Tribunais como rbitros ou como instrumentos da oposio?

Judicializao da poltica em novas poliarquias luz do caso brasileiro

Luciano Da Ros (luciano_da_ros@yahoo.com.br) Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Trabajo presentado en el Primer Congreso Uruguayo de Ciencia Poltica Montevideo, Uruguay 30 e 31 de octubre de 2006 Mesa Temtica: Estado, gobierno y reformas en Amrica Latina

Democracy endures only if it is self-enforcing. It is not a contract because there are no third parties to enforce it. (Przeworski, 2006: 312)

1.

Introduo

A existncia de um poder judicial independente e a obedincia a um conjunto de regras pelos principais atores polticos tendem a ser vistos como sinais de maturidade democrtica. Para alguns, a prpria a democracia se confundiria com o governo das regras, capaz de frear o arbtrio, em contraposio ao governo dos homens, potencialmente autoritrio (Bobbio, 2000: 165-185). Grande parcela da filosofia que informa o constitucionalismo v a estrita observncia dessas regras como fiadora fiel do regime democrtico e de suas instituies. Mais que isso: esse modo de pensar incumbe magistratura o papel de cumpridora e de eventual defensora ltima das regras do jogo, protegendo minorias e salvaguardando a democracia. Essa viso romntica sobre poder judicirio, que perpassa muitos manuais de ensino jurdico, deixa pouco claras, entretanto, as relaes entre a atuao dos juzes e o mundo poltico. Pouco esclarece tambm sobre o modo como as regras, e as decises judiciais por elas informadas, so implementadas ante os demais atores de um dado sistema poltico. Em sntese, essa tica projeta sobre a lei uma eficcia causal independente, afirmando que regras e decises judiciais so cumpridas simplesmente pelo fato de serem (ou derivarem de) normas jurdicas. Vista desta maneira, contudo, a questo pode revelar-se falsa. A despeito da viso poltica que o embasa, a principal contribuio realizada por um trabalho pioneiro como o de Lassalle (2001 [1863]) o fato de ele haver observado que regras constitucionais no se sustentam sozinhas, mas que, ao contrrio, necessitam do devido suporte poltico para viger. Esse exatamente o mesmo achado de Barry Weingast (1997) em seu artigo sobre os fundamentos polticos da democracia e do estado de direito. As concluses a que ambos textos conduzem so as seguintes: regras so cumpridas porque h interesse dos demais agentes da arena poltica em observ-las especialmente daqueles atores capazes de intervir no sentido de modificar essas mesmas regras (Maravall; Przeworski, 2003). O mesmo pode ser dito sobre as decises proferidas por tribunais que interfiram diretamente sobre a arena poltica. Isso especialmente aplicvel quelas cortes

ditas constitucionais, que interpretam as regras bsicas do convvio democrtico. Sua independncia e o eventual ativismo judicial da decorrente no se fundamenta na mera existncia de regras jurdicas prvias, mas pura e simplesmente em uma determinada correlao de foras polticas capaz de fornecer suporte para que assim atuem. Estudar, portanto, essa relao entre o sistema poltico e a independncia judicial o propsito do presente trabalho. Centra-se, assim, o estudo, no conjunto de tribunais ditos supremos que fariam a interpretao mxima de constituio escrita; quaisquer outros casos que no se enquadrem neste universo no sero aqui trabalhados. Isto porque estes so os tribunais que de modo mais claro se relacionam com a dinmica propriamente poltica, sendo diretamente responsveis pelos termos em que se processa a accountability horizontal em diversos pases (ODonnell, 1998; Guarnieiri, 2003). Para tanto, buscar-se- compreender quais so as causas que levam ao fortalecimento de certos tribunais constitucionais, o que oportunizar explicar quais fatores retiram-lhes fora ante outras instituies polticas. Quer dizer: como explicar que certos tribunais, a despeito de possurem um mesmo conjunto formal de atribuies, possuam nveis de ativismo to dspares? Isto : em certos pases, os tribunais mximos de interpretao da constituio apresentam-se como claros protagonistas da dinmica poltica, ao passo que em outros sua atuao bastante discreta. Como explicar essa diferena? A hiptese aqui trabalhada centra-se na dinmica de distribuio de poder existente no prprio sistema poltico, considerado fator embora exgeno determinante da dinmica da magistratura (Guarnieri; Pederzoli, 2002). Para desenvolv-la, inicialmente, se descrevero concluses recentes alcanadas nos estudos sobre judicializao da poltica, passando-se, em seguida, formulao de um modelo terico capaz de abarcar tais concluses num todo coeso e sistematizado. Nessa formulao, construir-se- uma tipologia dual, centrada no grau de distribuio de poder poltico existente em uma dada correlao de foras, se mais disperso ou mais concentrado. Isso permitir analisar a situao de poliarquias recentes luz do caso brasileiro, evidenciando-se os dilemas decorrentes da institucionalizao de uma magistratura independente nesses cenrios.

2.

Concluses recentes nos estudos sobre judicializao da poltica

O comportamento judicial no insensvel ao ambiente poltico em que opera. Ao contrrio do que muito se afirma, magistrados no decidem apenas tendo em conta as regras formais do ordenamento jurdico. Ao contrrio, pode-se afirmar que realizam clculos sobre as possveis conseqncias de suas decises. Desta maneira, adotam um comportamento estratgico, especialmente verificando quais so os eventuais suportes polticos para suas decises. Esta linha de raciocnio por vezes se torna explcita, passando os juzes a desenvolverem o que os juristas denominam ser argumentos conseqencialistas (Atienza, 2002: 193-196; MacCormick, 1995). O objetivo deste estudo , portanto, articular teoricamente, por um lado, essa espcie de racionalidade estratgica adotada pelos magistrados com, por outro lado, estudos de poltica comparada e de judicial politics que analisam a independncia e o ativismo judiciais de tribunais constitucionais tomando como ponto de referncia o grau de distribuio de poder existente no macro-sistema poltico. Dois influentes estudos sobre poltica comparada podem ser empregados como ponto de partida, visto que ambos agregam o poder dos juzes como varivel de anlise de diversos sistemas polticos. Geoge Tsebelis parte basicamente de dois estudos que consideram os tribunais como veto players (Alivizatos, 1995; Volcansek, 2001) justamente para retirar-lhes deste rol. Isso porque ele prefere estudar o desempenho do poder judicirio como uma varivel dependente do nmero de veto players existentes em uma dada realidade poltica. Resumidamente, sua concluso ponta para a seguinte regra: quanto maior o nmero de veto players e maior a distncia entre eles, maiores as possibilidades da existncia de um judicirio mais independente e ativo (Tsebelis, 2002: 225-235). Quer dizer, portanto, que quanto maior a distribuio do poder poltico existente no sistema poltico em si mesmo, maiores as possibilidades de que o judicirio se manifesta mais independente e ativamente. Seguindo essa mesma lgica aponto o estudo de Arend Lijphart. Na sua tipologia clssica entre democracias consociativas e majoritrias, observa ele que mais independentes e ativos sero os juzes quanto mais compartilhado entre o maior nmero de atores possveis for o poder no sistema poltico (Lijphart, 2003: 253-258). A concluso, portanto, praticamente a mesma a que aponta Tsebelis.

Em estudo sobre o desempenho de judicirios em unidades sub-nacionais na Argentina, Rebecca Bill Chavez (2004a; 2004b) descobriu que judicirios tendem a ser mais ativos e independentes quanto maior for a competio poltica existente num dado contexto poltico. O prprio respeito s ditas regras do jogo seria uma funo do grau de distribuio do poder poltico. Conforme demonstraram Andrews e Montinola (2004), quanto mais elevado o nmero de veto players e maior a distncia entre eles, maiores as possibilidades de que viabilize um comportamento prprio do rule of law. O argumento que aqui se pretende expor pode ser sintetizado da seguinte maneira: quanto mais distribudo as foras polticas, maiores os suportes polticos possveis para as decises judiciais e maiores os espaos para uma atuao independente por parte dos juzes. Elevado nmero de veto players e/ou significativa distncia entre eles, consociativismo, forte competio poltica, federalismo e fragmentao poltica, entre outros fatores, seriam possveis causas para maior judicializao da poltica em certos pases. Pode-se afirmar o mesmo com relao a situaes conjunturais de governo: quando h coeso e disciplina na base de sustentao do governo, os tribunais dificilmente as contrariam; quando esta se encontra mais desagregada, maiores os espaos se do para decises independentes e eventualmente defectivas em relao ao prprio governo (Helmke, 2002). O mesmo tambm vlido a respeito da presso exercida por outros rgos legislativos sobre o tribunal: quando esta se exerce de modo muito vigoroso e concentrado sobre o rgo, dificilmente a corte proferir uma deciso contrria, ao passo que quando menor ou mais fragmentada essa presso, mais aleatria e independente tente a ser a atuao do tribunal (Iaryczower; Spiller; Tommasi, 2006). Isso no significa afirmar, entretanto, que tribunais tendem a atuar necessariamente como instituies contra-majoritrias ou no-governistas. Pelo contrrio, em excelente estudo sobre as relaes entre a Suprema Corte dos Estados Unidos e o Presidente daquele pas, Keith Whittington (2005) demonstrou que grande parcela do poder e do protagonismo apresentados por aquele tribunal provinham da sua capacidade em superar obstculos decorrentes da natureza fragmentada do sistema poltico daquele pas federalismo, coalizes fragmentadas, entre outros em prol do prprio poder executivo. Para esse mesmo aspecto j chamava a ateno Robert Dahl, para quem os tribunais no seriam

exemplos de guardianship (Dahl, 1989). Tal conceito deriva da idia de proteo de minorias ante eventuais maiorias possivelmente tirnicas existentes em um dado sistema poltico. Para Robert Dahl, tribunais no teriam esta funo, posto que no seriam instituies verdadeiramente contra-majoritrias. Ao contrrio, ele atuariam muito mais como instrumentos de retardamento na implementao de determinadas polticas (algo como delay players) do que propriamente como organismos vigilantes das regras do jogo democrtico. Isso no exclui o fato de que certas cortes apresentem poder em certos contextos polticos, posto que a questo passa a ser contra quais atores se direcionar o uso das prerrogativas judiciais. De acordo com o que aqui vem sendo demonstrado, h maior possibilidade de aplicao aleatria dessas sanes quanto maior for a distribuio do poder poltico em cada contexto. Isso porque haveria um maior leque de suportes possveis s decises judiciais proferidas pela corte, seja em que sentido estas se derem. No outro extremo do debate, se situariam sistemas fortemente majoritrios, que tenderiam a apresentar tribunais mais permissivos e pouco interventivos. Nestas realidades, o agigantamento de um nico ator sobre o ambiente poltico em um dado contexto institucional ou conjuntural tende a fazer com que toda lgica poltica orbite em torno deste nico ator principal, de tal modo que ele se torna o principal policy-maker, voltando-se quase que exclusivamente contra ele as eventuais decises judiciais que venham a ser proferidas invalidando legislao. Um excelente estudo que pode ser empregado como exemplo aquele empreendido por Moe e Howell (1999) sobre a ao unilateral do presidente norte-americano. Afirmam eles que, uma vez que o presidente decida agir a despeito dos demais atores polticos, nem o poder legislativo, nem mesmo o judicirio possuem incentivos e fora suficiente para barrar ou controlar a ao presidencial. Isto : quando o presidente daquele pas tende a agir atravs de seu poder de decreto, concentrando capacidade decisria, pouco espao resta para uma ao contrria de qualquer outro ator poltico, incluindo-se a os prprios magistrados. Pode-se afirmar, portanto, que essas anlises tm convergido em constatar que quanto mais concentrado o poder no sistema poltico, menos independentes e ativas so as cortes; quanto mais disperso o poder poltico, mais independentes os juzes e maiores os espaos para que estes dem mostras de ativismo (Ferejohn, 2002).

3.

Tribunais como rbitros ou como instrumento da oposio: uma tipologia

A pergunta que emerge das constataes apresentadas acima a seguinte: por que maior distribuio de poder poltico permite atuao mais independente por parte do poder judicirio? Para responder a essa indagao, passar-se- formulao de uma tipologia dual capaz de abarcar de modo sistematizado o que vm sendo observado e descoberto pela literatura pertinente sobre o tema. Ressalte-se, desde j, que os modelos aqui formulados so, tal qual afirmado, tipologias, isto , sistematizaes sobre a realidade capazes de abarcar coerentemente duas tendncias que se observam nos estudos sobre a judicializao da poltica. Assim, o enquadramento de casos concretos a esses modelos tpico-ideais dificilmente se far de modo completo, sem ressalvas. Trata-se de melhor compreend-los como integrantes de um continuum entre dois plos extremados representados por estes modelos do que como um modelo dicotmico que exclui tanto mutuamente os plos como os demais casos intermedirios. Assim dito, pode-se passar aos modelos tpico-ideais que emergem dessas formas de atuao dos tribunais. So eles, portanto, basicamente dois: a) tribunais como rbitros, o que se verificaria naquelas situaes em que o tribunal atua julgando sobre conflitos entre um elevado nmero de atores com poderes bastante semelhantes entre si, o que tende se verificar em ambientes polticos com poderes divididos; e b) tribunais como instrumentos da oposio, situao em que os tribunais so empregados majoritariamente pela oposio para que amplifique sua denncia a prticas eventualmente impopulares daquele que provavelmente o principal policy-maker e centro da dinmica poltica. No primeiro caso, a possibilidade de os tribunais constitucionais atuarem como rbitros deriva da maior distribuio de foras, de modo mais eqitativo, entre diversos atores integrantes do ambiente poltico, o que pode se verificar tanto em seu processo decisrio, como no momento da implementao das polticas pblicas decididas. Nessas situaes, os juzes tendem a atuar como rbitros no sentido em que julgam sobre duas ou mais partes detentoras de poder poltico bastante semelhante. Isso quer dizer que julgar em favor de qualquer uma delas implica em custo poltico que se no idntico, ao menos bastante prximo. Numa tal situao, as consideraes s conseqncias polticas da

deciso judicial podem ser minimizadas, abrindo-se espao para decises mais autnomas, menos centradas em conseqncias, polticas e econmicas, das decises judiciais. Em ambiente nos quais h fragmentao do poder poltico, esse clculo estratgico do apoio poltico deciso torna-se bastante menos relevante porque o peso do ator poltico a ser contrariado, se um ou outro, praticamente igual, de modo que as preferncias entre eles se anulam, abrindo espao para uma atuao independente do tribunal. H, enfim, robusto suporto poltico para praticamente qualquer deciso proferida pela corte, isso especialmente se as possibilidades de deciso forem compostas em sintonia com as preferncias dos atores polticos existentes: quanto maior o nmero de atores polticos com poder real e mais variadas as preferncias entre eles, maior o leque de possveis decises a serem proferidas pela corte sem que estas encontrem srios obstculos polticos. Isto porque, em tal situao, haveriam mltiplos pontos de apoio capazes de dar sustentao e de fazer cumprir as decises proferidas pelos juzes. So rbitros os tribunais tambm no sentido em que podem resolver um problema de coordenao entre atores polticos. Isto , eles arbitram quando h um conflito srio entre os demais atores no que se refere a um tema especfico. Nessas situaes, ento, os juzes proferem uma deciso que, de outra maneira, no seria feita por praticamente nenhum dos outros atores polticos isoladamente. Decidem naqueles espaos em que h um vazio de poder ou no qual as preferncias entre os principais atores polticos se anulariam. Assim, tornam-se importantes rgos da dinmica poltica, capazes de resolver conflitos que, de outra maneira, no seriam solucionados. No caso oposto, dada a concentrao de poderes, e, portanto, a existncia de um ator poltico preponderante, a probabilidade que este, por este ser o principal policy-maker, seja tambm o principal alvo das aes judiciais, sendo o tribunal instrumentalizado por uma oposio geralmente frgil que busca amplificar sua atuao no sistema poltico. Neste caso, possivelmente o tribunal venha a apresentar uma atitude mais permissiva e silente ante o que se decide no mbito da poltica. Isto porque teria de arcar com o pesado custo de contrariar o principal ator poltico existente, o qual poderia ser levado inclusive a afetar as prprias prerrogativas do poder judicirio. A oposio se vale do tribunal para tentar ganhar voz no sistema poltico. Ou seja, o tribunal acionado no para resolver um conflito entre dois atores polticos de igual poder, mas sim como ultima ratio de uma oposio que no possui instrumentos para barrar as polticas majoritrias.

Em verdade, o que se verificaria aqui uma situao ambgua na qual os juzes so verdadeiramente independentes da dinmica poltica (protegidos por uma srie de prerrogativas funcionais e profissionais), mas o poder judicirio bastante dependente das correlaes de foras existentes no sistema poltico para que se sustente decidindo independentemente (Ferejohn, 1999). Aquilo que pode ser designado risco de retaliao institucional talvez, e provavelmente, um dos principais determinantes do modo como se d a deciso judicial. Isto : eventuais sanes legislativas podem ser feitas no apenas contra certas decises judiciais, mas tambm contra a prpria existncia de uma magistratura independente (Whittington, 2003). Algo que os juristas frequentemente ignoram que a deciso pela existncia de um poder judicial independente uma deciso poltica como qualquer outra. Muitos governantes possuem capacidade real de revog-la ou de amea-la e frequentemente o fazem sinalizando para que os magistrados adotem uma postura menos ativa e mais comedida (Couso, 2004). A existncia de um amplo leque de atores polticos capazes de dar suporte a uma deciso judicial amplia a gama de possveis decises a serem proferidas pelas cortes, tornando-as mais independentes e abrindo-se campo para o propalado ativismo judicial. Poder-se-ia dizer ainda que, nessas situaes, o uso de argumentos conseqencialistas tende a ser minimizado, havendo uma decodificao jurdica do conflito poltico. Quer dizer: o clculo de conseqncias tende a se traduzir na formulao de uma deciso juridicamente fundamentada, deslocando a agenda desses tribunais para a formulao de uma doutrina jurdica sistematizada e menos casustica.

4.

Aplicao do modelo ao caso brasileiro

As anlises realizadas at o presente momento sobre o desempenho do Supremo Tribunal Federal tendem a convergir para apresent-lo como um rgo tmido, com participao reduzida no sistema poltico. Seja no controle de polticas pblicas especficas como as privatizaes (Oliveira, 2005), seja no controle sobre o poder de decreto do presidente brasileiro (Sampaio, 2004; Da Ros, 2006), seja ainda no que se refere ao fortalecimento da burocracia na rea financeira (Rocha, 2004), o tribunal no tem sido

considerado um ator de destaque no sistema poltico brasileiro. Mesmo anlises mais abrangentes e completas sobre o funcionamento do rgo tm evidenciado esse diagnstico (Arantes, 1997; Castro, 1997; Werneck Vianna, 1999). Uma hiptese que estes estudos no tm aventado diretamente diz respeito ao argumento que aqui foi desenvolvido, isto , s interfaces entre a distribuio do poder no sistema poltico e a atuao dos magistrados. A referncia aqui diz respeito concentrao de poderes e recursos no poder executivo brasileiro (Amorim Neto, 2004; Figueiredo; Limongi, 1999). Tal concentrao poderia estar levando o Supremo Tribunal Federal a atuar de maneira restritiva, evitando atritos diretos com aquele que o principal ator do sistema poltico, o presidente da repblica. Estaria assim atuando no intuito de buscar conquistar, ainda que lentamente, um papel mais independente ante os demais atores. Tratar-se-ia de uma estratgia de gradual afirmao e construo institucional. Dada a centralidade do presidente no sistema poltico, pode-se entender a atuao permissiva da corte como uma ao estratgica do tipo self-restraint por parte da magistratura, objetivando no desafiar um ator poltico to poderoso, capaz inclusive de promover alteraes sobre as prprias prerrogativas e atribuies do tribunal, reduzindo-as. Assim, a magistratura no corre o risco de sofrer represlias pelo que decide, posicionandose claramente em favor do principal ator poltico do sistema: colocar-se contra tal agente seria um risco prpria independncia judicial. Por outro lado, as poucas e discretas situaes em que o tribunal tendeu a se voltar contra o presidente brasileiro se deram especialmente naqueles casos em que havia amplo suporte poltico para que assim atuasse. Trata-se, por exemplo, do caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a reedio de uma medida provisria j previamente rejeitada pelo Congresso Nacional. Isto : a corte somente agiu neste sentido porque possua o vigoroso apoio do poder legislativo para que atuasse desta maneira, bloqueando aquele que indubitavelmente o principal ator poltico do pas. Nos demais casos, que integram a rotina de julgamentos da corte, entretanto, o tribunal tende a ser mais permissivo, posicionando-se claramente em prol do poder executivo, raramente contrariando suas preferncias.

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5.

Concluses

As concluses aqui alcanadas apresentam reflexos sobre a propalada natureza contra-majoritria dos tribunais. Muito embora a retrica frequentemente os aponte como eventuais protetores de minorias ante os abusos de maiorias polticas, isto dificilmente se verifica concretamente. Em realidade, tribunais tendem a assim atuar quando j no h maiorias no prprio sistema poltico, isto , quando a regra polirquica de mltiplas minorias j se verifica de fato. Viu-se que, no caso de concentrao de poderes em poucas mos, a tendncia a diminuta atuao dos juzes. Confirma-se, desta maneira, a suspeita dahlsiana de que as cortes no seriam defensoras de minorias e das regras do jogo democrtico. Tal compromisso e s pode ser mantido e sustentado pela dinmica propriamente poltica, e no jurisdicional. Mostrou-se, aqui, que a atuao dos tribunais muito mais um reflexo de um modo de operar a poltica do que um instrumento propriamente de transformao da lgica poltica. Quanto maior a distribuio do poder poltico, maiores as oportunidades para as cortes arbitrarem conflitos e se tornarem importantes instituies na dinmica poltica. Por outro lado, na inexistncia de mltiplos pontos de apoio para suas decises, a tendncia a jurisprudncia da corte se formar em favor daquele nico ator poltico capaz de garantir tanto a implementao de suas decises como a manuteno de suas prerrogativas. Neste caso, a oposio invariavelmente tentar se valer da corte para incrementar o custo da atividade de governo, mas ser sucessivamente mal sucedida. Eis o dilema, portanto, de democracias recentes. Passadas suas transies de regimes autoritrios, muitos pases dotaram o poder judicirio de instrumentos bastante importantes do ponto de vista formal, na expectativa de que restringissem arbitrariedades e salvaguardassem a dinmica poltica democrtica. Isso, contudo, na larga maioria dos casos, no se verificou. Muito disso se deve concentrao de poderes que ainda se observa nesses regimes polticos, que geralmente contam com um nico plo de atratividade no sistema poltico, comumente o poder executivo. Nesses contextos, como foi visto, dificilmente as cortes desfiaro atores polticos to preponderantes, arriscando a existncia de suas prprias prerrogativas funcionais. Elas provavelmente aguardaro por um momento mais propcio para atuarem de maneira mais independente. Este momento,

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entretanto, depender muito menos de sua prpria atuao e muito mais da dinmica verdadeiramente poltica, com o reforo de outros mecanismos de accountability horizontal e vertical. Na inexistncia de tais esforos, entretanto, dificilmente os tribunais se tornaro rbitros, permanecendo instrumentos a servio de uma oposio marginalizada e frgil em favor da qual raramente decidiro.

6.

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