O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS - AVALIAO LUZ DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Este ensaio, inspirado pela magistral obra

a do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o portugus pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetiva analisar o referido caso luz do ordenamento jurdico ptrio, com especial ateno Carta Magna e ao Cdigo Penal Brasileiro. Reconhece-se desde j a variedade de filosofias jurdicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juzes do caso. Sendo assim, no se tem a audcia de pretender construir aqui uma argumentao que figure como nica e absoluta soluo admissvel para o tema, antes pelo contrrio. Reconhece-se que uma situao como esta, dado as condies peculiares que a envolvem, favorece argumentaes que defendem teses diametralmente opostas. O fictcio Caso dos Exploradores de Cavernas se inicia em princpios de maio de 4299 quando cinco membros de uma sociedade amadorstica de exploradores penetraram em uma caverna de rocha calcrea no Condado de Stowfield. Quando j se encontravam bem distantes da entrada um grande desmoronamento bloqueou-lhes completamente a nica sada. Seus familiares, tendo notado a ausncia deles, avisaram a sociedade e uma equipe de socorro foi enviada ao local. Embora a equipe trabalhasse constantemente novos deslizamentos, que provocaram a morte de dez operrios, dificultavam o salvamento. Durante este perodo os prisioneiros esgotaram as escassas provises alimentares de que dispunham. Descoberto que os exploradores levavam consigo um rdio transistorizado estabeleceuse a comunicao entre eles e os responsveis pelo resgate. Tendo aqueles questionado sobre o tempo necessrio para as equipes os resgatarem foram informados que a desobstruo demoraria pelo menos dez dias. Descreveram a quantidade de alimentos de que dispunham e perguntaram ao mdico da equipe se seria possvel sobreviverem com aqueles mantimentos durante os dez dias faltantes. Informados que dificilmente sobreviveriam com o que dispunham um dos encavernados, Whetmore, em nome do grupo, perguntou se poderiam resistir se sorteassem um dentre eles para matar e comer. Muito a contragosto o mdico da equipe respondeu afirmativamente. Quanto a um pronunciamento moral sobre a questo no houve quem se dispusesse a assumir o papel de conselheiro. A partir deste momento interrompeu-se a comunicao radiofnica. No trigsimo segundo dia conseguiu a equipe libertar os exploradores, mas Whetmore tinha j sido morto e servido de alimento a seus companheiros. A morte aconteceu no vigsimo terceiro dia do cativeiro, trs dias aps cessarem as comunicaes de rdio. Segundo o relato dos quatro sobreviventes [1] dentro da caverna, por sugesto de Whetmore, todos acordaram em sortear uma vtima atravs de um lance de dados; porm, antes de realizarem o sorteio, Whetmore declarou querer esperar mais uma semana, pelo que foi acusado de violar o pacto. Recusando-se a lanar os dados o fizeram seus companheiros em seu lugar e, para seu infortnio, a sorte caiu sobre o prprio Whetmore que foi morto e serviu de alimento para os encavernados.

Aps um intensivo tratamento psicolgico e nutricional foram os quatro sobreviventes submetidos ao juri popular acusados pela prtica de homicdio. Eximindo-se os jurados de expedir o veredicto o caso foi resolvido pelo juiz de primeira instncia, o qual declarou culpados os rus e condenou-os pena capital, em obedincia aos ditames da lei do pas. Sensibilizados com o desfecho do caso os jurados enviaram uma petio ao chefe do poder executivo para que comutasse a pena de morte em seis meses de priso. Semelhante documento foi elaborado pelo prprio juiz que proferiu a sentena. O chefe do executivo resolveu esperar a deciso da Suprema Corte qual recorreram os condenados. Os cinco juzes desta Corte proferiram seus votos. Dois juzes manifestaram-se pela absolvio, dois pela condenao e, devido a absteno de um dos juzes, ocorreu um empate. Face a esta circunstncia foi confirmada a sentena condenatria de primeira instncia, mantendo-se a condenao dos acusados.[2] Como todos os Estados Democrticos de Direito, a Repblica Federativa do Brasil, fundamentada e orientada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, proclama no art. 5, caput [3], da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivduo. Ao declarar isso quer a Constituio dizer que o indivduo tem direito a uma continuidade na sua existncia como pessoa humana, quer significar que, nas palavras de Jos Afonso da Silva, tem "direito a no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel". pelo reconhecimento deste direito de continuidade vida que a legislao penal tipifica e pune os atos atentatrios existncia e integridade fsica e moral das pessoas. Assim, eliminar a vida de um ser humano conduta que se amolda norma penal incriminadora disposta no art. 121 do Cdigo Penal (homicdio), que prev pena de recluso de seis a vinte anos para o autor deste delito. Numa primeira anlise a soluo do caso em tela parece simples: se a norma penal prev que quem mata pratica conduta tpica do homicdio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, ento a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal. Entretanto, na linha da boa doutrina de Damsio E. de Jesus, a conduta tpica no basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessrio que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito, considerando o fato como ilcito, antijurdico. Geralmente o fato tpico tambm antijurdico[4], salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificao) que, nos termos do art. 23 do Cdigo Penal so o estado de necessidade, a legtima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou figura tpica. Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislao brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Cdigo Penal: o estado de necessidade.

Dentre acontecimentos histricos que se tornaram famosos o direito aponta como tpicos do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Mduse", que em 1816 encalhou em um banco de areia na costa africana. Ordenado o abandono do navio, 147

pessoas ficaram numa enorme jangada e o restante dos passageiros e tripulantes em chalupas que deveriam rebocar a jangada. Entretanto os cabos que ligavam as embarcaes romperam-se e no foram reatados. A antropofagia foi praticada sobre os corpos dos companheiros mortos. Dos 147 nufragos, salvaram-se 15, alguns dos quais vieram a morrer depois de hospitalizados [5]; (b) o caso do iate ingls Mignonette, que naufragou em julho de 1884. Depois de vrios dias no mar, o mais jovem nufrago foi morto pelos companheiros, que mais tarde alegaram estado de necessidade perante o jri. Os doutrinadores ptrios tambm exemplificam casos que configurariam tpicos estados de necessidade. Cite-se, como exemplo, Magalhes Noronha, que aponta como clssicos os casos "do expectador de uma casa de diverses que incendeia e que para se salvar fere ou mata outro expectador; o do alpinista que precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta no suporta o seu peso etc." e continua afirmando estarem, "sem a menor dvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tbua e dos dois nufragos (tabula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedies, morrendo fome, os expedicionrios combinam matar e comer um companheiro". Para que se configure o estado de necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensveis: a) Atualidade do perigo: consiste na exigncia de que o perigo seja atual ou que esteja na iminncia de ocorrer. A caracterizao de um simples perigo eventual no legitima a aplicao da excludente da ilicitude; b) Inevitabilidade do perigo: a situao deve estar de tal forma configurada que no admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurdico sem violar direito alheio. Tambm deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possvel. O sacrifcio de bem jurdico de terceiro inocente s admitido pelo ordenamento jurdico como recurso ltimo para que o sujeito proteja direito seu ou de teceiro; c) Que o perigo no tenha sido voluntariamente provocado pelo sujeito; d) Razoabilidade da conduta do agente: necessrio que no seja razovel se exigir o sacrifcio do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado, isso porque no se pode exigir de ningum conduta de santo ou mrtir a sacrificar bem seu em nome da preservao de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrncia no concorreu. Presentes estes requisitos configurado est o estado de necessidade a licitar a conduta tpica do sujeito. Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se que (a) o perigo de morte era iminente, tendo o prprio mdico da equipe de salvamento admitido que eram praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo perodo mnimo estimado de dez dias para o sucesso das operaes de salvamento; (b) a caverna calcrea na qual encontravam-se enclausurados os exploradores no oferecia qualquer

forma de alimento que pudesse ser utilizada ao invs da prpria carne humana dos prprios exploradores. Matar um companheiro para da sua carne se alimentar foi o nico recurso possvel para satisfazer a necessidade vital de alimentao; (c) ao perigo de morte por inanio nenhum dos exploradores tinha dado causa j que a caverna subterrnea em que se encontravam presos teve sua sada bloqueada por um desmoronamento natural; (d) os bens jurdicos em conflito so a vida de cada um dos exploradores no sendo razovel exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros. V-se, portanto, que sob o imprio da legislao penal brasileira o estado de necessidade resta cabal e plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. Os sobreviventes seriam absolvidos da acusao de homicdio. A Carta Constitucional no preve soluo diversa. O bem jurdico que estava em jogo era a vida e ela a Constituio erigiu a patamar de direito fundamental. Quando o direito vida de duas pessoas entram em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situao no h como a Carta Magna declarar o direito de uma pessoa a viver em detrimento da outra, sem violar o direito tutelado no inc. XLI do art. 5 do seu prprio texto[6], incorrendo em explcita contradio. Nas palavras de Magalhes Noronha: "Na coliso de dois bens jurdicos igualmente tutelados, o Estado no pode intervir, salvando um e sacrificando o outro," resta aguardar a soluo do conflito para proclam-la legtima. porque a Constituio proclama o direito fundamental do indivduo vida prrequisito para a existncia de todos os outros direitos - que, nas palavras de Jos Afonso da Silva, pelo nosso ordenamento "se reputa legtimo at mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade de salvao da prpria."

NOTAS: [1]Como poder o leitor observar ter-se-o como verdadeiras as declaraes dos sobreviventes, sem questionamentos sobre a sua validade, somente com o propsito de viabilizar este estudo. [2] Inobstante as flagrantes diferenas entre o direito processual penal e material penal expostos no caso e os seus correspondentes brasileiros acredita-se que a situao ftica apresentada serve ao propsito visado. [3] Sob o Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituio Federal dispe em seu 5 artigo, caput, que "Todos so iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana ..." Grifou-se. [4] Em verdade antijuridicidade (ou ilicitude) e tipicidade so conceitos que andam juntos. Existe uma presuno de que o fato que se ajusta ao tipo antijurdico, presuno que s afastada se a lei permitir expressamente o comportamento tpico do sujeito. o que ocorre no art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro.

[5] O trgico naufrgio da fragata La Mduse foi imortalizado em famoso quadro de Gricault, hoje no Museu do Louvre, em Paris. [6] Segundo a Constituio Federal, art. 5, XLI: "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais". A vida, independentemente das qualidades particulares de cada ser humano, direito fundamental proclamado tal pela Constituio Federal. Assim, estando em conflito o direito de duas pessoas vida no h como exigir o sacrifcio de uma - talvez por critrios de idade ou sade - para salvaguardar a vida de outra, pois os bens jurdicos em conflito so igualmente protegidos pela lei maior do Estado brasileiro.

BIBLIOGRAFIA: BRASIL. Decreto-lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. _______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. FRANCO, Alberto S.; STOCO, Rui; SILVA JR., Jos; NINNO, Wilson; FELTRIN, Sebastio O.; BETANHO, Luiz C.; GUASTINI, Vicente C. R. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 2 vols. 6. ed., ver. e ampl. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1997. FULLER, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Traduo do original ingls e introduo por Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1976. 10 reimpresso:1999. MIRABETE, Julio F.Cdigo Penal Interpretado. 1. ed. So Paulo: Atlas, 1999. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. PASSOS, Nicanor S. O Caso da Medusa. Consulex, Braslia, ano IV, v. I, p. 11, nov. 2000. SILVA, Jos A.; Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2001.