes Professores Doutores: Grson Pereira dos Santos (UFBA Presidente), Paulo Jos da Costa Jr. (USP/Roma) e Joo Gualberto Garcez Ramos (UFPR). O leitor deve ficar esclarecido, portanto, que se trata da reproduo de uma prova, da porque, por vezes, no sero atendidas algumas formalidades, j que o escrito corresponde, com fidelidade, ao original. 2 Nomenclatura difundida no Brasil pelo Prof. Dr. PAULO JOS DA COSTA JR., titular de cadeira no Largo de So Francisco e em Roma. O mencionado professor, autor de mais de trinta obras, publicou os trabalhos Bala Perdida e Crime Aberrante, a respeito da matria, termo este tambm aceito por BETTIOL. 3 Sobre o assunto, no Brasil, obrigatria a leitura da tese para professor assistente da UFBA, de JOS CNDIDO DE CARVALHO. Destaca-se, ainda, a obra de MARCELO FORTES BARBOSA, professor da USP. Na Espanha,

prevalecem trs 4 princpios: especialidade, subsidiariedade (que remete clssica figura do Soldado de Reserva, como proposto por HUNGRIA) 5 e consuno ou absoro. No concurso de pessoas concursus deliquentium h uma infrao que perpetrada por duas ou mais pessoas. A despeito de no ser o objeto central desta exposio, reservamos espao, em momento apropriado, para tratar, ainda que de maneira perfunctria, de to intrigante assunto. Sobre ele, recomenda-se vivamente a leitura da tese do Prof. Dr. NILO BATISTA, recentemente re-publicada pela Editora Lumen Juris. Sobre os desafios atuais deste assunto, com nfase na tormentosa e problemtica cumplicidade atravs de aes neutras (ou aes cotidianas) imperioso o registro obra do Prof. LUIS GRECO Cumplicidade atravs de aes neutras. O problema da imputao objetiva da participao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. O tema que aqui ser tratado com maior cuidado se refere ao concurso de crimes e a continuidade delitiva, chamado de concursus delictorum. Neste caso, analisar-se- que uma mesma pessoa pode cometer mais de um crime, devendo ser por todos os seus atos sancionada. Enquanto que, no concurso de pessoas, diversos agentes praticam um crime, no concurso de crimes, uma mesma pessoa pratica infraes diversas. Consigne-se, expressamente, como o fazem os germnicos CLAUS ROXIN e GNTHER JAKOBS, que podem coexistir os concursos de pessoas e crimes (pode haver existncia simultnea de concursos delinquentium e delictorum), desde que, diversas pessoas em co-delinqencia, pratiquem vrios crimes. ALDO MOURO, citado pelo emrito Prof. Dr. PAULO JOS DA COSTA JR., advertia que pode haver pluralidade de normas e unidade de crimes (qual ocorre no concurso de tipos, na progresso criminosa, no crime complexo, bem como nos antefatos e ps-fatos no punidos); pluralidade de normas e pluralidade de condutas, como pluralidade de crimes (a exemplo do que ocorre no concurso material ou real); finalmente, pode haver uma conduta com mais de um resultado, com mais de um crime (como, verbi gratia, no concurso formal ou ideal).
chamam a ateno as teses de ENRIQUE PEARANDA RAMOS e CONTREIRO NICS. PUIG PEA prefere chamar o assunto de conflito de normas ou concurso de normas. Sobre isto, mencionaremos no momento oportuno. 4 OSCAR STEVENSON e ROGERIO GRECO ainda colocam um quarto: o da alternatividade, muito usado em tipos mistos alternativos. VICENTE SABINO, citado por JOS CNDIDO DE CARVALHO, adiciona um quinto princpio: o da lei mais extensa. Consoante advertncia j feita (vide nota 02), o assunto ser tratado no momento oportuno. 5 O Cdigo Penal vigente s tratou de forma expressa do princpio da especialidade (artigo 12). O Projeto Nelson Hungria, no artigo 5o, tratava dos trs. A este se ops HELENO CLUDIO FRAGOSO. No Brasil, pois, os princpios da consuno e da subsidiariedade so implcitos. Sobre princpios implcitos, obrigatria a leitura de EROS GRAU.

1.1. Posio sistemtica do concursus delictorum. Estabelecida a diferena entre concursus normarum, concursus delinquentium e delictorum, deve-se agora tratar da posio sistemtica deste. PATRCIA METH GLIOCHE BZE, professora da UERJ e presentante do Ministrio Pblico no Estado do Rio de Janeiro, em sua Dissertao de Mestrado, com o ttulo Concurso Formal e Crime Continuado (Renovar, 2003), sugere que o assunto concurso de crimes seja uma transio entre a Teoria Geral do Crime e a Teoria Geral da Pena (no particular, preferimos a denominao proposta pelo Prof. m. Dr. JORGE FIGUEIREDO DIAS, adotada pelo seu discpulo brasileiro e recm aprovado ctedra da UFMG FERNANDO FERNANDES, que defende que se deve chamar de teoria das conseqncias jurdicas do delito, haja vista que uma infrao criminal encerra outras conseqncias que no exclusivamente a pena). Observa-se que, no Brasil, o assunto do concurso de crimes foi tratado na teoria das conseqncias jurdicas do delito, haja vista que o regramento legal da matria foi fixado, grosso modo, nos artigos 69 a 76 do Cdigo Penal. PAULO JOS
DA

COSTA JR., em sua 8a edio dos Comentrios ao Cdigo Penal

(DPJ, 2005) informa que, na Itlia, o assunto tratado na Teoria Geral do Crime. No particular, defendemos que, efetivamente, o assunto deveria ser tratado em transio da teoria do crime para a teoria das conseqncias jurdicas, haja vista que o assunto se relaciona diretamente com o crime e a sua estrutura trata de condutas, elemento subjetivo, nexo causal mas repercute, decisivamente, na teoria das conseqncias jurdicas do delito. Se assim no fosse, sustentamos que, por coerncia lgica, o assunto deveria ser tratado na teoria do crime, como fez na Itlia. Com efeito, h outros assuntos, como o prprio concurso de pessoas, que repercutem nas penas e que foram fixados, entre ns, na teoria do crime. Ultrapassada a anlise da posio sistemtica, cuide-se, nesse instante, do conjunto de critrios que rege a matria. 1.2. Critrios de soluo para o concursus delictorum. A doutrina mais abalizada (PAULO JOS
DA

COSTA JR., LUIZ RGIS PRADO e

PAULO QUEIROZ) apresenta quatro critrios para a soluo do problema, a saber: a) Critrio do cmulo material Neste caso, as penas so somadas para os diversos crimes. Vale, como salienta PAULO JOS DA COSTA JR., a mxima tot crimina quod

poenae. As sanes so aritmeticamente somadas, depois de haver, por ditame constitucional, a aplicao individualizada para cada um dos crimes. O Professor CEZAR ROBERTO BITENCOURT, no primeiro volume de seu Tratado (Saraiva, 2005) critica este critrio, haja vista a possibilidade de haver penas muito altas pelo somatrio. No Brasil, este foi o critrio adotado para o concurso material (CP, art. 69). O Prof. Dr. PAULO JOS DA COSTA JR., porm, esclarece que este critrio foi adotado, entre ns, de forma temperada ou matizada, ante a existncia do artigo 75 do cdigo, que ser abordado no momento adequado; b) Critrio da exasperao Este critrio no soma as penas, porm no despreza uma pelas outras. Neste caso, toma-se uma das penas (a maior ou, se iguais, qualquer uma delas) e, em relao a esta pena, incide uma majorao, uma causa tarifada de aumento, dizer, uma frao. No Brasil, este critrio foi adotado para o concurso formal prprio (CP, art. 70, 1a parte) e para a Continuidade delitiva (CP, art. 71). Esclarea-se que o concurso formal imprprio (CP, art. 70, parte final) segue a regra do cmulo material; c) Cmulo Jurdico Este critrio no usado no Brasil. Consiste na aplicao da pena por um cmulo jurdico legal, diferente do cmulo material; d) Absoro Neste caso, as penas mais graves absorvem as menos graves ou, no dizer de HUNGRIA, major absorbet minorem. Chamando o gacho CEZAR BITENCOURT colao, mais uma vez, tem-se que este critrio falho, pois deixaria impune uma gama de infraes. A mesma crtica endereada pelo Prof. Dr. PAULO JOS adverte que tal critrio traz consigo um bill" de impunidade. Vistos os critrios existentes e a opo do legislador, que, no Brasil, adotou o material (por somatrio) de forma temperada e a exasperao, resta cuidar dos concursos de crimes e da continuidade delitiva. 2. Do concurso material ou real de infraes. 2.1. Consideraes iniciais. O Prof. Dr. JUAREZ CIRINO
DOS DA

COSTA JNIOR, que

SANTOS 6 , adjunto da UFPR e ps-doutor pela

Universidade de Saarland, Alemanha, adverte que a cumulao pode ser de trs espcies: sucessiva (como ocorre no concurso material), simultnea (a exemplo do concurso formal prprio) 7 e continuada (crime continuado). Cuidaremos do assunto, assim, em separado:
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A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. MARCELO FORTES BARBOSA, em sua tese de Doutoramento, em 1976, preferia o que faz de forma isolada chamar o concurso formal de concurso real cumulativo de infraes.

primeiro trataremos do concurso material, depois do concurso formal e, finalmente, da continuidade delitiva. 2.2. Pluralidade de condutas X Pluralidade de resultados: As diferenas entre condutas e aes, entre condutas e atos. No concurso material de infraes, h vrias condutas que geram vrios resultados, devendo-se proceder ao somatrio das penas. O problema, neste passo, , como adverte o Prof. Dr. MIGUEL REALE JNIOR 8 , diferenciar conduta de ato, ou, como sugere o Prof. Dr. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, separar aes das aes tpicas. Com efeito. O concurso material marcado pela pluralidade de condutas tpicas com pluralidade de resultados, devendo-se fazer o somatrio das penas. Quid juris se, em um roubo contra nica vtima, no mesmo instante, o assaltante leva mais de um bem como, ut upta, o celular, o relgio e uma caneta de ouro? Nesta hiptese avenada, foroso concluir que h crime nico. Malgrado existam vrios atos, certo que a houve um nica infrao. No particular, depreende-se que ocorreu apenas um crime, apenas uma conduta, composta por vrios atos. Assim, com MIGUEL REALE JR., pode-se concluir que uma sem conduta pode ser composta por diversos atos, que, consoante PATRCIA MOTH GLIOCHE BZE, so ligadas por unidade de escopo. Vale registrar, ainda, a sempre cuidadosa e acurada anlise do Prof. Dr. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS. Para ele, a distino fica mais ntida se separarmos as aes das aes tpicas. Segundo o ilustrado penalista e criminlogo 9 , uma ao tpica pode ser composta por vrios atos, por vrias aes. Assim, o concurso material deve ser entendido como pluralidade de aes tpicas, a fim de evitar qualquer confuso com a pluralidade de aes, que, segundo REALE JR. e CIRINO, configuram crime nico. 2.3. Classificao do concurso material.

Professor Titular de Direito Penal da USP. A este respeito consulte-se o seu Instituies de Direito Penal, Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 9 Apenas para esclarecer que estas disciplinas so diferentes. Segundo GARCIA-PABLOS DE MOLINA, a Criminologia uma cincia do ser; o Direito Penal, do dever ser. Sobre Criminologia, imperiosa a leitura de ALESSANDRO BARATTA (Criminologia Crtica. Rio de Janeiro: Revan, 2001), sempre citado pelo Prof. Dr. GERSON PEREIRA DOS SANTOS em seus trabalhos. Coube a BARATTA a criao do novo modelo integral, evoluo significativa quando comparada Enciclopdia das Cincias Penais, formulada por LISZT.

Segundo a doutrina, o concurso material pode ser homogneo (quando o sujeito pratica mais de uma vez o mesmo delito, como, ut upta, dois homicdios) ou heterogneos (que tem lugar quando o sujeito pratica dois crimes diferentes, como, v.g., homicdio e estupro). 2.4. Regramento jurdico da matria. O Cdigo Penal tratou do assunto no artigo 69, consagrando, para o concurso material de infraes, a regra do cmulo material, mitigada, como bem esclareceu o Prof. Dr. PAULO JOS DA COSTA JNIOR. Nos pargrafos do artigo 69, o cdigo tratou da sua referncia diversidade de penas, no que tange s penas alternativas. Se, havendo concurso material, houver duas penas alternativas cabveis, elas podero ser executadas de forma simultnea ou sucessiva, desde que observados os critrios dos artigos 43, 44 e 69 do cdigo. Se elas as penas forem incompatveis, nos termos do artigo 69, pargrafo primeiro, no se aplicar a pena alternativa sobre a qual, registre-se, houve uma Conveno Internacional, fixando as chamadas regras de Tquio. O concurso material, por certo, a modalidade mais simples de concurso de crimes. Veja-se, neste instante, a modalidade do concurso formal de infraes. 3. Do concurso formal. Primeira anlise. O Cdigo Penal tratou do concurso formal no artigo 70. Nesta hiptese, tem-se uma conduta que lesiona diferentes bens jurdicos, que gera, em verdade, resultados distintos e que podem ser ou no emanadas do mesmo desgnio. Cabe, pois, diferenciar o concurso formal do conflito aparente de normas, antes de enfrentar todas as particularidades do concurso formal (atendendo, pois, nota feita supra, com o nmero 2 para o rodap). 3.1. Concursus normarum x concursus delictorum (formal) H conflito aparente de normas penais 10 quando uma mesma conduta encontra, prima facie, adequao tpica em mais de um dispositivo penal. Neste caso, h to somente uma ao tpica, com um resultado lesivo a um bem jurdico e que, a despeito disso, encontra previso legal em mais de um dispositivo. O exemplo clssico que se traz ao lume a me
Sobre o assunto, MERKEL. No Brasil, alm da bibliografia j citada e indicada, imperiosa a anlise de NELSON HUNGRIA e de FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS. O assunto concursus normarum deve, como bem aponta ANBAL BRUNO ser estudado na Teoria Geral da Norma Penal.
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purpera que mata o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Observa-se que, nesta hiptese, h, em princpio, a incidncia de dois tipos penais em abstrato, qual seja, o tipo penal de homicdio e o tipo penal de infanticdio. Diz-se que neste caso o conflito to somente aparente 11 porque, em concreto, em respeito ao princpio do non bis in idem, apenas uma norma ir incidir. intuitivo que uma pessoa no pode ser punida duas vezes pela prtica de um mesmo fato. Assim, usam-se os princpios da especialidade, da subsidiariedade e da consuno ou absoro. Veja-se, em breves linhas, o significado deles. 12 a) Especialidade Atravs deste princpio, chega-se constatao que a norma especial afasta, no particular, a norma geral: lex specialis derogat legi generali. A norma especial possui todos os elementos da norma geral e ainda um plus diferenciador, um trao especializante. Na hiptese do conflito entre uma morte que pode ser prevista no art. 121 e no art. 123, ambos do Cdigo Penal facilmente constatvel que a norma do art. 123 tem um critrio, um trao a mais, qual seja, o fato de o sujeito passivo da infrao ser o prprio filho, com o elemento normativo do tipo estado puerperal e, ainda, com observncia ao elemento temporal: durante o parto ou logo aps. Assim, pela especialidade, no conflito entre os arts. 121 e 123, este que prevalece. b) Subsidiariedade 13 - Neste caso, uma norma funciona como soldado de reserva parafraseando a expresso de HUNGRIA de uma outra. Vale dizer: h crimes que ficam em estado de latncia, que s vo incidir se o fato no constituir crime mais grave. A subsidiariedade pode ser expressa (quando enunciada em lei) ou tcita, quando se faz um comparativo entre as figuras tpicas sem que as normas os enuncie. Existe subsidiariedade, pois, entre o crime de estupro e o de constrangimento ilegal. Neste caso, vale a mxima que a lei principal prevalece. A norma principal afasta a norma subsidiria. c) Consuno ou absoro Lex consumens derogat legi consumptuae. Este critrio usado quando, para a realizao de um tipo, o sujeito ativo precise passar por um
MARCELO FORTES BARBOSA fala em concurso formal e em concurso real, que pode ser cumulativo ou no cumulativo. 12 No se adentrar, aqui, na ciznia doutrinria a respeito da quantidade de princpios. 13 Polmica tambm a relao entre especialidade e subsidiariedade. GRISPINI chegou a dizer que a diferena era suprflua. No Brasil, sobre o assunto, deve-se registrar o esclio de PAULO JOS DA COSTA JNIOR e de FLVIO AUGUSTO MONTEIRO DE BARROS. Este ltimo prope o seguinte critrio, assim colocado graficamente. Especialidade Subsidiariedade 1) A norma especial prevalece, ainda que mais branda. 1) Prevalece a mais grave, sempre. 2) H uma relao de gnero e grau. 2) No h tal relao. 3) O conflito se resolve em abstrato. 3) O conflito se resolve em concreto.
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comportamento que tambm seja tpico. Por exemplo, se algum pretende roubar outrem, ter de empregar ou violncia ou ameaa grave, que tm adequao tpica, respectivamente, nos artigos 129 e 147, ambos do Cdigo Penal. Aqui vale a mxima major absorbet minorem. Este princpio muito usado no crime progressivo, na progresso criminosa e nos antefatos e ps-fatos no punidos. 14 Assim, no conflito aparente de normas abordado de forma perfunctria, pela limitao de tempo e pela pertinncia temtica h uma conduta, que lesiona um bem e que se adequa a mais de um tipo penal. Neste caso, um precisa ser afastado. No concursus delictorum, na modalidade concurso formal, ao revs, tem-se que uma mesma conduta, uma mesma ao tpica, provoca mais de um resultado. Neste caso, no h que se falar em bis in idem fundamento que afasta a dupla punio no conflito aparente de normas. Assim, a depender do tipo de concurso formal (se prprio ou imprprio) as penas sero somadas ou sofrero uma exasperao. Pode-se arrematar esta distino invocando BETTIOL, que aduz que, no conflito de normas, h vrias normas com resultado nico; no concurso formal, h uma conduta com resultado plrimo. O que difere, pois, o conflito aparente do concurso formal o nmero de resultados, o nmero de leso a bens. 3.2. Classificao do concurso formal: concurso formal homogneo e concurso formal heterogneo. A distino entre homogneo e heterogneo se refere qualidade dos crimes que so perpetrados. Se forem os mesmos delitos, h concurso formal homogneo. Se os delitos forem diferentes, ser heterogneo o concurso formal. 3.3. Diferena entre concurso material e formal. A distino entre concurso formal e concurso material ou real reside no nmero de aes tpicas. No concurso material, h pluralidade de aes tpicas. No formal, apenas uma ao tpica, com mais de um resultado. E.g.: atropelamento com bito de duas pessoas. A h uma conduta tpica e dois resultados.

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Em regra, estes fatos no so punidos. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, com sua acuidade invulgar, observa que pode haver ps-fatos co-punidos como, v.g., a venda a terceiro de boa-f de mercadoria que anteriormente fora furtada. Deve-se diferenciar o crime progressivo da progresso criminosa porque nesta h mudana do elemento volitivo que orientou o agente ao incio; naquele, no h mudana. Desde o incio que o sujeito ativo quer apenas um resultado, sendo necessrios atos que so tpicos.

3.4. Tratamento jurdico do concurso formal ou ideal de crimes. Concurso formal prprio (tambm chamado de perfeito) e concurso formal imprprio (ou imperfeito). Viu-se que o concurso formal difere do material pela quantidade de condutas. Releva notar, porm, que o concurso formal diferentemente do material tem uma outra classificao, que lastreada na unidade ou pluralidade de desgnios. Com efeito, fala-se em concurso formal prprio se houver desgnio nico e em concurso formal imprprio se houver desgnios autnomos. Veja-se. Pode ocorrer que, com um nico comportamento, que deriva de uma vontade nica, o agente lesione dois ou mais sujeitos, provoque dois ou mais resultados. Imagine-se, v.g., a conduta daquele que pretende to somente causar um dano material e que, arremessando uma pedra contra o carro, quebre a vidraa e produza ferimentos numa pessoa que estava dentro do veculo e que, pelo uso de pelcula solar, no poderia ser vista. Neste caso, temos uma ao, com elemento subjetivo nico, que gera dois eventos: leso corporal e dano. Como o dolo foi de danificar, exclusivamente, vislumbra-se, em aberratio delicti, um concurso formal prprio ou perfeito. Haver, porm, concurso formal imprprio ou imperfeito quando os diversos resultados, provocados por ao nica, se prenderem a elementos subjetivos distintos, dizer, a desgnios autnomos, a vontades diferentes. Neste caso, veja-se o exemplo. O sujeito A quer matar B e C, seus inimigos, colocando uma bomba no escritrio que B e C dividem. Assim agindo, A produziu dois resultados 15 , com apenas uma conduta, presa a vontades diferentes. Desta maneira, neste ponto, pode-se arrematar que: a) A diferena entre o concurso formal prprio e imprprio reside no nmero de vontades, na quantidade de desgnios. No imprprio, h desgnios autnomos; no prprio, existe unidade de desgnio. b) A diferena entre o concurso formal e o material est na quantidade de condutas: no material, h pluralidade; no formal, unidade. Feito o paralelo entre o concurso formal prprio e o concurso formal imprprio, veja-se, agora, o tratamento jurdico da matria.
Neste passo, importante lembrar da figura do dolo de segundo grau ou necessrio, como proposto por BASILEU GARCIA. Assim, quem coloca uma bomba em um avio e a detona, com a inteno de matar o passageiro A, agiu com dolo direto de primeiro grau em relao a A e com dolo direto de segundo grau com relao a todos os demais passageiros. Neste caso, flagrante a existncia de concurso formal.
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3.4.1. Do concurso formal imprprio. Tratamento jurdico. No concurso formal imprprio ou imperfeito, consoante j demonstrado, h uma conduta, com mais de um resultado, atrelado a diferentes desgnios, a diferentes vontades. Esta modalidade foi prevista no art. 70, caput, parte final, do Cdigo Penal. Veja-se que este concurso em muito se aproxima do concurso material. Poder-seia definir, inclusive, como um concurso que se aproxima da idia de cmulo material, com economia de golpes. Para o concurso formal imprprio, outra soluo no resta seno o somatrio de penas. Com efeito, o cdigo menciona que, em casos tais, as penas se aplicam cumulativamente. Vale dizer, o cdigo consagrou, no concurso formal imprprio, a regra do cmulo material, empregada para o concurso material de infraes. Assim, se um carrasco colocar cinqenta pessoas numa cmara de gs letal e, em seguida, h um nico comportamento, preso a vrios (cinqenta) elementos volitivos. Neste caso, as penas, pelos homicdios, sero somadas, o que, no exemplo lanado, corresponde a cinqenta vezes a prtica de homicdio. Desta forma, se haver pluralidade de resultados derivados de mltiplos desgnios, as penas seriam somadas, quer seja mediante nica conduta (concurso formal prprio) quer seja por mltiplas condutas (concurso material). 3.4.2. Do concurso formal prprio. Tratamento jurdico. Pode ocorrer, porm, conforme j evidenciado, que o concurso formal derive de uma nica vontade, de um nico desgnio. Neste caso, o critrio legal a ser usado o do caput do art. 70, 1 figura, do Cdigo Penal, qual seja, o critrio da exasperao. Assim, imagine-se que A, sujeito, queira matar B. O nico projtil disparado por A acerta C e, transpondo o cadver, ainda atinge B. Neste caso, patente e evidente a existncia de elemento subjetivo nico, presente, pois, o concurso formal prprio de infraes. Da anlise do art. 70, caput, primeira parte, do Cdigo Penal, conclui-se, com facilidade, que se trata de uma causa de aumento de pena 16 . Neste caso, toma-se a pena maior ou, se idntica, qualquer uma delas, aumentada de um sexto metade.

Usada, pois, na terceira fase da dosimetria da pena, em conformidade com o mtodo trifsico, proposto por HUNGRIA. Aqui, imperioso que se faa meno obra de PAGANELLA BOSCHI, com o ttulo Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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ROGRIO GRECO, penalista mineiro, aduz que a variao da tarifao (entre um sexto e a metade) deve levar em conta a quantidade de leses. Prope ele o seguinte quadro: Nmero de leses 2 3 4 5 6 ou mais Frao de aumento 1/6 1/5 1/4 1/3 1/2

Registre-se, ainda, que jamais, em se tratando de exasperao, se pode ultrapassar o que seria correspondente ao somatrio das penas. Trata-se da chamada regra benfica do concurso material, vlida para o concurso formal prprio e para o crime continuado. Dito mais claramente: nestas duas hipteses, a exasperao criada em benefcio do ru jamais pode superar o somatrio das penas. dizer, cabe ao juiz fazer uma projeo: a maior pena aplicvel pela exasperao no concurso formal prprio e na continuidade delitiva aquela quer seria correspondente ao somatrio. 17 Analisados os concursos de crimes material e formal cumpre-nos apreciar a continuidade delitiva. 4. Do crime continuado. Consideraes primeiras. Sobre a continuidade delitiva, farta e vasta a bibliografia nacional. A obra definitiva, porm j esgotada, a do Prof. Dr. MANOEL PEDRO PIMENTEL, das Arcadas Franciscanas. Dignos de nota so tambm os trabalhos de NEY FAYET JNIOR e ALCIDES MUOZ NETO, bem como a dissertao de mestrado da Prof. Dr. PATRCIA GLIOCHE BZE. Antes de analisarmos o instituto, cumpre fazer um brevssimo escoro histrico. 4.1. Crime continuado. Evoluo histrica. Aponta-se a origem do crime continuado no sculo XIV, por obra de BALDO DE UBALDIS. A tese ganhou maior notoriedade, porm, a partir da contribuio de BRTOLO DE SASSOFERRATO. Na Itlia, ganhou destaque no Cdigo de Zanardelli, em 1889. No Brasil, h registro no Cdigo do Imprio de 1890 e, ainda, na Consolidao de Leis Piragibe (que lhe cobrava a existncia de elemento subjetivo, consoante apreciao a ser feita no momento oportuno).

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No particular, consultar FREDERICO MARQUES. Instituies de Direito Penal. Atualizada por ANTNIO MARIZ GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Campinas: Bookseller. Vide ainda, QUEIROZ, Paulo. Direito Penal, Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2005.
DE OLIVEIRA e

O crime continuado surgiu para evitar penas muito altas, por vezes cruis e infamantes, para a hiptese de o sujeito tratar de cometer vrios delitos. O assunto muito bem apreciado por MANOEL PEDRO PIMENTEL em obra especfica. Trata-se o crime continuado de um tratamento mais brando a condutas que, se no existisse o instituto, seriam tratadas como crime em concurso material. Com o crime continuado, consideram-se vrias condutas como se nica fosse, apreciando o conjunto da obra. Com esta breve introduo, passemos a analisar a natureza jurdica do crime continuado. 4.2. Crime continuado. Natureza jurdica. Segundo CARRARA, o crime continuado resulta de uma fico. Em essncia, a continuidade delitiva seria uma hiptese de concurso material. Dispensa-lhe um tratamento mais brando pela presena de certos elementos. uma fico que leva ao tratamento como unitrio de condutas delituosas distintas. Assim, em pases rabes, o sujeito tem a mo decepada depois da condenao pelo terceiro furto. Se olharmos os trs furtos como um, com os atos posteriores sendo, considerados desdobramento do primeiro, aplicar-se- a pena pelo conjunto, evitando-se, destarte, a mutilao. Esta a fico a opo do legislador ptrio. Poder-se-ia ainda falar do crime continuado ainda como se fosse uma realidade jurdica ou realidade em seus prprios termos. Para estes doutrinadores defensores da tese existe uma entidade real chamada crime continuado, que difere, do ponto de vista ntico, do concurso material. Logicamente, esta teoria, que propugna ser real a natureza jurdica do crime continuado, no pode prevalecer. O crime continuado , uma realidade, uma pluralidade de atos, tomada como crume nico por fico legal. Exposta a natureza, cumpre observar sua teoria. 4.3. Teorias a respeito do crime continuado. A primeira teoria que visou a explicar o crime continuado prope uma anlise puramente objetiva. Segundo MANOEL PEDRO PIMENTEL, a teoria que vigora na Alemanha. Sua construo se deve a FEUERBACH. No Brasil, adotou-se por expresso teoria objetiva, mxime diante da redao do item 59 da EGM (Exposio Geral de Motivos). Assim, tomamse em considerao to somente elementos objetivos sem considerar elementos subjetivos. Vale dizer: no se cobra unidade de elemento subjetivo, no se exige que o sujeito projete

mentalmente a inteno de praticar crime nico. Assim, se a cada dia uma emprega domstica, por exemplo, furta dinheiro de casa, deve-se-lhe reconhecer a continuidade delitiva, ainda que ela no tenha projetado, em mente, um crime nico. A teoria subjetiva, segundo o esclio de PAULO JOS COSTA JR., vigora na Itlia. No Brasil, o maior defensor da teoria o Prof. JUAREZ CIRINO
DOS

SANTOS. Para estes

tericos, que influenciaram, a Consolidao de Leis Piragibe 18 , deve-se cobrar, no crime continuado, a presena de elemento subjetivo. dizer: para alm da existncia de elementos semelhantes de natureza objetiva, dever-se-ia cobrar a existncia de vontade voltada a um fim nico e especfico. Assim, retornando ao exemplo supra, da emprega domstica que furta as coisas de sua patroa, dever-se-ia cobrar da empregada uma nica vontade, como se, por exemplo, ela pensasse em furtar um mil reais em cem vezes de dez reais cada. A favor desta tese, o argumento de que em Direito Penal o elemento subjetivo imprescindvel, irrenuncivel. Finalmente, ainda h uma teoria mista, hbrida ou ecltica, que funde os elementos objetivos e subjetivos, chamada de objetiva-subjetiva, que no aceita no Brasil. Assim sendo, a natureza jurdica do crime continuado de fico e a teoria que o rege a objetiva. Passa-se, agora, anlise dos seus elementos. 4.4. Dos elementos da continuidade delitiva. O crime continuado vem regido pelo art. 71 do cdigo. Consoante j assinalado, no se cobra a unidade de elemento subjetivo. Veja-se, pois, cada um dos elementos, escandindo o art. 71 do Cdigo Penal. 4.4.1. Mais de uma ao ou omisso. pressuposto do crime continuado que exista mais de uma conduta. Conduta nica com produo de mais de um resultado seria crime em concurso formal. 4.4.2. Crimes da mesma espcie. Aqui est uma das maiores problemticas do crime continuado: definir o que so crimes da mesma espcie. Parte da doutrina defende que crimes da mesma espcie so os previstos necessariamente no mesmo tipo penal, podendo, porm, haver continuidade delitiva entre o tipo simples e os derivados (qualificado e privilegiado). No aceitamos tal tese, que na
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Que perdurou durante 13 anos. De 1927 a 1940.

verdade confunde crimes da mesma espcie com crimes idnticos. No particular, seguimos a lio do Prof. Dr. PAULO JOS DA COSTA JNIOR, secundado por Prof. Dr. HELENO CLUDIO FRAGOSO e por PAULO QUEIROZ, que j encontra, inclusive, eco no Superior Tribunal de Justia, em voto de lavra do ento Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (6a Turma). Para esta corrente, crimes da mesma espcie no so necessariamente previstos no mesmo tipo. So aqueles que, em verdade, lesionam bens semelhantes com condutas similares. Assim, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO entendeu haver continuidade delitiva entre o roubo (art. 157) e a extorso (art. 158), desde que respeitadas as condies do art. 71. No STF, porm, prevalece a tese de que crime continuado s pode haver se a previso for do mesmo tipo penal. 4.4.3. Circunstncia de tempo. A doutrina aponta que entre um ato e outro no pode haver prazo superior a trinta dias. Aqui, invocando passagem de HUNGRIA a respeito da ilicitude, deve-se mencionar que, tambm neste caso, no pode haver rigor de balana de farmcia. Pequenas oscilaes superiores aos 30 dias so toleradas. 19 4.4.4. Circunstncia de lugar. Entende-se que os diversos atos devem ser praticados na mesma cidade. Mais uma vez, recomenda-se cautela e os tribunais j aceitam a tese mesmo quando se tratar de fatos praticados em cidades distintas, conurbadas. 4.4.5. Circunstncias de modo Deve haver semelhana no modus operandi do infrator. Presentes todas estas condies, objetivamente, tem lugar a fico jurdica do crime continuado, com natureza jurdica de fico e regido pela teoria objetiva. Trata-se de uma causa de aumento de pena (que, a despeito de ser de aumento, d tratamento mais brando que o concurso material). Para o crime continuado, aplica-se a tese de exasperao, com a mesma vedao que o crime em concurso formal prprio, vale dizer, aplica-se a regra benfica do concurso material, ou seja, a pena exasperada jamais poder ultrapassar o correspondente ao somatrio, mxime porque se trata de instituto para beneficiar o ru.

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Fora da, haveria apenas reiterao criminosa, no continuidade delitiva. No se confunda crime continuado com crime habitual, que aquele que s se consuma se houver reiterao de atos, e que, por isso, no aceita o conatus. Tambm no se confunde crime continuado com crime permanente, aquele cuja consumao se protrai no tempo por interesse do sujeito ativo.

Expostas as circunstncias do crime continuado, veja-se a problemtica questo do crime continuado especfico. 4.5. Do crime continuado especfico. Na dcada de 80, um caso ganhou repercusso nacional, conhecido como episdio Lu e Malu. Era um casal carioca e que Lu, o companheiro, tinha cimes do passado de sua companheira Malu. Para acabar com o problema, resolveram, em co-delinqncia, que matariam todos os ex-amantes de Malu. Questiona-se: poder-se-ia invocar a tese de continuidade delitiva? O STF chegou a editar a Smula 605, que dispe que no se aceita continuidade delitiva nos crimes dolosos contra as pessoas. Em 1984, porm, o art. 71 ganhou um pargrafo nico, dispondo que, nos crimes violentos, praticados contra vtimas diferentes, observadas as condies de culpabilidade 20 , antecedentes, conduta social e personalidade do indivduo, poder o juiz 21 aplicar a pena de um s dos crimes aumentada at o triplo. Assim, com a reforma de 1984, poder-se-ia invocar a tese do crime continuado para serial killers como os de Vigrio Geral. Assim sendo, para o crime continuado especfico, exigem-se os requisitos do 71 e mais que haja violncia ou ameaa contra vtimas distintas. E a se indaga: e se a vtima for a mesma? No particular, em homenagem ao princpio da proporcionalidade, estamos com CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Se a vtima for a mesma, fica afastada a regra do pargrafo nico do 71, mas remanesce, por subsidiariedade, a forma do caput. Visto o crime continuado especfico, cuide-se agora de outro tema relevante: crime continuado e prescrio. 4.6. Crime continuado e prescrio. Na continuidade delitiva, por fora do art. 119 do cdigo e em razo da Smula 497 do Supremo Tribunal Federal, haver extino da punibilidade de ato por ato, desprezando-se o acrscimo de continuidade delitiva. Isto porque o crime continuado, criado para beneficiar o ru, no pode ser usado em seu desfavor. A doutrina ainda usa esta smula por emprstimo como faz ADA PELEGRINI GRINOVER, titular de cadeira da USP para justificar o acrscimo da continuidade delitiva no pode ser retomado em efeito para afastar a
Sobre o assunto, obrigatria a leitura de CLAUS ROXIN, a demonstrar a trplice dimenso da culpabilidade. Entendemos, com DELMANTO, que a expresso deve ser lida como ter de por se tratar de direito subjetivo do ru. a interpretao mais garantista, consentnea com o movimento inaugurado por FERRAJOLI.
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incidncia dos juizados especiais criminais, nos crimes de menor potencial ofensivo, com redao dada pela Lei 10259/01 22 , que considera desta espcie as infraes com penas mximas iguais ou inferiores a dois anos. 4.7. Crime continuado e sucesso de leis penais. Por fora da Smula 711 do STF, editada em 24.09.03, aplica-se a lei mais nova ao crime continuado e permanente de forma imediata, sem que isto represente violao legalidade estrita. 4.8. Crime continuado e coisa julgada. Se houver novos fatos praticados pelo ru se que se tenham sido objeto de denncia, ela deve sofrer um aditamento objetivo, haja vista a conexo processual. Se, porm, o fato for descoberto depois do trnsito em julgado de sentena, aps a condenao por este novo fato, cabe ao juiz de execues, no dizer de MANOEL PEDRO PIMENTEL, unificar as penas. Encerrada a anlise do crime continuado, cuidaremos de assuntos ligados ao ponto central deste trabalho. 5. Multa no concurso de crimes. No concurso de crimes, para a multa, o critrio apenas um: o do somatrio das infraes. Para o crime continuado, entendemos, com PAULO JOS DA COSTA JNIOR, que as multas no sero somadas, haja vista se tratar de crime nico e no concurso de crimes. 6. Unificao das penas. As penas devem ser unificadas em conformidade com o art. 75 do Cdigo Penal, sendo o seu mximo limite, para cumprimento, em 30 anos, limite este que s vlido para o cumprimento e no para os incidentes de execuo, em conformidade com a Smula 715 do STF, editada em 24.09.03. Se houver a prtica de novo crime aps o incio de execuo de pena, deve ser feita nova unificao, com outro prazo mximo de trinta anos. Por fora do artigo 76, as penas mais graves so executadas primeiro. 7. Do crime aberrante.
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O STJ j reconheceu sua aplicabilidade aos crimes da justia estadual.

O crime aberrante previsto nos arts. 73 e 74. Em breves linhas, eles significam que: 7.1. Aberratio ictus. Neste caso, os bens no so iguais. No se confunde com erro acidental quanto pessoa, muito embora ambos sejam regidos pela teoria da fico (levam-se em considerao as qualidades da pessoa visada, no daquele que foi efetivamente atingida). No erro quanto pessoa, o agente supe que uma pessoa outra. No erro na execuo, o agente sabe exatamente quem a sua vtima, atira e acerta pessoa distinta. Se, no erro na execuo, forem atingidas as duas pessoas, h concurso ideal prprio de infraes, nos termos do artigo 73 do cdigo. 7.2. Resultado diverso do pretendido. Neste caso, h um erro na execuo, porm o agente lesiona bem diverso do que pretendia lesionar. Assim, ele pode querer lesionar uma coisa e atinge uma pessoa. Neste caso, punido pelo crime culposo quanto pessoa. Se o inverso ocorrer, quer acertar uma pessoa e acerta uma coisa, o sujeito no pode ser punido por crime culposo contra a coisa, haja vista a inexistncia de crime culposo de dano. Restaria a possibilidade de punio pela tentativa de crime contra a pessoa, na modalidade incruenta. Na aberratio delicti, prevista no artigo 74, se os dois bens forem lesionados, haver, respeitada a legalidade, concurso formal de infraes. Encerrada a anlise do crime continuado e do concurso de crimes, faremos, brevemente consideraes acerca do concursus delinquentium, consoante a advertncia que fizemos fl. 02. 8. Concurso de agentes. O concurso de agentes concursus delinquentium regido no Brasil, parafraseando JOO MESTIRI, pela teoria monista ou unitria do concurso de pessoas 23 , que tem quatro elementos:
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Mitigada por dois motivos: primeiro, porque a identidade de infrao no representa unidade de pena, pelo preceito constitucional da individualizao da pena e pela regra do caput do art. 29. Era o que LATAGLIATA chamava de sntese dialtica. Ou seja, havendo vrios co-delinqentes, eles respondem pelo mesmo crime, com penas distintas. Em segundo lugar, a adoo foi mitigada porque h dispositivos na parte especial que cindem a unidade de crime. Assim, no abortamento provocado por terceiro com o consentimento da gestante, bem como nos crimes de corrupo ativa e passiva. Sobre os crimes funcionais, recomenda-se a leitura de PAULO JOS DA COSTA JNIOR e ANTNIO PAGLIARO.

a) Unidade infraes; b) Relevncia causal de cada comportamento 24 ; c) Vnculo subjetivo, no necessariamente prvio; d) Pluralidade de agentes. Em razo de no haver tempo suficiente para discorrermos ainda mais sobre este assunto, remetemos o leitor bibliografia indicada. 25 9. Concluses. vista de tudo quanto foi exposto no ponto central, podemos concluir que: 1) Concursus delictorum (concurso de crimes) no se confunde com concursus delinquentium (concurso de pessoas) e nem com concursus normarum (conflito aparente de normas); 2) O concursus delictorum deve estar numa regio transitria entre a teoria do crime e a teoria das conseqncias jurdicas do delito. Se assim no for, a matria deve ser tratada, como na Itlia, na teoria do crime, e no como se fez no Brasil; 3) No Brasil, adotaram-se dois critrios para o concursus delictorum, quais sejam, o cmulo material temperado (para o concurso material e o concurso formal imprprio) e o da exasperao (para o concurso formal prprio e o crime continuado). Nestas hipteses, deve-se atentar para a regra benfica do concurso material; 4) No crime em concurso material, no se pode confundir conduta com ato, nem ao com ao tpica, nem ao com conduta; 5) O concurso formal difere do material pelo nmero de condutas; 6) O concurso formal difere do conflito aparente pelo nmero de leses a bens jurdicos, pelo nmero de resultados; 7) O concurso formal prprio difere do imprprio pela quantidade de desgnios; 8) O crime continuado uma fico regida pela teoria objetiva; 9) Aceita-se continuidade delitiva nos crimes violentos;

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Segundo NILO BATISTA, o concurso de pessoas no pode se resumir causalidade. BATISTA, Nilo. Do concurso de agentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris. COSTA JR., Paulo Jos da. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: DPJ, 2005. SANTOS, Grson Pereira. Inovaes na Parte Geral do Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 1986.

10) A expresso mesma espcie, no crime continuado, no sinnima de crime idntico. Por mesma espcie entende-se crimes que lesionam o mesmo bem de forma semelhante.